Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Artigo - Direito e Ciência Na Teoria Pura Do Direito de Hans Kelsen Mauro Almeida Noleto
Artigo - Direito e Ciência Na Teoria Pura Do Direito de Hans Kelsen Mauro Almeida Noleto
Ao realizar esse deslocamento, Kelsen atrai para as proposies da cincia jurdica a aplicao dos princpios
lgicos (da no-contradio, p. ex.), uma vez que no sendo as normas jurdicas passveis de comprovao de
sua verdade ou falsidade, no se poderia colocar diretamente relacionado a elas o problema do conflito
ontolgico entre prescries. a cincia que se encarrega de resolver os problemas, o que lhe garante dignidade
ou utilidade prtica, caso contrrio, poder-se-ia atribuir-lhe um carter suprfluo de mera repetidora daqueles
preceitos normativos.
social desses fatos, qualificando imperativamente as condutas a que se refere (atribuindo responsabilidades,
conferindo poderes, ou interditando condutas). Mesmo assim, tais relaes jurdicas, uma vez constitudas por
essa imperatividade formalmente autorizada, devem ser apenas descritas pelo cientista, na medida em que
compe uma relao de imputabilidade.[8] O contedo das normas (fatos e valores) deve permanecer intocado.
Criticam-se, assim, por inviabilidade cientfica, as proposies de uma teoria metafsica do Direito e afirma
tambm o autor que, limitada s descries normativas, cincia jurdica tambm no cabe investigar a eficcia
da norma - saber se esta ou no vivenciada como regra social -, pois a estaria forada a emitir juzos da
ordem do ser, juzos sobre a realidade. Assim, segundo ele, no cabe cincia jurdica dizer se uma norma ou
no justa, ou se ou no obedecida, mas sim se vlida formalmente, se tem vigncia.
Kelsen ressalva, ou alerta, que embora se utilize da expresso dever-ser, o sentido dessa expresso traz na
proposio da cincia jurdica um carter meramente descritivo, ainda que o objeto dessa descrio - a norma
jurdica - no seja um fato da ordem do ser, mas tambm um dever-ser. O jurista cientfico - afirma - apenas
descreve o Direito; assim como o fsico em relao ao seu objeto, ele apenas afirma a ligao entre dois fatos. E
mesmo considerando que o objeto da cincia jurdica seja constitudo pelas normas e, portanto, pelos valores ali
inscritos, as proposies cientficas, assim como as leis naturais - enfatiza Kelsen - so uma descrio alheia a
valores.
Ainda raciocinando analogicamente, Kelsen compara as leis naturais, elaboradas pela Fsica, enquanto
descrio da ordem natural (ser), com as proposies descritivas da ordem jurdica, produzidas pela cincia
jurdica, que ele ento denomina leis jurdicas, que no so propriamente as normas jurdica (dever-ser), mas
apenas a sua descrio cientfica.
Esse jogo de espelhos entre o Direito (objeto) e a cincia jurdica (sujeito), que resulta da formulao positivista
de Kelsen, de fato fonte de muita confuso. H momentos, durante a leitura, em que no se sabe bem de que
lado est o qu, principalmente quando Kelsen recorre analogia com as cincias naturais para justificar as
funes que reputa idnticas quelas da cincia jurdica, ou seja, a descrio de seus respectivos objetos de
conhecimento: os fatos da ordem natural (ser) e as normas jurdicas (dever-ser): nesse momento a norma
jurdica equipara-se a um objeto reificado, uma coisa a ser descrita, um dever-ser-que- vlido formalmente ressalte-se. Mas aqui reside a primeira confuso, pois para ele, embora sejam realidades ontologicamente
diversas, prestam-se ao mesmo tipo de apreenso cognitiva, isto , podem ser descritas pelo conhecimento
cientfico, desde que, entretanto, sejam aplicados princpios explicativos diferentes: causalidade e imputao.
Portanto, so cincias diferentes, peculiares, mas comungam da mesma metodologia positivista. Diz Kelsen:
"Assim como a lei natural uma afirmao ou enunciado descritivo da natureza, e no o objeto a descrever,
assim tambm a lei jurdica um enunciado ou afirmao descritiva do Direito, a saber, da proposio jurdica
formulada pela cincia do Direito, e no o objeto a descrever, isto o Direito, a norma jurdica. Esta - se bem
que quando tem carter geral seja designada como lei - no uma lei, no algo que, por qualquer espcie de
analogia com a lei natural, possa ser designado como lei. Ela no , com efeito, um enunciado pelo qual se
descreve uma ligao de fatos, uma conexo funcional. No sequer um enunciado, mas o sentido de um ato
com o qual se prescreve algo e, assim, se cria a ligao entre fatos, a conexo funcional que descrita pela
proposio jurdica, como lei jurdica."[9]
A meu ver, o problema dessa epistemologia positivista, que, num esforo de abstrao, produz a sua dicotomia
central entre o que Direito (norma) e o que Cincia (proposio ou lei jurdica), no considerar
preliminarmente que, diferentemente da descrio da ordem natural, que se faz em linguagem matemtica, a
descrio jurdica, embora aspire ao rigor matemtico e sistmico, se faz na mesma linguagem natural (comum)
e, portanto, imprecisa com a qual se produz o seu objeto, as normas jurdicas (gerais e individuais, conforme a
competncia ou a capacidade do agente produtor). Alm disso, mais ou menos certo que, na descrio da
4
Viehweg parte do conceito aristotlico de tpica, estilo de pensar a partir de situaes problemticas, e que
fornece caminhos decisrios, em busca de premissas mais ou menos aceitas, no contexto de uma disputa
argumentativa e dialtica, em oposio analtica, que se caracteriza pelo mtodo, segundo aristteles,
propriamente cientfico, dedutivo e sistemtico. Assinala Viehweg:
"A tpica um conhecimento em busca de premissas, conforme sublinhou Ccero, ao diferenci-la, como ars
inveniendi, da lgica demonstrativa, ou ars iudicandi. Isto tem pleno sentido. Pois possvel distinguir uma
reflexo que busca o material para pensar, de outra que se ajusta lgica. igualmente claro que na prtica esta
ltima deve vir depois daquela. Vista desta maneira, a tpica uma meditao prolgica. A tpica mostra como
se acham as premissas; a lgica recebe-as e as elabora.
O modo de buscar as premissas influi na ndole das dedues e, ao contrrio, a ndole das concluses indica a
forma de buscar as premissas."[14]
Segundo Viehweg, com o racionalismo moderno - principalmente depois da consolidao do positivismo
como paradigma cientfico no Direito - que a cultura jurdica moderna, pretendendo emprestar ao Direito uma
estrutura lgica de sistema de normas e conceitos, realiza a substituio do estilo tpico pelo mtodo dedutivo,
em nome dos ideais de certeza e racionalidade. No entanto, a idia de um sistema jurdico, logicamente
perfeito, para este autor algo impossvel de se atingir. que, desde a escolha dos princpios objetivos
fundamentais (axiomas) que iro constituir o topo do sistema de dedues, at propriamente a tarefa das puras
operaes lgico-dedutivas, ocorrem influncias ou infiltraes tpicas. Com isso, ressalta que o sistema
jurdico, isto , o Direito efetivo - realidade normativa passvel de descrio cientfica, como quer Kelsen -
algo, de sada, impuro, contaminado pela interpretao, que um tipo de pensamento que deve, segundo
Viehweg, mover-se dentro do estilo da tpica. Parte da para sustentar que a jurisprudncia (ou o que chamamos
de cincia jurdica) uma disciplina essencialmente problemtica, sendo que suas partes integrantes (conceitos
e proposies) "tm de ficar ligados de um modo especfico ao problema e s podem ser compreendidos a
partir dele."[15]
O problema ltimo, ou a aporia fundamental, que se estabelece no raciocnio jurdico e que atribui sentido aos
conceitos , segundo Viehweg, a aporia da justia, levando-se em conta - contra o jusnaturalismo - as condies
histricas.[16] Esse raciocnio permite at, digamos, uma compatibilizao entre a tpica e a viso sistmica. No
obstante, mantendo-se o foco nos problemas, os sistemas jurdicos devem conservar uma textura aberta em
torno da atualizao constante das questes relacionadas realizao da justia.[17]
Viehweg reconhece a existncia de sistemas jurdicos - assim mesmo, no plural - como conjunto de tpicos
elaborados como premissas mutveis, permanecendo constante apenas a pergunta fundamental em torno da
justia. Mais uma vez, permito-me citar o texto do prprio autor tendo em vista o espao sinttico deste artigo e
a necessidade de preservar ao mximo a autenticidade de sua elaborao. Assim, conforme Viehweg:
"A estrutura total da jurisprudncia, como dissemos mais acima (cf. I, 1), s pode ser determinada a partir do
problema. (...) Ao tomar posio de uma determinada maneira frente ao problema fundamental (por exemplo, a
autonomia privada parece justa), origina-se um conjunto de questes que se pode determinar com bastante
preciso e que baliza o mbito de uma disciplina especial, por exemplo, o do direito privado. Toda a
organizao de uma disciplina jurdica se faz partindo do problema. Quando se diferenciam certas sries de
questes do modo indicado, agrupam-se ao redor delas as tentativas de resposta do respectivo direito positivo.
Naturalmente, estes quadros de questes no devem ser sobreestimados em sua constncia. Sua formao
depende de alguns pressupostos de compreenso que no so imutveis. O nico efetivamente permanente a
aporia fundamental. Porm, isto no impede que, com frequncia, uma situao de longa durao permita
formular certos complexos de perguntas permanentes. Em suas linhas fundamentais e em suas conexes, tm
geralmente um alto grau de fixidez, do mesmo modo que as solues. Cabe Sociologia do Direito a tarefa de
7
investigar com mais detalhe as relaes que aqui existem, ainda que sem cair num sociologismo todo-poderoso
e unilateral."[18]
Na esteira desse raciocnio, certeira, me parece, a anlise de Perelman, para quem Kelsen e sua teoria pura
partem de uma pressuposto equivocado que a ciso absoluta dos planos de ser e dever-ser. Ora, fracassado o
intento de purificar o objeto, a cincia jurdica deve, pois, atuar no desenvolvimento de uma racionalidade
prtica, escapando da tentao relativista que lhe impe o positivismo, enquanto procura de critrios e
mecanismos razoveis de deciso. que uma conseqncia paradoxal desse relativismo na teoria pura a
equiparao da deciso do juiz - autorizado pela normatividade a proferir, nos casos concretos, uma norma
individual (sentena) - deciso do legislador, que tambm autorizado pela normatividade, cria regras gerais.
Ambos participam da dinmica do Direito, havendo entre eles apenas uma diferena de grau. Mas a, Kelsen
forado a reconhecer que no possvel para a cincia jurdica estabelecer qualquer tipo de juzo preventivo
acerca das decises judiciais, pois o juiz assim como o legislador cria direito novo, condicionados apenas
formalmente por uma moldura normativa.[19] E aqui o paradoxo: como sustentar a idia de um sistema jurdico
unitrio e escalonado de normas em que as decises que realimentam esse sistema so assim incontrolveis e,
portanto, em probabilidade, contraditrias? Sabendo de antemo que, no processo criativo (ou dinmico, como
prefere Kelsen) do Direito, a contaminao ftico-axiolgica tpica do procedimento hermenutico resulta da
relao constante entre autoridades competentes e cientistas, parece mesmo v a tentativa purificadora.
Segundo Menezes Cordeiro, diante da riqueza dos casos concretos, as posturas positivistas e formalistas se
mostram insuficientes. Expem suas limitaes diante das necessidades de efetiva realizao do Direito nas
situaes mais crticas, quais sejam: a proibio do non liquet (o juiz obrigado a decidir) diante das lacunas do
ordenamento; a ocorrncia cada vez mais freqente de conceitos indeterminados, ou normas em branco
(urgncia, relevncia, ordem pblica, relevante valor social ou moral, etc.); as colises de princpios
fundamentais (privacidade e direito informao); e, finalmente, "o juspositivismo detm-se perante a questo
complexa, mas inevitvel das normas injustas".[20]
Conclui o autor portugus, confirmando as conseqncias paradoxais da epistemologia positivista, quando
aplicada aos processos jurdicos concretos:
"(...) obrigado, pela proibio do non liquet a decidir, o julgador encontrar sempre uma qualquer soluo,
mesmo havendo lacuna, conceito indeterminado, contradio de princpios, ou injustia grave. Munido, porm,
de instrumentao meramente formal ou positiva, o julgador ter de procurar, noutras latitudes, as bases da
deciso. A experincia, a sensibilidade, certos elementos extra-positivos e, no limite, o arbtrio do subjectivo,
sero utilizados. Dos mltiplos inconvenientes daqui emergentes, dois sobressaem: por um lado, a
fundamentao que se apresente ser aparente: as verdadeiras razes da deciso, estranhas aos nveis
juspositivos da linguagem, no transparecem na deciso, inviabilizando o seu controlo; por outro, o verdadeiro
e ltimo processo de realizao do Direito escapa Cincia dos juristas: a deciso concreta fruto, afinal, no
da Cincia do Direito, mas de factores desconhecidos para ela, comprometendo, com gravidade, a
previsibilidade, a seriedade e a prpria justia de deciso."[21]
Mais uma vez, recorro ao texto dos autores aqui mencionados, para concluir, com Perelman que:
"Se se adota o dualismo kelseniano, que tambm o de Hgestrm, deve-se renunciar iluso da razo prtica
em todos os domnios, e no somente em direito. (...) Mas ento, pode-se falar seriamente em uma deciso
razovel, de um julgamento bem motivado, de uma escolha fundamentada, de uma pretenso fundamentada? E
se semelhantes asseres no forem mais do que racionalizaes destinadas a enganar os ingnuos, exprimiria
toda a vida social alguma coisa que no relaes de fora? E a filosofia prtica serviria a outra coisa seno para
cobrir com um manto de respeitabilidade aquilo que os interesses e paixes impem pela coero?
Parece-me que todos os paradoxos da teoria pura do direito, bem como todas as suas implicaes filosficas,
derivam de uma teoria do conhecimento que no atribui valor seno a um saber incontroverso, inteiramente
fundado nos dados da experincia e na prova demonstrativa, negligenciando totalmente o papel da
argumentao. (...)
Mas, seria possvel, falta de prova demonstrativa, renunciar a justificar por uma argumentao igualmente
convincente e possvel nossas escolhas e decises, nossos valores e normas? E seria preciso, na ambio de
constituir uma cincia do direito e uma teoria pura do direito, considerar como juridicamente arbitrrio tudo o
que s pode ser justificado mediante semelhante argumentao?[22]
Essas ponderaes questionadoras e problematizantes de Perelman conseguem colocar em xeque os postulados
kelseneanos, mas, como afirmei atrs, aqui foram expostos apenas alguns pontos de partida para uma
investigao epistemolgica e seus necessrios desdobramentos. Impossvel, portanto, seria a tentativa de
concluir-se, decretando o total esgotamento do legado de Kelsen para a cincia jurdica, e celebrar o advento de
um novo paradigma epistemolgico marcado pelo que chamei de o vis hermenutico. Ora, nem aquele se
esgotou, embora seja merecedor de muitas das crticas a si direcionadas, nem este se instalou, enquanto nova
matriz epistemolgica da cincia jurdica. Ademais, convm ressalvar que uma metodologia centrada na total
autonomia e no voluntarismo dos intrpretes, ou, como costumamos chamar, dos operadores do Direito - que
no o caso, preciso dizer, nem da tpica de Viehweg, que nos fala em catlogos de tpicos, orientados pela
realizao da justia, nem da lgica argumentativa de Perelman, que lembra a necessidade de desenvolverem-se
mecanismos e critrios racionais de justificao das decises que vo compor o mundo jurdico - perderia,
assim, at suas pretenses de cientificidade, posto que no se submeteria a nenhuma espcie de controle ou de
verificao.
No obstante, esse novo vis hermenutico rene, a meu ver, as potencialidades para a reconstruo das bases
epistemolgicas da cincia jurdica, principalmente porque a partir dele ser possvel trazer para a luz aquilo
que o brilho da normatividade pura tinha ofuscado: os dados da experincia histrica, analisados
sociologicamente, relevantes para o jurista, na medida em que resultem na formulao de finalidades ticas, que
devam realizar-se normativamente, no contexto de discursos de poder que, por sua vez, no se furtem a
justificar de forma racional suas decises.
NOTAS
1. Machado Neto levantou razes de ordem histrico-sociolgicas para explicar a atitude do estrito formalismo
de Kelsen: "Se o jusnaturalismo racionalista foi a expresso do mundo burgus ascendente, o historicismo, a
expresso da contra-revoluo, o legalismo exegtico e o positivismo sociolgico, as ideologias jurdicas do
mundo burgus dominante, o relativismo da teoria pura ser o pensamento jurdico solidrio com o perodo de
transio e de decadncia do mundo burgus em que vivemos. (...) Fruto de um mundo em que os totalitarismos
nascentes conviviam com o liberalismo democrtico mais franco e aberto, a teoria pura do direito devia - a
menos sob pena de ser anacrnica - reconhecer a existncia de direitos de diverso contedo poltico, devia ser
uma teoria da cincia jurdica que reconhecesse a existncia, ao lado do direito democrtico-liberal, de um
direito sovitico, um direito fascista, um direito nazista, etc. MACHADO NETO, A. L. Introduo Cincia do
Direito. 1 V. So Paulo: Saraiva, 1960, p. 183.
2. Segundo Recasen Siches, "El punto de vista lgico-formal del mtodo jurdico de Kelsen no pretende llegar a
la absorcin de todos los estudios sobre el Derecho. El proprio Kelsen reconoce que la posicin rigorosamente
normativa de su mtodo jurdico, es unilateral y parcial, y que, por lo tanto, no puede abarcar la totalidad de los
ingredientes del fenmeno jurdico." SICHES, Luis Recasens. Panorama del Pensamiento Jurdico en el Siglo
XX. Mexico: Editoria Porrua, 1963, pp. 149/150.
9
3. Sobre o conceito de norma fundamental, KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5 ed. Trad. Joo Baptista
Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1996; para uma viso crtica, consultar o meu Subjetividade Jurdica - A
Titularidade de Direitos em Perspectiva Emancipatria.Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998, p. 58.
4. KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 80.
5.Idem, ibidem, p. 82.
6.ALVES, Rubem. Filosofia da Cincia - Introduo ao Jogo e a Suas Regras. So Paulo: Loyola, 2000, pp.
86, 87.
7.Segundo Kelsen as relaes constitudas juridicamente, embora anlogas (estabelecem uma conexo
funcional entre fatos), no caracterizam a relao causal de fatos do mundo natural. que no mundo da
natureza - explica - um determinado fato ser a causa de outro fato (efeito), que por sua vez ser causa de outro
fato, numa cadeia interminvel de causalidades, nos dois sentidos. Coisa diversa ocorre com a imputao, na
qual o nmero de elos da cadeia imputativa se esgota na realizao de cada qualificao normativa das
condutas.
8.Segundo Recasens Siches: "La estructura lgica denominada imputacin es el modo de enlace tpico de los
hechos en la norma. Los elementos contenidos en la norma jurdica se relacionan entre s, no por el principio de
causalidad, sino por el vnculo del deber ser. (...) La pena es imputada al delito, y el delito a la persona
castigada, porque la norma as lo establece. Si a este enlace de dos o ms elementos en la norma (establecido
por el deber ser), lo llamamos imputacin, entonces sta viene a constituir, en reino del sistema jurdico, el
princpio anlogo a la causalidad en el reino de la naturaleza." SICHES, Luis Recasens. OP. Cit., p.155.
9.Kelsen, Hans, Op. Cit., p. 90
10.SARLO, Oscar Luis. Kelsen y Dworkin: Del Concepto a La Concepcion del Derecho in Revista de Ciencias
Sociales. Valparaiso, n 38. Chile: Universidad de Valparaiso, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1993,
pp.364/365.
11.Segundo Perelman, "(...) com o advento do Estado-criminoso que foi o Estado nacional-socialista, pareceu
impossvel, mesmo a positivistas declarados, tais como Gustav Radbruch, continuar a defender a tese de que
Lei lei, e que o juiz deve, em qualquer caso, conformar-se a ela. Uma Lei injusta, dir Radbruch, no
pertence ao direito." PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 95.
12.CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao - Uma Contribuio ao Estudo do
Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 131/132.
13.FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Prefcio in VIEHWEG, Theodore. Tpica e Jurisprudncia. Braslia:
Ministrio da Justia e Universidade de Braslia (co-edio), 1979, p. 5.
14.VIEHWEG, T. Op. Cit., pp.39/40.
15.Idem, ibidem, p. 89.
16.Idem, ibidem. P. 90.
17.Entre ns, vale lembar, alm da famosa teoria tridimensional do direito desenvolvida por Miguel Reale, em
perspectiva culturalista, foi Roberto Lyra Filho, hoje reconhecido como patrono da teoria crtica no Brasil,
10
quem desenvolveu o conceito de direito como "um processo histrico de legtima organizao social da
liberdade", afirmando a necessidade de a cincia jurdica, com o apoio da sociologia e da filosofia jurdicas,
voltar-se tambm para a anlise histrica dos processos sociais em busca daqueles critrios de atualizao dos
padres de justia (finalidades ticas) e de legitimidade (mecanismos razoveis de deciso e de aplicao do
direito). Sobre o pensamento de Lyra Filho, consultar LYRA, Doreod Arajo (org.). Desordem e Processo Estudos em Homenagem a Roberto Lyra Filho. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1986; SOUSA Jr., Jos Geraldo de.
Para Uma Crtica da Eficcia do Direito. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1984; NOLETO, Mauro Almeida. Op.
Cit.
18.VIEHWEG, Theodore. Op. Cit. pp.91/92.
19.KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 99.
20.MENEZES CORDEIRO, A. Introduo in: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito
de Sistema na Cincia do Direito. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1989, pp. XX-XXII.
21.Idem., Ibidem. pp. XXIII/XXIV.
22.PERELMAN, Cham. A Teoria Pura do Direito e a Argumentao. Traduo: Ricardo R. de Almeida.
http://www.puc-rio.br/sobrepuc/dpto/direito/pet_jur/c1perelm.html. 14/11/2000.
11