Oral de melhoria Introdução ao Estudo do Direito I

Tema: A relação e as tentativas de distinção entre o direito e a moral

Bibliografia principal: Sentido e valor do Direito- António Braz Teixeira; Introdução à

Filosofia do Direito- António José de Brito; Filosofia do Direito- Soares Martínez;
Teoria Pura do Direito- Hans Kelsen; Inocêncio Galvão Telles- Introdução ao Estudo do
Direito- Volume II; Introdução ao Estudo do Direito- Volume I- Mário Reis Marques;
Lições de Introdução ao Estudo do Direito- Volume I- Paulo Otero; Introdução ao
Estudo do Direito- Miguel Nogueira de Brito;

Pontos a abordar

1. O termo da moral- FEITO

2. A confusão entre moral e ética- FEITO
3. As quatro esferas da moralidade- FEITO
4. O problema da distinção entre o direito e a moral- FEITO
5. Linhas gerais de distinção entre o direito e a moral- FEITO
6. Características da moral e do direito e as principais diferenças- FEITO
7. Principais critérios de distinção e as suas críticas- FEITO
8. Influencia da moral no direito- FEITO
9. Principais teses/teorias do positivismo- FEITO
10. Principais teses do jusnaturalismo- FEITO
11. Resposta à ligação entre o direito e a moral para as diferentes correntes
filosóficas existentes- FEITO
12. Conclusões acerca dos critérios e posição adotada- FEITO

1- O termo da moral- A moral é constituída pelo conjunto de preceitos, conceções e

regras altamente obrigatórios para com a consciência, pelos quais se rege, antes e para
além do direito algumas vezes até em conflito com ele, a conduta dos homens numa
sociedade. É possível afirmar que a ordem moral é uma ordem de condutas humanas
que, constituindo um imperativo de consciência, visa o aperfeiçoamento individual,
dirigindo a pessoa para o Bem. Assim a moral revela algumas características decisivas e
identificadoras. Na sua essencialidade surge como intra-individual, como relação da
pessoa consigo mesma. As suas regras nunca impõem deveres ou obrigações, apenas
imperativos morais.

Em síntese, a ordem moral é uma ordem normativa essencialmente intra-subjetiva que,

por um imperativo de consciência e com base numa coercibilidade psíquica, que se
dirige à realização do Bem

2- A confusão entre moral e ética- É importante advertir para a diferença entre ética e
moral, que apesar de serem tidos de uma forma geral como sinónimos, são sim
realidades distintas. A ética é a disciplina da filosofia que se ocupa com a interrogação e
reflexão sobre o valor da conduta/comportamento humano, esta ideia defendida de uma
maneira geral por todos os juristas que se debruçam sobre esta matéria, como é o caso
de Hans Kelsen
3- A teoria das quatro esferas da moralidade- A moral não é uma realidade unitária e
indiferenciada, antes se podem no seu âmbito autonomizar diversos setores ou esferas:

Teoria das quatro esferas da moralidade:

Primeira esfera da moralidade- Existe a moral de consciência individual que se situa

no íntimo da consciência de cada pessoa, vocacionando-a a seguir a verdade e a praticar
o bem, afastando a conduta individual do mal;

Segunda esfera da moralidade- Corresponde à moral dos sistemas religiosos ou

filosóficos, referindo-se a todo o conjunto de doutrinas, conceções e teorias de base
ética sobre o mundo e o ser humano definidas por uma religião ou movimento
filosófico. Pode assim se falar de uma moral cristã, islâmica ou judaica assim como se
pode falar numa moral dos sistemas políticos marxistas-leninistas ou na moral dos
partidos conservadores ou dos partidos liberais da europa ocidental.

Terceira esfera da moralidade- A terceira esfera pode ser denominada como a moral
social ou positiva, referindo-se ao conjunto de preceitos de carácter ético existentes
numa determinada sociedade, isto é, que aí são aceites e que efetivamente vigoram num
momento histórico concreto entre os membros dessa mesma sociedade. Assim sendo
esta esfera da moralidade traduz as ideias e sentimentos dominantes de uma
determinada coletividade expressos através da sua consciência ético-social geral ou
consciência ética maioritária dos seus membros. Deste modo podemos encurtar esta
moral em três tipos principais de moral social: Moral social própria de cada país ou de
determinados grupos culturalmente definidos; Moral social no âmbito interno de cada
país, em aspetos da moral social rural e moral social urbana; Regras morais dotadas de
uma tendencial universalidade, correspondendo a uma moral comum;

Quarta esfera da moralidade- Corresponde condutas morais particulares, traduzindo-

se assim em um conjunto diversificado de normas morais que apenas se verificam em
determinados grupos fechados de pessoas, consoante a sua profissão, relacionando-se
depois com a ética, por exemplo a ética médica, deontologia jurídica ou jornalística.

4- O problema da distinção entre o direito e a moral- O principal confronto existente

é entre duas entidades culturais, no caso entre o Direito e a Moral, e não entre dois
valores absolutos como a Justiça e a Ética; Existem duas principais soluções face à
relação entre o Direito e a moral, as daqueles que se identificam com o direito e a moral
e a daqueles que defendem uma separação absoluta e radical entre ambas as ordens
normativas.

A compreensão da relação entre o direito e moral tem sido alvo de diversas discussões,
onde através de um conjunto de critérios se pretende fazer a distinção entre estes, mas
que se revelam de uma maneira ou de outra insuficientes e ineficazes. Numerosos
critérios têm sido apresentados, alguns são insustentáveis, outros trazem aspetos
verdadeiros, mas não bastam por si para a distinção. Os principais critérios utilizados
para fundamentar esta distinção são o teleológico, imperatividade, motivo da ação,
mínimo ético, a coercibilidade e a exterioridade.
5- Linhas gerais de distinção entre o direito e a moral- Principais notas de
distinção em linhas gerais- O Direito prende-se à exterioridade e bilateridade,
enquanto a moral corresponde à interioridade de cada indivíduo e à unilateridade

Principais características da moral- Interioridade, absolutidade e espontaneidade do

dever moral

É importante destacar que apesar de serem essencialmente distintos podem e devem

estar ao serviço um do outro, mas sem que esta entreajuda tenha um impacto negativo
na especificidade de cada um

Recuperando esta ideia de que a moral e o direito devem ser fortalecidos um pelo outro,
porém sem prejudicar a sua especificidade. É assim neste sentido que o Direito se
baseia, num mínimo ético e num máximo ético, porque é que isto ocorre? É um mínimo
ético porque que apenas determinados preceitos morais têm relevância jurídica, já em
termos de ser um máximo ético visto que há determinadas exigências éticas que
necessitam de ser satisfeitas, garantido soluções através da coerção. Tomemos como
exemplo a distribuição de riqueza para os mais necessitados, havendo assim mais
impostos para os ricos

Distinção de exterioridade e interioridade- O Direito regula as condutas e os

comportamentos exterior dos indivíduos, já a moral regula o comportamento interior,
isto é o que ocorre em princípio, mas de forma absoluta. É necessário por isso ter em
conta que existem diversos casos em que a conduta interna é relevante e decisiva para o
tratamento jurídico, como por exemplo o facto de a pessoa ter agido com boa ou má-fé
psicológica.
Por outro lado, a valoração moral não pode estar limitada apenas ao íntimo da pessoa,
devendo haver uma perspetiva extensiva, no que diz respeito à ação exterior visto que
nenhum valor é positivo se não se traduzir em factos.

O Direito e a moral revelam-se distintos também na forma como obrigam os indivíduos

a cumprir as normas que lhes são impostas. Enquanto a moral exige que cumpramos o
nosso dever consoante o sentimento pleno do dever, já o Direito é menos exigente,
considerando suficiente uma conduta que esteja em conformidade com a lei. Para a
moral (observância interior) apenas se questiona pelos termos da moralidade e o direito
(observância exterior pelos termos da legalidade

Quando se afirma que o Direito é exterior deve-se ao facto deste se concretizar numa
vontade estranha imposta aos indivíduos, sendo assim por vezes necessário invocar a
coercibilidade de modo a forçar o cumprimento de determinadas normas, já a moral é
interior na medida em que se impõe nas consciências de cada um mediante adesão
espontânea, sendo assim um fruto da própria personalidade moral

Distinção entre unilateridade e bilateridade- A moral dirige-se única e

exclusivamente aos indivíduos, sendo estes ordenados a cumprir o bem, salvo as
exceções daqueles que sofrem de problemas neurológicos/psicológicos e não têm noção
do bem e do mal; A moral decreta deveres e em contrapartida o direito estabelece
deveres mas também reconhece direitos, tomemos como exemplo que a moral diz-nos
“ama o próximo” mas não diz ao próximo “tens direito a esse amor” enquanto que o
direito diz ao devedor para pagar a sua dívida e ao credor afirma que tem o direito a
receber esse pagamento. Em conclusão a moral consiste na imposição de deveres que
vão de encontro ao dever ser e o direito consiste também na imposição de deveres,
porém sobre prerrogativas distintas

6- Características da moral e do direito e as principais diferenças- Relação entre

direito e moral:

A moral e o direito são conceitos distintos, mas ambos desempenham papéis essenciais
na sociedade, regulando as condutas do humano. As principais características de cada
um e as principais diferenças entre moral e direito são:

Características da Moral:

1- Subjetividade: A moral é, muitas vezes, subjetiva e baseada nas crenças, valores e

princípios individuais de uma pessoa ou grupo de pessoas.

2- Voluntariedade: A adesão à moral é voluntária e baseada na consciência pessoal. As

pessoas seguem normas morais porque acreditam que são certas, não porque são
obrigadas por uma autoridade externa.

3- Origem: A moral geralmente tem suas raízes em tradições culturais, religiosas,

familiares e individuais. Ela pode variar significativamente entre diferentes culturas e
sociedades.

4- Flexibilidade: A moral pode ser mais flexível e sujeita a mudanças ao longo do

tempo, refletindo as mudanças nas perceções e valores sociais.

Características do Direito:

1- Objetividade: O direito é mais objetivo e formal, estabelecido por sistemas legais

que criam normas e regras vinculativas para todos os membros de uma sociedade.

2- Coação- Ao contrário da moral, o direito muitas vezes é apoiado por mecanismos de

coação o e sanções. A não conformidade pode resultar em penalidades legais, como
multas, prisão ou outras punições.

3- Institucionalização: O direito é institucionalizado por meio de sistemas judiciais e

legislativos. As leis são criadas, interpretadas e aplicadas por autoridades legalmente
designadas.

4- Universalidade: As leis geralmente procuram aplicar normas de maneira uniforme a

todos os membros da sociedade, independentemente de suas crenças pessoais.

Principais Diferenças:
1- Origem e Fonte: A moral geralmente deriva de fontes pessoais, culturais e religiosas,
enquanto o direito é criado por instituições legais e sistemas jurídicos.

2- Obrigatoriedade e Sanção: A moral é voluntária e não possui sanções legais,

enquanto o direito é obrigatório e geralmente apoiado por sanções legais.

3- Flexibilidade: A moral pode ser mais flexível e sujeita a interpretações variadas,

enquanto o direito é mais rígido e formal, com interpretações definidas por autoridades
legais.

4- Aplicação: A moral é aplicada por meio de influência social e individual, enquanto o

direito é aplicado por sistemas judiciais e de aplicação da lei.

É importante referir que, embora existam diferenças distintas entre moral e direito, estes
dois conceitos estão interconectados e influenciam-se mutuamente em muitos contextos
sociais. Ambos desempenham papéis cruciais na ordem social. Para além disso o Direito
remete para valores morais, nomeadamente quando recorre a conceitos da moral ou
como bons costumes como ocorre nos artigos 280º, 281º, 334º do CC e entre outros

7- Principais critérios de distinção e as suas críticas: O primeiro critério-

Teleológico- a moral tem como principal interesse a realização pleno do homem, a
realização/fim pessoal, já o direito apenas tem em vista a realização da justiça de modo
a assegurar a paz social necessária à convivência em liberdade, o denominado fim
social. Críticas- Este critério revela-se insuficiente visto que a moral também tem um
fim social assim como o direito também tem um fim pessoal, para além disso há normas
morais que se transformam em normas jurídicas e normais jurídicas que se tornam
normas morais.

O segundo critério- Critério da perspetiva/Exterioridade- corresponde ao direito

apenas atender ao lado externo e a moral ao lado interno das condutas. A moral não se
garante apenas com as boas intenções e sim com a prática do dever ético, por outro lado
o direito não é indiferente à prática de um homicídio por exemplo com dolo ou mera
negligência. Algo a ter em conta que um determinado pensamento pode já ser
moralmente reprovável enquanto o direito aguarda pela manifestação exterior da
conduta. Críticas- Desvaloriza a importância que o direito atribui ao elemento interno
das ações humanas e não atende ao relevo que a moral confere ao elemento externo,
considerando que os conceitos de boa-fé e bons costumes estão presentes no direito
penal e civil.

O terceiro critério- Imperatividade- quem defende este critério afirma que a moral é
imperativa porque visa a perfeição pessoal, limita-se a impor deveres. Em contrapartida
o direito regula as relações sociais segundo a justiça, sendo assim imperativo-atributivo
devido ao facto que impõe deveres e reconhece direitos correlativos. Está assim também
relacionada com a unilateridade e bilateridade. Críticas- Nem sempre é assim, tendo em
conta as obrigações naturais cujo cumprimento não é judicialmente exigível, sendo por
isso normas cuja violação nem sempre é suscetível de sanção e em alguns direitos que
carecem de coercibilidade.
O quarto critério- O motivo da ação- Os preceitos têm a sua origem na consciência de
os deve cumprir que constitui, também, a instância que decide sobre o seu cumprimento
ou incumprimento. Defende que o direito é fruto da vontade dum sujeito diferente, por
isso a moral é autónoma e o direito é heterónomo (implica a sujeição a um querer
alheio). O incumprimento da norma moral requer o assentimento do obrigado, enquanto
a norma jurídica se cumpre independentemente da opinião dos seus destinatários (Ver
melhor) - Página 25 do livro do Santos Justo

O quinto critério- Critério das formas ou dos meios/Coercibilidade- consiste na

distinção do direito e da moral na medida em que caso determinada norma ou regra seja
cumprida recorre na aplicação de sanções e na execução coerciva. Críticas- Os
comportamentos que não vão de encontro à moral, não envolvem qualquer tipo de
sanção, no máximo envolvem uma sanção informal que pode ser designada por
desaprovação social.
Este critério falha se referido à norma jurídica devido ao facto de nem todo o direito é
coercível, podem regras sem sanção como as obrigações naturais conforme está presente
no artigo 402º do CC // Este critério é ineficaz considerando que algumas normas
jurídicas carecem de coercibilidade e por isso não têm sanção e há normas cuja sanção
não pode ser coativamente imposta.

O sexto critério- Mínimo ético- fora concebido pelo jurista alemão Georg Jellinek
afirmando que o Direito se encontra num círculo pequeno que está dentro de um círculo
maior que é a moral, assim o direito corresponde ao mínimo ético que é indispensável
para preservar a vida em sociedade. Esta solução corresponde à designação de mínimo
ético, que fora aceite por grande parte dos juristas, tendo como principais nomes José
Dias Ferreira e Raimundo de Farias Brito. O Direito é concebido como uma parte da
moral que corresponde às normas de conduta que cuja violação irá resultar num
período/crise na sociedade e por isso o seu cumprimento é garantido coativamente com
recurso ao uso da força; Críticas- É uma ideia contraditória e não reflete
adequadamente a realidade; Nem todo o Direito é moralmente relevante havendo
diversas áreas jurídicas cujo seu conteúdo pode-se considerar amoral ou moralmente
indiferente, como por exemplo com o código de estrada, as normas processuais ou
meramente regulamentares e técnicas/A moral condena ou censura uma determinada
conduta por considerar que esta é intrinsecamente má, já o Direito considera um
comportamento injusto caso este lese ou ponha em causa a convivência social; Afirma a
unidade entre as duas ordens normativas e acaba por negá-la ao admitir que existem
dois tipos de normas, sendo as consagradas pela própria consciência e cujo
cumprimento depende exclusivamente do sujeito e as estabelecidas pelo poder público,
pela autoridade ou pelo Estado e cujo cumprimento pode ser coativamente imposto,
independentemente da adesão intima do sujeito ao respetivo conteúdo; Esta ideia
defendida afirma que toda a regra jurídica tem caracter moral, o que não é de todo
verdade, como por exemplos as regras de fardamento de uma determinada força armada
ou o código da estrada // Este critério não serve para explicar como se procede à
delimitação das áreas da moral e do direito, não nos é fornecido nenhum critério que nos
ajude as entender em concreto quais são as condições de preservação da sociedade // Há
normas jurídicas que são indiferentes à moral e há as que são contrárias à moral
As dificuldades sentidas na distinção entre o direito e a moral decorrem devido ao facto
de os conceitos não serem delineados com a precisão necessária ou de não se ter
presente de estes podem ter significados diferentes em contextos diferentes. Sendo
assim não muito claro que quando falamos em direito se nos referimos às normas
jurídicas ou à ordem jurídica e quando se fala em moral se está em causa a moral
individual, social ou outra realidade.

8- Influência da moral no direito- A moral tem relevância jurídica no nosso dia a dia,
tomemos como exemplo o caso dos “bons costumes”, os bons costumes são as práticas
que estão em conformidade com a moral, sendo por isso moralmente corretas e aceites.
Os bons costumes não são verdadeiramente normas e sim comportamentos/condutas que
estão em harmonia com as diretrizes morais, em contrapartida maus costumes as
práticas que não respeitam estes ditames. Estão previstas estas boas práticas no artigo
271º/1 e 2186º do CC, onde a lei invoca os bons costumes para declarar nulos os
negócios jurídicos.
Novamente é importante referir que os “bons costumes” não funcionam como normas
jurídicas, porém são práticas conformes com a moral e cujo desrespeito constitui uma
imoralidade e será condenada pelo legislador, levando à nulidade destes negócios, por
exemplo.

As regras de cortesia ou de trato social correspondem ao direito e à moral, sendo normas

que impõem um dever ser e caso não sejam respeitadas podem levar a sanções não
jurídicas, porém não são de grande importância. Podem ser consideradas apenas como
normas de convívio destinadas a torná-lo mais agradável, as sanções face ao não
cumprimento não vão além da reprovação social perante determinada conduta

9- Principais teses/teorias do positivismo- Base do positivismo- Século XVIII-

Christian Thomasius, Kant, mais tarde Vicente Ferrer Neto Paiva, e autores
contemporâneos que se destacaram Kelsen e Hart; O positivismo procura
essencialmente fundamentar a distinção ou separação entre as duas ordens normativas
em dois planos principais, sendo estes o domínio próprio de cada ordem e a natureza
diversa do dever moral e do dever jurídico. A distinção baseia-se numa das principais
características da ordem jurídica, no caso a exterioridade, que corresponde ao facto de a
moral se preocupar exclusivamente com o plano interno da consciência, enquanto o
Direito desinteressa-se por esta, tendo como principal fim em vista os factos e não as
intenções. Já no que toca à separação, a moral tem em si mesma o seu próprio
fundamento, ao passo que o Direito é sempre assistido pela coação. Em suma o
positivismo corresponde ao facto de que a validade das regras jurídicas depende
unicamente dos critérios legais, a validade moral é algo que resulta dos critérios
estabelecidos por um determinado sistema de moralidade, que é rejeitado por quem
defende uma posição positivista do Direito. Apesar de se defender que estas duas
realidades são absolutamente autónomas, o positivismo é, pois, obrigado a aceitar que
exista uma relação necessária entre o direito e a moral.

10- Principais teses do jusnaturalismo- Base do jusnaturalismo- Defende a

existência de princípios universais e imutáveis que fundamentam o direito,
independentemente das leis criadas pelos seres humanos. Esses princípios são
considerados naturais e intrínsecos à condição humana.
Acredita que o direito deriva de princípios éticos e morais universais, que são válidos
independentemente da vontade humana. Essa base moral é muitas vezes associada a
conceções de justiça natural.
Sustenta que, em certas circunstâncias, é legítimo desobedecer ou contestar leis
positivas que violem os princípios fundamentais do direito natural. Acredita na
universalidade e perenidade dos princípios naturais, argumentando que eles são
aplicáveis a todas as sociedades e em todos os tempos. O jusnaturalismo sustenta que
existe uma ordem moral objetiva e universal que serve como fundamento para as leis.
As normas jurídicas derivam de princípios éticos intrínsecos à natureza humana.
Conexão com a moralidade: Há uma estreita ligação entre o direito e a moral no
jusnaturalismo. As leis devem refletir princípios morais inerentes e justos.

Critério moral: A validade das leis é avaliada com base em critérios morais. Se uma lei
contrariar princípios éticos fundamentais, argumenta-se que ela não é válida. O
jusnaturalismo muitas vezes defende a existência de direitos naturais inalienáveis, que
são direitos fundamentais derivados da natureza humana e que não podem ser negados
pelo poder do Estado.

11- Resposta à ligação entre o direito e a moral para as diferentes correntes

filosóficas-

- Jusnaturalismo: Enfatiza uma ligação intrínseca entre o direito e a moral. As leis

devem refletir princípios morais universais e, em última instância, promover a justiça.

- Positivismo: Defende a separação entre direito e moral. A validade das leis não
depende de considerações morais. Ao invés disso, é determinada pelas normas e
procedimentos estabelecidos pelo sistema jurídico.

Em resumo, enquanto o jusnaturalismo procura uma base moral universal para o direito,
o positivismo destaca a autonomia do sistema jurídico em relação à moralidade,
concentrando-se nas fontes e procedimentos legais. Assim o jusnaturalismo busca
fundamentar o direito em princípios morais universais e imutáveis, o positivismo
concentra-se na observação e aplicação das leis criadas pela sociedade, sem
necessariamente se preocupar com princípios éticos universais.

12- Conclusões acerca dos critérios e posição adotada- Perante os diversos critérios
apresentados, nenhum é suficiente para distinguir e separar a moral do direito, até
porque é necessário ter em conta que o relacionamento entre estes dois conceitos é
pautado por uma ligação profunda, independentemente de situações de indiferença e até
de colisão. Por exemplo: Há diversas situações em que o direito e a moral andam de
“mão dada” como é o caso de não matar, não furtar e não difamar, para além de deveres
jurídicos são também deveres morais.

Apesar destes critérios não constituírem uma boa base para se proceder à distinção e à
separação é necessário ter em conta que há diversos pontos que procedem à existência
de uma fronteira. A moral caracteriza-se essencialmente pela autovinculação e pela
grande importância que atribui às motivações dos comportamentos/condutas praticadas,
já o direito acentua a sua imposição na característica da heteronímia nas suas normas e
os aspetos externos ou sociais da conduta humana. Em suma o direito ordena o que é
necessário ao fim temporal do homem enquanto a moral afeta o que há de mais íntimo
na pessoa, em contrapartida o fim que é próprio da moral, é superior ao fim que o
direito realiza. Assim sendo a moral goza de uma superioridade que lhe permite intervir
na criação, na interpretação e na aplicação do direito (influência material) e impor
exigências formais.

É possível assim afirmar que o direito e a moral comportam uma significativa área das
condutas/comportamentos que regulam a vida em sociedade, traduzindo-se assim numa
condição de existência, desenvolvimento e sobrevivência da própria sociedade. Há
assim um indiscutível “núcleo duro” de matérias que constituem uma preocupação e
reflexão comum da moral e do direito, comportando assim uma tendencial identidade de
soluções genéricas em muitas normas reguladoras de tais matérias. Em síntese, a moral
aspira à realização do individuo bom, ao passo que o direito apenas visa tutelar o bom
cidadão, protegendo-o e garantindo-lhe estabilidade, justiça e liberdade nas suas
relações com os outros cidadãos ou com a autoridade pública.

Esta separação entre o direito e a moral revela um aprofundamento significativo com

Fichte, para este a validade das normas jurídicas não está dependente de uma avaliação
moral. Diversas coisas são moralmente proibidas são permitidas pelo direito, afirmando
ainda que o direito é independente da moral, não pertence à consciência moral. É assim
criado por Fichte uma efetiva barreira entre o Direito e a moral. Após este
aprofundamento o extremo oposto há uma reaproximação entre estes, privilegia-se o
estudo destas duas realidades e a tentativa de as distinguir. Existem diversas correntes
que privilegiam relações diferentes entre o direito e a moral, como é o caso do
positivismo que defende uma separação radical e absoluto entre estes, e o caso do
jusnaturalismo que afirma que a o direito e a moral são unos.

Posição adotada- É possível assim afirmar que o direito e a moral comportam uma
significativa área das condutas/comportamentos que regulam a vida em sociedade,
traduzindo-se assim numa condição de existência, desenvolvimento e sobrevivência da
própria sociedade. Há assim um indiscutível “núcleo duro” de matérias que constituem
uma preocupação e reflexão comum da moral e do direito, comportando assim uma
tendencial identidade de soluções genéricas em muitas normas reguladoras de tais
matérias. Em síntese, a moral aspira à realização do individuo bom, ao passo que o
direito apenas visa tutelar o bom cidadão, protegendo-o e garantindo-lhe estabilidade,
justiça e liberdade nas suas relações com os outros cidadãos ou com a autoridade
pública. Em conclusão, o direito e a moral formam uma unidade, que podemos designar,
indiferentemente, duma ou de outra maneira, mas cuja substância é a realização do
dever-ser assente no valor

O dever-ser, é cumprido em atos só externos, eis o plano da juridicidade; o dever-ser

cumprido em atos só em atos internos, eis o plano da moralidade

Em conclusão, o direito e a moral formam uma unidade, que podemos designar,

indiferentemente, duma ou de outra maneira, mas cuja substância é a realização do
dever-ser assente no valor
António Braz Teixeira- É importante advertir para a diferença entre ética e moral, que
apesar de serem tidos de uma forma geral como sinónimos, são sim realidades distintas.
A ética é a disciplina da filosofia que se ocupa com a interrogação e reflexão sobre o
valor da conduta/comportamento humano- Ideia defendida também por Kelsen

Existem duas principais soluções face à relação entre o Direito e a moral, as daqueles
que se identificam com o direito e a moral e a daqueles que defendem uma separação
absoluta e radical entre ambas as ordens normativas
A primeira solução corresponde à designação de mínimo ético, que fora aceite por
grande parte do jusnaturalismo clássico, tendo como principais nomes José Dias
Ferreira e Raimundo de Farias Brito. O Direito é concebido como uma parte da moral
que corresponde às normas de conduta que cuja violação irá resultar num período/crise
na sociedade e por isso o seu cumprimento é garantido coativamente com recurso ao uso
da força

Críticas ao mínimo ético- É uma ideia contraditória e não reflete adequadamente a

realidade; Nem todo o Direito é moralmente relevante havendo diversas áreas jurídicas
cujo seu conteúdo pode-se considerar amoral ou moralmente indiferente, como por
exemplo com o código de estrada, as normas processuais ou meramente regulamentares
e técnicas/A moral condena ou censura uma determinada conduta por considerar que
esta é intrinsecamente má, já o Direito considera um comportamento injusto caso este
lese ou ponha em causa a convivência social; Afirma a unidade entre as duas ordens
normativas e acaba por negá-la ao admitir que existem dois tipos de normas, sendo as
consagradas pela própria consciência e cujo cumprimento depende exclusivamente do
sujeito e as estabelecidas pelo poder público, pela autoridade ou pelo Estado e cujo
cumprimento pode ser coativamente imposto, independentemente da adesão intima do
sujeito ao respetivo conteúdo;

Base do positivismo- Século XVIII- Christian Thomasius, Kant, mais tarde Vicente
Ferrer Neto Paiva, e autores contemporâneos que se destacaram Kelsen e Hart; Procura
fundamentar a distinção ou separação entre as duas ordens normativas em dois planos
principais, sendo estes o domínio próprio de cada ordem e a natureza diversa do dever
moral e do dever jurídico. A distinção baseia-se numa das principais características da
ordem jurídica, no caso a exterioridade, que corresponde ao facto de a moral se
preocupar exclusivamente com o plano interno da consciência, enquanto o Direito
desinteressa-se por esta, tendo como principal fim em vista os factos e não as intenções.
Já no que toca à separação, a moral tem em si mesma o seu próprio fundamento, ao
passo que o Direito é sempre assistido pela coação.

Críticas ao positivismo- Quando os defensores da tese de separação radical e absoluta

entre o Direito e a Moral, (CONTINUAR)

Inocêncio Galvão Telles- O principal confronto existente é entre duas entidades

culturais, no caso entre o Direito e a Moral, e não entre dois valores absolutos como a
Justiça e a Ética

Principais notas de distinção em linhas gerais- O Direito prende-se à exterioridade e

bilateridade, enquanto a moral corresponde à interioridade de cada indivíduo e à
unilateridade

É importante destacar que apesar de serem essencialmente distintos podem e devem

estar ao serviço um do outro, mas sem que esta entreajuda tenha um impacto negativo
na especificidade de cada um
Recuperando esta ideia de que a moral e o direito devem ser fortalecidos um pelo outro,
porém sem prejudicar a sua especificidade. É assim neste sentido que o Direito se
baseia, num mínimo ético e num máximo ético, porque é que isto ocorre? É um mínimo
ético porque que apenas determinados preceitos morais têm relevância jurídica, já em
termos de ser um máximo ético visto que há determinadas exigências éticas que
necessitam de ser satisfeitas, garantido soluções através da coerção. Tomemos como
exemplo a distribuição de riqueza para os mais necessitados, havendo assim mais
impostos para os ricos

Distinção de exterioridade e interioridade- O Direito regula as condutas e os

comportamentos exterior dos indivíduos, já a moral regula o comportamento interior,
isto é o que ocorre em princípio, mas de forma absoluta. É necessário por isso ter em
conta que existem diversos casos em que a conduta interna é relevante e decisiva para o
tratamento jurídico, como por exemplo o facto de a pessoa ter agido com boa ou má-fé
psicológica.
Por outro lado, a valoração moral não pode estar limitada apenas ao íntimo da pessoa,
devendo haver uma perspetiva extensiva, no que diz respeito à ação exterior visto que
nenhum valor é positivo se não se traduzir em factos.

O Direito e a moral revelam-se distintos também na forma como obrigam os indivíduos

a cumprir as normas que lhes são impostas. Enquanto a moral exige que cumpramos o
nosso dever consoante o sentimento pleno do dever, já o Direito é menos exigente,
considerando suficiente uma conduta que esteja em conformidade com a lei. Para a
moral (observância interior) apenas se questiona pelos termos da moralidade e o direito
(observância exterior pelos termos da legalidade

Quando se afirma que o Direito é exterior deve-se ao facto deste se concretizar numa
vontade estranha imposta aos indivíduos, sendo assim por vezes necessário invocar a
coercibilidade de modo a forçar o cumprimento de determinadas normas, já a moral é
interior na medida em que se impõe nas consciências de cada um mediante adesão
espontânea, sendo assim um fruto da própria personalidade moral

Distinção entre unilateridade e bilateridade- A moral dirige-se única e

exclusivamente aos indivíduos, sendo estes ordenados a cumprir o bem, salvo as
exceções daqueles que sofrem de problemas neurológicos/psicológicos e não têm noção
do bem e do mal; A moral decreta deveres e em contrapartida o direito estabelece
deveres mas também reconhece direitos, tomemos como exemplo que a moral diz-nos
“ama o próximo” mas não diz ao próximo “tens direito a esse amor” enquanto que o
direito diz ao devedor para pagar a sua dívida e ao credor afirma que tem o direito a
receber esse pagamento. Em conclusão a moral consiste na imposição de deveres que
vão de encontro ao dever ser e o direito consiste também na imposição de deveres,
porém sobre prerrogativas distintas

Relevância da moral no ordenamento jurídico- A moral tem relevância jurídica no

nosso dia a dia, tomemos como exemplo o caso dos “bons costumes”, os bons costumes
são as práticas que estão em conformidade com a moral, sendo por isso moralmente
corretas e aceites. Os bons costumes não são verdadeiramente normas e sim
comportamentos/condutas que estão em harmonia com as diretrizes morais, em
contrapartida maus costumes as práticas que não respeitam estes ditames. Estão
previstas estas boas práticas no artigo 271º/1 e 2186º do CC, onde a lei invoca os bons
costumes para declarar nulos os negócios jurídicos. Novamente é importante referir que
os “bons costumes” não funcionam como normas jurídicas, porém são práticas
conformes com a moral e cujo desrespeito constitui uma imoralidade e será condenada
pelo legislador, levando à nulidade destes negócios, por exemplo.

As regras de cortesia ou de trato social correspondem ao direito e à moral, sendo normas

que impõem um dever ser e caso não sejam respeitadas podem levar a sanções não
jurídicas, porém não são de grande importância. Podem ser consideradas apenas como
normas de convívio destinadas a torná-lo mais agradável, as sanções face ao não
cumprimento não vão além da reprovação social perante determinada conduta

Miguel Nogueira de Brito- A compreensão da relação entre o direito e moral tem sido
alvo de diversas discussões, onde através de um conjunto de critérios se pretende fazer a
distinção entre estes, mas que se revelam de uma maneira ou de outra insuficientes e
ineficazes. Numerosos critérios têm sido apresentados, alguns são insustentáveis, outros
trazem aspetos verdadeiros, mas não bastam por si para a distinção. Os principais
critérios utilizados para fundamentar esta distinção são o teleológico, imperatividade,
motivo da ação, mínimo ético, a coercibilidade e a exterioridade.

O primeiro critério- Teleológico- a moral tem como principal interesse a realização

pleno do homem, a realização/fim pessoal, já o direito apenas tem em vista a realização
da justiça de modo a assegurar a paz social necessária à convivência em liberdade, o
denominado fim social. Críticas- Este critério revela-se insuficiente visto que a moral
também tem um fim social assim como o direito também tem um fim pessoal, para além
disso há normas morais que se transformam em normas jurídicas e normais jurídicas
que se tornam normas morais.

O segundo critério- Critério da perspetiva/Exterioridade- corresponde ao direito

apenas atender ao lado externo e a moral ao lado interno das condutas. A moral não se
garante apenas com as boas intenções e sim com a prática do dever ético, por outro lado
o direito não é indiferente à prática de um homicídio por exemplo com dolo ou mera
negligência. Algo a ter em conta que um determinado pensamento pode já ser
moralmente reprovável enquanto o direito aguarda pela manifestação exterior da
conduta. Críticas- Desvaloriza a importância que o direito atribui ao elemento interno
das ações humanas e não atende ao relevo que a moral confere ao elemento externo,
considerando que os conceitos de boa-fé e bons costumes estão presentes no direito
penal e civil. As dificuldades sentidas na distinção entre o direito e a moral decorrem
devido ao facto de os conceitos não serem delineados com a precisão necessária ou de
não se ter presente de estes podem ter significados diferentes em contextos diferentes.
Sendo assim não muito claro que quando falamos em direito se nos referimos às normas
jurídicas ou à ordem jurídica e quando se fala em moral se está em causa a moral
individual, social ou outra realidade.

O terceiro critério- Imperatividade- quem defende este critério afirma que a moral é
imperativa porque visa a perfeição pessoal, limita-se a impor deveres. Em contrapartida
o direito regula as relações sociais segundo a justiça, sendo assim imperativo-atributivo
devido ao facto que impõe deveres e reconhece direitos correlativos. Está assim também
relacionada com a unilateridade e bilateridade. Críticas- Nem sempre é assim, tendo em
conta as obrigações naturais cujo cumprimento não é judicialmente exigível, sendo por
isso normas cuja violação nem sempre é suscetível de sanção e em alguns direitos que
carecem de coercibilidade.

O quarto critério- O motivo da ação- Os preceitos têm a sua origem na consciência de

os deve cumprir que constitui, também, a instância que decide sobre o seu cumprimento
ou incumprimento. Defende que o direito é fruto da vontade dum sujeito diferente, por
isso a moral é autónoma e o direito é heterónomo (implica a sujeição a um querer
alheio). O incumprimento da norma moral requer o assentimento do obrigado, enquanto
a norma jurídica se cumpre independentemente da opinião dos seus destinatários (Ver
melhor)- Página 25 do livro do Santos Justo

O quinto critério- Critério das formas ou dos meios/Coercibilidade- consiste na

distinção do direito e da moral na medida em que caso determinada norma ou regra seja
cumprida recorre na aplicação de sanções e na execução coerciva. Críticas- Os
comportamentos que não vão de encontro à moral, não envolvem qualquer tipo de
sanção, no máximo envolvem uma sanção informal que pode ser designada por
desaprovação social. Críticas- Este critério falha se referido à norma jurídica devido ao
facto de nem todo o direito é coercível, podem regras sem sanção como as obrigações
naturais conforme está presente no artigo 402º do CC // Este critério é ineficaz
considerando que algumas normas jurídicas carecem de coercibilidade e por isso não
têm sanção e há normas cuja sanção não pode ser coativamente imposta.

O sexto critério- Mínimo ético- fora concebido pelo jurista alemão Georg Jellinek
afirmando que o Direito se encontra num círculo pequeno que está dentro de um círculo
maior que é a moral, assim o direito corresponde ao mínimo ético que é indispensável
para preservar a vida em sociedade. Críticas- Esta ideia defendida afirma que toda a
regra jurídica tem caracter moral, o que não é de todo verdade, como por exemplos as
regras de fardamento de uma determinada força armada ou o código da estrada // Este
critério não serve para explicar como se procede à delimitação das áreas da moral e do
direito, não nos é fornecido nenhum critério que nos ajude as entender em concreto
quais são as condições de preservação da sociedade // Há normas jurídicas que são
indiferentes à moral e há as que são contrárias à moral

Quatro esferas da moralidade- Ver na página 503- Introdução ao Estudo do

Direito- Miguel Nogueira de Brito

Marcelo Rebelo de Sousa- É possível afirmar que a Moral é uma ordem de condutas
humanas que, constituindo um imperativo de consciência, visa o aperfeiçoamento
individual, dirigindo a pessoa para o Bem. Assim a moral revela algumas características
decisivas e identificadoras. Na sua essencialidade surge como intra-individual, como
relação da pessoa consigo mesma; As suas regras nunca impõem deveres ou obrigações,
apenas imperativos morais mas não existe o direito moral de exigir não ser morto.
A ordem moral é uma ordem normativa essencialmente intra-subjetiva que, por um
imperativo de consciência e com base numa coercibilidade psíquica, se dirige à
realização do Bem

A ordem jurídica é uma ordem normativa inter-subjetiva e assistida de coercibilidade

material, que, sem uma forçosa consciencialização individual visa a regulação da vida
do homem e dos seus grupos pela composição dos interesses em conflito

Santos Justo- A moral é constituída pelo conjunto de preceitos, conceções e regras

altamente obrigatórios para com a consciência, pelos quais se rege, antes e para além do
direito algumas vezes até em conflito com ele, a conduta dos homens numa sociedade

Principais características da moral- Interioridade, absolutidade e espontaneidade do

dever moral

Conclusão acerca dos critérios de distinção e separação- Perante os diversos critérios

apresentados, nenhum é suficiente para distinguir e separar a moral do direito, até
porque é necessário ter em conta que o relacionamento entre estes dois conceitos é
pautado por uma ligação profunda, independentemente de situações de indiferença e até
de colisão. Por exemplo: Há diversas situações em que o direito e a moral andam de
“mão dada” como é o caso de não matar, não furtar e não difamar, para além de deveres
jurídicos são também deveres morais.

Apesar destes critérios não constituírem uma boa base para se proceder à distinção e à
separação é necessário ter em conta que há diversos pontos que procedem à existência
de uma fronteira. A moral caracteriza-se essencialmente pela autovinculação e pela
grande importância que atribui às motivações dos comportamentos/condutas praticadas,
já o direito acentua a sua imposição na característica da heteronímia nas suas normas e
os aspetos externos ou sociais da conduta humana. Em suma o direito ordena o que é
necessário ao fim temporal do homem enquanto a moral afeta o que há de mais íntimo
na pessoa, em contrapartida o fim que é próprio da moral, é superior ao fim que o
direito realiza. Assim sendo a moral goza de uma superioridade que lhe permite intervir
na criação, na interpretação e na aplicação do direito (influência material) e impor
exigências formais.

Mário Reis Marques- Separação entre o direito e a moral- Esta separação entre o
direito e a moral revela um aprofundamento significativo com Fichte, para este a
validade das normas jurídicas não está dependente de uma avaliação moral. Diversas
coisas são moralmente proibidas são permitidas pelo direito, afirmando ainda que o
direito é independente da moral, não pertence à consciência moral. É assim criado por
Fichte uma efetiva barreira entre o Direito e a moral. Após este aprofundamento o
extremo oposto há uma reaproximação entre estes, privilegia-se o estudo destas duas
realidades e a tentativa de as distinguir. Existem diversas correntes que privilegiam
relações diferentes entre o direito e a moral, como é o caso do positivismo que defende
uma separação radical e absoluto entre estes, e o caso do jusnaturalismo que afirma que
a o direito e a moral são unos.

Positivismo- A validade das regras jurídicas depende unicamente dos critérios legais, a
validade moral é algo que resulta dos critérios estabelecidos por um determinado
sistema de moralidade, que é rejeitado por quem defende uma posição positivista do
Direito. Apesar de se defender que estas duas realidades são absolutamente autónomas,
o positivismo é, pois, obrigado a aceitar que exista uma relação necessária entre o
direito e a moral.

Jusnaturalismo-

Em síntese e acerca dos critérios que pretendem distinguir o direito e a moral-

Ambos pertencem ao mundo normativo jurídico, isto leva a que seja muito difícil
estabelecer em termos absolutos que os separa, assim por mais insuficientes que sejam
estes critérios não deixam de ser um contributo positivo na procura de uma resposta
final para esta questão.
Ao invés de completamente unidos ou totalmente separados, é necessário conceber o
direito e a moral como duas ordens de valores complementares marcadas mutuamente
pelo estabelecimento de numerosas relações de intimidade. O Direito protege e reforça a
moral, por sua vez esta robustece o direito, legitimando-o perante a sociedade e
justificando a sua obrigatoriedade. A ideia de uma moral que existe em termos
suprapositivos sobre o direito deve ser rejeitada e afastada.
O direito caracteriza-se também pela sua abertura cognitiva, pela receção de conteúdos
do sentido gerados pela sociedade.
O direito e a moral impõem modelos fundamentais para a conservação da vida social.
Sem a coordenação (que ambos fazem) do ataque físico e da apropriação indevida do
que pertence a outrem, a segurança seria um sonho irrealizável, pode-se até dizer que
seria uma utopia. Temos como principal exemplo o caso das sanções penais que são
reforçadas pela comunhão moral de valores que representa em cada momento, o mínimo
de moralidade que deve predominar para que a sociedade se mantenha e se desenvolva.
É preciso ter ainda em conta a “carga moral” incorporada em múltiplos instrumentos
essenciais da construção jurídica tais como os de boa e má-fé, dolo, culpa, bons
costumes e entre outros. Em todo o caso, há que ter em atenção que sempre que se
atribui relevância jurídica à moral, a eficácia desta não é algo intrínseco, esta provém da
norma que invoca.

Paulo Otero- A moral não é uma realidade unitária e indiferenciada, antes se podem no
seu âmbito autonomizar diversos setores ou esferas

Teoria das quatro esferas da moralidade:

Primeira esfera da moralidade- Existe a moral de consciência individual que se situa

no íntimo da consciência de cada pessoa, vocacionando-a a seguir a verdade e a praticar
o bem, afastando a conduta individual do mal;
Segunda esfera da moralidade- Corresponde à moral dos sistemas religiosos ou
filosóficos, referindo-se a todo o conjunto de doutrinas, conceções e teorias de base
ética sobre o mundo e o ser humano definidas por uma religião ou movimento
filosófico. Pode assim se falar de uma moral cristã, islâmica ou judaica assim como se
pode falar numa moral dos sistemas políticos marxistas-leninistas ou na moral dos
partidos conservadores ou dos partidos liberais da europa ocidental.
Terceira esfera da moralidade- A terceira esfera pode ser denominada como a moral
social ou positiva, referindo-se ao conjunto de preceitos de carácter ético existentes
numa determinada sociedade, isto é, que aí são aceites e que efetivamente vigoram num
momento histórico concreto entre os membros dessa mesma sociedade. Assim sendo
esta esfera da moralidade traduz as ideias e sentimentos dominantes de uma
determinada coletividade expressos através da sua consciência ético-social geral ou
consciência ética maioritária dos seus membros. Deste modo podemos encurtar esta
moral em três tipos principais de moral social: Moral social própria de cada país ou de
determinados grupos culturalmente definidos; Moral social no âmbito interno de cada
país, em aspetos da moral social rural e moral social urbana; Regras morais dotadas de
uma tendencial universalidade, correspondendo a uma moral comum;
Quarta esfera da moralidade- Corresponde condutas morais particulares, traduzindo-
se assim em um conjunto diversificado de normas morais que apenas se verificam em
determinados grupos fechados de pessoas, consoante a sua profissão, relacionando-se
depois com a ética, por exemplo a ética médica, deontologia jurídica ou jornalística.

Posição adotada- É possível assim afirmar que o direito e a moral comportam uma
significativa área das condutas/comportamentos que regulam a vida em sociedade,
traduzindo-se assim numa condição de existência, desenvolvimento e sobrevivência da
própria sociedade. Há assim um indiscutível “núcleo duro” de matérias que constituem
uma preocupação e reflexão comum da moral e do direito, comportando assim uma
tendencial identidade de soluções genéricas em muitas normas reguladoras de tais
matérias. Em síntese, a moral aspira à realização do individuo bom, ao passo que o
direito apenas visa tutelar o bom cidadão, protegendo-o e garantindo-lhe estabilidade,
justiça e liberdade nas suas relações com os outros cidadãos ou com a autoridade
pública.

António José de Brito- O dever-ser, cumprido em atos só externos, eis o plano da

juridicidade; o dever-ser cumprido em atos só em atos internos, eis o plano da
moralidade

Em conclusão, o direito e a moral formam uma unidade, que podemos designar,

indiferentemente, duma ou de outra maneira, mas cuja substância é a realização do
dever-ser assente no valor

Posição defendida

Pontos a abordar:

1. São conceitos que apesar de distintos são unos

2. Posição jusnaturalista
Relação entre direito e moral

Grande diferença está sobretudo no direito estar ligado a atos externos e a moral a
fatores interiores. Direito pode ligar a intenções, bem como moral pode ligar a atos
externos, raramente.
A moral visa os fins das pessoas ao passo que o direito visa a justiça. Por outro lado, a
moral impõe-se internamente na consciência das pessoas, assim como o direito impõe
por algo exterior (heterónimo)
Em caso de contratos, e costumes? É heterónimo, claramente algo externo. Apesar de
ser involuntário, é feito por bastantes pessoas
A moral tem valores éticos bastantes alargados e por isso mais extensos que o direito.
Ao passo que o direito tem o mínimo ético, muito menor que a moral. O direito tem 3
tipos de regras, 1. Vai ao encontro com a moral; 2. Regras que contrariam a moral
(aborto, eutanásia, ect.) com outros princípios 3. Regras amorais (Código da Estrada).

Teorias de direito

Reflexão filosófica – Teorias do Direito:

O que é a teoria do Direto? Tentar descobrir qual é a origem de direito – relaciona com
tudo o que demos até agora e é muito ligado às fontes de direito

1. Evolução histórica – não há um jus positivismo ou um jus naturalismo – há

vários
a. Antiguidade: Acreditava-se numa ordem universal superior, acima de todas as
criaturas
i. Grécia: Sofistas: existe uma teoria do relativismo: o homem é a medida de todas as
coisas;
1. Sócrates, Platão e Aristóteles: Contrapunham as leis transitórias humanas às leis
eternas (ocorrem da tal ordem universal, superiores às leis humanas) “NEM TUDO É
VARIAVÉL E PODE DISTINGUIR-SE COM RAZÃO NA JUSTIÇA CIVIL E POLÍTICA
O QUE É NATURAL E O QUE NÃO É – ARISTÓTELES” – o que é natural tem a ver
com a lei eterna, imutável; as leis humanas são transitórias, mutáveis, variável – a lei
humana tem de estar subjugada à lei eterna, dos deuses
ii. Roma: Acolhe as escolas gregas – escola estoica – acolhe uma liberdade que afasta
as paixões – o homem só é livre se seguir a ordem natural – distinção do ius natural e do
ius gentium/civille
b. Cristã pré-renascentista: 2 grandes escolas: Patrística e escola escolástica (SÃO
TOMÁS DE AQUINO – A RAZÃO TEM CAPACIDADE DE CONHECER A ORDEM
NATURAL ETERNA “O HOMEM PARTICIPA POR SUA RAZÃO DA LEI ETERNA –
S.T.A.”) havia princípios primários (absolutas e em todos os lugares) e princípios
secundários (ainda constituem da lei natural, mas podiam alterar em função do lugar e
do momento – impostos pela natureza do homem e da sociedade)
i. Descrença na razão: Acreditamos que chegamos à ordem natural através da
iluminação (v.g. o rei, os príncipes, o clero…); através da revelação – a ideia do Direito
é fonte do Estado – a tirania
ii. Racionalismo: Hobbes; Hugo Grócio – escola racionalista: aceita a existência de
Deus; apesar de acreditar em Deus, não se funda nele, pois existe independentemente de
Deus – o direito natural é produto da razão humana
1. John Locke: O estado de natureza é dominado por direitos naturais de indivíduos –
v.g. direito à liberdade, propriedade… - os indivíduos só criam o Estado para verem
mais bem assegurados os seus direitos – ideia de contratualismo social, coletivo defende
o individual.
2. Contrato social assenta: o direito natural é o conjunto de direitos e deveres naturais
dos indivíduos, anteriores às regras escritas – o escrito só declara esses direitos – Bill of
Rights 1789-91 EUA
iii. Despotismo esclarecido – liberto da ordem tradicional porque age em nome da
razão (lei da boa razão) – advém da escolástica e do racionalismo;
iv. O liberalismo – As declarações de direitos, constituições e codificações –
Montesquieu, Rousseau e Mouzinho da Silveira;
Escola estoica – séc. XIX – Savigny defendia uma conceção oposta ao racionalismo – o
espírito do povo (paixão, emoção) é o verdadeiro natural – opõe-se à razão – empirismo
(costume) – “É DADO PELA ALMA DO POVO – SAVIGNY “
//
Jus positivismo
1. Positivismo puro – afasta o direito natural – tudo o que não advém dos homens
a. Não obstante, o prof. Oliveira Ascensão afirma que o positivismo é uma metamorfose
do jus racionalismo – é uma forma de jus naturalismo. O jus positivismo advém do jus
naturalismo –
i. no primeiro momento tempos o puro racionalismo – a razão humana é a fonte do
direito natural
ii. no segundo momento, afirma que a razão ser a fonte do direito natural, não há
qualquer problema em ele ser reduzido a escrito – codificação
iii. se assim é reduzido a escrito, pode haver uma ligeira passagem para o positivismo
iv. é irrelevante qualquer referência ao direito natural – só importa o que está a escrito
2. O que é um direito positivo?
a. É efetivamente observado pela sociedade?
b. Será que o direito positivo é imposto pelos órgãos políticos?
c. O direito positivo é … programado pelos estados?
3. Teses do direito:
a. Como facto social: assume-se que o direito depende de factos sociais e não do mérito
que ele tenha;
b. Convencionalidade: o direito só o é se passar nos critérios de validade, conferidos
através de uma ideia de convecção/acordo das pessoas e quem cria o direito-,
c. Separação: não existe nenhuma conexão necessária entre a moral e o direito, apesar
de às vezes se ligarem
4. O positivismo tem: as conceções clássicas e modernas
a. Clássicos: Hobbes e David Hume – comando de um soberano sustentado na força
b. Modernas: Kelsen e Hart - diz-nos que o direito para ser direito tem de ser claro –
pois tem como destinatários pessoas que têm de CUMPRIR direito, não saber. Se for
claro, mesmo que seja criticável do ponto de vista moral, deve ser aplicado – os valores
operativos não devem ser o justo nem o injusto, mas sim a licitude ou a ilicitude
i. Apesar destas conceções mais extremistas, há 2 duas subcorrentes:
1. Jurisprudência dos conceitos: ambas dizem o tribunal tem um papel importante, mas
esta diz que o direito nos dá conceitos, mas há conceitos que são vagos e
indeterminados propositadamente, e os tribunais têm de aplicar esse direito
2. Jurisprudência dos interesses: utiliza a mesma lógico, só que em vez dos conceitos, os
interesses – na aplicação do direito, o tribunal tem um papel fundamental em interpretar
a lei conforme os interesses mais essenciais da sociedade
c. Kant: associado ao racionalismo
d. Hegel: associado à tese (direito), antítese (violação do direito), síntese (reafirmação
do direito – sanções)
e. Neokantismo: séc. XIX e XX – Stamler, Radbrueh, Del Vecchio, Cabral de Moncado
f. Neo-hegelianismo: séc. XIX e XX