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RESOLUÇÃO SOBRE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO

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DIÁRIO OFICIAL Nº.

31012 de 24/09/2007
OUTROS
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO RESOLUÇÃO Nº 17.415 R E S O L U Ç Ã O Nº. 17.415

(Processos nºs. 2002/52831-6 e 2003/50202-3)
Assunto: Consultas formuladas pelo Ministério Público do Estado do Pará e pelo Diretor de Recursos Humanos do Tribunal de Contas do Estado, sobre incorporação de gratificação de funções ou cargos comissionados aos vencimentos do servidor em atividade, contribuição previdenciária incidente sobre a gratificação pelo exercício de função comissionada e vigência do artigo 114 da Lei nº. 5.810/94. Relator: Conselheiro EDILSON OLIVEIRA E SILVA EMENTA: 1. Lei Complementar estadual nº. 39/2002. Extinção da incorporação da gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função gratificada nos proventos de aposentadoria. Direito adquirido do servidor ou militar do Estado. Incorporação nos proventos somente dos percentuais conquistados até 23.01.2003. 2. Lei Complementar estadual nº. 44/2003. Extinção da incorporação da gratificação no subsídio ou soldo, na atividade. Direito adquirido à incorporação na atividade assegurado ao servidor ou militar do Estado que em 23.01.2003 completara o período aquisitivo mínimo de um ano de efetivo exercício no cargo em comissão ou função gratificada, e ao servidor ou militar do Estado que tendo mudado de cargo, haja completado pelo menos um período aquisitivo no cargo ou função imediatamente anterior, desde que não haja ocorrido interrupção do exercício de cargo em comissão ou função gratificada. Direito adquirido que fica assegurado ao servidor ou militar do Estado até a sua exoneração ou dispensa do cargo ou função em que se encontrava. Incorporação automática a partir da exoneração ou dispensa. Direito do servidor perceber os percentuais conquistados após janeiro de 2003, ainda não incorporados em seu subsídio ou soldo. O valor dos percentuais incorporados na atividade, mas conquistados após a publicação da Lei Complementar nº. 44/2003, não será considerado para cálculo dos proventos. 3. Contribuição Previdenciária. Incidência somente sobre o valor incorporável nos proventos de aposentadoria. A partir da Lei Complementar estadual nº. 44/2003 é indevido o desconto previdenciário incidente sobre a gratificação pelo exercício de função comissionada, em virtude da supressão de sua incorporação aos proventos da aposentadoria, visto que a contribuição não pode exceder ao valor necessário para o custeio do benefício previdenciário. 4. Revogação do art. 114 da Lei nº. 5.810, de 24 de janeiro de 1994 pela Lei Complementar estadual nº. 39/2002. Inaplicabilidade deste artigo para situações constituídas após a sua revogação. Direito adquirido às vantagens de incorporação e opção pelo servidor ou militar do Estado que até a data da publicação da Lei Complementar n° 39/2002, atendeu aos pressupostos e condições explicitados no art. 114, caput e parágrafos, para usufruir do direito às vantagens nele instituídas. Inexigência do servidor ou militar do Estado ter, na data da Lei Complementar, tempo de contribuição para aposentaria. A aposentadoria é o momento do exercício do direito, não é requisito para a conquista do direito contemplado no art. 114 da Lei 5.810/1994. Relatório do Exmº. Sr. Conselheiro EDÍLSON OLIVEIRA E SILVA: Processo nº. 2007/52674-8 Os processos acima identificados, embora diversos na amplitude, contém consultas sobre matéria similar; apensados um ao outro, deles trato conjuntamente. O processo nº. 2002/52831-6, trata da consulta do Senhor Procurador Geral de Justiça protocolada neste Tribunal em 02.10.2002, reiterada em 24.11.2006, (fl. 11), apoiado em Parecer de sua Assessoria Jurídica sobre o reflexo do art. 94 da Lei Complementar nº. 39, de 09.01.2002 sobre a Lei 5.810 de 24 de janeiro de 1994, para o que aponta duas hipóteses: a) “a incorporação dos percentuais referidos no Parágrafo 1º do art. 131, da Lei 5.810. de 24.01.94, recebidos até a data da dispensa ou exoneração da função ou cargo comissionado, ocorre na atividade; e na aposentadoria, se incorpora somente os percentuais adquiridos até a data da publicação da Lei”; (o consulente equivocou-se; referese, entendo, ao art. 130, e assim será tratado). b) “a incorporação dos percentuais dá-se até a publicação da lei, não se incorporando os percebidos posteriormente, tanto na atividade quanto na inatividade”. Sua Indagação é: “sobre qual a hipótese das acima expostas é a que se ajusta ao interesse público perseguido pela referida Lei?”. No segundo Processo (nº. 2003/50202-3), o consulente é o Diretor de Recursos Humanos deste Tribunal de Contas; à indagação do primeiro, ele acresce outras sobre os reflexos da Lei Complementar n º 39/2002, as quais, transcritas adiante, serão respondidas cada qual de per si. A Consultoria Jurídica confirmou os pressupostos regimentais de admissibilidade; e no segundo processo adentrou sobre o mérito. No curso da tramitação processual foi promulgada a Lei Complementar nº. 44, publicada em 23 de janeiro de 2003, com novos reflexos sobre a matéria, eis que acrescentou três parágrafos ao art. 94 da Lei n° 5.810/1994, como transcrevo, in verbis: “Art. 94 -.................................................... § 1° A revogação de que trata o “caput” deste artigo estende-se às disposições legais que impliquem incorporação de verbas de caráter temporário, decorrentes do exercício de representação, cargos em comissão ou funções gratificadas, à remuneração, soldo, subsídio ou qualquer outra espécie remuneratória dos servidores e militares do Estado. § 2º Fica assegurado o direito adquirido à incorporação pelo exercício de representação, cargo em comissão ou função gratificada aos servidores e militares estaduais que, até a data

da publicação desta Lei, completaram o período mínimo exigido em lei para a aquisição da vantagem. § 3º Aos servidores e militares que, na data da publicação desta Lei, possuírem direito adquirido à incorporação do adicional por exercício de representação, cargo em comissão ou função gratificada e que vierem a exercer referidos cargos ou funções a partir dessa data, é vedada a percepção simultânea da vantagem incorporada com a representação devida em razão do exercício de tais cargos ou funções, ressalvado o direito de opção”. Originariamente os processos tiveram como Relatores os Conselheiros Elias Naif Daibes Hamouche (Processo nº. 2002/52831-6) e Fernando Coutinho Jorge (Processo nº. 2003/50202-3), e foram a mim redistribuídos em 05.12.2006 e 15.02.2007, respectivamente, conforme despacho de fl. 23 e 41 dos respectivos autos. Regimentalmente não há manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas em processos de consulta. É o Relatório. V O T O: A superveniente alteração legislativa sobre a matéria objeto das consultas, impõe-me tratá-las sob duas óticas que se completam; uma, analisando os reflexos produzidos pela Lei Complementar nº. 39/2002 até a promulgação da Lei Complementar nº. 44/2003; outra, voltada para os reflexos produzidos por esta nova Lei Complementar, cujos conseqüentes efeitos, à época das consultas, eram insuscetíveis sequer de cogitações, mas não podem agora ser ignorados, sob risco de respostas inadequadas à realidade de cada momento. A gratificação é uma vantagem pecuniária que o Poder Público concede em caráter precário ao servidor que está prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, de salubridade ou onerosidade, ou a ele concedida como ajuda, desde que reúna condições pessoais que a lei especifica. Hely Lopes Meirelles ensina que “as gratificações - de serviço ou pessoais – não são liberalidades puras da Administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção” 1 [1]. Deduz-se, pois, que a regra geral é a da não incorporação, - o pagamento destas gratificações temporárias ocorre enquanto no exercício -. É pacífico na jurisprudência pátria o reconhecimento de que a concessão da gratificação deriva de condições excepcionais em que o servidor está prestando um serviço comum (propter laborem) ou de situações individuais do servidor (propter personam), que não é vantagem inerente ao cargo ou à função, mas concedida em face das condições excepcionais do serviço ou do servidor. No caso das consultas, trata-se de gratificação propter laborem, ou seja, conseqüente à condição excepcional em que o serviço é prestado. Veja-se mais uma vez, o ensinamento de Hely Lopes Meirelles: “essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento. Daí por que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidas na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina, por liberalidade do legislador”. (grifei). As consultas dizem respeito a um regime legal que expressamente permitia a incorporação da gratificação por exercício de cargo em comissão ou função gratificada tanto no subsídio quanto nos proventos de aposentadoria do servidor; expõem aparente conflito entre disposições específicas da Lei n. 5.810, de 24.01.1994 que a permitiam, e os artigos 94 e 95 da Lei Complementar estadual nº. 39, de 09.01.2002, antes de ser modificada pela Lei Complementar n° 44/2003, tempo em que o citado art. 94 tinha a seguinte redação, in verbis: Art. 94. Ficam revogadas quaisquer disposições que impliquem incorporação aos proventos de aposentadoria de verbas de caráter temporário, incluindo gratificações por desempenho de função ou cargo comissionado, preservados os direitos daqueles que se acharem investidos em tais cargos ou funções até a data da publicação desta Lei Complementar, sem necessidade de exoneração, cessando, no entanto, o direito à incorporação quanto ao tempo de exercício posterior à publicação da presente lei. (grifei) Os consulentes alegam uma antinomia entre a Lei n° 5.810/1994 e a Lei Complementar estadual nº. 39/2002; o primeiro expressa o entendimento de que lei específica de previdência não revogaria disposição do regime jurídico único, e alega conflito entre lei especial e lei geral, para cuja solução invoca o objetivo da boa aplicação da lei. Apesar da incorporação da gratificação na atividade ter sido extinta pela Lei Complementar estadual nº. 44/2003, a antinomia deve ser apreciada, pois anteriormente, por influxo da Lei Complementar nº. 39/2002 foram produzidos efeitos jurídicos que devem ser identificados e compreendidos. Por isto, e porque à época das consultas, o adicional pelo exercício de cargo em comissão ou função gratificada era regulado pelo art. 130, da Lei 5.810/1994, o transcrevo, in verbis: Art.130 – Ao servidor será devido o adicional pelo exercício do cargo em comissão ou função gratificada. Parágrafo 1º.- O adicional corresponderá a 10% (dez por cento) da gratificação pelo exercício do cargo ou função, em cada ano de efetivo exercício, até o limite de 100% (cem por cento). Parágrafo 2º. O adicional será automático, a partir da exoneração do cargo comissionado ou da dispensa da função gratificada. Parágrafo 3° - Vetado. “Parágrafo 4° - Não fará jus ao adicional o servidor enquanto no exercício de cargo em comissão ou função gratificada, salvo direito de opção, sendo inacumulável com a vantagem prevista no art. 114.

Maria Helena Diniz define a antinomia como “a presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual 2 delas deverá ser aplicada ao caso singular” [2]; Norberto Bobbio, como “a incompatibilidade entre duas normas pertencentes ao mesmo ordenamento, com o mesmo âmbito de validade”. [3] Existindo no próprio sistema jurídico regras para solucionar as antinomias, estas são chamadas de antinomias impróprias ou solúveis ou aparentes; se inexistir regras, elas serão próprias ou verdadeiras, também chamadas de antinomias insolúveis ou reais. Para a doutrina clássica elas são solucionadas através de três métodos ou critérios: cronológico (lex posterior derogat legi priori), hierárquico (lex superior derogat legi inferior), e de especialidade (lex specialis derogat legi generali). Mas nem sempre será possível uma solução satisfatória dada à possibilidade de conflito entre estes critérios; neste caso, o critério hierárquico prevalece sobre o cronológico; se o conflito é entre o critério hierárquico e o da especialidade, para Bobbio, não há
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resposta segura, todavia, para a doutrina, majoritariamente, deve prevalecer o hierárquico; conflito entre o da especialidade com o cronológico, sobressai o da especialidade, pois norma geral não revoga a especial. Argumentando com a hipótese de conflito que não possa ser solucionado por estes critérios clássicos, apropriadamente Juarez Freitas refere que, as antinomias são “incompatibilidades possíveis ou instauradas, entre normas, valores ou princípios jurídicos, pertencentes, validamente, ao mesmo sistema jurídico, tendo de ser vencidas para a preservação da 4 unidade interna e coerência do sistema e para que se alcance a efetividade de sua teleologia constitucional” [4]. A análise não se limita à visão da antinomia como conflito de regras, pois, como ele sustenta, “todas as antinomias são de natureza axiológica”; o que coincide com o que reiteradas vezes tenho afirmado neste Plenário, - a norma como gênero do que regras e princípios são espécies. Os consulentes alegam uma antinomia entre norma geral e norma específica ou especial, em período imediatamente anterior à Lei Complementar n°. 44/2003, e cuja solução, para o primeiro, preservaria intocável o art. 130 da lei 5.810/1994, imune a reflexos da Lei Complementar nº. 39/2002, e não haveria controvérsia sobre o direito do servidor ativo incorporar em sua remuneração o percentual da gratificação do cargo em comissão ou função gratificada. Pois, como esta Lei Complementar institui e regula o regime previdenciário dos servidores públicos do Estado do Pará, não ensejaria, em princípio, pensar-se em reflexos sobre direitos assegurados pela Lei nº. 5.810, de 24.01.1994, - regime jurídico único dos servidores estaduais -. E porque eles argumentaram sobre possível desobediência à melhor técnica legislativa, - e não seria a primeira vez que isto ocorre inclusive no ordenamento legal federal -, julguei necessária tratar teoricamente da antinomia, como caminho para uma clara compreensão da matéria sob consulta. O legislador ordinário não pode utilizar Lei Complementar por livre arbítrio; da mesma forma, não pode tratar por lei ordinária matéria para a qual a Constituição exija Lei Complementar. Isto faz com que, a princípio se deduza que as duas leis em tela não tratam da mesma matéria e, possivelmente, frente à antinomia não estaríamos. Mas não é assim, pois a impossibilidade de tratar em Lei Complementar de matéria suscetível de regulação por lei ordinária teria de ser rechaçada no curso do processo legislativo, e, se o não foi, promulgada a lei, nada há a questionar, pois nenhum prejuízo resulta à ordem jurídica, o que ocorreria em caso contrário. Rechaço o argumento dos consulentes de que a lei especial não revoga dispositivo acaso contido na lei geral, e por isto, não teria ocorrido afetação na situação sob consulta. Ao contrário, a doutrina e a jurisprudência consagraram a parêmia de que lei geral não revoga a especial, mas que a lei especial revoga a geral. Ademais, o intérprete, ao atentar para o art. 2° da LICC, constatará que a regra geral é de que há revogação quando houver incompatibilidade entre a lei anterior e a lei mais moderna, e por via de conseqüência, a lei geral poderia perfeitamente revogar ou derrogar lei geral, em caso de antinomia entre elas. O que no caso presente, não prevaleceria, pois sendo o conflito entre uma lei que entendem ser específica - penso quererem dizer especial – e lei geral, há de prevalecer o critério da especialidade, pois “lex generalis non derogat lex speciali”. O princípio de especialidade tem como pressuposto a existência de diferenças entre as situações reguladas, e decorre de um princípio maior, que é o da isonomia. Criam-se leis especiais, retiram-se blocos, matérias e situações do direito comum para entregá-las a disciplina específica, quando em razão de peculiaridades e circunstâncias objetivas e subjetivas, mereçam regulação especial. Em outros termos, quando a norma geral não presta para disciplinar situações específicas. A restrição quanto ao direito de incorporação, como consignado no art. 94, in fine, da Lei Complementar nº. 39/2002, ensejou a visão de possível colisão com o disposto no art. 114 e o disposto no art. 130, da Lei n° 5.810/1994, motivando as consultas. Ora, como a conseqüência natural do caráter antinômico das regras é a natureza excludente da relação entre elas, poder-se-ia, no caso presente, assistir, de um lado, a Lei Complementar nº. 39/2002, objetivamente voltada para regular os direitos dos servidores inativos, regular também direitos daqueles que estivessem ainda em atividade; e pelo critério cronológico revogar os citados dispositivos da Lei n° 5.810/1994. Situação que requer cuidadosa apreciação sobre a colisão entre as duas leis, como uma antinomia aparente, cuja solução conduzirá cada qual ao seu campo próprio de regulação. Inobstante os princípios doutrinários para solução de antinomias e a técnica legislativa de não permitir lei especial tratar de matéria regulada por lei geral, e vice-versa, constata-se que nem sempre tais princípios e técnica são respeitados, quer na produção legislativa federal, quer na estadual, e que a jurisprudência não tem repelido esta situação, ensejando o surgimento de situações como a que é objeto desta consulta, e cuja solução há de ser buscada pelos princípios que viabilizem de modo mais efetivo o alcance do fim social da lei. Concordo com a alegação de que a Lei Complementar n° 39/2002, em sua relação antinômica com a Lei nº. 5.810/1994, produziu reais reflexos sobre direitos dos servidores na sua relação jurídica com o Estado, mas este conflito é suscetível de solução normal, concreta, que permite identificar o alcance do poder revogatório da lei mais nova. E afirmo isto porque tais reflexos foram limitados, repercutindo apenas nos proventos da inatividade daquele servidor que, até então, vivia a expectativa do direito de, por ocasião de sua aposentadoria, poder usufruir das vantagens pelo exercício de cargo em comissão ou função gratificada; não refletiu, porém, sobre o direito de incorporação nos subsídios ou soldos dos servidores e militares estaduais na atividade, porque este direito não era regulado pelo art. 114 da Lei n°. 5.810/1994 revogado pela Lei Complementar nº. 39/2002, o qual tratava especificamente da incorporação da gratificação pelo exercício da função gratificada ou cargo em comissão nos proventos da aposentadoria do servidor ou do militar do Estado. Antecedendo à reposta, e para que sejam bem compreendidas as circunstâncias que levaram à mudança, os valores que fundamentaram esta mudança, e o objetivo visado pelo legislador, dou ênfase à visão mais ampla do direito, o qual, como tenho repetido neste Plenário, não se esgota na mera norma legislativa decretada pelo Estado. O direito não pode ser concebido como um amontoado de regras avulsas, produto da vontade política do Estado simplesmente, e como tal expresso em sua plenitude na lei; ele é ordenamento; é coerência, ou mais rigorosamente, “valor 5 incorporado em regra”, como a ele se refere Jorge Miranda [5]. Ele está edificado sobre três colunas básicas, ”fato, valor e norma”na conhecida tríade estrutural do Direito, em que, nas palavras de seu maior expoente no Brasil, Miguel Reale, verifica-se a existência de uma relação “fático-axiológica-normativa de qualquer porção ou momento da experiência jurídica oferecido à 6 compreensão espiritual” [6]. Busco nesta referência o instrumento que nos leva a reconhecer a impossibilidade de afastar as regras de direito dos valores que são consagrados em cada estrutura jurídica dos países em geral. Por isto, com o pressuposto de que o valor é indissociável da regra é que respondo às questões inseridas em cada qual das consultas, meditando sobre os reflexos produzidos pelas Leis complementares 39/2002 e 44/2003 nas relações jurídicas entre servidores e a Administração Pública do Estado. O “valor” como fundamento do Direito não é mais objeto de dúvida ou rejeição; superou-se o tempo de sua não aceitação, ou seja, o tempo no qual o Direito era apenas “norma”; e os princípios, de meras pautas dogmáticas ou científicas, foram com o tempo convertidos em direito positivo, com plena eficácia normativa. O Direito deixaria de ser a mera norma legislativa decretada pelo Estado, para ser imbuído de valores, olhado sob uma visão mais ampla, não apenas positivista literalista. É com esta visão que analiso cada uma das Consultas, o que tem sua razão de ser na mudança que se implantou no ordenamento constitucional e infraconstitucional brasileiro, mercê de valores que sopesados e harmonizados com outros valores conflitantes, conferiu preponderância à necessidade de se evitar que liberalidades legislativas prosseguissem, e pudesse vir a comprometer os recursos públicos necessários para a manutenção do regime previdenciário do servidor público em condições de responder às expectativas de que seus proventos na aposentadoria estejam efetivamente garantidos, e voltado para a regularidade de um sistema que lhe permita usufruir das vantagens para cuja fruição contribuiu enquanto servidor ativo. Com os fundamentos até agora expostos, e com os que surgirão adiante, analisei as consultas em conjugação com a superveniente alteração legislativa; atentei para o período decorrido desde então até a publicação da Lei Complementar n° 44/2003, e também para o período que a esta se seguiu, e, desta forma, é que passo a respondê-las.

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1) Consulta do Senhor Procurador Geral de Justiça sobre “incorporação de gratificação de função ou cargo comissionado aos vencimentos do servidor na atividade, por ocasião das respectivas dispensas da função gratificada ou exoneração do cargo comissionado, conforme termos do artigo 94 da Lei Complementar nº. 039, de 09.01.2002”. A matéria exigiu-me uma delimitação das circunstâncias que envolvem a Emenda Constitucional nº. 20, de 16.12.1998 à Constituição federal de 05.10.1988, assim como do objetivo colimado por tal emenda. Desta forma, dou ênfase ao fato de que esta emenda, ao dispor que “os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do servidor no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria”, visou a dar um fim a diversas e variadas situações teratológicas acusadas de causarem desequilíbrio financeiro e atuarial ao regime previdenciário no serviço público; resulta claro que ela extinguiu todos os acréscimos que por ocasião da aposentadoria eram concedidos ao servidor, e o fez mediante a extinção de gratificações, adicionais de inatividade, etc., pois, a partir dela, há explícita vedação de os proventos de aposentadoria exceder o valor da remuneração percebida pelos servidores na atividade, preservando, desta forma, o princípio da isonomia. E esta reforma prosseguiria com as emendas constitucionais de nº. 41/2003 e 47/2005. Além de sujeitar-se às limitações materiais impostas pela Constituição, a Emenda Constitucional n° 20/1998, teve sua eficácia diferida nos termos de seu art. 12 até a edição de nova lei que viesse a dispor sobre as contribuições para os regimes previdenciários, ou seja, somente teria plena eficácia nos Estados a partir do momento em que estes promulgassem suas respectivas leis de previdência. O que no Pará ocorreu com a Lei Complementar n° 39/2002 que revogou as disposições atinentes à aposentadoria naquilo que expressamente refere, e naquilo que de modo diferente, era regulado pela Lei nº. 5.810/1994, aplicação do critério cronológico. Atente-se para o fato de que o legislador estadual, ao promulgar a Lei nº. 5.810/1994, usando da liberalidade a que se referia Hely Lopes Meirelles, instituiu no art. 130 o direito à incorporação da gratificação de função gratificada ou cargo comissionado na remuneração do servidor em atividade, e, em dispositivo distinto, no art. 114, por maior liberalidade, o direito de incorporação de tais gratificações nos proventos da aposentadoria do servidor público. Embora presentes em todas as entidades federadas, variava de Estado para Estado, de Município para Município, a forma pela qual a lei tratava estes dois direitos de incorporação das gratificações na atividade e na aposentadoria. No Estado do Pará, apesar de tratados pela mesma lei, o foram, porém, em artigos distintos, - 130 e 114, respectivamente -; o que se diferenciava de alguns outros Estados que deles trataram em um só e mesmo dispositivo legal; neles, editada a lei da previdência respectiva, e solucionada a antinomia pelo critério cronológico, com prevalência da lei nova, a revogação do dispositivo que os contemplava conjuntamente implicou na extinção do direito de incorporação tanto na atividade quanto na aposentadoria dada à impossibilidade de separar um direito do outro, salvo se por expressa e específica manifestação do legislador, a qual, em regra, não ocorreu. Assim, a Lei Complementar n° 39/2002, pelo art. 94, em sua redação originária, extinguiu todos os acréscimos que o servidor percebia ao aposentar-se, ressalvados os casos de direito adquirido, e cuja força revogatória tem seu alcance explicitado na primeira parte do art. 94, que destaco: “Ficam revogadas quaisquer disposições que impliquem incorporação aos proventos de aposentadoria de verbas de caráter temporário, incluindo gratificação por desempenho de função ou cargo comissionado....”(grifei). Verifica-se que, originariamente, este artigo não tratou da incorporação na remuneração do servidor na atividade; não afetou, portanto, o art. 130 da Lei nº. 5.810/1994, cuja simples leitura revela que o legislador estadual, ao usar de liberalidade e instituir o direito de incorporar, sob certas condições e pressupostos, gratificações temporárias à remuneração do servidor em atividade, não fez qualquer referência à incorporação destas nos proventos de aposentadoria; ele o fez no art. 114 daquela lei. Logo, o artigo 130 sobreviveu com plena eficácia até o advento da Lei Complementar nº. 44/2003. E porque até aquele momento o legislador objetivara somente preservar o tesouro estadual de incorporação de verbas temporárias nos proventos de aposentadorias, o art. 95 da Lei Complementar nº. 39/2002, manteve expressamente em vigor as disposições legais naquilo que não fossem com ela incompatíveis. Esta situação modificou-se com a Lei Complementar n° 44, de 23 de janeiro de 2003, em razão do acréscimo dos Parágrafos 1º, 2º e 3º ao art. 94, da LC nº. 39/2002; e foi justamente este Parágrafo 1º que revogou o art. 130 da Lei 5.810/1994, ao extinguir o direito de o servidor ou militar do Estado incorporar a gratificação de cargo comissionado ou função gratificada no respectivo subsídio ou soldo, na atividade. E, se sob a égide da Lei Complementar n° 039/2002, havia alguma dúvida sobre se o direito de incorporação da gratificação na atividade sobrevivera e beneficiaria o servidor até a data da dispensa ou exoneração da função ou cargo, esta não mais se justifica ante a determinação explícita do Parágrafo 2° de seu art. 94 (NR), que transcrevo, in verbis:

§ 2º Fica assegurado o direito adquirido à incorporação pelo exercício de representação, cargo em comissão ou função gratificada aos servidores e militares estaduais que, até a data da publicação desta Lei, completaram o período mínimo exigido em lei para a aquisição da vantagem. (grifei).

O legislador estadual preservou o direito adquirido daquele servidor ou militar do Estado que em 23.01.2003, data de publicação da Lei Complementar n° 44/2003, se encontrava no exercício de cargo em comissão ou função gratificada, e neste cargo ou função houvesse naquela mesma data, completado pelo menos um período aquisitivo exigido por lei para percepção da vantagem, ou seja, um ano. Ao contrário, se 23.01.2003, o servidor estivesse há menos de um ano no exercício do cargo ou da função, nada lhe restou, ou foi preservado, pois sua situação era de mera expectativa de direito e não de direito adquirido. Por outro lado, restou ainda aos titulares de direito adquirido da incorporação da gratificação na atividade, o direito de opção, explicitamente regulado no Parágrafo 3º, do mesmo artigo 94. Fica claro, portanto, que não existiu antinomia entre o art. 94 da Lei Complementar n° 39/2002 e o art. 130 da Lei n. 5.810/1994, originariamente; ele permaneceu, à época, com plena eficácia visto que a vedação introduzida por esta nova lei limitouse à incorporação da gratificação nos proventos de aposentadoria. Por isto, se não tivesse sobrevindo a Lei Complementar nº. 44/2003, e com ela sido acrescido ao art. 94, os três parágrafos já referidos, dentre as hipóteses argüidas pelo Senhor Procurador Geral de Justiça, seria aplicável a primeira, ou seja, “a incorporação dos percentuais referidos no Parágrafo 1º do art. 130, da Lei 5.810. de 24.01.94, recebidos até a data da dispensa ou exoneração da função ou cargo comissionado, ocorre na atividade; e na aposentadoria, se incorpora somente os percentuais adquiridos até a data da publicação da Lei”. Explico porque utilizei a expressão “seria aplicável a primeira”; utilizei-a em virtude de a Lei Complementar nº. 44/2003, ter produzido pela dicção do Parágrafo 2º do art. 94 da LC 39/2002 (NR) já transcrito, um efeito, que ousaria aqui tipificar como repristinatório efêmero e temporário, relativamente ao direito adquirido à incorporação nos proventos da gratificação de cargo em comissão ou função gratificada que, à época das consultas, somente ocorreria até a data da publicação da Lei Complementar nº. 39/2002. E digo isto porque a nova Lei Complementar foi explícita em assegurar como direito adquirido, o direito de incorporação conquistado por aqueles que “até a data da publicação desta Lei, completaram o período mínimo exigido em lei para a aquisição da vantagem”, ou seja, até 23.01.2003. Em assim sendo, ao responder à Consulta contida no Processo nº. 2002/52831-6, afirmo que a incorporação dos percentuais referidos no Parágrafo 1º do art. 130, da Lei 5.810 de 24.01.94, recebidos até a data da dispensa ou exoneração da função ou cargo comissionado, ocorre na atividade; e na aposentadoria, se incorpora somente os percentuais adquiridos até a data da publicação da Lei Complementar estadual nº. 44, de 23 de janeiro de 2003. Esta é minha resposta; ela considera a consulta cumulada com a alteração superveniente produzida pela Lei Complementar nº. 44/2003. Não há mais, pois, que se falar em incorporação da gratificação pelo exercício de cargo ou função comissionados no subsídio ou soldo do servidor ou militar do Estado na atividade, embora se imponha reconhecer a preservação e respeito ao direito adquirido do servidor ou militar do Estado que na data da publicação da citada Lei Complementar se encontrava no exercício de cargo em comissão ou função gratificada e nele haja cumprido pelo menos um período aquisitivo do direito, ou seja,

que estivesse pelo menos um ano neste cargo ou função, garantia esta que resulta da dicção da própria lei, explicitada, repito - no Parágrafo 2º do art. 94 (NR), em respeito à garantia maior assegurada pelo inciso XXXVI do art. 5° da Constituição Federal. Explicitando esta resposta, fica certo que o fato idôneo que integrou no patrimônio jurídico do servidor e militar o direito à incorporação da gratificação em tela na atividade até vir a ser dispensado ou exonerado do cargo ou função, é ter cumprido pelo menos um ano de exercício no cargo ou função comissionados em cujo exercício se encontrava no dia 23.01.2003, ou seja, ter cumprido o período aquisitivo do direito ao adicional estabelecido pelo § 1° do art. 130 da Lei n° 5.810/1994, revogado pela dita Lei Complementar. De sua leitura resulta, pois, que os casos de direito adquirido preservado são os seguintes: 1. O servidor ou militar do Estado que já exercera cargo em comissão ou função gratificada anteriormente à Lei Complementar nº. 44, mas que na data da publicação desta lei não se encontrava no exercício de cargo em comissão ou função gratificada, manteve como direito adquirido somente o adicional que já incorporara em seu subsídio ou soldo. 2. O servidor que estava no exercício de cargo em comissão ou função gratificada na data da publicação da Lei Complementar n°. 44/2003, e neste cargo ou função, completara até aquela data, pelo menos um ano de exercício, tempo este que é o período aquisitivo mínimo exigido por lei para percepção do adicional respectivo, assim como ao servidor ou militar do Estado que tendo mudado de cargo, haja completado pelo menos um período aquisitivo no cargo ou função imediatamente anterior, desde que não haja ocorrido interrupção do exercício de cargo em comissão ou função gratificada. Neste caso, para fins de incorporação do adicional em sua remuneração na atividade será computado o tempo de exercício até a sua dispensa ou exoneração do cargo em comissão ou função gratificada, observado o limite legal máximo de 100% (cem por cento). Todavia, o que for por ele conquistado após janeiro de 2003, ser-lhe-á expurgado do cálculo dos proventos por ocasião da aposentadoria. Passo a responder às questões constantes da consulta do Sr. Diretor de Recursos Humanos deste Tribunal de Contas: 5.810/94? Este parágrafo definia o período aquisitivo do adicional de incorporação de gratificação pelo exercício do cargo em comissão ou função gratificada; considero pertinente esta questão porque o direito de incorporação na atividade sobreviveu à Lei Complementar nº. 39/2002, e porque a consulta é anterior à Lei Complementar nº. 44/2003 que extinguiu este direito, com preservação do direito adquirido de quem o possuía na data de sua publicação, como já demonstrei. Passo a respondê-la. Porém, para a desejável clareza, transcrevo o Parágrafo 1º do art. 130, da Lei 5.810/1194, in verbis: Art. 130. .............................. “§1º. O adicional corresponderá a dez por cento (10%) da gratificação pelo exercício do cargo ou função, em cada ano de efetivo exercício, até o limite de 100%. (Grifei). Este parágrafo define o período aquisitivo do adicional e o seu teto máximo; revela que o legislador não atuou ambiguamente; ao contrário, foi preciso, taxativo na matéria, valendo-se para tanto da contração da preposição “de” com o artigo definido “o”, fazendo uso da expressão, “do cargo ou função”. O período aquisitivo do adicional há de ser, portanto, cumprido em cada cargo em comissão ou função gratificada em cujo exercício o servidor ou militar do Estado seja investido; e tantos quantos forem os cargos ou funções, tantos serão os períodos aquisitivos que o mesmo terá de completar em cada qual, sendo irrelevante ter exercido anteriormente outro (s) cargo (s) ou função (s) e nele (s) ter conquistado adicional. Sua interpretação é literal, pelo método gramatical; a expressão “cada ano de efetivo exercício” traduz in casu, “período aquisitivo”, e corresponde a doze meses de exercício contínuo no mesmo cargo em comissão ou função gratificada, ressalvados os caso de mera interrupção legal, como férias, afastamento eventual para missões fora do local de trabalho, caso em que alguém passa a responder por ele, etc. Logo, período aquisitivo incompleto em outro cargo em comissão ou função gratificada anteriormente exercido não pode ser computado para completar período aquisitivo em outro cargo ou função em que o servidor ou militar do Estado venha a ser investido; para o fim específico de aquisição, o período incompleto de um cargo não se soma ao de outro cargo ou função, assim como período aquisitivo completado em outro cargo, não elimina a exigência de cumpri-lo em nova investidura, salvo o caso do servidor ou militar do Estado que tendo mudado de cargo, haja completado pelo menos um período aquisitivo no cargo ou função imediatamente anterior, desde que não haja ocorrido interrupção do exercício de cargo em comissão ou função gratificada. Logo, ressalvada a situação do servidor ou militar em caso de mudança de cargo ou função sem interrupção de exercício, como já consignado neste voto, o servidor terá a cada investidura que cumprir o período ou períodos aquisitivos para conquistar o adicional, o que não se deve confundir com o cômputo do tempo de exercício em cargos ou funções gratificados diversificados, para fins de contagem de tempo de contribuição do servidor. Por ser fruto da liberalidade do legislador, este direito não deve ser interpretado extensiva e amplamente, sendo vedado ao intérprete aumentar-lhe as hipóteses de sua obtenção; é um direito que se completa e renova a cada ano e em cada cargo em comissão ou função gratificada. Assim, ao ser exonerado do cargo em comissão ou da função gratificada, no qual cumprira um ou mais períodos aquisitivos, o servidor incorporava o adicional correspondente, nos termos do art. 130 da Lei nº. 5.810/94, e aí o direito se completava. Passado seja qual fosse o tempo, se o servidor voltasse a exercer cargo em comissão ou função gratificada, ele teria de cumprir novo período aquisitivo, e enquanto não cumprisse os doze meses de exercício nesta nova investidura, gozava apenas de uma expectativa de direito que se transformaria em direito adquirido ao completar um ano de exercício no cargo ou função, e, assim prosseguiria a cada novo ano, até o limite de 100%. O fato é que o exercício em cada cargo ou função tipificaria uma nova relação jurídica para fins de direito adquirido; o direito ao adicional teria de ser conquistado a cada novo cargo ou função, como duas realidades e dois momentos distintos. Portanto, os servidores ou militares do Estado que tiveram o direito adquirido resguardado pelo § 2º do art. 94 (NR) são aqueles que no dia 23 de janeiro de 2003 contavam no cargo em comissão ou função gratificada em que se encontravam, pelo menos um ano de efetivo exercício; ao contrário, não há que falar-se em direito adquirido relativamente àqueles que no dia 23 de janeiro de 2003 ainda não haviam completado pelo menos um ano de efetivo exercício no cargo ou função em que se encontravam naquela data, - eles viveram até então, somente uma mera expectativa de direito -. 2) Poder-se-ia deduzir que o art. 130 da Lei Estadual nº. 5.810/94 não foi revogado no que concerne à incorporação de adicional pelo exercício de cargo em comissão ou função gratificada na atividade? Esta pergunta está voltada para os possíveis reflexos produzidos pela Lei Complementar nº. 39/2002 sobre uma ordem jurídica anterior à Lei Complementar nº. 44/2003, e que ainda não sofrera os efeitos modificativos por esta introduzidos. E, neste caso, para o período antecedente a esta nova lei, a minha resposta é afirmativa. Devo, em acréscimo, reportar-me aos fundamentos que embasaram minha resposta à Consulta do Senhor Procurador Geral de Justiça, pois com eles, mostrei que a Lei Complementar nº. 39/2002 não revogou o art. 130, da Lei 5.810/1994, tendo o direito de incorporação da gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função comissionada haver permanecido existente e válido para os servidores na atividade, até o advento da Lei Complementar nº. 44/2003, que, ao modificar aquela ordem jurídica, com a vedação expressa da incorporação da gratificação de cargo em comissão ou função gratificada na remuneração do servidor ou militar em atividade, revogou o art. 130 da Lei nº. 5.810/1994. 1) Qual o significado da expressão “efetivo exercício” contida no Parágrafo 1º do art. 130 da Lei nº.

2.2) Pode-se assim entender que no momento da aposentadoria será incorporado apenas o período exercido até a instituição da Lei Complementar nº. 39/2002 e que o período exercido posteriormente ao advento da lei poderá ser incorporado na atividade, sendo expurgado a quando da aposentadoria do servidor? A resposta a esta pergunta é afirmativa; seus fundamentos estão contidos na resposta dada à consulta do Senhor Procurador Geral de Justiça. E da mesma forma, deve ser contextualizada sob duas fases distintas, como segue: Primeiro Fase: Da publicação da lei n° 5.810/1994 até a publicação da Lei Complementar nº. 44/2003. O servidor e o militar do Estado que, na data da publicação da Lei Complementar nº. 39/2002, já tinham incorporado à sua remuneração a gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função gratificada, tiveram este direito preservado, - art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal de 1988 -. Da mesma forma, aquele servidor que já conquistara o direito de incorporar a gratificação na sua remuneração, mas ainda se mantinha no exercício da função ou cargo teve preservado o direito de, ao vir a ser dispensado da função ou exonerado do cargo, incorporar a gratificação na sua remuneração e, igualmente, o direito de incorporar nos proventos da aposentadoria o adicional no quantum conquistado até a data da publicação da Lei Complementar n° 39/2002. E neste caso, o adicional conquistado e incorporado após esta Lei Complementar seria expurgado do cálculo dos proventos por ocasião da respectiva aposentadoria, face à vedação nela contida. Isto foi prorrogado, digamos assim, com a LC nº. 44/2003, como será explicitado a seguir. Segunda Fase: Da publicação da Lei Complementar nº. 44/2003 até os dias atuais. Chamo a atenção, mais uma vez, para o fato de que a Lei Complementar nº. 44/2003 acrescentou três parágrafos ao art. 94 da Lei Complementar n°. 39/2002, e que foi justamente o § 1º do art. 94 (NR) que, em 23.01.2003, extinguiu o direito de incorporação da gratificação pelo exercício do cargo em comissão ou função gratificada na remuneração do servidor ou militar do Estado, na atividade. Esta situação é adequável à jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal de que verbas temporárias podem desaparecer se desaparecida a causa que lhes deu existência, e, portanto, podem, igualmente, ser retiradas tanto na atividade quanto dos proventos na inatividade, com observância sempre dos casos em que se configura o direito adquirido. Assim, é possível ao legislador estabelecer um benefício precário, temporário, e que não seja considerado definitivamente integrante do subsídio, e como tal, não ser mantido ou considerado na fixação dos proventos. Condição esta que deve estar claramente explicitada por lei, quer no seu caráter dependente da permanência do fato, quer na situação que lhe haja dado causa, - reconhece-se o direito enquanto durar a causa -. Foi o que ocorreu com o artigo 94 da Lei Complementar nº. 39/2002, na sua redação originária; foi o que voltou a ocorrer com o mesmo dispositivo a partir dos três parágrafos que lhe foram acrescentados pela Lei Complementar nº. 44/2003, que, em sentido especial, pode extinguir direito de incorporação de vantagem precária, e regular, como o fez aquilo que incorpora ou não aos proventos ou à remuneração, desde que respeitado o “direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, nos termos da Constituição da República, - art. 5º, XXXVI, repito, ante a supremacia desta no ordenamento do Estado. Daí a explícita dicção do § 2º do art. 94 (NR) da Lei Complementar n° 39/2002, que transcrevo uma vez mais: “Art. 94 ..................

§ 2º Fica assegurado o direito adquirido à incorporação pelo exercício de representação, cargo em comissão ou função gratificada aos servidores e militares estaduais que, até a data da publicação desta Lei, completaram o período mínimo exigido em lei para a aquisição da vantagem”. (grifei).
O servidor que na data da publicação da Lei Complementar n°. 44/2003 se encontrava no exercício de cargo em comissão ou função gratificada, e nesta já havia completado o período aquisitivo de um ano no exercício deste cargo ou função, preservou o direito de incorporar a respectiva gratificação na sua remuneração na atividade nos precisos termos do art. 130, da Lei nº. 5.810/1994 até então vigente. Pois este direito a ele ficou assegurado até que venha a ser exonerado do cargo ou função como decorrência do § 2º do art. 94 (NR) da Lei Complementar nº. 39/2002, acima transcrito. Por outro lado, o servidor que naquela data não havia completado o período de aquisição no cargo ou função que estava exercendo, não terá direito de, ao ser exonerado, incorporar a gratificação pelo exercício deste cargo ou função, quer na atividade, quer na aposentadoria, pois, como já demonstrado na resposta antecedente, este direito foi extinto pela Lei Complementar n°. 44/2003, e sem que o servidor haja completado o período aquisitivo mínimo (01 ano) vivera mera expectativa de direito, pois não concretizara o fato idôneo que lhe permitiria adquirir, enquanto existente, aquele direito, ressalvada a situação do servidor ou militar em caso de mudança de cargo sem interrupção de exercício, como já consignado neste voto. 2.2.2) Caso a reposta seja afirmativa, como ficará o desconto da contribuição previdenciária, já que a aposentadoria é realizada sobre tempo de contribuição? Será sobre o total da remuneração ou excluindo-se a parcela referente ao período incorporado após 11 de janeiro de 2002, data da promulgação da Lei Previdenciária? Pelas razões consignadas nas respostas precedentes, esta questão é pertinente; devo adequá-la à nova ordem instituída pela Lei Complementar estadual nº. 44/2003. Pois, ante a nova redação dada por esta Lei Complementar ao art. 94 da LC nº. 39/2002, o direito à incorporação nos proventos, como já demonstrei, foi prorrogado até a data da publicação da Lei Complementar nº. 44, ou seja, 23.01.2003 deve esta, sim, ser considerada, e não mais a data de 11 de janeiro de 2002, consignada na questão. Para a devida resposta, devo enfatizar a preservação do direito adquirido do servidor ou militar incorporar na atividade a gratificação pelo exercício do cargo em comissão ou função gratificada até a data de sua dispensa ou exoneração da função ou cargo. Assim, a contribuição previdenciária a ser descontada do servidor incidirá somente sobre o valor da remuneração com a incorporação do adicional adquirido até o dia 23 de janeiro de 2003, data da publicação da Lei Complementar nº. 44/2003 que alterou a lei previdenciária estadual, Lei Complementar nº. 39/2002. Ora, se o servidor não pode computar nos proventos determinada valor a ele somente concedidos na atividade, sobre este valor, não incorporável, não incidirá cobrança de contribuição para o sistema previdenciário. E é neste sentido, a jurisprudência pátria, da qual destaco, v.g. decisão do Superior Tribunal de Justiça, proferida no julgamento do “respe 605546 / DF; RECURSO ESPECIAL 2003/0183583-5, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, T1 Primeira Turma. Julg. 20/05/2004. DJ 07.06.2004 p. 170”: “Ementa

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. FUNÇÃO COMISSIONADA NÃO INCORPORÁVEL. LEI 9.783/99. NÃO INCIDÊNCIA.
1.

2.

A EC 20/98, dando nova redação ao art. 40, § 3º, da Constituição federal, alterou a sistemática da previdência social, passando a aposentadoria a ser calculada com base exclusivamente no cargo efetivo, não mais se incluindo cargo em comissão ou função comissionada. Também a Lei 9.527, de 10.12.97, revogou o 193 da Lei 8.112/90, vedou a incorporação de quintos além de não mais permitir que, por ocasião da aposentadoria, os servidores optassem por receber, como proventos, os valores totais da remuneração da FC ou os da opção (parte da remuneração total da FC acompanhada da remuneração do cargo efetivo). As novas regras introduzidas pela EC n. 20/98 tiveram sua eficácia diferida por seu art. 12 até a edição da nova lei que viesse a dispor sobre as contribuições para os regimes previdenciários, o que ocorreu com a entrada em vigor da Lei 7.983/99, em 29.01.1999. A partir de então, é indevido o desconto previdenciário incidente sobre a

gratificação pelo exercício de função comissionada, em virtude da supressão de sua incorporação aos proventos da aposentadoria, visto que a contribuição não pode exceder ao valor necessário para o custeio do benefício previdenciário. Precedentes. 3. Recurso especial provido”. Portanto, o desconto da contribuição previdenciária incidirá somente sobre o valor a ser computado para cálculo dos proventos, o que implica dizer que ela não incidirá sobre o valor do adicional incorporado após janeiro de 2003, porque este adicional será expurgado do cálculo dos proventos por ocasião da aposentadoria do servidor. 3) O art. 114 da Lei Estadual nº. 5.810/94 ainda está em vigor? Caso afirmativo, quem adquiriu os benefícios do referido artigo até a data da promulgação da Lei Complementar nº. 39/2002 fará jus aos mesmos a quando de sua aposentadoria? A relação entre duas regras divergentes sobre a mesma matéria é antinômica, de natureza excludente, ou seja, somente uma regra será válida na relação jurídica a que ambas se dirigem; a outra será nula, não terá eficácia para regular a mesma matéria. Em assim sendo, a antinomia entre o art. 94 da Lei Complementar nº. 39/2002 (redação original) e o art. 114 da Lei n° 5.810/1994 que permitia a incorporação de gratificações temporárias sob diversas hipóteses, será solucionada pelo critério cronológico; pela prevalência da lei mais nova, resulta que o referido art. 114, foi revogado pela citada Lei Complementar. Mas, como já bem enfatizei, a lei nova não pode retroagir para causar dano a quem é, perante ela, portador de direito adquirido; a revogação de uma lei não elimina seus efeitos de modo absoluto, pois no estado de direito sobre ela prepondera o princípio da segurança jurídica como direito fundamental do cidadão, que lhe exige respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Assim, todos os servidores ou militares do Estado que, até o dia da publicação da Lei Complementar nº. 39/2002, atenderam aos pressupostos e condições explicitados no art. 114 , caput e parágrafo 1º, integraram em seus respectivos patrimônios jurídicos o direito às vantagens ali instituídas, independentemente de terem ou não completado tempo de contribuição para aposentarem-se, visto que possuir condições para a aposentadoria não foi, in casu, e para a lei, o fato idôneo gerador do direito adquirido às vantagens asseguradas pelo citado art. 114. É vedado, portanto, exigir-se do servidor ou militar do Estado que tivesse, na data da publicação da Lei Complementar n° 39/2002, tempo de contribuição para aposentar-se. Afirmo isto apoiado na própria dicção do art. 114, e seus parágrafos; como condição do direito às vantagens nele instituídas, ou seja, como fato idôneo exigido para transformar a expectativa em direito adquirido, em que constato ter o legislador consignado no caput, a expressão “o servidor que o tenha exercido por 5 (cinco) anos consecutivos” e, igualmente, no § 1º, a expressão “contar ou perfizer 10 (dez) anos consecutivos ou não, em cargos de comissão ou função gratificada”. Em verdade, o legislador estadual projetou a fruição das vantagens ou direitos instituídos no art. 114, para um futuro certo quanto ao fato, mas incerto quanto ao tempo, - “certus an incertus quando -, usando, no caput, a expressão “Será aposentado ”, e no § 1º , ao dispor que as vantagens estabelecidas no caput “são extensivas” a outros servidores, usou da expressão “mesmo que, ao aposentar-se, se ache fora do exercício do cargo ou da função gratificada”, in literis. Logo, o art. 114 da Lei n° 5.810/1994 foi revogado, mas ficou assegurado a todo o servidor ou militar do Estado que até a data da publicação da Lei Complementar n° 39/2002, haja completado cinco anos consecutivos no exercício do cargo em comissão ou função gratificada ou na mesma data tenha completado 10 anos consecutivos ou não de cargo ou função comissionados, o direito adquirido de, ao aposentar-se, fazê-lo com a percepção das vantagens estabelecidas no art. 114, como destacado acima. Fica claro que o atendimento a estas condições tem de haver sido alcança pelo servidor ou militar até o dia 09.01.2002, data da revogação do art. 114, da Lei 5.810/1994 pela LC 39/2002. Se tais condições vierem a ser alcançadas posteriormente, de nenhuma valia serão. Respondidas as consultas, e considerando a possibilidade de, por equívoco de interpretação, não ter sido feita incorporação automática de adicional a partir da Lei Complementar nº. 44/2003, ou de outra ocorrência contrária ao direito adquirido do servidor ou militar, causadas por dúvidas sobre as mudanças ocorridas, entendo que a mim impõe-se o dever de alertar os órgãos públicos para a necessária e devida reparação. Assim, para fazer valer o direito adquirido dos servidores e militares do Estado, devo esclarecer, em caráter genérico para os consulentes, para os diversos órgãos públicos, e para esta Corte, que deverão ser pagos, segundo programação financeira de cada órgão, os débitos em favor dos servidores que na data da publicação da Lei Complementar nº. 44/2003, se encontravam há mais de um ano no exercício do mesmo cargo em comissão ou função gratificada, e que vindo posteriormente a serem exonerados ou dispensados não lhes haja sido computado o adicional relativo ao tempo de exercício posterior à referida Lei; procedimento equivocado, justificado, porém, por tratar-se de situação anterior a esta resposta. A Secretaria deverá dar ciência aos Consulentes, do inteiro teor deste voto, para fins de orientação e adoção. VOTAÇÃO:

De acordo com o relator. Voto do Excelentíssimo Senhor Conselheiro Nelson Teixeira Chaves: Acompanho o acordo. Voto do Excelentíssimo Senhor Conselheiro Cipriano Sabino de Oliveira Júnior: De acordo. Voto do Excelentíssimo Senhor Conselheiro Antonio Erlindo Braga: Estou de pleno acordo e – embora o Supremo Tribunal Federal tenha desprestigiado bastante este instituto, todavia, por outro lado, tenha prestigiado muito mais o princípio da irredutibilidade de vencimentos –, eu acrescentaria à fundamentação de direito adquirido, aos que têm o direito adquirido, também, a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos, que, hoje, prevalece, pela doutrina do Supremo Tribunal Federal, sobre o direito adquirido, embora eu entenda que os dois princípios são equivalentes. O Supremo Tribunal Federal, apesar de ser o órgão máximo do Poder Judiciário e de que suas decisões não cabem recursos, tem o direito de errar por último. E eu discordo dessa interpretação restritiva feita pela Suprema Corte dos direitos adquiridos, os quais estão assegurados na Constituição Federal, no seu artigo 60, parágrafo 4º, item IV, que determina que nenhuma emenda tendente a abolir os direitos adquiridos pode sequer ser objeto de deliberação. Voto do Excelentíssimo Senhor Conselheiro Fernando Coutinho Jorge (Presidente): De acordo com o relator.
Voto do Excelentíssimo Senhor Conselheiro Lauro de Belém Sabbá: R E S O L V E M os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Pará, unanimemente, com fundamento no art. 26, Inciso IX, da Lei Complementar nº. 12, de 09 de fevereiro de 1993, responder as presentes consultas nos termos do voto do Exmº. Sr. Conselheiro Relator, transcrito na íntegra. Plenário “Conselheiro Emílio Martins”, em 06 de setembro de 2007.

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