O PRÉ-QUESTIONAMENTO COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DOS
RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO
BRASÍLIA JUNHO/2009 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tratará sobre o pré-questionamento pressuposto
processual feito na interposição dos Recursos Especial e Extraordinário, ou seja, o pré-questionamento é pressuposto de cabimento do recurso. À sua falta, torna-se inadmissível tais recursos.
Consiste ele no debate sobre a matéria jurídica que serve de
fundamento utilizado por cada uma das partes na defesa de seus interesses. Deve estar sempre presente em todo o andamento do processo, que se inicia desde a ação inicial até a fase recursal. DO PRÉ-QUESTIONAMENTO
O pré-questionamento é um requisito imprescindível para a
interposição dos Recursos Especiais e Extraordinários. Há diversos conceitos sobre tal condição, porém a mais concisa é a do Nelson Nery Junior: “diz se pré-questionada determinada matéria quando o órgão julgador haja adotado entendimento explicito a respeito do que foi alegado pelas partes.”
Mas há outras posições também, que fala que o pré-questionamento
decorre da parte haver sustentado, previamente uma questão, ou seja, informando, noticiando, declinando expressamente na inicial, em contestação, ou em grau recursal, o dispositivo legal ou constitucional, que poderá eventualmente ser violando, na decisão final.
Porém, conforme entende o STJ, prevalece a orientação de que exista
decisão sobre aquela questão, independente da suscitação da matéria.
Resumindo, o pré-questionamento está presente quando há efetiva
apreciação de uma questão por parte do julgador, embora seja aconselhável a suscitação da questão controvertida que é o primeiro passo para que o STJ ou STF admita tal recurso.
Não há amparo legal na constituição para o pré-questionamento,
porém nos artigos 102 e 105, III fala da competência dos Tribunais Superiores trazendo a fundamentação para tal requisito. Essa condição essencial de admissibilidade de recurso em instância superior é definida pela jurisprudência e pela doutrina. Assim sendo, Nelson Nery Junior diz: “para que sejam conhecidos os recursos extraordinários e especiais, é necessário que a questão federal ou constitucional tenha sido efetivamente decidida”. Então quando buscamos um fundamento jurídico encontramos na própria constituição, quando faz a referência a questões decididas em única ou ultima instância, posição esta defendida pelos doutrinadores em modo geral.
A finalidade do pré-questionamento é:
Evitar a supressão da instância, de tal modo que nenhum Juiz
ou Tribunal deixe de analisar a questão, até o envio dos autos ao Tribunal Superior, conforme, orienta o STF, através da Súmula 281. Manter a ordem constitucional, das instâncias no sistema jurídico brasileiro, segundo a ordem de juízes e Tribunais. Evitar a surpresa da parte contrária, na medida em que poderia desconhecer aquele, a matéria analisada em grau de Recurso Especial ou Extraordinário, na hipótese de ausência do pré- questionamento.
Destarte, as finalidades acima elencadas mostram a importância do
pré-questionamento na tramitação do processo. Devendo seguir a ordem de Juízes e Tribunais, evitando-se o elemento da parte contrária, quando da interposição do recurso devido.
Qual seria o momento certo para o pré-questionamento?
É óbvio e imprescindível acometer a matéria desde o início, ou seja,
na petição inicial no caso do autor, ou na contestação no caso do réu, argumentando eventual violação a norma constitucional ou legal. Desta forma, faz com que, na medida adotada em primeira instância, haja pronunciação da matéria controvertida. É claro que durante a tramitação do processo, outras questões poderão surgir, mas na primeira oportunidade de manifestação nos autos, deverão ser provocadas, fazendo jus ao pré- questionamento. Contudo, a doutrina entende que o momento ideal para argüir tais matérias é na elaboração do Recurso devido, contra decisão de primeira instância. Assim também o STF entende que o momento oportuno para o pré-questionamento é na apresentação do recurso, por parte do recorrente, ou das contra-razões, se houver pré-questionamento do recorrido.
Em síntese, o professor Ives Souza, diz que na prática, a melhor
atitude é levantar a questão desde o início, devendo o profissional do direito vislumbrar eventual possibilidade de futura interposição de recurso especial/extraordinário, devendo se aprofundar na matéria para suscitar a questão no momento correto.
O pré-questionamento explícito é quando as questões do recurso
devido foram debatidas, e sobre elas o Tribunal tenha emitido expresso juízo, ou seja, é aquele presente na própria Sentença, no caso de primeira instância, ou no próprio Acórdão no caso de segunda instância.
Já o pré-questionamento implícito, é aquele cuja matéria encontra-se
implicitamente apreciada, em razão, de que sem que o Tribunal tenha apreciado tal questão tenha sido abordada em outro tema e julgada previamente.
Os Tribunais Superiores têm rejeitado os recursos interpostos, cujo
pré-questionamento se entende implícito, entendendo estar ausente o requisito, demonstrando, assim, o rigor com que aqueles Tribunais tratam a questão.
Por fim, o pré-questionamento numérico é aquele onde a parte
diferencia os artigos, parágrafos, alíneas de lei federal ou norma constitucional, este também bastante recusado pelos Tribunais, ante a ausência da análise efetiva da questão, pelo julgador de primeira ou segunda instância. Quando a questão levantada não for expressamente analisada e decidida em única ou última instância, e a parte pretender futuramente interpor recurso especial/extraordinário, caberá Embargos de Declaração na forma do artigo 235, II, do CPC, para provocar manifestação de matéria não avaliada, por se tratar de inteira omissão do julgador. Assim sendo, não interpondo os embargos de declaração tal matéria seja considerada não pré- questionada e ocasional recurso será rejeitado. Na súmula 98 do STJ tais embargos não são considerados protelatórios, porém devem-se observar ressalvas legais. Na súmula 356, o STF também admite os embargos de declaração pra fim de pré-questionamento.
Mesmo interpondo os embargos de declaração, e o julgador não se
pronunciar a respeito da matéria provocada, caberá Recurso Especial, no caso de contrariar dispositivo de lei federal, sendo que em tal recurso, o STJ analizará a questão da existência ou não da omissão, anulando se for o caso o Acórdão, determinando o Tribunal recorrido que aprecie a questão omitida. CONCLUSÃO
Tenho aspectos bons e ruins para dizer a respeito do pré-
questionamento. Quanto aos aspectos bons, entendo que, nem toda matéria deve ser apreciada pelos Ministros dos Tribunais Superiores, tendo em vista que desprestigiaria as instâncias inferiores, isto porque, estão mais próximos dos fatos, formando uma visão mais real dos acontecimentos narrados. O que não acontece no caso dos Tribunais Superiores, pois, estes acabam fazendo juízo de valor distante de uma realidade não figurada. Portanto, sendo mais bem julgado pelas instâncias inferiores, pela proximidade dos fatos discutidos em juízo.
Então o pré-questionamento funciona como um “filtro”, não
deixando chegar aos Tribunais Superiores assuntos de ínfimo valor social, por estarem bem discutidos e julgados pelos Juízes de instâncias inferiores.
O aspecto ruim é de chegar ao ponto de não conseguir apreciação
pelas instâncias superiores, de recursos como o Especial e Extraordinário, ante a exatidão imposta para conhecimento de tais recursos, colocando em risco a veracidade de julgamentos mais justos. BIBLIOGRAFIA
NELSON NERY JUNIOR – Teoria Geral dos Recursos- RT
FEDERAL,Constituição Federal 1988.
Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha