JUDICIALIZAO DA SADE: A INTERVENO DO PODER JUDICIRIO NAS POLTICAS PBLICAS DE SADE Luciano Miranda de Freitas * Orientador: Prof.

Andr Cezar ** RESUMO A proposta deste estudo analisar o direito sade enquanto um direito fundamental. Ser observado, tambm, o fenmeno da judicializao da sade e os principais posicionamentos contrrios e favorveis a ele. Palavras-chave: direito; fundamental; sade; judicializao; polticas; pblicas. 1. INTRODUO O direito sade, malgrado seja, cristalinamente, intrnseco ao direito vida, somente veio a ser elevado ao patamar dos direitos fundamentais com o advento da Constituio Federal de 1988. O constitucionalista Jos Afonso da Silva diz que O tema no era de todo estranho ao nosso Direito Constitucional anterior, que dava competncia Unio para legislar sobre defesa e proteo da sade, mas isso tinha sentido de organizao administrativa de combate s endemias e epidemias. 1 Hodiernamente, a sade vem agasalhada, na ordem constitucional ptria, pelo artigo 6 como um direito social, e pelos artigos 196 e 197 como um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, servios e aes que so de relevncia pblica. Dessa forma, o legislador constituinte chancelou sade o status de direito fundamental. Quando atribumos a qualidade de direito fundamental a um determinado direito, no se estamos simplesmente conferindo a ele uma importncia retrica, mas lhe outorgando efetividade, isto *Acadmico do curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil em Guaba. ** Mestre, especialista em Direito, professor e coordenador do curso de Direito na Universidade Luterana do Brasil em Guaba. 1 Curso de Direito Constitucional Positivo, 2000, p. 312.

2 , materializando-o no mundo dos fatos, aproximando o dever-ser normativo e o ser da realidade social. 2 Assim, uma vez que posto em debate o direito sade na realidade social brasileira, a principal discusso direciona-se sua abrangncia, porquanto se trata de tema de grande complexidade e de conceito assaz amplo. Cumpre observar, no entanto, que, sempre que ouvimos falar a respeito desse direito, somos, de plano, remetidos s idias de preveno e/ou tratamento, mormente essa segunda. Isso porque, atualmente, ante a parca assistncia oferecida pelo Estado no mbito da sade, ou ainda, ante a no rara ineficcia do Poder Pblico na prestao dessa assistncia, o cidado somente tem vislumbrado a efetivao das polticas pblicas de sade na seara da assistncia mdico-farmacutica, ainda assim, da forma mais precria possvel. Dessa maneira, ante tal situao, buscando a efetivao dessa assistncia, o cidado invoca o auxilio do Poder Judicirio. Tal proceder acabou dando gnese ao fenmeno que muitos autores chamam de judicializao da sade. Entretanto, no momento em que o Judicirio intervm na questo das polticas pblicas de sade como medida de efetivao de direito, deve faz-lo com grande precauo. Isso porque, pari passu com a expanso desse meio de acesso coercitivo que muitos vem como a nica forma de se inclurem nessas polticas, crescem, tambm, as crticas forma pela qual tal fenmeno tem sido levado a efeito. Veremos neste estudo, sucintamente, quais so as principais alegaes daqueles que se insurgem essa prtica, bem como as dos que a defendem. Dentre as teses encontraremos a objeo tcnica, a embasada no princpio da reserva do possvel e a fulcrada na autonomia dos poderes. Ao final, faremos breves apontamentos gerais sobre o tema apresentado. 2. PRINCIPAIS TESES FAVORVEIS E CONTRRIAS 2.1. A OBJEO EMBASADA NO PRINCPIO DA AUTONOMIA DOS PODERES. A primeira das crticas que surge, diz respeito questo da autonomia dos poderes. De acordo com o art. 2 da Constituio Federal, so poderes da Unio o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, e estes so independentes e harmnicos entre si. Fundados nisso, muitos afirmam que, no obstante a boa inteno do Judicirio de buscar conferir aplicabilidade ao direito fundamental sade, este no pode tomar para si a tarefa de suprir as carncias de todos os cidados. 2 BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas: limites e possibilidades

3 Ademais, se o art. 196 da CF/88 apregoa que o direito sade ser garantido mediante polticas sociais e econmicas, inferimos da, portanto, que essa garantia, nem de longe, incumbe ao Judicirio. Assim, os adeptos a essa idia sustentam que o povo no pode ser privado da prerrogativa de decidir, por meio de seus eleitos, em quais reas, ou de que forma, a aplicao dos recursos pblicos lhe ser mais proveitosa ou favorvel. Nesse sentido, inteligentemente, Jos Joaquim Gomes Canotilho leciona que os juzes no se podem transformar em conformadores sociais, nem possvel, em termos democrticos processuais, obrigar juridicamente os rgos polticos a cumprir determinado programa de ao. 3 Esse argumento, contudo, facilmente rebatido. No podemos olvidar que a Magna Carta, em seu artigo 5, inciso XXXV, garante que toda e qualquer leso ou ameaa de direito ser passvel de apreciao do Poder Judicirio. Como j referido pelo eminente Desembargador Claudir Fidelis Faccenda: A administrao pblica, que prima pelo princpio da publicidade dos atos administrativos, no pode se escudar na alegada discricionariedade para afastar do Poder Judicirio a anlise dos fatos que envolvem eventual violao de direitos. To pouco se cogita da hiptese de violao ao princpio da independncia dos poderes, porque no h ingerncia em assuntos privados da administrao pblica. Se o Poder Pblico tem o dever constitucional de direcionar recursos sade, no o Poder Judicirio que vai determinar a destinao das verbas, pois atua essencialmente como instrumento de realizao dos preceitos contidos na Lei Maior. 4 Vemos, dessarte, que, em se tratando o direito sade de um direito fundamental, o Poder Judicirio legtimo para interferir nas polticas pblicas de sade quando esse direito lesado. Isso porque cabe ao Judicirio intervir na soluo dos conflitos, dando respostas alternativas e positivas aos que buscam o direito fundamental sade. 2.2. A CRTICA TCNICA. Outra objeo muito forte, imposta em face da judicializao da sade, a relativa questo tcnica. Tal contraposio sustenta-se da afirmao de que os magistrados responsveis por julgar as demandas judiciais, na grande maioria das vezes, no so dotados de especfico conhecimento para que possam proceder da forma mais profcua no que diz interveno do Poder Judicirio nas polticas da Constituio Brasileira, 1996, p. 83. 3 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, 2001, p. 946.

4 pblicas de sade. Assim, consoante alegado, o magistrado, preocupado com o caso-concreto, acaba por ignorar questes de mbito muito maior, como, por exemplo, a efetivao de polticas sociais de sade que poderiam abranger um nmero de pessoas muito superior, beneficiando uma comunidade inteira, e no s uma nica pessoa. Contudo, tais alegaes so atacadas de maneira bastante simples e objetiva. Em face das consideraes supra, a alegao de que as demandas so interpostas exatamente por no haver polticas sociais eficazes. Dessa forma, segundo a tese, se o Poder Pblico realmente objetivasse investir recursos pblicos em polticas de sade que fossem levadas a efeito, j o teria feito, e as aes judiciais que hoje so movidas pelos cidados que buscam a aplicao do direito fundamental sade seriam despiciendas. 2.3. A OBJEO EMBASADA NO PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL. Talvez a crtica imposta mais frequente seja a fulcrada no princpio que se convencionou designar reserva do possvel. uma crtica essencialmente financeira que sustenta que, do Poder Pblico, so exigidas difceis tomadas de deciso, uma vez que aplicar recursos pblicos em determinada rea sempre implica deixar de aplic-los em outra, haja vista que tais recursos seriam insuficientes para atender s necessidades sociais. Canotilho coloca a efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais dentro de uma reserva do possvel e aponta a sua dependncia dos recursos econmicos. 5 Em suma, a teoria da reserva do possvel, no tocante ao assunto ora em comento, diz que, geralmente, o juiz no se preocupa com os impactos oramentrios de sua deciso, tampouco com a existncia de meios materiais disponveis para o seu cumprimento. Esquece-se, porm, que os recursos so finitos. Contudo, em face dessa teoria, aparece a teoria do mnimo existencial, correspondente ao conjunto de situaes materiais indispensveis a uma existncia humana digna e que deve ser preservado acima de tudo. 6 4 Apelao n. 70031231913, 8 Cmara Cvel, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Relator: Claudir Fidelis Faccenda 5 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, 2001, p. 469. 6 BARCELLOS, Ana Paula de. O Mnimo Existencial e Algumas Fundamentaes: Jonh Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy. In: Ricardo Lobo Torres. (Org.). Legitimao dos direitos humanos, 2002, p. 45.

5 A assistncia mdico-farmacutica, em sendo uma necessidade imanente dignidade da pessoa humana, integra esse mnimo existencial. Assim, a necessidade de garantir o mnimo existencial, em casos de demandas postulando o fornecimento de medicamentos e/ou assistncia mdica, sobrepe-se ao postulado da reserva do possvel. Nesse sentido, o insigne Desembargador Jos Carlos Teixeira Giorgis manifesta-se aduzindo que: As doutrinas de resistncia justiciabilidade dos direitos sociais da afronta ao princpio da separao dos poderes, inexistncia de previso oramentria e reserva do possvel no tm lugar quando em pauta direito fundamental que se relaciona intimamente com o princpio da dignidade da pessoa humana e insere-se no padro hermenutico do mnimo existencial, como o direito sade [...] 7 No passo dessas consideraes, podemos verificar que se mostra infundado o postulado da reserva do possvel quando sobreposto direito que integra esse conjunto denominado mnimo existencial. 3. CONSIDERAES FINAIS Ante o que foi apresentado neste estudo, verifica-se que tem sido crescente o nmero de casos nos quais o Poder Judicirio tem de intervir coativamente para que o Poder Pblico leve a efeito o direito sade que, consoante se demonstrou, um direito fundamental. As crticas e objees, contudo, so incisivas e constantes, e partem principalmente do prprio Estado, vez que sobre ele que os efeitos da judicializao da sade recaem preponderantemente. Todavia, tal proceder tem se mostrado necessrio porquanto o cidado no pode ser penalizado pela ineficincia que o Poder Pblico vem apresentando no cumprimento dos deveres que a Constituio lhe impe. Nesse contexto, conclumos que, no momento, fundamental que o Poder Judicirio se mantenha com a responsabilidade de concretizar o direito sade, ainda que subsidiariamente. Isso porque, enquanto houver negligncia na efetivao dos direitos sociais, a interveno do Judicirio, de forma coativa, sustentado na parcela de soberania que lhe conferida, continuar sendo a maneira Apelao e Reexame Necessrio n. 70011110509, 7 Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS. Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis 7

6 mais eficaz de proteger os interesses sociais do cidado brasileiro, outrossim, adotando certas cautelas para que no sejam cometidas injustias, nem no mbito coletivo, e nem no individual. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARCELLOS, Ana Paula de. O Mnimo Existencial e Algumas Fundamentaes: Jonh Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy. In: Ricardo Lobo Torres (Org.). Legitimao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. So Paulo: Renovar, 1996. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio Coimbra: Almedina, 2001. DA SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 2000.