A TUTELA ANTECIPADA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES

LUIZ FUX Ministro do STJ. Professor Titular de Processo Civil da Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro.

A reforma processual promovida na dcada de 90, motivada pelos escopos de efetividade do processo e da tempestividade da resposta judicial, trouxe em seu bojo instrumentos notveis, dentre os quais se destacam a "antecipao de tutela" e a concesso de poderes ao relator dos recursos para coibir o que poderamos denominar "abuso do direito de recorrer". No que pertine ao primeiro aspecto, o legislador encartou no sistema processual ptrio norma in procedendo habilitando o "juiz" (leiase: os integrantes das magistraturas em qualquer grau de jurisdio)1 a conceder a antecipao dos efeitos prticos pretendidos pela parte atravs de seu pedido, antes da deciso final, desde que exibida prova inequvoca conducente verossimilhana da alegao de que o direito sub judice reclama pronta resposta posto em "estado de periclitao" ou em "estado de evidncia"2.

Luiz Guilherme Marinoni, na festejada obra Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da sentena em convergente opinio, doutrina: "O art. 273 faz referncia apenas ao juiz, mas toma a expresso no seu sentido mais amplo, de magistrado, at porque os integrantes dos Tribunais de Alada e dos Tribunais Regionais Federais, como se sabe, so denominados juizes, e no teria sido, obviamente, inteno do legislador permitir a antecipao nos Tribunais de Alada e Regionais Federais e no a admitir nos Tribunais de Justia (RT 1997, p. 179). 2 Consoante tivemos oportunidade de ressaltar em nosso trabalho Tutela de segurana e tutela da evidncia, Saraiva, 1996, "A tutela antecipada reclama pressupostos substanciais e pressupostos processuais. Genericamente, poder-se-ia assentar que so pressupostos substanciais a "evidncia" e a "periclitao potencial do direito objeto da ao", e processuais a "prova inequvoca conducente comprovao da verossimilhana da alegao" e o "requerimento da parte". A esses requisitos a lei os enumera como "grave risco de dano irreparvel e abuso do direito de defesa" (art. 273 do CPC).

FUX, Luiz. A tutela antecipada nos tribunais superiores. In: FERES, Marcelo Andrade.; CARVALHO, Paulo Gustavo M. (Coord.). Processos nos tribunais superiores: de acordo com a Emenda Constitucional n. 45/2004. Belo Horizonte: Saraiva, 2006. p. 223229.

A Tutela Antecipada nos Tribunais Superiores

novel

instituto

participa

da

ideologia

que

cerca

constitucionalizado princpio do due process of law, porquanto no se pode acenar para a parte com essa promessa constitucional se, diante de casos em que o direito est na iminncia de perecer ou se revela lquido e certo, posterga-se-lhe a imediata prestao de justia. Ambos so casos em que a resposta jurisdicional deve ser imediata. Na periclitao, porque o direito no pode aguardar as delongas da ordinariedade sem realizao imediata, sob pena de perecer. Na evidncia, porquanto diante da liquidez e certeza do direito no h necessidade de delongas especulativas por parte do juiz, imperiosas apenas nos denominados "estados de incerteza". A represso ao "abuso do direito de recorrer" decorre do poder de que dotado o relator, e a fortiori o colegiado, para negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissvel, improcedente ou contrrio ao entendimento predominante dos tribunais, mxime se consubstanciado em smulas. Sob essa tica, por via oblqua o legislador propicia uma rpida soluo judicial, obstando que uma parte fique merc da outra, privilegiando o princpio isonmico-processual e a conduta coram judicem no atuar jurisdicionalmente3.

3 Cdigo de Processo Civil: "Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. 1 A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. 1 Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso ter seguimento. 2 Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da 2 FUX, Luiz. A tutela antecipada nos tribunais superiores. In: FERES, Marcelo Andrade.; CARVALHO, Paulo Gustavo M. (Coord.). Processos nos tribunais superiores: de acordo com a Emenda Constitucional n. 45/2004. Belo Horizonte: Saraiva, 2006. p. 223229.

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A fuso desses dois novos instrumentos viabilizou algo que outrora se observava com mais freqncia na instncia a quo, qual seja, a concesso de liminares pelo juzo ad quem. Deveras, com o mesmo escopo de efetividade a recente reforma, no art. 558 do CPC, passou a admitir a concesso de suspensividade ope judieis a recursos dotados de dupla eficcia toda vez que se vislumbre "risco de dano irreparvel"4. Sob esse ngulo, num primeiro momento a praxe revelou a aplicao literal do novo dispositivo, por isso que os rgos fracionrios dos tribunais limitaram-se a "sustar" decises "passveis de reviso". Posteriormente, atravs do papel criativo da jurisprudncia consagrou-se o efeito ativo "dos provimentos de segundo grau diante da irresignao quanto aos atos omissivos da primeira instncia"5. Hodiernamente, nossos tribunais praticam os novis institutos com largueza, ora sustando efeitos das decises recorrveis, ora concedendo efeito ativo aos recursos. Assente-se que, nos tribunais superiores, usual a utilizao de "provimentos cautelares" com base em dispositivo regimental (v. g., o art. 288 do RISTJ) para impedir a

causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor". 4 4 Cdigo de Processo Civil: "Art. 558. O relator poder, a requerimento do agravante, nos casos de priso civil, adjudicao, remio de bens, levantamento de dinheiro sem cauo idnea e em outros casos dos quais possa resultar leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao, suspender o cumprimento da deciso at o pronunciamento definitivo da turma ou cmara. Pargrafo nico. Aplicar-se- o disposto neste artigo s hipteses do art. 520". 5 Anotou percucientemente Teori Zavascki que a concesso de eficcia suspensiva ao recurso dela no dotado no era suficiente a reprimir a potencialidade de danos irreparveis. A adoo da mxima ubi eadem res ubi eadem dispositio restou por admitir a consagrao do "efeito ativo", inclusive em sede de recursos para os tribunais superiores (Antecipao de tutela, Saraiva, 1997, p. 134). 3 FUX, Luiz. A tutela antecipada nos tribunais superiores. In: FERES, Marcelo Andrade.; CARVALHO, Paulo Gustavo M. (Coord.). Processos nos tribunais superiores: de acordo com a Emenda Constitucional n. 45/2004. Belo Horizonte: Saraiva, 2006. p. 223229.

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execuo de decises sujeitas aos recursos para esses rgos de cpula e que tradicionalmente no ostentam efeito suspensivo6. Acerca dessa recente prtica, mas de diuturno manejo, inmeras pginas encontram-se lavradas nas obras versantes sobre a tutela antecipada. A "questo elegante" que se pe, na verdade, no a da antecipao consistente nessa estratgia meramente processual de sustar ou conceder o efeito ativo ao recurso em si, seno de "antecipar a satisfao do pedido no mbito dos tribunais superiores". Consoante cedio, a antecipao de tutela significa

realizao antecipada, por isso que j se afirmou, em "belssima sede doutrinria", que a realizao da tutela antecipada comea por onde termina o processo de execuo, posto dotada de satisfatividade plena7. Essa a questo ora suscitada: podem os tribunais superiores, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, conceder a antecipao de tutela com esse espectro de satisfao? Algumas questes antecedem a concluso esperada. Em primeiro lugar, cumpre destacar a hiptese em que o recurso interposto com o fim de obter a providncia negada na instncia de origem e que se pretende obter antecipadamente, na premissa do provimento do recurso especial ou extraordinrio. Trata-se, portanto, de pedido formulado pelo prprio recorrente.

Nesse mesmo sentido Teori Zavascki, cit., Cap. VII, Antecipao de tutela nos tribunais, p. 117-36; Roberto Armelin, Notas sobre a antecipao de tutela em segundo grau de jurisdio, in Aspectos polmicos da antecipao de tutela, RT, 1997, p. 431-55; William Santos Ferreira, Breves reflexes acerca da tutela antecipada no mbito recursal, RT, 2000, p. 654-93. 7 Claudio Cecchela, Romano Vaccarella e Bruno Capponi, Il processo civile dopo la riforme, Torino, Giappichelli, 1992. 4 FUX, Luiz. A tutela antecipada nos tribunais superiores. In: FERES, Marcelo Andrade.; CARVALHO, Paulo Gustavo M. (Coord.). Processos nos tribunais superiores: de acordo com a Emenda Constitucional n. 45/2004. Belo Horizonte: Saraiva, 2006. p. 223229.

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Em segundo lugar, foroso analisar a pretenso, no mesmo sentido, deduzida "pelo recorrido", posto entender "abusivo o recurso interposto". No primeiro caso a antecipao da tutela requerida ao relator ad referendum do colegiado depender da verificao da verossimilhana do alegado, luz do contexto recursal8. Poder-se-ia objetar essa possibilidade de antecipao sob o argumento de que a concesso demandaria anlise da "prova inequvoca", cognio interditada aos tribunais superiores, que se autolimitaram quanto apreciao de elementos de convencimento, adstringindo-se manuteno da inteireza e interpretao do objetivo "direito". Entretanto, inegvel que os tribunais superiores, merc de no empreenderem um "reexame da causa" em terceiro grau de jurisdio, "julgam-nas", alis, como a prpria Constituio Federal explicita9. Destarte, a prova inequvoca exigida para a antecipao de tutela no seno a liquidez e certeza do "prprio direito em jogo"10, e de
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Essa possibilidade de concesso de antecipao chancelada por toda a doutrina, abrindo-se parte prejudicada o agravo regimental para o colegiado a quem toca o conhecimento do recurso superior como tcnica "integrativa" da deliberao antecipada. Conforme a lio, de consulta obrigatria, de Moniz de Arago, o agravo regimental destina-se a permitir a integrao do pensamento do tribunal (Revista de Direito Processual Civil, n. 2, p. 70 e 74). 9 Constituio Federal: "Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente": "Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I - processar e julgar, originariamente:" No sentido de que os tribunais superiores, no exerccio de suas competncias recursais, "tutelam direitos subjetivos" mediante julgamento, as intransponveis lies de Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1999, p. 566. 10 Consulte-se, a respeito do tema, Luiz Guilherme Marinoni, que destaca que o conceito de prova inequvoca semelhante liquidez e certeza exigvel para o mandado de segurana (A antecipao na reforma do processo civil, 2. ed., Malheiros, 1996). 5 FUX, Luiz. A tutela antecipada nos tribunais superiores. In: FERES, Marcelo Andrade.; CARVALHO, Paulo Gustavo M. (Coord.). Processos nos tribunais superiores: de acordo com a Emenda Constitucional n. 45/2004. Belo Horizonte: Saraiva, 2006. p. 223229.

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aferio exemplar pelos tribunais superiores, porquanto acodem a essas cortes extraordinrias, devidamente prequestionados. No h a menor dvida de que a exausto processual cognitiva a que se submetem as partes antes da chegada do recurso aos tribunais superiores revela um elemento positivo, que a apurao da juridicidade do que se est discutindo. Ademais, pela eminncia, experincia e cultura de seus membros integrantes, no h rgo julgador mais adequado verificao do direito escorreito, procedente, do que as Cortes Maiores. E este o pressuposto inafastvel da antecipao de tutela. Destarte, mister ainda assentar que afrontaria a lgica jurdica, elemento inafastvel da hermenutica, admitir ao juiz de primeiro grau antecipar a tutela e vet-la aos mais eminentes tribunais superiores do Pas...11. A segunda indagao parece instigar questes mais delicadas, porquanto o pleito de antecipao, em princpio, obra do recorrente. Subjaz, assim, a indagao sobre se possvel ao recorrido pleite-la. A questo deve ser analisada sob o mesmo prisma da prova inequvoca da verossimilhana do direito sub judice. Revela-se possvel que o recorrido, por prudncia e depois de obter sucessivas vitrias na justia local, aguarde a remessa dos autos aos tribunais superiores, para s ento pleitear a antecipao. Considerando-se que a tutela antecipada equivale satisfao antecipada, tem-se que, se vitorioso na instncia ltima, o recorrido poder promover a execuo. Ora, se a execuo de sua iniciativa, a
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No sentido do texto, Teori Zavascki, cit., n. 2, "antecipao de tutela na fase recursal", p. 119. 6

FUX, Luiz. A tutela antecipada nos tribunais superiores. In: FERES, Marcelo Andrade.; CARVALHO, Paulo Gustavo M. (Coord.). Processos nos tribunais superiores: de acordo com a Emenda Constitucional n. 45/2004. Belo Horizonte: Saraiva, 2006. p. 223229.

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antecipao de seus resultados tambm pode s-lo, e a sede prpria para pleite-la, estando o processo nas cortes superiores, o tribunal maior12. de somenos o fato de que o recorrido poderia ler postulado na instncia de origem uma "execuo provisria", que, como se sabe, diante de todas as suas limitaes, no apresenta, de regra, tanta utilidade. Alis, afirmou-se com autoridade insupervel que a "execuo provisria um nada jurdico", no se extraindo qualquer proveito desse adiantamento levado a efeito pelo vencedor da demanda13. No por outra razo que as reformas europias admitem a "execuo completa" com base em deciso provisria14, soluo que hoje, de lege ferenda, indicia tornar-se brevemente de lege lata, com o advento da "reforma da reforma" do Cdigo de Processo Civil. Ademais, conceder a antecipao ao recorrente e vet-la ao recorrido implica violao ao princpio da isonomia, sem prejuzo de conspirar contra um dos cnones da reforma processual que foi exatamente o de '"reprimir o abuso do direito de recorrer"15.

Sob essa tica, doutrina J. J. Calmon de Passos, "a circunstncia de estar o processo, na fase recursal no empecilho pretenso da antecipao de tutela, eis que, como j se afirmou reiteradamente, antecipar a tutela constituiu no antecipao de uma sentena, mas um adiantamento de atos executivos da tutela definitiva, que ainda se encontram reprimidos" (Inovaes do Cdigo de Processo Civil, Forense, 1995, p. 21). 13 Por todas as vozes abalizadas, ressoa a de Alcides Mendona Lima (Comentrios, Forense, 1996). 14 Giuseppe Tarzia informa que a recentssima reforma italiana consagrou a execuo imediata da sentena, ainda que provisria no seu contedo, como regra, ao dispor no art. 272 do Codice di Procedura Civile: "La sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva tra le parti" (O novo processo de cognio na Itlia, Revista do Instituto dos Advogados do Paran, v. 25, p. 389). Federico Carpi tambm advertia para a aspirao moderna da execuo completa com base em deciso ainda que provisria: "II potenziamento del'esecutoriet provvisoria pu essere assai utile nel perseguimento di quei fini di attuazione effetiva del precetto costituzionale del diritto di azione, che un moderno processo deve perseguire" La provvisoria esecutoriet delia sentenza, Milano, Giuffr, 1979, p. 147 e s.). 15 O saudoso mestre mineiro Jos Olympio de Castro Filho, em sua tese de ctedra, advertia: "Recorrer um direito de que tambm se pode abusar, e de que amide se abusa largamente com prejuzos para uma das partes, que no pode descansar do incmodo da demanda, e para o Estado, cujos tribunais de grau superior cada dia vem 7 FUX, Luiz. A tutela antecipada nos tribunais superiores. In: FERES, Marcelo Andrade.; CARVALHO, Paulo Gustavo M. (Coord.). Processos nos tribunais superiores: de acordo com a Emenda Constitucional n. 45/2004. Belo Horizonte: Saraiva, 2006. p. 223229.

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Por fim, a possibilidade de concesso antecipatria nos tribunais superiores desestimula os recorrentes abusivos, que atravs de longa postergao do direito do vencedor, logram arrancar-lhe indesejveis concesses, merc da leso causada pelo prprio tempo da satisfao judicial16. Reconhecida a antecipao como instrumento de efetividade da prestao judicial, tcnica capaz de vencer a to decantada morosidade da justia, que afronta os mais comezinhos direitos fundamentais da pessoa humana, nada mais apropriado que deleg-la aos tribunais superiores, os quais, mantendo a inteireza do direito nacional, logram carrear para o poder a que pertencem o prestgio necessrio queles que, consoante as sagradas escrituras, possuem o sumo sacerdcio da saciar os que tm sede e fome de justia17.

aumentar a influncia dos recursos, a grande maioria injustificvel" (Abuso do direito no processo civil, p. 142-3, Imprensa Oficial, BH, 1955). 16 talo Andolina, abordando o dano causado pela demora na satisfao de quem tem um direito reconhecido, concluiu: "Questo peculiare tipo di danno pu essere indicato come 'danno marginale in senso stretto', oppure come danno marginale di induzione processuale, appunto in quanto esso specificamente causatto, e non soltanto genericamente occasionato dalla distensione temporale del processo" (Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema delia tutela giurisdizionale, p. 20, Milano, Giuffr, 1983). 17 Idntica soluo possvel entrever nas concluses de Teori Zavascki, cit., p. 135, com expressa meno ao STF e ao STJ. 8 FUX, Luiz. A tutela antecipada nos tribunais superiores. In: FERES, Marcelo Andrade.; CARVALHO, Paulo Gustavo M. (Coord.). Processos nos tribunais superiores: de acordo com a Emenda Constitucional n. 45/2004. Belo Horizonte: Saraiva, 2006. p. 223229.