ARQUIVAMENTO IMPLCITO: Possibilidade ou no de oferecimento de Ao Penal Privada Subsidiria da Pblica (nova proposta: Aditamento Privado Subsidirio na Ao Penal Pblica)

BRUNO PINHEIRO RODRIGUES

Procuramos no presente artigo, fazer um estudo sucinto sobre o arquivamento do inqurito policial, suas espcies, suas causas e suas conseqncias. Concluindo com uma nova viso, que tem por escopo (tentar) solucionar algumas questes oriundas fundamentalmente do arquivamento implcito. Primeiro devemos entender, mesmo que de modo superficial, o que seja arquivamento, arquivamento implcito, suas causas e conseqncias. De modo simples, podemos dizer que o arquivamento se d quando o inqurito policial procedimento administrativo, que visa apurao da infrao penal, comprovando a materialidade do fato e delimitando sua autoria, com o fim de colocar a disposio do titular da ao penal elementos que autorizem o mesmo a promov-la, ou seja, dar elementos para o titular da ao penal para que o mesmo possa exercer o jus accusationis no logra xito na apurao da autoria, o fato no constituir crime, j estar extinta a punibilidade, ou ainda, ausente uma condio exigida por lei para o regular exerccio da ao penal. (Rangel. 2001, p. 120) Destarte, dever o Ministrio Pblico requerer o arquivamento do inqurito (jamais a autoridade policial), de modo fundamentado, ao Juiz (Cf. art. 28 do CPP). O Juiz concordando com as razes alegadas pelo membro do Parquet determina o arquivamento (embora o nosso entendimento seja no sentido de que, cabe ao Ministrio Pblico, dominus littis, a determinao para o arquivamento, apenas submetendo tal determinao ao juiz, que, no caso, estar exercendo, simplesmente, uma funo anmala, qual seja, a fiscalizao sobre o princpio da obrigatoriedade preferimos, princpio da legalidade ou legalitatsprinzip, porm manteremos a nomenclatura usual), no concordando, remete o inqurito ou peas de informao

ao Procurador-Geral de Justia, ficando o juiz obrigado a atender a promoo do procurador (no caso de promoo pelo arquivamento) conforme disposto no art. 28 do CPP. Como conseqncia, temos que, o desarquivamento s ser possvel (pelo Procurador-Geral de Justia e no pelo juiz; nesse sentido o entendimento do professor Paulo Rangel, op. cit. p. 132) na forma do art. 18 do CPP, ou seja, quando tiver notcias de outras provas (e, no as provas propriamente ditas), logo intuitivo que o desarquivamento se dar para colher essas outras provas que se tem notcia; diferente do que professa a Smula 524 do STF que assim diz: Arquivado o inqurito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justia, no pode a ao penal ser iniciada sem novas provas. [grifo nosso] A diferena entre a norma legal e a referida Smula de uma clareza de doer aos olhos (como diriam alguns). O desarquivamento se d para perquirir, para colher, novas provas que se tem notcia; j o oferecimento da denncia (incio da ao penal) s se dar com novas provas, colhidas ou no na investigao policial.

Quanto ao tema, salutar vermos a opinio do douto processualista fluminense Afrnio Silva Jardim:

O art. 18 do CPP regula o desarquivamento, quando decorrente de carncia de prova (falta de base para a denncia), s permitindo a continuao das investigaes se houver notcia de novas provas. J a Smula n 524, (...), to-somente cria uma condio especfica para a ao penal quando ela vier lastreada em inqurito inicialmente arquivado: novas provas.

Segue Afrnio:

Certo que o desarquivamento pode importar na imediata propositura da ao, caso as novas provas tornem dispensvel a realizao de qualquer outra diligncia policial. Mas isso no quer dizer que estes dois momentos possam ser confundidos: desarquivamento e apresentao da demanda. (Jardim. 2000. p.p. 173 e 174)

No caso de arquivamento fundamentado (expresso) no possvel queixa subsidiria ao privada subsidiria da pblica (Frederico Marques, Magalhes Noronha, Espnola Filho, Tourinho Filho, Afrnio Silva Jardim, Damsio de Jesus, Antonio Scarance Fernandes, Mirabete, Paulo Cludio Tovo, e outros), em que pese opinies respeitveis em sentido contrrio defendendo a admissibilidade (Tornaghi, Basileu Garcia, Anbal Bruno, Barbosa Moreira, Grandinetti de Carvalho, e outros). (Scarance. 2000, p. 227/230) Se no vejamos: O artigo 29 do CPP, 100, 3 do CP e o art. 5, inciso LIX da CRFB/88 dispem, que, ser admitida ao privada (subsidiria) no caso de inrcia do Ministrio Pblico em propor a ao penal, ou seja, desdia do membro do Parquet. Trazemos a palavra do processualista Paulo Rangel: O ofendido somente poder propor a ao penal pblica se houver inrcia, desdia do Ministrio Pblico, em propor a ao penal. [grifo nosso] (Rangel. 2001, p. 209) O promotor Fernando Capez tambm segue esse entendimento: A ao subsidiria da pblica s tem lugar no caso de inrcia do Ministrio Pblico, jamais na hiptese de arquivamento. (Capez. 2001, p. 122)

Problema maior ns teremos no caso de arquivamento implcito, e aqui, nos socorremos uma vez mais das palavras de Afrnio Silva Jardim estudioso da matria para conceituar o arquivamento implcito:

Entende-se por arquivamento implcito o fenmeno de ordem processual decorrente de o titular da ao penal deixar de incluir na denncia algum fato investigado ou algum dos indiciados, sem expressa manifestao ou justificao deste procedimento. Este arquivamento se consuma quando o juiz no se pronuncia na forma do art. 28 com relao ao que foi omitido na pea acusatria. Melhor seria dizer arquivamento tcito.

(Jardim. 2000, p. 170)

Logo, podemos entender que tal anomalia se d por dois motivos, quais sejam: Primeiro, por desdia, por inrcia, por esquecimento do Ministrio Pblico quando deixa de incluir fatos investigados e no considerados quando do oferecimento da denncia (arquivamento implcito objetivo), ou, quando deixa de incluir um ou mais indiciados (arquivamento implcito subjetivo). Segundo, quando o juiz, tambm por desdia, inrcia ou esquecimento, no se manifesta na forma do artigo 28 do CPP. Destarte, o arquivamento tcito (implcito) se deu, primeiro, por no ter o Ministrio Pblico observado de forma mais arguta, mais diligente o princpio da obrigatoriedade do oferecimento da denncia em relao a todos os fatos investigados e todos autores ; vindo o juiz a cair na mesma armadilha, e, tambm no se portar de maneira zelosa, no seu caso, quanto fiscalizao do princpio da obrigatoriedade da ao penal. Portanto, ambos e aqui fao uso das palavras do professor Paulo Rangel cochilaram. Vejamos o que diz Rangel:

Casos h em que o Ministrio Pblico, em vez de requerer (entendemos determinar) o arquivamento do inqurito ao juiz, oferece denncia em face de um dos investigados, porm esquece de mencionar em sua pea exordial outro indiciado. Ou ainda, imputa ao indiciado a prtica de um fato, esquecendo-se de outro tambm apurado no inqurito. Nestes dois casos h que se verificar se o juiz percebeu o cochilo do promotor de justia e remeteu o feito ao Procurador-Geral, nos termos do art.28 do CPP. (Rangel. 2001, p. 128)

Segue o professor: Se o juiz cochilar da mesma forma que o promotor, ter ocorrido o arquivamento implcito do inqurito policial. [grifo nosso] (Ibidem, p. 128) Ainda com o respeitado processualista: Assim, o arquivamento implcito ocorre sempre que h inrcia do promotor de justia e do juiz, que no exerceu a fiscalizao sobre o princpio da obrigatoriedade da ao penal. [grifo nosso] (Ibidem)

Aqui se faz pertinente a indagao quanto s conseqncias do arquivamento tcito. De regra, podemos dizer que sero as mesmas do arquivamento expresso (fundamentado), porm, com uma exceo, caberia ou no ao penal privada subsidiria da pblica? Em caso afirmativo haveria arquivamento implcito ou expresso? E, se escoasse o prazo para o ofendido oferecer a queixa subsidiria, haveria arquivamento implcito? Pensamos que, respondendo primeira indagao, possvel ao penal privada subsidiria da pblica. Ousamos discordar do professor Paulo Rangel que no admite a queixa subsidiria, e, assim entendemos, porque, como o prprio professor diz: O ofendido somente poder propor a ao penal pblica se houver inrcia, desdia do Ministrio Pblico, em propor a ao penal. [grifo nosso] (Ibidem, p. 209) Concluindo, ainda, com o professor: "Assim, o arquivamento implcito ocorre sempre que h inrcia do promotor de justia e do juiz, que no exerceu a fiscalizao sobre o princpio da obrigatoriedade da ao penal. [grifo nosso] (Ibidem, p. 128) Desse modo, pensamos, que, se cabvel ao privada subsidiria quando da inrcia do promotor no oferecimento da denncia, e, se o arquivamento implcito se d quando da inrcia do mesmo promotor, no vemos bice promoo pelo ofendido (quem tenha qualidade de represent-lo, ou, em caso de falecimento do mesmo, seus sucessores) de ao privada penal subsidiria em conformidade com os arts. 29, 30 e 31 do CPP. intuitivo. Pretendemos ir um pouco alm, advogamos, no o oferecimento de ao subsidiria, e sim, aditamento privado subsidirio (aditamento subjetivo ou objetivo, incluindo sujeitos indiciados no inqurito ou fatos relatados no inqurito). Pensamos, que, se possvel o oferecimento de ao autnoma, no vemos impedimento em ser oferecido simples aditamento (afinal, quem pode o mais pode o menos, ou no?!), que, como explicaremos, poder ser rejeitado.

Entendemos, que no ocorreria violao titularidade da ao penal. A uma, porque o que se quer prestigiar a sociedade (e tambm o ofendido, vtima) que tem interesse que o fato seja apurado e devidamente julgado (se for o caso), em todos os seus limites objetivos e subjetivos, sob pena de se estimular um equvoco (cochilo) gerando insegurana jurdica e por via transversa tornando o ofendido vtima por duas vezes, na primeira vtima do crime e, na segunda vtima da inrcia, e da desdia Estatal , quando a finalidade propiciar segurana jurdica para a sociedade segurana essa, que s poder ser obtida com a devida apurao e julgamento dos fatos, pelo Estado. E, tambm cumpre ressaltar, que, criaria situaes de injustia, pois, ao ser oferecida denncia em face de um dos indiciados quando deveria ter sido oferecida em face de todos, estaramos rompendo com a indivisibilidade da ao penal que, tambm se encontra presente na ao penal pblica, embora no esteja de forma expressa, e nem seria necessrio, pois, aqui vige o princpio da obrigatoriedade/legalidade , correndo o srio risco de vermos determinado sujeito (ou fato cometido pelo mesmo) restar impune, pois, caso no surjam novas provas jamais poderia ser oferecida denncia novamente o que seria correto se tais provas j no fossem suficientes para se fazer uma denncia, o que no o caso. O que, no podemos deixar de relevar, de todo incoerente, porque as provas colhidas j eram suficientes para a propositura da ao penal, que, s no foi proposta, repetimos uma vez mais, porque o membro do Parquet e o juiz cochilaram. A duas, porque do modo como se daria o referido aditamento preservaramos todas as funes e o exerccio de todas as prerrogativas, seja do Ministrio Pblico (posto que a titularidade da ao permaneceria com o Ministrio Pblico, o que no ocorreria no caso de ao penal privada subsidiria da pblica, pois, como gostamos de dizer, a atuao do Parquet fica mitigada, seria secundria), do Judicirio, da vtima que tem o direito de acompanhar as investigaes, e tambm a atuao do rgo encarregado da persecutio criminis e, tambm o direito da sociedade de acordo com o princpio democrtico e, da necessidade de se dar publicidade aos atos que advm do poder pblico de participar da coisa pblica, fiscalizando a

atuao dos diversos rgos (lato sensu) que compem o Estado fiscalizao sobre os Poderes Executivos, Judicirios etc , fiscalizando a inrcia do promotor no momento do oferecimento da denncia (desrespeito ao princpio da obrigatoriedade), e, a inrcia do juiz (desrespeito funo fiscalizadora do princpio da obrigatoriedade). Entendemos, de lege ferenda, que, o procedimento por ns defendido respeitaria todas as prerrogativas (seja do MP, seja do Juiz); ou seja, o ofendido (seu representante ou sucessores) faria aditamento denncia, endereado ao juiz, este por sua vez, daria vista ao Ministrio Pblico que poderia avaliar melhor a questo , o promotor, entendendo que realmente era caso de arquivamento, requer o arquivamento (rectius:determina), desta vez, fundamentado, respeitando o

mandamento legal; se entender que era caso de se oferecer denncia, aceita o aditamento, ou, repudia o aditamento subsidirio, e, oferece aditamento substitutivo. J o juiz, poder, quando do recebimento do pedido (j fundamentado) de arquivamento formulado pelo promotor, exercer a fiscalizao do princpio da obrigatoriedade como deveria ter sido feito em momento anterior , entendendo ser caso de arquivamento, arquiva-se, caso no entenda assim, deve proceder de acordo com o art. 28 do CPP. Caso o promotor adite a denncia duas situaes podem surgir, o juiz aceita o aditamento e o processo prossegue em todos os seus atos (com contraditrio e ampla defesa), ou, o juiz rejeita o aditamento, cabendo, no caso, recurso da deciso que rejeita (recurso em sentido estrito ou apelao h divergncia na doutrina) o aditamento. Portanto, respondendo segunda indagao Em caso afirmativo, ou seja, aceitando a possibilidade de ao penal subsidiria da pblica, ou conforme defendemos, aditamento privado subsidirio na ao penal pblica, haveria arquivamento implcito ou expresso? caso seja admitida ao penal subsidiria da pblica ou aditamento privado subsidirio na ao penal pblica, no h que se falar em arquivamento implcito, e sim, em arquivamento expresso (ou fundamentado), pois, a razo de ser do procedimento por ns defendido exatamente obter uma

deciso motivada (princpio da motivao das decises) quanto ao possvel arquivamento. Por fim, respondendo ltima pergunta Haveria arquivamento implcito caso o prazo para o oferecimento da ao penal subsidiria transcorresse in albis? , entendemos que se o ofendido (seu representante ou sucessores) no agir dentro do prazo do art. 38, do CPP contado a partir do momento em que se esgotar o prazo para o oferecimento de denncia, dos fatos ou dos agentes que ficaram fora, repetimos, por desdia, da denncia oferecida pelo ministrio pblico , e s ento, poder ocorrer o arquivamento implcito. Somente para fortalecer o presente entendimento, de lege lata, utilizando uma interpretao ampliativa, poderamos vislumbrar tal possibilidade de acordo com o artigo 271 do Cdigo de Processo Penal, que permite ao assistente propor meios de prova, requerer perguntas s testemunhas, aditar o libelo e os articulados, arrazoar os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico etc. Como concluso, entendemos que o procedimento, por ns defendido, se coaduna com os princpios inerentes ao penal, ao princpio da titularidade exclusiva da ao penal pblica, da obrigatoriedade de se oferecer denncia sempre que houver elementos para tanto , da fiscalizao da

legalidade/obrigatoriedade por parte do judicirio, da motivao das decises e, principalmente, da publicidade dos atos processuais e dos julgamentos, sempre com a devida fundamentao de todas as decises (artigo 5, inciso LX e 93, inciso IX da CRFB/88). Essas so as primeiras linhas de idias que esto nascendo, portanto, gostaramos da colaborao dos doutos na matria para que o tema se desenvolva a contento.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:

I.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 7ed. So Paulo: Saraiva, 2001.

II.

JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. 9ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

III.

SCARANCE, Antonio Fernandes. Processo Penal Constitucional. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

IV.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001.