PRINCPIO DA INADMISSO DAS PROVAS ILICITAMENTE OBTIDAS E TEORIAS CORRELATAS

Alex Czar Vazzoler Introduo cedio que a existncia do direito em uma sociedade indispensvel a boa convivncia entre os seus membros. A sua aplicao, todavia, sempre implica restries parcela de subjetividades dos indivduos nela viventes, restries do direito de um em relao aos outros, e destes em relao aos demais. Desse modo, nenhum indivduo, enquanto parte do meio social, pode exercer e externar suas subjetividades como desejar. Por isso, com o limitado exerccio s subjetividades individuais em sociedade, podese admitir alguns tipos de provas contra determinados integrantes do meio que fazem mau uso dos direitos que lhes so prprios, os da pessoa humana. Assim, fundado na proteo dos direitos da pessoa humana, a doutrina enumera uma variedade imensa de provas que esto proibidas em nosso ordenamento jurdico. O modo de obteno dessas provas, por violarem fortemente a integridade fsica e/ou psquica do investigado, no so admissveis por muitos pases. 1 TEORIAS ACERCA DAS PROVAS ILCITAS A doutrina bastante divergente quando o assunto a admisso de provas obtidas por meios ilcitos. Por isso, algumas correntes tericas tomam suas posies: A primeira a teoria da inadmissibilidade, que pugna pela proibio de tais provas, pois, tratando-se de clusulas ptreas, para ela pouco interessa o direito que est em jogo, porque alm da impossibilidade de atacar-se um direito positivado, no h direitos mais relevantes que os direitos e garantias individuais e coletivos, conquistados a duras penas. De acordo com a teoria supra, no pode-se valorar a torpidade de tais provas porque ocorreu o cometimento de infraes penais para auferibilidade delas. Por isso, como entendimento unssono entre aqueles que adotam essa teoria, o

magistrado deve sempre mandar desentranhar dos autos as provas ilicitamente obtidas, no reconhecendo-lhes eficcia. Outra teoria a da admissibilidade. Ela prescreve que a despeito de a prova ter sido obtida por meios ilcitos deve-se sempre aceit-la, j que o que objetiva-se a busca da verdade e a conseqente realizao da justia como fim ltimo do direito. Para a teoria da admissibilidade, a ilicitude na obteno da prova no tem o poder de retirar o valor que a mesma possui como reveladora da verdade, contudo, deve aquele que agiu em desacordo com a lei, para a obteno da referida prova, responder pelas infraes penais cometidas durante sua consecuo. Essa teoria preleciona, ainda, que o direito possui ramos autnomos, sendo assim, pode aceitarse a prova que ofende direito material com a conseqente punio daquele que o tenha ofendido. Uma terceira teoria, contrria prova ilcita, abriga-se no princpio da moralidade dos atos praticados pelo Estado, dizendo que os atos por ele praticados devem atender ao princpio da moralidade, portanto, no podendo-se admitir a utilizao de meios condenveis pelo direito para a luta contra a criminalidade. Como pode observar-se, existem teorias para todas as concepes, porm, a de maior relevncia, para ns, a da proporcionalidade, abaixo demonstrada por Paulo Lcio Nogueira que destaca as teorias j mencionadas com maior autoridade:
Existem trs teorias a respeito da prova ilcita: 1) Teoria da admissibilidade, para a qual somente as provas ilegtimas que resultam de violao de uma norma processual, que esto vedadas e podem ser rejeitadas. Assim, os violadores de uma norma material respondem pela violao, mas a prova colhida tem validade. 2) Teoria da inadmissibilidade ou da rejeio, que tem por base o princpio da moralidade dos atos praticados pelo Estado e o de que se a prova ilcita ofende ao direito no sendo, assim, admissvel. Essa teoria tem certas variaes, que, em ltima anlise, no deixa de se insurgir contra a prova ilcita, que atenta contra os princpios do direito e da moral.

3) Teoria da proporcionalidade, que procura buscar um certo equilbrio entre os interesses sociais e o direito fundamental do indivduo. [...] Tal teoria reconhece a ilicitude da prova, mas, tendo em vista o interesse social predominante, admite sua produo.

A nosso sentir, o princpio da proporcionalidade, terminologia mais apropriada, a divina proporo para solucionar as impunidades que acabam sendo relegadas pelo Poder Judicirio. Pois, no obstante este ter sob seu crivo o poder jurisdicional, deve, necessariamente, manifestar tal poder em conformidade com a lei, deve estar adstrito lei. O princpio da proporcionalidade confere ao magistrado discricionariedade e subsdios para uma interpretao teleolgica da lei. Isso se d quando frente a direitos conflitantes, ao magistrado resta o comedimento desses direitos para a melhor aplicao do que pode-se chamar, para ns, de justo mnimo, uma ponderao mediana de justia que sabemos existir na atividade judicante, e que pode ser perseguida sem nenhum receio de cometimentos de arbitrariedades. Para que fique translcido, ele, o juiz, no poder exteriorizar em sua deciso a sua concepo de justia, mas sim, aquela que cinge o homem comum (ou mdio). Desse modo, o magistrado pautar-se- pelo critrio da justia mediana, devendo sopesar os direitos que esto submetidos a seu arbtrio, encontrando o fim mais conducente sua deciso. Assim, o pensamento mais consentneo e perfeitamente coeso com este artigo o de Paulo Lcio Nogueira, que segue dizendo:
A teoria da proporcionalidade perfeitamente defensvel, pois tendo em vista o interesse social ou pblico, deve este prevalecer sobre o particular ou privado, que de modo algum merece ser resguardado pela tutela legal, quando o particular fez mau uso do seu direito. A regra que todo cidado merece o amparo ou proteo constitucional dos seus direitos fundamentais, mas, desde que faa mau uso desses direitos, deixa tambm de continuar merecendo proteo, principalmente quando se contrape ao interesse pblico.

Portanto, imagine-se, por hiptese, que em uma correspondncia furtivamente obtida, de um detento, por agentes da polcia, contenha a nica prova capaz de evitar que um grande carregamento de drogas venha a ser entregue a um traficante, e por este distribudo em pontos estratgicos a outros traficantes, e estes, por sua vez, tenham a misso de revender entre estudantes de vrias escolas e casas de festas. Em que pese ofensa ao direito constitucionalmente protegido previsto no inc. LVI do art. 5 da CF/88, para ns, perfeitamente razovel aceitar que a correspondncia furtivamente obtida seja utilizada como prova para apreenso do produto entorpecente e dos traficantes, a fim de coibir um mal maior. Nesse passo, o juiz, analisando o caso concreto e ponderando os direitos em confronto, deve buscar a sada mais harmnica para os direitos subjetivos de todos os envolvidos, em todos os momentos da transao realizada para a obteno dos entorpecentes. O princpio da proporcionalidade tem sido visto pelos doutrinadores e pela jurisprudncia como a interpretao mais apropriada da norma, entre os meios e os fins a que ela visa atingir quando se fala em direitos subjetivos individuais e coletivos. O Supremo Tribunal Federal, embora reinante a divergncia entre seus Ministros, acolheu expressamente a teoria das provas ilcitas por derivao utilizando-se da doutrina norte-americana:
ilcita a prova produzida mediante escuta telefnica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei n. 9.296, de 24.07.96, que regulamentou o art. 5, XII, da Constituio Federal; so igualmente ilcitas, por contaminao, as dela decorrentes: aplicao da doutrina norte-americana dos "frutos da rvore venenosa". Inexistncia de prova autnoma. Precedente do Plenrio: HC n. 72.588-1-PB. Habeas-corpus conhecido e deferido por empate na votao (RISTF, art.150, 3), para anular o processo ab initio, inclusive a denncia, e determinar a expedio de alvar de soltura em favor do paciente (STF, 2 Turma, HC 74116/SP, Rel. para o acrdo Min. Maurcio Corra, DJU de 14.03.1997, pg. 06903).

Dessa maneira, para o princpio da proporcionalidade, sempre que estiver em cotejo o interesse pblico e o do particular, depois de verificada as propores de leso a

tais bens, de cotejado os valores de ambos os bens, de perquirido os meios para a obteno das provas (isto , sem causao de dano fsico ou psquico quele lesado pela persecuo da prova), dever curvar-se preponderncia do interesse pblico sobre o do particular. o que deixa claro o STF neste julgado:
Se o que ensejou o incio das investigaes sobre as atividades delitivas foram denncias recebidas por agentes de polcia, cujos depoimentos constituem prova autnoma e no contaminada pela prova viciada, torna-se inquestionvel a licitude da persecuo criminal. A prova ilcita, caracterizada pela escuta telefnica, no sendo a nica ou a primeira produzida no procedimento investigatrio no enseja desprezarem-se as demais que, por ela no contaminadas e dela no decorrentes, formam o conjunto probatrio da autoria e materialidade do delito. No logrando colher-se dos elementos do processo a resultante conseqncia de que toda a prova tenha provindo da escuta telefnica, no h falar-se em nulidade do procedimento penal (STF, 2 Turma, HC 74081/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJU de 13.07.1997); Descabe concluir pela nulidade do processo quando o decreto condenatrio repousa em outras provas que exsurgem independentes, ou seja, no vinculadas que se aponta como ilcita (STF, 2 Turma, HC 75892/RJ, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU de 17.04.1998).

2 A Teoria dos Frutos da rvore Envenenada (Fruits of the Pousonous Tree) A teoria dos frutos da rvore envenenada ou da prova ilcita por derivao so acepes criadas para traduzir a inadmisso de provas licitamente obtidas, a partir de provas ilicitamente obtidas. Assim so vistas as formas de obteno de provas que visam compelir e, por meio de estratagemas, granjear provas ilcitas que serviro para conduzir os seus perseguidores conquista lcita e legtima das provas. No entanto, j prevendo que tais ocorrncias pudessem suceder, a Suprema Corte norte-americana empregou a supramencionada teoria no caso Silverthorne Lumber Co. v. United States (251 US 385; 40 S.Ct. 182; 64 L.Ed. 319), no ano de 1920.21. Foi quando do julgamento em que a Suprema Corte decidiu com base naquela teoria, que a decretao de invalidade das provas lcitas e legitimamente obtidas

constantes dos autos tornou-se possvel, porque foram conquistadas atravs de outras provas inquinadas pelo vcio da ilegalidade. No caso sob comento, a Suprema Corte decidiu por bem invalidar uma intimao na qual sua realizao havia sido fundamentada numa busca ilegal. que o rgo acusador no pudera usar a prova diretamente da busca ilegal, com menor razo, a prova conquistada indiretamente por meio da intimao fundada nessa mesma busca ilegal. A teoria foi aplicada a todas as provas corrompidas pela da busca ilegal. Foi o que convencionou-se chamar, inicialmente, de princpio da excluso, passando denominao de fruits of the poisonous tree doctrine ou doutrina dos frutos da rvore envenenada. Essa teoria, para grande parte dos doutrinadores, est incorporada regra de excluso, sendo acessria do inc. LVI, art. 5 da CF/88. dizer, o vcio que macula essencialmente o principal objeto probatrio, transmite-se aos demais dele resultantes. Vejamos que o exemplo da confisso conseguida por meio da prtica da tortura. Esta prtica, quase sempre, culmina com o torturado dizendo onde est o objeto do ilcito, que, posteriormente, apreendido pelos regulares modos previstos pelo direito. Outro exemplo o caso da interceptao telefnica clandestina e ilegal, atravs da qual obtm-se o nome de uma testemunha que possa contribuir significativamente na investigao criminal. Futuramente, na prestao de depoimento regular ante o magistrado, a referida testemunha arrolada nos autos corrobora os fatos mencionados naquela interceptao, de maneira a incriminar o ru. Foi o que definiu-se como provas ilcitas por derivao, expediente jurdico corrente somente nos ordenamentos que o admitem. Salienta Eugnio Pacelli de Oliveira que:
A teoria dos fruits of the poisonous tree, ou teoria dos frutos da rvore envenenada, cuja origem atribuda jurisprudncia norteamericana, nada mais que simples conseqncia lgica da aplicao do princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas. [...] Se

os agentes produtores da prova ilcita pudessem dela se valer para a obteno de novas provas, a cuja existncia somente se teria chegado a partir daquela (ilcita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornvel. Bastaria a observncia da forma prevista em lei, na segunda operao, isto , na busca das provas obtidas por meio das informaes extradas pela via da ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operao). Assim, a teoria da ilicitude por derivao uma imposio da aplicao do princpio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.

Ao lado de uma teoria como a das provas ilcitas por derivao ou fruits of the pousonous tree, que nasce para dificultar ainda mais a utilizao dos diminutos recursos que a lei timidamente oferece para a defesa da sociedade, e a punio do infrator das normas penais, surge, tambm, outras teorias para submisso daquela relativizao. Cumpre antes, dizer, que o inc. LVI constante do art. 5 da CF/88 no prev a excluso das provas lcitas, advinda das provas ilcitas. Dito doutro modo, no h, expressamente na norma em apreo, a previso de que so inadmissveis as provas ilcitas por derivao. Logo, ao que entendemos, no h razes relevantes para adotar a teoria norteamericana tratada neste tpico. A saber, os meios de obteno das provas foram ilcitos at o trmino do primeiro momento, ou seja, o momento em que houve a investida pelos agentes responsveis pela persecuo criminal. Logo, a primeira investida ficou totalmente contaminada, no passveis as provas dela decorrentes, de aproveitamento. No entanto, vem ao mundo jurdico uma nova situao com o segundo momento, quando da instruo penal. Na nova empreitada, isto , a realizada com independncia da prova anterior, no h que se falar em prova ilcita por derivao, j que exsurge uma nova situao jurdica. H um novo objeto probatrio. Um novo caminho persecutrio. Novas atividades so realizadas. o que tem entendido o STF no que concerne aos momentos independentes da atividade persecutria, restando patentes no julgado que segue:
CRIME CONTRA A ORDEM ECONMICA (Lei 8.176/91). INQURITO POLICIAL INSTAURADO COM BASE EM APREENSO ILCITA DE DOCUMENTOS. TRANCAMENTO PRETENDIDO. 1. Eventual vcio na primeira apreenso, que foi

desconstituda judicialmente, no contamina a segunda apreenso, que foi precedida de prvia autorizao judicial. Discutvel, ademais, cogitar-se de apreenso ilcita, uma vez que a comunicao de possvel crime ao Ministrio Pblico no configura afronta ao sigilo fiscal (CTN, art. 198, 3, I). 2. Habeas corpus indeferido.

Numa interpretao mais isolada e de concepes menos protetivas que se fizesse do dispositivo constitucional, poder-se-ia chegar a tal concluso, j que o mesmo no privilegiou de modo manifesto a contaminao das provas decorrentes das ilcitas. Infere-se, por derradeiro, que essa interpretao abrangente deu-se, mormente, a fim de se evitar abusos e arbitrariedades por parte dos rgos de persecuo criminal, em razo do poder inquisitrio que dele resulta para a consecuo de provas. 3 Teorias Insurgentes a das Provas Ilcitas por Derivao A Suprema Corte norte-americana tem admitido excees ou mitigao, para alguns de seus ministros ao emprego da teoria dos frutos da rvore envenenada. A mesma Corte percebeu que pode haver hipteses em que, nuanas geradas pelos acontecimentos factuais de anlise das provas, venham possibilitar a mudana do contexto terico, caso em que inocorrer a incidncia da regra de excluso das provas. Desse modo, a partir das variaes resultantes da anlise particularizada dos casos, encontram-se novas teorias atuando como meio de flexibilizao, procedentes da teoria dos frutos da rvore envenenada. So elas: A teoria da limitao da fonte independente ou independent source limitation foi alegada num caso (Bynum v. U.S., 1960) onde a corte suprimiu a identificao datiloscpica feita no momento da priso ilegal do acusado Bynum. Ocorre que, quando novamente processado, o rgo persecutrio lanou mo de um conjunto de planilhas datiloscpicas provenientes de crime anteriormente cometido por ele (acusado). Dado este fato, procedeu-se o julgamento de Bynum pelo crime anterior com base em prova independente da ilegalmente conseguida.

Surge ainda, a teoria da limitao da descoberta inevitvel ou inevitable discovery limitation. Ela foi aplicada ao caso Nix v. Willians II, 1984 quando, de forma ilegal, colheram declarao em que o acusado dissera o lugar em que estava o corpo da vtima de homicdio. Nesse mesmo local informado, porm, j havia uma equipe conduzindo investigaes a procura do corpo, oportunidade em que a mesma o descobrira, sem qualquer conexo com a declarao ilegalmente colhida. Outro o caso Wong Sun v. U.S. (1963) em que se adotou a teoria da limitao da contaminao expurgada ou purged taint limitation, tambm conhecida por limitao da conexo atenuada ou attenuated connection limitation, em que policiais da delegacia de entorpecentes invadiram e prenderam, ilegalmente, em seu domiclio, A, o qual acusou B de ter vendido a substncia entorpecente. Seguidamente, tambm prenderam C, de forma ilegal. Algum tempo depois de ter sido libertado, C espontaneamente confessou que o delito fora por ele praticado. A Corte Maior considerou ilegal as prises de A e B e vlida a confisso de C, visto que no ocorreu ilegalidade na sua declarao. Por ltimo, tratar-se- aqui da exceo da boa-f ou good faith exception suscitada no caso U.S. v. Leon, 1984. A Suprema Corte Americana entendeu que no h ilegalidade na conduta de um policial quando ele efetua uma apreenso ilcita, derivada da eiva contida no mandado de busca e apreenso, e desconhecendo tal fato, continua a atuar na crena da boa-f, e de acordo com o direito. Concluso Ao que sentimos, as meras intercorrncias advenientes dos hiatos constantes das normas, dos princpios e das teorias formuladas no implicam a relativizao de cada qual, porquanto as descobertas de artifcios legais de que possam tirar proveito: o julgador, a defesa ou a acusao, para esse ou aquele ru, cliente ou acusado, por parte daqueles operadores do direito, deve-se a perquirio que estes realizam, no somente debruando-se sobre as normas em abstrato, como tambm,

sobre todo ordenamento jurdico que lhe seja palpvel, em busca de um julgado, defesa ou acusao primorosa. Impossvel, por certo, seria a previso pelo legislador de todos os casos em que pudesse se aplicar a norma, igualmente, todos os tipos de interpretaes que darse-iam a elas. De fato, para isso que agraciou-se a todos os Poderes, parcela de poder discricionrio. Notas Adalberto Jos Q. T. Camargo Aranha d sua explanao sobre a teoria da proporcionalidade, porm, prefere d-la- outra denominao, assim dizendo: Para tal teoria intermediria, propomos uma nova denominao: a do interesse preponderante. Em determinada situaes, a sociedade, representada pelo Estado, posta diante de dois interesses relevantes, antagnicos e que a ela cabe tutelar: a defesa de um princpio constitucional e a necessidade de perseguir e punir o criminoso. A soluo deve consultar o interesse que preponderar e que, como tal, deve ser preservado. Da Prova no Processo Penal. p. 49/50. Na verdade, ao lado das provas ilcitas, temos a doutrina do fruit of the poisonous tree, ou simplesmente fruit doctrine, frutos da rvore envenenada, adotada nos Estados Unidos desde de 1914 para os Tribunais Federais, e nos Estados, por imperativo constitucional, desde 1961, e que teve sua maior repercusso no caso Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 US 385 (1920), quando a Corte decidiu que o Estado no podia intimar uma pessoa a entregar documentos cuja existncia fora descoberta pela polcia por meio de uma priso ilegal. Nisso consiste a doutrina dos frutos da rvore envenenada. Os Tribunais norte-americanos tm-se valido dessa doutrina com a finalidade de reafirmar os fundamentos ticos e dissuasivos da ilegalidade estatal em que se baseia aquela regra. Processo Penal. p. 235. Bibliografia ARANHA, Adalberto Jos Q. T. Camargo, Da Prova no Processo Penal. 3. ed. atual. e ampl. So Paulo: Editora Saraiva, 1994. AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilcitas: Interceptaes Telefnicas Ambientais e Clandestinas. 3. ed. rev., atual. e ampl. em face das Leis 9.296/1996 e 10.217/2001 e da jurisprudncia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. BARROS, Marco Antnio de, A Busca da Verdade Real no Processo Penal. 1. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

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