Direito Administrativo

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F.
Castellani
SUMRIO CAPTULO I REGIME JURDICO DA ADMINISTRAO ................................. 1. Noo bsica de Direito Administrativo .......................................................................... 2. Direitos e deveres da Administrao ............................................................................... CAPTULO II PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO ....... 1. Princpio da legalidade .................................................................................................... 2. Princpio da impessoalidade ............................................................................................ 3. Princpio da moralidade ................................................................................................... 4. Aes judiciais para combater atos de improbidade ........................................................ 5. Princpio da publicidade .................................................................................................. 6. Princpio da eficincia ..................................................................................................... CAPTULO III PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA .............................. 1. Poder vinculado ............................................................................................................... 2. Poder discricionrio ......................................................................................................... 3. Poder hierrquico ............................................................................................................. 4. Poder disciplinar .............................................................................................................. 5. Poder normativo ............................................................................................................... 6. Poder de polcia ............................................................................................................... CAPTULO IV ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................ 1. Atributos .......................................................................................................................... 2. Requisitos de validade ..................................................................................................... 3 Formas de extino ........................................................................................................... CAPTULO V SERVIO PBLICO ........................................................................... 1. Titularidade ...................................................................................................................... 2. Formas de transferncias de servios pblicos ................................................................ 3. Noo de servio pblico adequado ................................................................................ 4. Formas de extino dos contratos .................................................................................... 5. Parcerias pblico-privadas ............................................................................................... CAPTULO VI LICITAO ........................................................................................ 1. Definio .......................................................................................................................... 2. Competncia .................................................................................................................... 3. Fases da licitao ............................................................................................................. 4. Homologao ................................................................................................................... 5. Adjudicao ..................................................................................................................... 6. Modalidades de licitao ................................................................................................. 7. Contratao direta ............................................................................................................ CAPTULO VII CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ............................................ 1. Definio .......................................................................................................................... 2. Clusulas exorbitantes ..................................................................................................... 3. Execuo .......................................................................................................................... 4. Teoria da impreviso ....................................................................................................... 3 3 4 5 5 6 6 7 9 9 11 11 11 11 11 12 13 15 15 15 17 19 19 23 24 25 26 29 29 29 29 31 31 32 33 37 37 37 37 38
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Direito Administrativo CELSO SPITZCOVSKY
5. Alterao do contrato administrativo ............................................................................... 6. Resciso do contrato administrativo ................................................................................ CAPTULO VIII RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO .............................. 1. Definio .......................................................................................................................... 2. Agentes pblicos .............................................................................................................. 3. Tipo de responsabilidade ................................................................................................. 4. Responsabilidade subjetiva .............................................................................................. 5. Direito de regresso ........................................................................................................... CAPTULO IX AGENTES PBLICOS ...................................................................... 1. Introduo ........................................................................................................................ 2. Legitimidade para ingresso .............................................................................................. 3. Investidura em cargos pblicos ....................................................................................... 4. Estabilidade e vitaliciedade ............................................................................................. 5. Provimento em cargo ....................................................................................................... 6. Investidura ....................................................................................................................... 7. Entrada em exerccio ....................................................................................................... 8. Acumulao remunerada de cargos e empregos .............................................................. 9. Remunerao dos servidores pblicos ............................................................................. 10. Aposentadoria ................................................................................................................ 11. Vacncia ou desinvestidura dos cargos pblicos ........................................................... CAPTULO X DIREITO DE PROPRIEDADE .......................................................... 1. Definio .......................................................................................................................... 2. Sanes por descumprimento da funo social ............................................................... 3. Meios de interveno na propriedade .............................................................................. CAPTULO XI BENS PBLICOS ............................................................................... 1. Classificao .................................................................................................................... 2. Afetao ........................................................................................................................... 3. Regime jurdico dos bens pblicos .................................................................................. 4. Instrumentos para transferncia de uso dos bens pblicos ..............................................
40 40 41 41 41 42 44 44 47 47 47 47 49 50 50 50 50 51 51 52 55 55 56 56 61 61 61 61 62
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Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani
CAPTULO I REGIME JURDICO DA ADMINISTRAO
Toda atividade desenvolvida pelo Poder Pblico ter, por finalidade nica, a preservao dos interesses da coletividade, ou seja, toda vez que o Poder Pblico estiver atuando, no poder faz-lo para representar a si prprio, para representar os interesses do prprio administrador, somente para representar os interesses da coletividade. Por isso, as regras que comandam o direito administrativo so to diferentes daquelas que comandam as regras de direito privado, porque nesse, as relaes se estabelecem entre particulares e esses, quando esto atuando, representam a si prprios, o seu patrimnio e seus interesses. O Regime Jurdico da Administrao ou Regime Jurdico-Administrativo, caracteriza-se por se delinear em funo da consagrao de dois princpios: supremacia do interesse pblico sobre o privado e indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos. No geral, ele reproduz as caractersticas do Regime de Direito Pblico, acrescidas daquelas que o especificam dentro dele. 1. Noo bsica de Direito Administrativo A Administrao Pblica s pode atuar para representar os interesses da coletividade, isso quer dizer interesse pblico primrio. Sempre que o administrador, ao atuar, representar s interesses prprios, o que no pode acontecer, diz-se que ele procura um interesse pblico secundrio. Desta forma, por exemplo, quando o Poder Pblico, em processo judicial, apresenta sistematicamente recursos e mais recursos, s por dever de ofcio, para protelar o resultado final, porque j sabe que vai perder, est, a toda evidncia, representando interesse prprio e no o da coletividade, ou seja, est agindo em nome do interesse pblico secundrio. Ou ainda, se a Administrao Pblica desapropriar algum, no para atender ao interesse pblico, e sim porque o imvel de um inimigo pessoal do administrador, s para fazer frente a rusgas de carter pessoal, a administrao no ter atuado para preservar a coletividade, mas para atender aos prprios interesses, lanando mo de prerrogativas que ela recebe do ordenamento jurdico, ou seja, a possibilidade de desapropriar, para atingir a um interesse pessoal. Isso no pode acontecer. A nica finalidade que o administrador pode perseguir quando atua o interesse pblico primrio ou da coletividade. Toda vez que ele se afastar desta finalidade nica que tem de perseguir, haver desvio de finalidade (desvio de poder). Havendo desvio de finalidade por ter se afastado daquele objetivo nico que se tem de perseguir, a administrao incidir em uma ilegalidade. Dessa forma, o Judicirio poder reapreciar esse ato, porque o nico tipo de controle que ele faz dos atos da administrao pblica um controle de legalidade. Sendo provocado por terceiros, promover um controle de legalidade com o intuito de anular o ato que tenha extrapolado os limites da lei ou que tenha se afastado do interesse pblico. Ao reapreciar o ato, o judicirio o anula, no o revoga, porque o fundamento da anulao se d por razes de ilegalidade, enquanto que o fundamento da revogao se d por razes de convenincia e oportunidade. O judicirio nunca poder revogar atos da administrao pblica, porque atos revogados so aqueles que eram vlidos. Se forem lcitos o judicirio no pode revogar, pois se o fizesse estaria interferindo no princpio da separao entre os poderes. Ento, o judicirio s atua em relao aos atos da administrao no campo da legalidade.
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Assim, se acaso, a administrao desapropria algum para construir uma estao do metr, essa obra representa uma situao de interesse pblico. Dessa forma, o ato vlido e a pessoa que est sendo desapropriada no poder ir ao Judicirio para pleitear sua anulao. Se o Judicirio pudesse dizer que seria melhor um terminal de nibus ao invs da estao de metr, ou ainda, que aquele no um lugar apropriado para sua construo, entraria no mrito do ato e isso no seria possvel, pois s atua no campo da legalidade promovendo sua anulao e no revogao. 2. Direitos e deveres da Administrao Por fora dos interesses representados pela administrao o ordenamento jurdico lhe confere direitos, vantagens, prerrogativas, deveres e obrigaes que no se estendem aos particulares. Direitos, vantagens e prerrogativas so conferidos Administrao para que ela consiga atingir seu objetivo nico, a realizao do interesse pblico. Quando um particular toca msica acima dos limites mximos, gera duas situaes diferentes: uma em relao ao vizinho, o particular, e outra, ao fiscal, que integra a administrao. Enquanto o vizinho representa a si prprio, o fiscal representa a coletividade. Assim, o vizinho, para preservar seus direitos precisa ir ao judicirio enquanto que o fiscal pode lavrar um auto de infrao sem autorizao prvia. A esta possibilidade de a administrao poder atuar de forma unilateral, sem precisar de autorizao prvia do Poder Judicirio, d-se o nome de auto-executoriedade. Vale dizer, que a administrao no necessita de autorizao prvia do judicirio, o que representa uma vantagem em relao iniciativa privada. Por outro lado, a administrao pblica, em razo dos interesses que representa, tambm tem obrigaes que no so conferidas aos particulares. Quando um particular resolve contratar algum para a sua empresa ele no precisa cumprir nenhuma formalidade. Ele pode contratar quem ele quiser, pagar quanto ele bem entender porque a empresa dele. Ele no tem limite de espcie alguma. Agora, se a administrao quiser contratar algum para os seus quadros ter que abrir concurso pblico. o que se v no artigo 37 inciso II da Constituio, que diz que a titularizao de um cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico, de provas ou provas e ttulos, pois essa a forma mais impessoal de tratar a todos os interessados em ingressar na administrao. Se um empresrio quer contratar algum servio para sua empresa ele contrata quem quiser e paga o valor que quiser, mesmo que esteja acima do mercado. Mas se a administrao pblica pretende contratar servios de terceiros, em regra, essa contratao ter que ser precedida de licitao, onde os eventuais interessados em contratar com ela apresentaro suas propostas e documentos em condies de igualdade que estaro previstas no edital. Assim, aquele que apresentar a melhor proposta poder ser contratado. Dessa forma, a administrao no vai contratar quem ela quiser. Esse conjunto de prerrogativas e obrigaes, que s a administrao, pblica tem denomina-se regime jurdico da administrao.
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CAPTULO II PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO
Os princpios que comandam a atividade administrativa esto no caput do artigo 37 da Constituio Federal, que diz que a administrao direta e indireta dos poderes da unio, estados, municpios e DF dever obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. No entanto esses princpios compem um elenco meramente exemplificativo, no esgotando, portanto, a matria. H outros princpios que no esto expressos no caput desse artigo. o caso do princpio da isonomia, princpio bsico de qualquer estado democrtico de direito, localizado no artigo 5., I da CF, segundo o qual, homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. A supremacia do interesse pblico sobre o do particular outro princpio que dificilmente se encontra de forma expressa. Atravs desse princpio fica autorizado o poder pblico a tomar medidas que possam inclusive sacrificar direitos de terceiros, ainda que expressos na constituio. Tudo isso para preservar a nica finalidade que o interesse pblico primrio ou da coletividade. este princpio, que fundamenta, entre outros, a interveno do Estado no direito de propriedade. Assim, o direito de propriedade est previsto na constituio, no artigo 5. direito fundamental, clusula ptrea, e mesmo pagando IPTU, taxas, atendendo a funo social, mesmo assim o proprietrio corre o risco de sofrer alguma interveno na sua propriedade, podendo, inclusive, perd-la em nome do interesse pblico em um processo de desapropriao. O terceiro o principio da razoabilidade. Ele significa que a administrao pblica quando atua no pode tomar medidas que no sejam razoveis, proporcionais em vista dos fatos que foram apresentados. Um servidor pblico, aps 30 anos de conduta exemplar, chega pela primeira vez, atrasado ao servio. Mesmo justificando seu atraso o administrador o demite por motivos pessoais, no agindo com razoabilidade. A sano aplicada no foi proporcional ao deslize cometido pelo servidor. No exemplo acima o administrador incidiu em desvio de finalidade que uma forma de ilegalidade. O servidor que foi demitido pode recorrer ao judicirio pedindo a reapreciao do ato praticado pela a Administrao. Ateno: No se abatem pardais com canhes. Frase retirada de um exame da OAB, onde o candidato tinha que relacion-la a um dos princpios da administrao. Essa frase diz respeito ao princpio da razoabilidade/ proporcionalidade uma vez que no so necessrios canhes para se abater pardais, percebe-se, portanto, a desproporo do ato. 1. Princpio da legalidade a base de qualquer Estado Democrtico de Direito. Isto porque atravs desse princpio os litgios no sero resolvidos com base na fora, mas na lei. Surge como direito fundamental, clusula ptrea, inserido no artigo 5., II que traz a seguinte redao: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer seno em virtude de lei. Isso quer dizer que a administrao pblica, bem como os particulares, s sero obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei.
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Ocorre que, se por um lado tanto a administrao pblica, quanto os particulares tm a obrigao de atender e respeitar a lei, esse principio no tem o mesmo perfil para ambos. Legalidade para os particulares significa dizer que, ao atuarem, podero fazer tudo aquilo que a lei no probe, ou seja, tm uma liberdade muito maior porque no precisam de uma lei prvia autorizadora. Basta que no exista uma lei proibindo. J para a administrao pblica, legalidade significa que ela s poder fazer aquilo que a lei expressamente determina. Portanto, para que o poder pblico possa editar um ato ele precisa ter uma lei anterior autorizando. Por isso que se diz que toda atividade administrativa subordinada lei. Em latim poderia se dizer que uma atividade sub legem, ou seja, s se legitima se for feita debaixo da lei, subordinada a ela. A importncia deste princpio pode ser vista no direito penal onde se observa que no existe crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prvia cominao legal. (artigo 5, XXXIX). No direito tributrio, este princpio aparece no artigo 150 da CF, que probe a criao ou majorao de tributos que no venham atravs de lei. 2. Princpio da impessoalidade Por esse princpio a administrao tem que manter uma posio de neutralidade em relao aos administrados, no privilegiando nem prejudicando de forma gratuita, mas to somente para preservar o interesse pblico primrio ou interesse da coletividade. Quando se fala em impessoalidade, inconcebvel que o Poder Pblico possa estabelecer discriminaes gratuitas para favorecer ou prejudicar quem quer que seja. A discriminao somente ser valida se for feita para preservar o interesse pblico. Este to dever ser motivado. Se no tiver motivo ser um ato arbitrrio, pessoal do administrador. Assim, por exemplo, se um concurso pblico aberto para preenchimento de vagas para Delegado de Polcia e o edital diz que no podero participar do concurso os candidatos com menos de 1,60 cm de altura, estar ocorrendo discriminao, pois tal exigncia em nada interferir no adequado desempenho do cargo. Por outro lado, abre-se um concurso de preenchimento de vagas para guarda de honra do presidente e o edital diz que quem tiver menos de 1,70 no participar. O critrio discriminatrio o mesmo, a altura. Nesse caso vlido porque altura importante para guarda de honra. Depender, pois, do caso concreto, da discriminao, se gratuita ou no. 3. Princpio da moralidade A partir da Constituio de 1988, ningum mais pe em dvida que moralidade princpio constitucional da administrao, por fora da redao do artigo 37 caput da CF. Logo, pode-se dizer que ato imoral surge como sinnimo de ato inconstitucional. Por isso, toda vez que for praticado um ato de imoralidade o Judicirio poder ser acionado, pois far um controle de legalidade. O princpio da moralidade impe Administrao Pblica o dever de lealdade, honestidade, lealdade, boa-f e probidade. Importante observar que a Constituio no se preocupou em relacionar as hipteses caracterizadoras de atos de imoralidade, remetendo essa tarefa para o legislador ordinrio. A lei 8429/92 disciplinadora da matria, descriminou quais as hipteses caracterizadoras de improbidade administrativa, que a imoralidade administrativa qualificada pelo enriquecimento ilcito, pelo prejuzo ao patrimnio pblico e pela ofensa aos princpios da Administrao Pblica.
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Dentro deste contexto, o artigo 9. relaciona os atos de improbidade, que produzem enriquecimento ilcito considerados os de maior gravidade pelo legislador. Para que esses atos se configurem, a doutrina e a jurisprudncia, com base na diretriz fixada pelo legislador exigem a caracterizao de dolo. Exemplos: - Uso de equipamentos pblicos com fins particulares. claro que se o equipamento pblico no se pode cogitar da possibilidade de seu uso para algo que no seja para o interesse da coletividade. - Um trator da prefeitura escavando em terreno particular. Havendo a comprovao desse fato configura-se a improbidade produzindo enriquecimento ilcito. - Um carro da secretaria da fazenda, (equipamento pblico) encontrado no estacionamento de uma casa de espetculos em um final de semana. Seria para alcanar uma finalidade pblica ou para atender a interesses particulares? - Facilitao de liberao de verbas pblicas. Realizao de pagamentos desrespeitando a ordem dos precatrios mediante recebimento de determinada quantia pelo agente publico.. De outra parte, o artigo 10 discrimina os atos de improbidade que causam danos ao errio. Aqui, o legislador admite as modalidades dolosa e culposa. Exemplos: - Aquisio de bens acima do valor de mercado (superfaturamento). - Alienao de bens pblicos abaixo do valor de mercado. A alienao de bens abaixo do valor de mercado tambm causa danos ao errio. O bem vale 10 (dez) e o administrador vende por 2 (dois). - Contratao sem licitao quando ela deveria ter sido aberta. Dentro deste contexto surgem agora no artigo 11 os atos de improbidade que atentam contra os princpios da administrao. Foram considerados pelo legislador os mais brandos. Por orientao jurisprudencial e doutrinria, s admitem a forma dolosa. Exemplos: - Contratao sem concurso quando a Constituio Federal determina a sua realizao. - Negao de publicidade a atos oficiais fora das hipteses previstas pela Constituio, no artigo 5 XXXIII. - Divulgao de informaes oficiais de forma privilegiada e gratuita para terceiros. Ateno: O elemento comum para a configurao de atos de improbidade o dolo. 4. Aes judiciais para combater atos de improbidade Partindo-se do pressuposto que ato de improbidade surge como sinnimo de ato inconstitucional, passvel, portanto, de reapreciao pelo Judicirio, importante observar agora qual a aes judiciais que podem ser utilizadas para combater atos desta natureza. 4.1. Ao popular A ao popular est prevista no artigo 5., inciso LXXIII, da Constituio. Ela poder ser proposta por qualquer cidado, vale dizer, o nacional de um pas que se encontra no pleno exerccio dos direitos polticos, ou seja, com plena capacidade para votar e ser votado j que o objetivo aqui a defesa dos interesses da coletividade. Assim, pessoa jurdica no pode ajuizar Ao Popular e o Ministrio Pblico tambm no, pois no so pessoas fsicas.
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O plo passivo da ao dever ser composto obrigatoriamente por trs pessoas. Primeiro, a pessoa fsica responsvel pela pratica do ato. Segundo, contra a pessoa jurdica que ela representa. Por ltimo, contra os terceiros que se beneficiaram do ato. Esses aspectos no se encontram na Constituio, e sim na Lei 4717/65 que a disciplina, em especial no seu artigo 6.. Tem por objeto a anulao do ato administrativo, nesse caso em especial, por desvio de legalidade, conforme o art. 2, a da Lei 4717/65. Os exemplos caracterizadores de atos lesivos ao patrimnio publico se multiplicam no representando privilegio de nenhum Partido Poltico que esteja no poder: - Constatao de superfaturamento em um contrato celebrado por um governo estadual para a construo de uma estrada. A ao, neste caso, deveria ser proposta contra o governador, contra o governo do Estado e contra os terceiros que eventualmente tenham se beneficiado, ou seja, as empreiteiras. - Um Ministro de Estado vai a trabalho passar um final de semana em Fernando de Noronha utilizando-se de uma aeronave oficial, levando uma comitiva de 50 pessoas. A ao deveria ser proposta contra o Ministro, a Unio e contra a comitiva que o acompanhou por ter se beneficiado do ato. .4.2. Ao civil de improbidade A Ao de Improbidade o segundo instrumento legitimado a combater atos de improbidade administrativa. uma espcie de ao coletiva, Ao Civil por Improbidade Administrativa, com regramento na Lei 8429/92. Quando promovida pelo Ministrio Pblico pode ser chamada de Ao Civil Pblica, conforme entendimento do STF. A Ao Civil por Improbidade tem aspectos prprios: - Somente possuem legitimidade ativa o Ministrio Pblico e a Pessoa Jurdica interessada; - vedada a transao; - A condenao em dinheiro revertida para o patrimnio pblico e no para o fundo de reparao, previsto na Lei 7347/85; - Admite cautelares especficas de seqestro e de indisponibilidade de bens, em caso de enriquecimento ilcito e prejuzo ao errio; - Est sujeita a um juzo prvio de admissibilidade. No que se refere ao plo passivo da ao a matria vem disciplinada na Lei 8429/92, em seus artigos 2. e 3.. Assim, o artigo 2. estabelece que a ao deve ser proposta contra o agente pblico. Por outro lado, o artigo 3. diz que tambm devem figurar no plo passivo aqueles que embora no estejam na administrao, contriburam para que o ato ocorresse, ou dele se beneficiaram. Esta ao se processa no juzo cvel e no incide regra especial de foro, assim como na Ao Civil Pblica. Como se trata de uma ao coletiva, admite-se antecipao de tutela e concesso de liminar. O pedido corresponde aplicao das sanes previstas na Lei 8.429/92, pela prtica de atos de improbidade, e tambm pode compreender a anulao dos atos ou contratos administrativos que tenham gerado o ato mprobo. No que diz respeito s sanes a serem aplicadas, o artigo 37, 4. da Constituio relaciona as seguintes: - Perda da funo; - Suspenso dos direitos polticos; - Declarao de indisponibilidade dos bens;
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- Ressarcimento dos danos causados ao errio. E o art. 12 da Lei 8429/92, amplia esse rol, acrescentando-lhe: - Perda de Bens - Multa Civil - Proibio de Contratar e Receber Benefcios Ateno: No confundir perda da funo com suspenso e suspenso dos direitos polticos. 5. Princpio da publicidade Por este princpio a idia importante que deve ser encontrada que a administrao tem obrigao de oferecer transparncia de todos os atos que pratica e de todas as informaes que estejam armazenadas nos seus bancos de dados. Se o poder pblico somente atua para representar os interesses da coletividade, todas as informaes que ele armazena em nome dela, devem ser acessveis aos cidados. A regra no o sigilo, mas a transparncia. Esse princpio se encontra no art.5., XXXIII, CF: Todos tm o direito de obter dos rgos pblicos informaes de carter particular, coletivo ou geral... as informaes devero ser oferecidas pelo poder publico no prazo da lei... a menos que a informao pedida, se oferecida, possa comprometer a segurana e o sigilo do estado e da sociedade Ateno: Se um cidado pede uma informao que de interesse particular, coletivo ou geral e o poder pblico se nega a oferec-la e no uma informao que deva permanecer sob sigilo, pois no compromete a soberania do estado, h uma leso a um direito fundamental. Par afastar tal ofensa os remdios constitucionais cabveis sero o habeas data e o Mandado de segurana. O habeas data vai assegurar o acesso a informaes de carter personalista, ou seja, informaes sobre a pessoa do impetrante, conforme artigo 5., LXXII, da CF, informaes a respeito do prprio cidado, que estiverem em banco de dados da administrao. J o mandado de segurana ser utilizado quando as informaes de interesse coletivo ou geral forem negadas, pois tal garantia constitucional se presta proteger direito lquido e certo no amparado por hbeas corpus ou hbeas data, conforme prev o art. 5. , LXIX, da CF. Informaes os cidados tm direito, mas a garantia constitucional, hbeas data ou mandado de segurana, vai depender da natureza da informao, se de interesse particular ou de terceiros, respectivamente. 6. Princpio da eficincia O princpio da eficincia foi o ltimo a ser inserido na Constituio Federal, pela Emenda Constitucional n. 19/98.Impe ao Poder Pblico manter ou ampliar a natureza e qualidade dos servios que presta, com economia de despesas. Dele decorre a necessidade de realizao de Concurso Pblico de Provas e Ttulos para contratao pela Administrao Pblica de pessoal. Mediante concurso pblico apura-se a eficincia dos candidatos (as suas condies p/ o exerccio do cargo). A lei pode trazer requisitos para a acessibilidade, sendo certo que eles devem razoveis e indispensveis para o adequado desempenho do cargo, sob pena de ofensa ao princpio da igualdade. Exigncias descabidas, incompatveis com as atribuies do cargo sero inconstitucionais (art. 37, II CF). Quanto ao assunto importante a leitura da smula 266 do STJ e das smulas 683, 684 e 686, todas do STF.
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A EC n. 19/98, trouxe tambm para o administrador, como reflexo do princpio em tela, mais um requisito para o agente pblico adquirir estabilidade, qual seja, o de que passe por uma avaliao especial de desempenho, devendo, mesmo depois de adquiri-la se submeter a avaliaes peridicas de desempenho, podendo ser exonerado caso no aprovado em qualquer delas (art. 41 da CF). Outra decorrncia do princpio da eficincia a possibilidade de a Administrao realizar contrato de gesto, que tem por objetivo aumentar a autonomia de rgos e entes pblicos e em contra partida fixar metas de desempenho a cumprir (art. 37, pargrafo 8 da CF). Os destinatrios dos princpios acima referidos, aparecem no caput do artigo 37 da Constituio: Administrao Direta e Indireta dos poderes da Unio, Estados, Municpios e do Distrito Federal. A Administrao direta composta por rgos que, em regra, no so dotados de personalidade jurdica. Se no tm personalidade jurdica, no tm capacidade para estar em juzo, nem para propor, e nem para sofrer medidas judiciais. Na esfera federal podemos citar os Ministrios da justia, fazenda, planejamento, sade e educao, etc.. Na esfera estadual e tambm municipal h as Secretarias da Fazenda, Justia, Segurana, Educao, Sade, etc. Em mbito municipal, existem ainda, as administraes regionais, ou como em So Paulo, as subprefeituras. Todas essas figuras integram a administrao direta, no tendo, portanto, em regra, personalidade jurdica, no podendo, em caso de necessidade, ingressar ou sofrer ao judicial. J a administrao indireta composta basicamente por pessoas, que tm personalidade jurdica e, portanto, capacidade para estar em juzo, propondo ou sofrendo medidas judiciais. So elas as autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Surgem como exemplos, a Caixa Econmica Federal, que uma empresa pblica, e que se quebrar o sigilo bancrio de um cidado, poder sofrer uma ao de indenizao, porque sendo pessoa que tem personalidade jurdica, tem capacidade para estar em juzo. Da mesma forma, o metr, que uma sociedade de economia mista, tambm pode estar em juzo para propor ou sofrer medidas judiciais. As pessoas da Administrao indireta so criadas para exercer duas finalidades possveis: para executar servio pblico, quando no competem com a iniciativa privada, ou para explorar atividades econmicas quando ento a competio passa a existir. Desta maneira, o Metr, surge como uma sociedade de economia mista prestadora de servio pblico. At porque o transporte um servio pblico, de carter essencial. Sendo assim, no existe competio com a iniciativa privada. No entanto, o Banco do Brasil que tambm uma sociedade economia mista, explora atividade econmica, pois se banco uma instituio financeira. Logo, o Banco do Brasil atua no mesmo segmento do Real, Safra, Bradesco, competindo com outros bancos na tentativa de captao de clientes. Ateno: Independente de ser a pessoa criada para executar um servio pblico ou para explorar atividade econmica, se integrar a administrao pblica indireta, ter que se submeter aos princpios administrativos.
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CAPTULO III PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA
De incio, cumpre estabelecer uma observao bsica segundo a qual o uso destes poderes s se legitima se for para alcanar uma finalidade nica, a preservao dos interesses da coletividade. Assim, toda vez que o poder pblico lanar mo destes poderes para alcanar outro objetivo, usando o poder que lhe foi conferido de uma forma indevida ficar configurada a hiptese de abuso de poder, que surge como forma de ilegalidade, passvel de apreciao pelo poder judicirio. Por outro lado, vale lembrar que o uso desses poderes s se legitima se for feito debaixo da lei. At porque toda atividade administrativa exercida sub legem, ou seja, subordinada lei. 1. Poder vinculado aquele em que o administrador se encontra totalmente preso ao enunciado da lei, no existindo espao para que faa um juzo de valores, um juzo de convenincia e oportunidade. Por exemplo: Pedido de aposentadoria por idade de um servidor com 70 anos, que instrui o pedido com cpia do documento de identidade. Aqui a soluo nica por parte do administrador na medida em que o servidor pblico tem limite de idade para permanecer na administrao, 70 anos (art. 40, pargrafo 1, II, da CF). Alis, no por outra razo a essa modalidade de aposentadoria se d o nome de aposentadoria compulsria. 2. Poder discricionrio aquele em que o administrador est preso ao enunciado da lei, porm, no totalmente, existindo espao para se fazer um juzo de valores, um juzo de convenincia e oportunidade. Por exemplo: Proprietrios de um bar ingressam com um pedido junto administrao para a colocao de mesas e cadeiras na calada em frente ao seu estabelecimento. . Esse caso no comporta soluo nica eis que o deferimento do pedido depender de alguns itens tais como: tamanho da calada, da quantidade de mesas, do movimento de pedestres naquele local, etc. Ateno: Toda vez que o examinador descrever uma situao hipottica se comportar soluo nica , como no exemplo da aposentadoria compulsria, ento ser vinculado, se comportar diversas solues ser discricionrio. 3. Poder hierrquico Poder hierrquico o poder conferido a administrao para se auto-organizar, ou seja, o poder que a administrao tem para estabelecer, fixar, os campos de atuao dos rgos, pessoas que a integram e dos seus agentes pblicos. Ateno: As ordens emitidas por um superior s devero ser cumpridas, se forem lcitas, se forem vlidas. 4. Poder disciplinar o poder conferido administrao para aplicao de sanes pela prtica de infraes de carter funcional, vale dizer, s de carter administrativo. Este destaque importante na
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medida em que o agente pode, por uma mesma irregularidade, sofrer sanes na esfera administrativa, (demisso), na esfera civil (devoluo do que foi subtrado dos cofres pblicos) e tambm na rea penal, se o ilcito estiver previsto no cdigo Penal no captulo dos crimes contra a administrao. As modalidades mais freqentes de sanes administrativas encontradas em sede de legislao ordinria so: advertncia, suspenso, demisso, alguns estatutos trabalham com demisso a bem do servio pblico, na medida em que cada ente da Federao tem competncia para disciplinar a matria. A aplicao dessas sanes de natureza administrativa s ter lugar quando houver a prtica de infraes de carter funcional, ou seja, ligadas s atribuies do cargo, do emprego, das funes, exercidas pelo servidor. Se, por exemplo, o servidor matar algum e a morte no estiver relacionada ao exerccio do cargo, no poder ser sancionado na esfera administrativa. Ele ser processado e eventualmente condenado na esfera penal. Se, por outro lado, o servidor pblico que trabalha das 8h s 18h bebe todos os dias das 18h s 8h, a aplicao de sano depender dos efeitos exercidos pelo lcool em seu organismo. Se o servidor j estiver acostumado e no apresentar nenhum efeito pelo uso desta substncia, no caber qualquer sano. No entanto, se um servidor, que no est acostumado a beber, resolve fazer uso do lcool das 18h s 8h, e quando chega ao local de trabalho deixa os documentos carem, no se apresenta de forma condizente, ou seja, a substncia exerceu muitos efeitos em seu organismo, impedindo-o de trabalhar corretamente. Nessa situao dever ser aplicada uma sano porque a incontinncia alcolica uma irregularidade prevista no estatuto dos servidores. Para a aplicao de qualquer sano o servidor tem direito a abertura de uma sindicncia ou de um processo administrativo disciplinar, assegurando-se o contraditrio e a ampla defesa. 5. Poder normativo Poder conferido administrao para a expedio de decretos e regulamentos visando oferecer fiel execuo lei. tambm conhecido por poder regulamentar sendo que a legitimidade para o seu uso foi entregue ao Chefe do Poder Executivo. Assim, na esfera federal a legitimidade do Presidente da Republica; na esfera estadual do Governador e na municipal, do Prefeito. Seu fundamento constitucional encontra-se no artigo 84 IV, em especial em sua parte final quando se l que o Presidente da Republica tem competncia privativa para a expedio de decretos e regulamentos para oferecer fiel execuo lei. Ateno: Em razo da redao do artigo 84, IV da Constituio pode se concluir que para que o Chefe do Poder executivo possa expedir um decreto ou regulamento deve existir uma lei anterior disciplinando o tema, para que possa oferecer fiel execuo a ela. Saliente-se ainda, que em termos de hierarquia estes decretos e regulamentos esto abaixo da lei, sendo, portanto, infra-legais, devendo se limitar ao que ela havia exposto anteriormente, no podendo inovar em relao a ela.. Em outras palavras, esses decretos servem, to somente, para melhor explicitar as diretrizes j previamente estabelecidas em lei , no podendo extrapolar os limites por ela impostos. Neste particular, importante registrar o entendimento de alguns autores admitindo a existncia em nosso ordenamento jurdico de decretos autnomos, que no necessitam da existncia de lei anterior para serem editados. Esta no a orientao que vem sendo adotada pela OAB.
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6. Poder de polcia o poder conferido administrao para, disciplinar, limitar, restringir, condicionar, frenar o exerccio de direitos e atividades dos particulares para a preservao dos interesses da coletividade. Ateno: No uso desse poder a administrao poder passar por cima de direitos individuais, ainda que expressos na Constituio Federal, para preservar interesses da coletividade. O fundamento para o exerccio do Poder de Polcia encontra-se na supremacia do interesse pblico sobre o do particular. Esse poder pode incidir sobre atos ou situaes gerais ou sobre situaes especficas. o nico que alm de uma definio doutrinria apresenta tambm uma definio legal, pois surge como fato gerador da cobrana de um tributo, a taxa, conforme estabelece o art. 145 da Constituio. Assim, surgindo como fato gerador da cobrana de taxas, o poder de polcia foi definido pelo Cdigo Tributrio Nacional em seu artigo 78. Se, por exemplo, uma lei probe estabelecimentos comerciais que ofeream msica ao vivo de funcionarem depois das 22h a menos que tenham revestimento acstico, brigada de segurana, de manobristas, est exercendo o poder de polcia sobre situaes gerais. Nesse caso regula-se atividade comercial estabelecendo-se restries. No mesmo contexto, se uma lei probe a venda de bebida alcolica para menores ou probe a colocao de placas de publicidade; outdoors para diminuir a poluio visual. Por outro lado, o fechamento de um restaurante por falta de higiene na cozinha ou o fechamento de um teatro ou casa de espetculo por falta de segurana ou por falta de uma brigada de incndio ou ainda, a interdio de um prdio residencial por falta de segurana, constitui exerccio do poder de polcia sobre situaes especficas. Por fim, importante anotar a atuao do Poder de Polcia nos meios de comunicao. Neste sentido nossa Constituio se por um lado proibiu a censura nos meios de comunicao (artigo 220 2) por outro permitiu a realizao de uma classificao indicativa sobre a programao ( artigo 220 3 e 21 XVI ). Esta classificao, em vista da redao do artigo 21, XVI, da CF inclui tambm os espetculos em geral, vale dizer, cinemas, teatros, shows, e feita pelo Ministrio da Justia, atravs da edio de inmeras portarias.
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CAPTULO IV ATOS ADMINISTRATIVOS Ato administrativo todo aquele editado pela administrao, debaixo de regras de direito pblico (regime jurdico administrativo), para a preservao dos interesses da coletividade. Essas regras de direito pblico vo conferir aos atos administrativos atributos e requisitos de validade que no se estendem aos particulares. Dentro deste contexto , pode-se concluir que estes atributos e requisitos de validade no surgem de forma gratuita posto que derivam dos interesses que a administrao representa, os da coletividade. 1. Atributos 1.1. Presuno de legitimidade Os atos editados pela administrao pblica, desde sua edio gozam desta presuno de legitimidade, j que so guiados pelo princpio constitucional da legalidade, admitindo , no entanto , prova em contrrio. 1.2. Auto-executoriedade A administrao pode executar sozinha seus prprios atos, no necessitando de autorizao prvia do poder judicirio. Assim, por exemplo, um fiscal poder, de forma unilateral, lavrar um auto de infrao em face de uma danceteria por tocar ela msica acima dos limites mximos permitidos.Enquanto que o vizinho da mesma danceteria no poder fazer nada, sozinho, contra o estabelecimento.Ter de propor medida judicial. 1.3. Imperatividade/coercibilidade Os atos da administrao no so de cumprimento facultativo, mas obrigatrio, ainda que representem sacrifcio a direitos j expressos na Constituio. Em relao a este atributo pode ser ele conhecido tambm por coercibilidade ou ainda exigibilidade. Ainda que alguns autores procurem estabelecer diferenas entre estes rtulos, no fundo apresentam o mesmo significado. Assim todos eles apontam para uma mesma realidade: os atos administrativos, a partir de sua edio, so de cumprimento obrigatrio. Por isso se, por exemplo, a administrao expede um decreto expropriatrio para a construo de uma escola, o desapropriado no poder se negar a sair e nem discordar desta finalidade apontada pelo poder publico, ainda que veja sacrificado seu direito de propriedade. 2. Requisitos de validade Como visto, em razo dos interesses que representa a administrao, ao editar seus atos, deve cumprir requisitos de validade especficos e outros comuns aos atos jurdicos em geral regulados pelo Cdigo Civil. Assim, tem-se que o Cdigo Civil, em seu artigo 104, relaciona como requisitos de validade para os atos jurdicos em geral: agente capaz, objeto lcito e forma no proibida por lei. Em relao aos atos administrativos, a doutrina relaciona cinco requisitos de validade: competncia, forma, finalidade, motivo e objeto.
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2.1. Competncia Este requisito exige que o ato seja editado por algum que tenha legitimidade de acordo com previso estabelecida em lei, correspondendo ao conceito de agente capaz estabelecido no Cdigo Civil. No pode o agente pblico, por isso, praticar ato que extrapole os limites de sua competncia, sob pena de este ato ser nulo por excesso de poder, espcie do gnero abuso de poder, que surge como forma de ilegalidade. 2.2. Forma O ato administrativo, ao ser editado, deve-se revestir da forma expressamente autorizada por lei. Este requisito aparece tambm para os atos jurdicos no Cdigo Civil. A diferena que para a administrao pblica a forma somente a que est prevista em lei, enquanto que no Cdigo Civil a forma aquela no proibida por lei. Em regra a forma a escrita, porm os apitos ou gestos de um guarda de trnsito so tambm considerados atos administrativos. 2.3. Objeto No que tange ao objeto deve ele ser lcito. No entanto, encontramos aqui outra diferena. No Cdigo Civil, objeto lcito significa que o particular poder fazer tudo o que no for proibido por lei, enquanto que a administrao pblica s poder fazer expressamente o que ela determina. 2.4. Finalidade A finalidade surge como requisito de validade somente dos atos administrativos na medida em que, ao contrario dos particulares que atuam em nome prprio, seu objetivo nico a preservao do interesse pblico. Afastando-se desta finalidade nica incidir em desvio de finalidade, ou desvio de poder, espcie do gnero abuso de poder, que surge como forma de ilegalidade. 2.5. Motivo Este requisito exige que o Poder Pblico, ao editar seus atos, apresente as razes que o justificaram, inclusive para permitir que se faa um controle de legalidade. Dentro deste contexto, pode-se mencionar a teoria dos motivos determinantes segundo a qual todos os atos da administrao pblica devem ser motivados. Ainda segundo esta teoria a partir do momento em que os motivos so apresentados eles passam a condicionar a atuao do administrador que deles no poder se afastar. Sendo requisito de validade de todos os atos administrativos, a motivao torna-se obrigatria tanto para os atos vinculados quanto para os discricionrios, incluindo-se a nomeao e exonerao para cargos em comisso.
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Alis, o STF j decidiu que a titularizao de cargos em comisso por parentes de juzes at um determinado grau de parentesco, em seus gabinetes, configura ato de improbidade administrativa. Dentro deste contexto, oportuno registrar a existncia de uma s hiptese em que o administrador poder se afastar dos motivos iniciais invocados sem que esta conduta represente desvio de finalidade: quando a finalidade muda mantendo-se, ainda, o interesse pblico. Tal se dar, por exemplo, quando a Administrao Pblica desapropria um imvel de propriedade de um particular para construir uma escola, e acaba construindo uma delegacia. 3 Formas de extino Entre as inmeras formas de extino dos atos administrativos destacaremos as duas principais, vale dizer, a anulao e a revogao. 3.1 Anulao Forma de extino dos atos administrativo por razes de ilegalidade. Tem legitimidade a prpria administrao pblica, e tambm o judicirio, desde que provocado por terceiros. A anulao de um ato administrativo opera efeitos ex tunc, retroagindo at a origem do ato, o momento em que ele foi editado, para eliminar todos os efeitos por ele at ento gerados. Por implicar a eliminao de todos os efeitos at ento gerados, a anulao no autoriza a invocao de direito adquirido. Segundo o disposto no artigo 54 da Lei 9.784/99, o Poder Pblico tem o prazo decadencial de cinco anos para anular atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para terceiros, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m f. 3.2 Revogao Forma de extino dos atos administrativos por razes de convenincia e oportunidade. A competncia foi atribuda somente para a administrao pblica. Ateno: O judicirio est terminantemente proibido de reapreciar atos administrativos lcitos. A revogao opera efeitos ex nunc, incidindo somente daquele momento em diante mantendo-se todos os efeitos at ento gerados pelo ato eis que at aquele instante ele era valido. Desta forma, admite-se a invocao de direito adquirido, uma vez que o ato era lcito at o momento em que a administrao o revogou. Essas, alis , foram as duas formas de extino contempladas pelo Supremo Tribunal Federal na Sumula 473: A administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornam ilegais porque deles no se originam direitos ou revog-los por motivos de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em todos os casos a apreciao judicial.
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CAPTULO V SERVIO PBLICO Servio pblico todo aquele prestado pela administrao ou por quem lhe faa as vezes, debaixo de regras de direito pblico, para a preservao dos interesses da coletividade. 1. Titularidade A titularidade de um servio pblico intransfervel e pertence administrao. O que pode ocorrer to somente a transferncia da sua execuo para um particular que, no entanto, ficar sempre sob sua fiscalizao. Portanto, a execuo de servios pblicos poder se realizada pela administrao direta, indireta ou por particulares. Oportuno lembrar que a administrao direta composta por rgos, que no tm personalidade jurdica, que no podem estar, em regra, em juzo para propor ou sofrer medidas judiciais. Exemplos: Ministrios, Secretarias de Estado, administraes regionais, subprefeituras. A administrao indireta composta por pessoas, surgindo como exemplos: autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista. Por outro lado, o servio pblico tambm pode ser executado por particulares, por meio de concesso, permisso, autorizao. Importante dizer ainda que todas estas figuras que integram a administrao indireta tm de comum entre si os seguintes itens: a) so pessoas jurdicas; b) so criadas ou autorizadas por lei de iniciativa do poder executivo; c) so dotadas de autonomia administrativa , financeira e patrimnio prprio. Dentro deste contexto, observados os aspectos comuns a todas elas, passaremos agora a estabelecer uma definio de cada uma procurando ressaltar seus aspectos caractersticos, permitindo a visualizao das diferenas entre elas. 1.1. Autarquias 1.1.1. Definio So pessoas jurdicas de direito pblico, criadas por lei especfica somente para uma finalidade, a prestao de servios pblicos. Ateno: Autarquias no podem ser criadas para explorao de atividades econmicas. Exemplos de autarquias: INSS, INCRA, BACEN. Ateno: Banco Central no instituio financeira, pois se fosse no poderia ser autarquia, ningum tem conta no banco central, ningum tem caderneta de poupana, RDB, CDB, porque banco apenas no nome, no instituio financeira. Entre suas atribuies encontrase a de fiscalizar as instituies financeiras, para que elas no venham a quebrar, prejudicando seus correntistas. Outro exemplo de autarquia a OAB, em que pese ser ela detentora de algumas prerrogativas que outras no tm. Assim, o STF j decidiu que a OAB no precisa fazer concurso para contratar pessoas, no precisa abrir licitao para contratar servios. O STF tem entendido que a OAB uma pessoa jurdica sui generis, no configurando-se como autarquia, e to pouco como uma associao de direito privado.
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1.1.2. Caractersticas As autarquias tm autonomia administrativa, financeira e tambm patrimnio prprio, podendo tomar suas prprias decises. No existe subordinao em relao a administrao direta o que no impede se mantenha um vinculo em relao a ela. 1.1.3. Criao A sua criao depende de lei de iniciativa do Executivo, conforme a redao do artigo 37, inciso XIX da CF. 1.1.4. Responsabilidade Sendo a autarquia pessoa jurdica, portanto, sujeito de direito e obrigaes, e possuindo ainda autonomia financeira, verbas prprias, patrimnio prprio, ser ela a responder pelas obrigaes que contrair junto terceiros. A administrao direta que a criou, poder ser chamada, mas apenas em carter subsidirio. Ateno: A Administrao direta que a criou somente poder responder pelos atos praticados pela autarquia em carter subsidirio, ou seja, s depois de esgotadas as foras da autarquia, nunca em conjunto com ela, logo, nunca de forma solidria. .1.2. Fundaes 1.2.1. Definio Fundaes so pessoas jurdicas, de direito pblico ou de direito privado (h divergncia doutrinria, havendo quem entenda que s possuem natureza jurdica de direito pblico), criadas somente para a prestao de servios pblicos. Ateno: No confundir estas fundaes, que integram a administrao indireta, com aquelas que integram a iniciativa privada. Exemplos de Fundaes: Fundao Bradesco, Fundao Ita, FAAP Fundao Armando lvares Penteado- Fundao Airton Senna, Fundao Xuxa, so todas particulares. As fundaes particulares so regidas pelo Cdigo Civil. O patrimnio delas um patrimnio inteiramente particular, no se relacionando em nada com a administrao pblica. Essas fundaes particulares, uma vez criadas, tm sua fiscalizao feita pelo prprio Ministrio Pblico e podem ser criadas para fins sociais. Exemplos de Fundaes Pblicas: FUNAI, IPEA, FUNDAP, FAPESP , Fundao Casa, PROCON. 1.2.2. Caractersticas As fundaes tm autonomia administrativa, autonomia financeira e tambm patrimnio prprio.
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1.2.3. Criao Sua criao autorizada por lei especfica, conforme, artigo 37, inciso XIX da CF. Isto significa que, autorizada por lei a criao de uma fundao, deve esta ser efetivamente criada com o registro de seus atos constitutivos no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas. 1.2.4. Responsabilidade Se a fundao uma pessoa, sujeito de direito e obrigaes, e ainda tem autonomia financeira, verbas prprias, patrimnio prprio, ela mesma ir responder pelas obrigaes que contrair junto a terceiros. A administrao direta que a criou, tambm poder ser chamada a responder, mas como as autarquias, apenas de forma subsidiria. 1.3. Empresas pblicas 1.3.1. Definio So pessoas jurdicas de direito privado, criadas para a prestao de servios pblicos ou para a explorao de atividades econmicas, contando com um capital inteiramente pblico e constitudas sob qualquer modalidade empresarial. Se criada para prestar servios pblicos ento no competir com a iniciativa privada. No entanto, se criada para explorar atividades econmicas passar a competir com a iniciativa privada em regime de livre concorrncia. Nesse sentido, segundo o artigo 173, 1. II, da CF a empresa pblica e a sociedade de economia mista, quando exploradoras de atividade econmica vo se submeter ao mesmo regime jurdico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias. Assim, a caixa econmica federal, empresa pblica, uma instituio financeira, compete com as demais instituies financeiras, o Safra, o Real, o Bradesco, o Ita. J, a Radiobrs, que uma empresa pblica que presta servio pblico, responsvel pela produo do programa de rdio: A voz do Brasil, no compete com a iniciativa privada. 1.3.2. Caractersticas O capital das empresas pblicas inteiramente pblico, no comporta a participao de particulares. Pode ser constituda por qualquer forma empresarial. As empresas pblicas tm autonomia administrativa, financeira, e patrimnio prprio. 1.3.3. Criao A criao de empresas pblicas autorizada por lei, na forma do artigo 37, XIX da CF. Depender, ainda, de registro de seus estatutos sociais, como se verifica com qualquer empresa particular.
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1.3.4. Responsabilidade So as empresas pblicas que respondem pelas suas obrigaes, e a administrao direta que as criou responder apenas em carter subsidirio, ou seja, s depois de esgotadas suas foras. Nunca, em carter solidrio. 1.4. Sociedade de economia mista 1.4.1. Definio A sociedade mista tambm pessoa jurdica de direito privado, criada ou para a prestao de servios pblicos ou para a explorao de atividades econmicas. O metr uma sociedade de economia mista que presta servio pblico, ele oferece transporte coletivo, inclusive considerado pela constituio como de carter essencial. J, o Banco do Brasil sociedade de economia mista que explora atividades econmicas, pois uma instituio financeira. Dessa forma, compete com a iniciativa privada, e dever faz-lo em regime de livre concorrncia, com base no artigo 173, 1., II da CF. A Petrobrs, tambm uma sociedade mista exploradora de atividade econmica. Estas sociedades contam com um capital misto e so constitudas somente sob a forma empresarial de S/A caractersticas que as diferenciam das empresas pblicas.. 1.4.2. Caractersticas Estas sociedades tm autonomia administrativa, financeira, e patrimnio prprio. 1.4.3. Criao Sua criao autorizada por lei, conforme artigo 37, XIX, da C F. Dependem de registro de seus estatutos sociais. 1.4.4. Responsabilidade So as sociedades que respondem pelas suas obrigaes, e a administrao direta que as criou responder apenas em carter subsidirio, ou seja, s depois de esgotadas as suas foras. Nunca, jamais em carter solidrio. 1.5. Agncias Reguladoras So tambm espcies de autarquia. Logo, so pessoas jurdicas de direito pblico, prestadoras de servios pblicos. Tem autonomia administrativa, financeira, patrimnio prprio, so criadas por lei e respondem pelas suas obrigaes. No entanto so Autarquias de Regime Especial. Tem por finalidade fiscalizar a execuo de servios pblicos, principalmente quando transferida para a iniciativa privada. O que varia de uma agncia reguladora para a outra o setor, o campo de atuao atribudo para cada uma delas. Essas agncias, introduzidas no Brasil, por influncia do direito norte americano no final da dcada de 90, hoje acabam se multiplicando.
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Exemplo: ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes ( artigo 21, XI, da CF); ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica (artigo 21 XII , b da CF), cria regras para a execuo do servio pblico de energia eltrica e fiscaliza seu cumprimento; ANP Agncia Nacional de Petrleo, de acordo com o artigo 177 da CF responsvel pela criao de regras para a execuo de servios relacionados a petrleo e sua fiscalizao, em tese, deve fiscalizar a qualidade do combustvel que comercializado no pas inteiro; ANS Agncia Nacional de Sade, conforme o artigo 196 da CF, a responsvel pela criao de regras para a execuo do servio de sade bem como sua fiscalizao; ANAC Agncia Nacional de Aviao Civil, responsvel pela fixao de regras e pelo seu cumprimento neste setor, encontra seu fundamento no artigo 21, XII, c da CF. Seu regime especial apresenta, entre outras caractersticas, o fato de serem dotadas de poder normativo, vale dizer, para a criao de regras visando a execuo de servios pblicos e tambm porque seus dirigentes adquirem estabilidade, durante o perodo de durao de seu mandato, mesmo sem terem ingressado atravs de concurso. Assim, durante a vigncia de seus mandatos, varivel de acordo com a lei que criadora da agncia, a demisso s poder ocorrer pelo cometimento de falta grave. 2. Formas de transferncias de servios pblicos O perfil constitucional das concesses e permisses encontra-se no artigo 175 da CF que diz: Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou por concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Em outras palavras, a titularidade dos servios pblicos da administrao e a sua execuo pode ser feita por ela mesma ou transferida, para particulares atravs de concesso ou permisso. Prev o artigo 30, V, da CF, que compete aos Municpios organizar e prestar os seus prprios servios, diretamente ou por concesso ou permisso. Logo, cada municpio decide se ele prprio executar o servio ou se transferir a execuo para particulares. 2.1. Concesso uma espcie de contrato administrativo com prazo determinado atravs do qual se transfere a execuo de servios pblicos para particulares. Sendo uma espcie de contrato , tem de ter prazo determinado, trazendo uma segurana maior para o contratado, j que no poder ser desfeita a qualquer momento sem pagamento de indenizao. 2.2. Permisso Permisso de servio um ato administrativo precrio, atravs do qual se transfere a execuo de servios pblicos para particulares. No um contrato, e sim um ato unilateral. precrio porque no tem prazo determinado, podendo ser desfeita a qualquer momento, sem pagamento de indenizao. Em regra , a principal fonte de arrecadao dos concessionrios, dos permissionrios, a cobrana de tarifa dos usurios. Tem ela natureza jurdica de preo pblico, o que impede a incidncia de princpios constitucionais tributrios. Durante a vigncia das concesses e permisses o valor da tarifa pode ser majorado desde que para manter o equilbrio da equao econmico financeira ( margem de lucro do contratado )
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sempre levando-se em considerao que deve permanecer acessvel ao usurio. Estas previses encontram-se nos artigos 61 e 9 da Lei 8987/95 disciplinadora da matria. 2.3. Peculiaridades acerca de concesso e permisso Enquanto a concesso surge como uma espcie de contrato, com prazo determinado, oferecendo mais segurana para os particulares, a permisso se apresenta como um ato precrio, podendo ser desfeita a qualquer momento. Dentro deste contexto, o servio pblico pode ser executado pelo prprio titular, a administrao pblica, quando sua execuo ser direta ou poder ser transferida para particulares atravs de concesso e permisso. Telecomunicaes, por exemplo, um servio publico cuja titularidade foi entregue Unio (art 21,XI, CF) podendo sua execuo ser transferida a particulares, atravs de concesso ou permisso.(TIM, VIVO, CLARO, entre outras). Energia eltrica, tambm um servio pblico cuja titularidade foi entregue Unio (artigo 21, XII, b da CF), podendo sua execuo ser transferida para particulares atravs de concesso ou permisso. O transporte coletivo um servio publico cuja titularidade foi entregue aos municpios ( artigo 30, V, da CF) podendo sua execuo ser transferida para particulares via concesso ou permisso. Por outro lado, importante anotar que o particular no executa de forma livre o servio, pois fica sob a fiscalizao do titular, o Poder Pblico. Seguindo ainda por este tema, passamos agora a analise dos tpicos principais contidos na lei 8987/95 regulamentadora do artigo 175 da Constituio, abordando trs temas: servio pblico adequado, poltica tarifria e as formas de extino das concesses. 3. Noo de servio pblico adequado O artigo 6. da Lei 8987/95 ao estabelecer as caractersticas de um servio adequado, incluiu a continuidade de sua prestao o que, em regra impede sua interrupo. 3.1. Interrupo do servio pblico Nada obstante, pode-se cogitar da possibilidade do servidor pblico deflagrar movimento grevista, conforme se verifica da redao do artigo 37, VII, da Constituio. Porm, cumpre observar que esse direito dever ser exercido no de forma ilimitada mas nos termos e limites fixados em lei. Ateno: A greve no servio pblico no pode ser feita nos mesmos moldes da iniciativa privada, ainda que seja o instrumento mais poderoso que o trabalhador tenha nas mos para pressionar a administrao. Um percentual do servio deve permanecer a disposio da populao. A greve geral irrestrita nos hospitais pblicos, por exemplo, sem que ningum fosse atendido independentemente da urgncia, afetaria toda a sociedade. O problema que se apresenta que a edio de lei, que se destina a regulamentar esse direito, tendo em vista ser o art.37, VII, da CF, que o garante, norma constitucional de eficcia limitada, quase 20 anos aps a vigncia da CF, ainda no foi feita. Outra questo importante sobre este tema refere-se possibilidade de interrupo do servio em relao ao usurio inadimplente.
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Ateno: A jurisprudncia e a doutrina se encontram divididas sobre esse assunto. Assim que a Lei n. 898795, em seu artigo 6. , 3. , inciso II, autoriza a interrupo do servio em relao ao usurio inadimplente, desde que seja providenciado o competente aviso prvio, para que possa se defender das acusaes que lhe so imputadas. Se, por exemplo, um grande executivo perde um contrato milionrio porque no dia em que recebeu a oferta por telefone seu celular estava desligado, por iniciativa da concessionria, sem aviso prvio, verificando-se que este usurio nada devia concessionria e a suspenso do servio ocorreu por uma falha da empresa, poder pleitear indenizao. Por outro lado, a lei n. 8078/ 90, o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 22, impede o corte no fornecimento do servio, mesmo diante da inadimplncia do usurio, principalmente se o servio pblico for de carter essencial, como gua, luz, gs e telefone. Por fim, importante observar que a necessidade de se executar servios pblicos de forma continua, impede a incidncia de penhora sobre os bens do concessionrio, imprescindveis para esta tarefa. 3.2. Poltica tarifria A tarifa surge como principal fonte de arrecadao do concessionrio e do permissionrio. Atravs da sua cobrana procuram recuperar seus investimentos e assegurar sua margem de lucro. Exemplo: Cobrana de tarifa de nibus, pedgio, energia eltrica, gua, gs, etc. 3.2.1 Natureza jurdica da tarifa No tem a tarifa natureza jurdica de tributo, no incidindo sobre ela os princpios constitucionais tributrios. Assim no criada nem majorada por lei e sua exigncia no ocorre apenas no inicio do exerccio financeiro seguinte. Dessa forma, apresenta natureza jurdica de preo pblico e no tributo. O valor inicial da tarifa tem que corresponder ao da proposta vencedora da licitao que precedeu a celebrao do ajuste, no ficando assim nem a critrio do concessionrio, nem do Poder Pblico.Assim, por exemplo, se o dono de uma concessionria, em sua proposta de licitao, determina que o valor da tarifa ser de R$ 10,00, se for o vencedor dever cobrar esse valor quando do incio de vigncia de seu contrato. Ateno: O valor inicial da tarifa tem que ser idntico ao que foi responsvel pelo licitante vencer a licitao e ser contratado. No entanto, durante a execuo do contrato pode haver variaes. O Poder Pblico, contudo no livre para autorizar o aumento da tarifa, porque nos contratos que celebra com terceiros este aumento s se justifica para manter a margem de lucro do contratado, o equilbrio da equao econmico financeira. (art 9 da Lei n. 8987/95) 4. Formas de extino dos contratos Ateno: Dentre as formas de extino merecem destaque em vista das questes j realizadas pela OAB, a Encampao e a Caducidade.
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4.1. Encampao Forma de extino das concesses antes do trmino do prazo inicialmente previsto, por razes de interesse pblico (art. 37 da Lei n8987/95). Aqui, tendo em vista que o concessionrio no concorreu para o trmino do contrato, ter direito a indenizao. A lei exige para que se possa promover a encampao o preenchimento dos seguintes requisitos: lei especfica autorizando e indenizao do Concessionrio 4.2. Caducidade Forma de extino das concesses, antes do trmino do prazo inicialmente previsto, por descumprimento de obrigaes contratuais pelo concessionrio (arts. 38 e 39 da Lei 8987/95). Ateno: Como a Administrao est impondo uma penalidade ao concessionrio, deve se conferir a ele o contraditrio e a ampla defesa dentro de um processo administrativo aberto para essa finalidade. 5. Parcerias pblico privadas As Parcerias Pblico Privadas encontram-se disciplinadas pela lei 11.079 de 2004. Ateno: A OAB costuma perguntar apenas acerca de sua criao e das modalidades previstas em lei. 5.1. Criao das PPPs Sua criao resultou da necessidade do poder publico atrair novamente a iniciativa privada para a execuo de obras e servios de grande porte, em vista da falta de verbas pblicas. Verificou-se que apenas a cobrana de tarifas prevista na lei 8987/95 no era mais atrativo suficiente para que a iniciativa privada se interessasse em contratar com a Administrao. Ateno: A Lei 11079/04 estabeleceu que as PPPs so espcies de concesso, aplicando-se elas , em carter subsidirio as regras da lei 8987/95. 5.2. Espcies de PPPs 5.2.1. Patrocinada A modalidade patrocinada foi definida no 1. do artigo 2. da Lei 11079/04 da seguinte forma: concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a lei 8987/95, quando envolver adicionalmente a tarifa cobrada dos usurios e contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. Assim, o parceiro privado alm de continuar com a possibilidade de cobrana de tarifa dos usurios ser remunerado pelo parceiro pblico. Em outras palavras, o diferencial da modalidade patrocinada encontra-se na possibilidade do parceiro privado, ser remunerado pela administrao alm de continuar a cobrar tarifa dos usurios.
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5.2.2. Administrativa A modalidade administrativa foi definida no pargrafo 2. do artigo 2. da Lei 11.079/04 da seguinte forma: o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. Como se v, bastante nebulosa a caracterizao da parceria na modalidade administrativa. Pode-se dizer que na parceria administrativa o particular se remunera exclusivamente por tarifas de um servio pblico do qual a Administrao a usuria direta ou indireta. 5.5.3. Requisitos A lei 11.079/2004 estabelece alguns requisitos para a celebrao de parcerias pbico privadas entre os quais destacam-se os seguintes: - valor mnimo de vinte milhes de reais e; - prazo mnimo de 5 anos e mximo de 35. Ateno: A modalidade de PPP patrocinada alm de permitir cobrana de tarifa ainda autoriza a contraprestao pecuniria do Poder Pblico.
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CAPTULO VI LICITAO 1. Definio um procedimento administrativo atravs do qual o Poder Pblico seleciona a proposta mais vantajosa para o interesse pblico nos termos previstos no edital. Portanto, como regra geral, sempre que aquele for contratar servios, ter que abrir licitao. Em outras palavras, no pode contratar com quem quiser, mas apenas com quem apresente a proposta melhor que os demais. Ressalte-se que isto vale tanto para a administrao direta como para a administrao indireta. Esta obrigao do Poder Pblico em contratar apenas por licitao reflete o princpio da impessoalidade, pois a contratao s poder ser feita com a melhor proposta, respeitados os termos previstos no edital. 2. Competncia competncia privativa da Unio legislar acerca de normas gerais de licitaes e contratos administrativos, conforme previso contida no artigo 22, inciso XXVII da CF. A principal legislao sobre este tema a lei 8666/93 com sua atualizaes posteriores. Ateno: A competncia atribuda Unio para legislar sobre normas gerais, no impede que Estados e Municpios legislem editando normas especificas. 3. Fases da licitao So fases da licitao o edital, a habilitao, a classificao, a homologao e a adjudicao todas elas com objeto prprio apresentando-se em uma ordem cronolgica que no pode ser alterada. 3.1. Edital a lei interna das licitaes, pois nele devem estar previstas todas as regras que uma vez publicadas devem ser seguidas tanto pela administrao quanto pelos licitantes. Da falar-se em princpio da vinculao ao edital. Assim, o edital dever descrever com detalhes o objeto que ser licitado, os documentos que devem ser trazidos para a fase de habilitao, o critrio de julgamento das propostas, entre outros. 3.2. Habilitao a fase em que o poder pblico procura apurar as condies pessoais de cada licitante, em vista de uma futura contratao. Ateno: No adianta o licitante fazer uma proposta melhor que a dos outros e no apresentar a melhor condio de cumpri-la. Assim so exigidos documentos na rea jurdica, tcnica, fiscal e financeira (artigo 195, 3. da CF). Na rea jurdica exige-se dos licitantes a apresentao de CIC, RG, CGC, contrato social, a fim de se verificar se tero ou no de celebrar contrato com a administrao pblica.
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No campo tcnico exige-se do licitante comprovante de capacitao anterior de execuo de obra ou servio idntico ou similar, como, por exemplo, atestados de desempenho anterior, equipe tcnica, equipamentos, etc. Na parte fiscal sero exigidos documentos que comprovem no estar ele em dbito com a Seguridade Social. No campo financeiro exigem-se balanos, certides negativas de falncia, entre outros documentos que atestem boa condio financeira para suportar a execuo do futuro contrato. Se todas as propostas forem inabilitadas a comisso de licitaes poder abrir prazo para que os vcios sejam eliminados. 3.3. Classificao a fase em que o Poder Pblico analisa as propostas comerciais dos habilitados na fase anterior. Sendo que subdividida em dois momentos diferentes. No primeiro, temos a desclassificao. Ou seja, a eliminao de dois tipos de propostas, quais sejam: as inexeqveis e as exeqveis em desconformidade com o edital. Nesse contexto, o legislador estabelece duas hipteses em que as propostas comerciais apresentadas devero ser imediatamente desclassificadas pelo poder pblico. 3.3.1. Propostas em desacordo com o edital Essa hiptese est prevista no artigo 48, I da Lei 8666/93 e diz respeito s propostas que no atendam s exigncias do edital, porque por melhor que possam ser, sua aceitao no pode ser admitida se o licitante lanou mo de subterfgios no autorizados no ato de convocao. Caso isso fosse possvel, o princpio da isonomia estaria sendo ferido, e consequentemente, o da livre concorrncia, que deve nortear todas as licitaes e as disposies contidas nos 1. e 2. do art. 44 da Lei 8666/93: Artigo 44. [...] 1. vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ianda que indiretamente elidir o princpio da igualdade entre os licitantes. 2. No se considerar qualquer oferta de vantagem no prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preo ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes. 3.3.2. Propostas inexeqveis As propostas manifestamente inexeqveis tambm devero ser imediatamente desclassificadas, ainda que elaboradas dentro dos limites previstos no edital. O legislador considera inexeqveis as propostas que no demonstram sua viabilidade por intermdio de documentao, sendo assim, de nada adiantaria ser a melhor proposta dentro dos limites do edital se o responsvel no consegue comprovar as condies para a sua execuo (artigo 48, II, 1. Lei 8.666/93). Cumpre ressaltar que se houver empate entre duas ou mais propostas, ser dada preferncia para bens e servios produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional, produzidos no pas, conforme art. 3., 2., da Lei de Licitaes.
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Ateno: Essa regra excepciona o princpio da igualdade, pilar das atividades da administrao pblica, e regulamentava o dispositivo constitucional do artigo 171, 2., que foi revogado pela EC n. 6/95. No entanto essa revogao no impede a manuteno do dispositivo legal, que continua gerando seus efeitos. Caso no se verifique a presena de empresas ou produtos brasileiros, o desempate ser feito por sorteio conforme estabelece o artigo 45, 2. da Lei 8666/93. Superada a fase de desclassificao, passe-se ao segundo momento da fase de classificao, onde a administrao ordena as propostas restantes atravs da utilizao de um dos critrios de julgamento previstos no artigo 45 da Lei de Licitaes. Quais sejam: menor preo, melhor tcnica, tcnica e preo e o de maior lance ou oferta nos casos de alienao de bens (art. 45 da Lei de Licitaes). Entretanto, a comisso de licitaes no utiliza qualquer um deles ao seu alvitre, mas sim o descrito no edital. Isto porque, este ltimo a lei interna das licitaes, devendo ser respeitado. At por que, quem participa deve saber qual o respectivo critrio para a elaborao da proposta. Em sendo, portanto, escolhida a melhor proposta, encerra-se a fase de classificao, bem como a licitao para todos os efeitos. Isto porque, ao seu trmino, a comisso j sabe quem tem condies para cumprir as obrigaes do futuro contrato. Entretanto, existem ainda duas ltimas etapas a serem trabalhadas: a homologao e a adjudicao. Que, salvo melhor juzo, no alteram o resultado final obtido na classificao. 4. Homologao A homologao a fase da licitao, na qual os seus autos so encaminhados autoridade que conduziu o procedimento, para a confirmao ou no de todas as decises tomadas. Nela, portanto, temos uma ratificao ou no de todos os atos praticados at aquele momento. 5. Adjudicao Como ltima fase, temos a adjudicao. Que nada mais do que a entrega do objeto da licitao ao vencedor. Sendo que possvel se destacar dois efeitos bsicos advindos desta. Ateno: importante ressaltar que, como regra, o exame de ordem costuma indagar a respeito dos efeitos jurdicos da adjudicao. Em primeiro lugar, a adjudicao libera os perdedores das suas propostas. Ou seja, no esto mais obrigados a mant-las. Entretanto, no extremo oposto, vincula o vencedor. Isto significa que, este no pode se esquivar da proposta, alegando que no consegue sustent-la. Sendo que, caso assim o faa, se sujeita penalizao (proibio de contratar com a administrao pblica por um perodo determinado, entre outras) Dessa maneira, o licitante vencedor fica obrigado a manter os termos da sua proposta por sessenta dias. Isto porque, ao contrrio do que se imagina, no existe direito adquirido com relao contratao. H apenas uma expectativa de direito. Portanto, o direito adquirido diz respeito preterio. Em outras palavras, o Poder Pblico no est obrigado a contratar. No entanto, se o fizer, s pode contratar o vencedor. Logo, o prazo serve para evitar irregularidades. Portanto, superada as fases de habilitao e classificao, sendo apurada a proposta vencedora, necessrio adjudicar e homologar. Porm, se a proposta vencedora estiver de alguma forma viciada, impedindo a contratao, ser chamado o segundo colocado.
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Ateno: De acordo com o art. 49 da Lei de Licitaes, o Poder Pblico pode revogar ou anular a licitao. Assim, a anulao ocorre no caso de licitao ilegal. A revogao, por sua vez, se d por razes de convenincia e oportunidade. Sendo que somente na revogao existente o direito indenizao. Isto porque, at ento, a licitao vlida. Ou seja, o licitante no contribuiu para a revogao, tendo direito a ser indenizado. 6. Modalidades de licitao As modalidades de licitao so: concorrncia pblica, tomada de preos, convite, concurso, leilo e o prego. Sendo que as cinco primeiras esto previstas no artigo 22 da Lei de Licitaes. importante ressaltar que as trs primeiras so diferenciadas basicamente pelo valor da contratao. Assim, a concorrncia pblica utilizada para contrataes de maior valor ou internacionais. A tomada de preos, por sua vez, para contrataes de valores um pouco abaixo dos previstos para a concorrncia pblica. E, por ltimo, o convite serve para contrataes de valores menores do que os previstos para a tomada de preos. Ateno: O administrador no pode escolher qual modalidade ser utilizada, sem restrio. Convite para contrataes no valor de cem a quinhentos reais. Tomada de preos no valor entre quinhentos e mil reais. Concorrncia pblica em valor acima de mil reais ou em contrataes internacionais. Dessa forma, o Poder Pblico no pode escolher uma modalidade de forma indistinta. Isto porque, elas esto separadas pelo valor. Nas trs primeiras modalidades, o edital aberto a quem tiver interesse. Exceo feita ao convite, pois, neste caso, o Poder Pblico convida as pessoas a participarem da licitao. De acordo com o disposto no artigo 22 da Lei de Licitaes, exigido o mnimo de trs pessoas para o convite. Isto porque, deve ser assegurada a competitividade. Mesmo assim, possvel que o Poder Pblico pratique irregularidades. Se, por exemplo, A, B e C so convidados para uma licitao, sendo que o Poder Pblico realiza um acordo com os mesmos. Neste, A vencer a primeira licitao, B a segunda e C a terceira. Por esta razo, quem no foi convidado e quer participar, poder faz-lo. Mesmo quem no foi convidado pode participar da licitao na modalidade convite, desde quede sejam cumpridos dois requisitos. Em primeiro lugar, o licitante deve manifestar a inteno de participar at vinte e quatro horas antes da data marcada para a apresentao das propostas. E, por ltimo, a lei exige que a pessoa no convidada tenha cadastro na administrao pblica. Ateno: O cadastro de licitantes existe para facilitar o procedimento. Assim, a lei permite que a empresa apresente todos os documentos, normalmente exigidos em uma licitao, para anlise. Sendo que, estando tudo em ordem, emitido o CRC (Certificado de Registro Cadastral). Este tem validade de um ano, podendo ser prorrogado. Assim sendo, tal cadastro elimina uma boa porcentagem dos documentos requisitados. O concurso, por sua vez, a modalidade voltada escolha de trabalhos tcnicos, artsticos e cientficos, independentemente do valor da remunerao. Assim, se o Poder Pblico tem a inteno de escolher um projeto para promover a revitalizao do parque Trianon na cidade de So Paulo, por exemplo, os interessados apresentam seus projetos e um deles escolhido, sendo paga a remunerao. J o leilo, a modalidade de licitao a ser utilizada para a alienao de bens pblicos.
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Por fim, temos o prego, que a modalidade no prevista na Lei de Licitaes. Isto porque, foi institudo pela Lei n. 10.520/02. Tendo sido criado para oferecer maior agilidade e eficincia. Sendo, por esta razo, utilizado amplamente em substituio concorrncia pblica, tomada de preos e convite. Como primeiro item que permite esta maior agilidade e eficincia, temos o seu objeto. Ou seja, a aquisio de bens e servios comuns, de acordo com valores usuais de mercado. Ento, este no se confunde com o objeto do concurso e do leilo. Sendo, por este motivo, utilizado na substituio das trs primeiras modalidades estudadas. Outro item que denota a agilidade no prego a habilitao. Isto porque, esta se resume ao preenchimento, por parte dos licitantes, de uma declarao padronizada pelo Poder Pblico. Sendo que nela apenas se atesta estar em dia com todas as obrigaes jurdicas, tcnicas, fiscais e financeiras. Com isso, o individuo j est previamente habilitado para a fase posterior. Pois, ao invs de apresentar toda documentao, preenche uma declarao de regularidade com as obrigaes. O que significa ganho de tempo. Em uma concorrncia pblica de grande valor, na qual o governo federal pretende a transposio de guas do rio So Francisco, por exemplo , primeiramente, o Poder Pblico exclui as empresas internacionais, o que faz com que muitas empreiteiras nacionais se interessem em participar da licitao, no momento da apresentao de documentos, o tempo gasto com a fiscalizao dos mesmos ser excessivo. Assim, com o prego, esta fase de habilitao se resume ao preenchimento da declarao. Logo, salvo melhor juzo, todos estaro habilitados para a fase seguinte. Outra diferena reside no critrio nico de julgamento que a lei admite. Ou seja, o menor preo. Tratando-se, portanto, de um critrio objetivo. Impedindo-se, por conseqncia, espao para subjetividade. Desta forma se A apresenta um valor de 10, o licitante B um valor de 9.9, o licitante C um valor de 9.8, e o licitante D um valor de 7. Sendo que o critrio adotado o menor preo, se fosse uma concorrncia pblica, uma tomada de preo ou um convite, aquele que ofereceu o valor de 7, venceria a licitao. Entretanto, no prego, a lei prev a possibilidade de reformulao das propostas. Ento, o pregoeiro avisa que o menor valor foi o de 7, perguntando quem abaixa o mesmo. Dessa forma, atribuda maior eficincia em relao s demais modalidades. Temos, ainda, uma inverso de fases no final do prego. Em outras palavras, modifica-se a ordem das etapas. Assim sendo, primeiro se adjudica e depois se homologa. Ateno: Nesta segunda rodada de competio prevista para o prego, s pode participar o licitante que ofereceu a proposta mais baixa e aqueles cuja proposta esteja 10% acima da menor. Portanto, superada as fases de habilitao e classificao, sendo apurada a proposta vencedora, necessrio adjudicar e homologar. Logo, se a proposta vencedora estiver de alguma forma viciada, impedindo a contratao, so chamados os outros colocados para igualar a proposta do primeiro. Caso assim o faam, so contratados. Ateno: De acordo com o art. 49 da Lei de Licitaes, o Poder Pblico pode revogar ou anular a licitao. 7. Contratao direta As hipteses de contratao direta pelo Poder Pblico esto previstas no artigo 37, inciso XXI, da Constituio Federal.
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Este dispositivo atribui ao legislador ordinrio, a possibilidade de contratar diretamente. Em outras palavras, trata-se de exceo regra geral. Ateno: importante ressaltar que o examinador da OAB freqentemente indaga sobre as hipteses de contratao direta. Estas hipteses so as de inexigibilidade e de dispensa de licitao. Sendo que as primeiras so encontradas no artigo 25 da Lei n. 8.666/93. Ocorrendo, portanto, no caso de inviabilidade de competio, que abrange trs situaes diferentes. Na licitao a possibilidade de se estabelecer uma competio entre duas ou mais pessoas, tendo em vista a escolha da melhor proposta pelo Poder Pblico. Logo, se no existe esta possibilidade, no tem licitao. Neste caso, ainda que o Poder Pblico queira, no consegue abri-la. Ento, por trs das hipteses de inexigibilidade est a inviabilidade de competio. Ateno: O exame da OAB costuma abordar em suas questes as trs situaes de inexigibilidade de licitao. A lei, a ttulo meramente exemplificativo, apresenta trs situaes que configuram inexigibilidade. Na primeira, temos o fornecedor ou representante comercial exclusivo. Isto porque, se o bem ou o servio que a administrao pretende adquirir fornecido por apenas uma pessoa, no h sentido em abrir licitao para isso. A segunda situao envolve a contratao de um profissional notoriamente especializado para a execuo de uma atividade singular Ento, para que ela possa ocorrer, dois requisitos devem estar presentes: o profissional deve ser notrio e a atividade deve ser singular. Profissional notrio, segundo o pargrafo 1 do artigo 25 da Lei de Licitaes, o que conseguiu se destacar em relao aos demais no campo em que atua, como, por exemplo, o profissional que se destaca por obras publicadas, por trabalhos realizados, por ttulos (doutorado, livre docncia). A atividade ou servio singular, por sua vez, a no comum. Ou seja, exige para a sua execuo os conhecimentos de um profissional notrio. Dessa forma, os dois requisitos se completam. Temos, ainda, que o artigo 13 da Lei das Licitaes relaciona as atividades entendidas como singulares, entre as quais esto, atividade de consultoria, de assessoria, de elaborao de pareceres jurdicos. Ateno: preciso ter cuidado com a ltima situao descrita pelo art. 13 da Lei de Licitaes. Isto porque, recuperao de obras de arte no aquisio. Como terceira hiptese de inexigibilidade, temos a contratao de profissionais do setor artstico reconhecidos pela mdia, pela crtica especializada ou pela opinio pblica, como por exemplo, a contratao de show do Chico Buarque de Holanda ou do Caetano Veloso. Nesta hiptese, a quantia paga como cach deve ser um valor mdio. Ou seja, valor equivalente aos demais trabalhos, para os quais o profissional contratado. As hipteses de dispensa, por seu turno, esto previstas no artigo 24 da Lei n. 8.666/93. Ateno: O artigo 24 da Lei n. 8.666/93 apresenta uma srie de situaes diferentes como hipteses de dispensa. Portanto, ressaltamos a importncia da leitura de tais hipteses, tendo em vista que o tema j foi abordado pelo exame de ordem. Ou seja, o examinador apresenta determinadas situaes nas alternativas, indagando qual est prevista na lei. Conforme visto, por trs da inexigibilidade tnhamos a inviabilidade de competio. Portanto, ainda que o administrador quisesse, no conseguiria abrir uma licitao. Entretanto, na dispensa, isto possvel. O que acontece, ento, a atribuio de uma faculdade ao administrador. Abre-se, portanto, a possibilidade de ao invs da licitao, ocorrer a contratao direta por dispensa.
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As hipteses de dispensa, para fins didticos, podem ser enquadradas em quatro critrios: do valor, da situao, das caractersticas do contratado e das caractersticas do objeto. No primeiro critrio, a lei autoriza a contratao direta por dispensa, no caso de contrataes at um determinado valor. Isto ocorre, ainda que existam diversas pessoas no mercado que possam participar de uma licitao. A dispensa autorizada para contrataes de zero a cem reais. Se, por exemplo, o Poder Pblico precisar comprar um quilo de caf, em existindo diversos fabricantes ou produtores no mercado, seria possvel uma licitao. Isto porque, a competio seria vivel. No entanto, um pacote com um quilo de caf custa menos de cem reais. Dessa forma, apesar da viabilidade da licitao, a lei autoriza a dispensa. Ateno: Neste caso de dispensa, o administrador deve se ater aos valores de mercado. Quanto ao critrio da situao, a lei dispe sobre a dispensa nas situaes de anormalidade, como em caso de Guerra, calamidade pblica e situaes emergncia etc.. Assim, se, por exemplo, o Brasil em guerra com a Bolvia. Durante o conflito, o Brasil precisa adquirir armamentos, mesmo existindo diversos fabricantes, havendo a possibilidade de competio entre eles, no haver tempo disponvel para a realizao de uma licitao, sob pena de, ao trmino do procedimento, a guerra ter acabado. Quanto ao critrio do contratado, a lei dispe sobre a dispensa de acordo com as suas caractersticas. Desta forma, se o Poder Pblico quer adquirir bolas de futebol para abastecer os centros esportivos da prefeitura, em existindo diversos fabricantes, possvel a competio. Entretanto, existindo uma ONG (Organizao No Governamental), que tem por objetivo a ressocializao dos presos, sendo o preo da unidade confeccionada pelos presos o de mercado, o administrador pode contratar esta entidade sem fins lucrativos, sem a realizao de licitao. Pois, a lei o autoriza devido s caractersticas do contratado. O mesmo ocorrer se, por exemplo, o Poder Pblico quiser adquirir peas de artesanato para ornar as reparties pblicas. Em existindo diversos fabricantes, a licitao possvel. No entanto, se a APAE produz peas de artesanato a preo de mercado, ainda que exista competitividade, pode ser contratada por dispensa. Isto porque, trata-se de uma entidade beneficente sem fins lucrativos. Em outros termos, contratada devido s caractersticas do contratado. Como ltimo critrio, temos as caractersticas apresentadas pelo objeto a ser licitado. Por esse critrio, dispensa-se, por exemplo no caso em que o Poder Pblico tem a necessidade de adquirir produtos hortifrutigranjeiros para abastecer as creches da prefeitura. Mesmo existem diversos fornecedores, sendo possvel a competio, a licitao poder ser dispensada, tendo em vista que este tipo de produto tem uma natureza perecvel, no havendo tempo para a abertura de uma licitao. Por esta razo, a lei autoriza que se contrate um determinado fornecedor em carter temporrio, at que se realize uma licitao para contratao em carter permanente. Ateno: O examinador da OAB, geralmente, indaga sobre a diferena entre dispensa e inexigibilidade. Ou, ainda, apresenta uma situao hipottica, obrigando o candidato a decidir, segundo os critrios estabelecidos na Lei de Licitaes, se correto abrir um certame ou contratar diretamente. Portanto, importante saber que a regra geral a abertura de licitao. No entanto, para a determinao de qual modalidade utilizada na situao descrita pelo examinador, preciso saber se a competio vivel ou invivel. Logo, se invivel, temos a inexigibilidade. Do contrrio, temos a contratao por dispensa ou o certame.
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CAPTULO VII CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Ateno: Os contratos administrativos tambm so disciplinados pela Lei n. 8.666/93. Sendo que, em tal diploma, a primeira parte aborda o tema licitaes. E, a segunda, os contratos . 1. Definio Os contratos administrativos so os celebrados pelo Poder Pblico, debaixo de regras de direito pblico, para a preservao dos interesses da coletividade. Dentro desta definio, portanto, importante destacar as regras que comandam estes contratos administrativos. Quais sejam, as de direito pblico. Isto porque, elas so responsveis pela diferena entre os contratos administrativos e os celebrados entre os particulares. Em outras palavras, conferem Administrao prerrogativas que no se estendem queles. Ateno: Esta constatao importante para entender o cenrio em que os contratos administrativos so celebrados. Isto porque, nos contratos entre particulares, cada uma das partes envolvidas atua em nome prprio. Ou seja, representam a si prprios e o seus patrimnios. Enfim, os seus interesses. Ento, no h situao de desigualdade, mas sim de equiparao. Portanto, por esta razo, as prerrogativas dos contratos administrativos no se estendem aos particulares. Pois, as partes envolvidas esto em situao diferenciada, devido ao fato da Administrao Pblica ser regida pelas regras de direito pblico. Atribuindo-se, portanto, prerrogativas que permitem, em diversas situaes, a atuao de forma unilateral. 2. Clusulas exorbitantes No contratos administrativos, a elaborao das clusulas feita pela Administrao. Ou seja, no h a interferncia do particular. Temos, portanto, que tais contratos so de adeso. Em outras palavras, os particulares aderem s clusulas prvia e unilateralmente estabelecidas pela Administrao. Da mesma maneira, uma alterao nas clusulas contratuais tambm ser realizada unilateralmente pela Administrao. Isto porque, trata-se de prerrogativa do Poder Pblico. A mesma situao ocorre, ainda, na hiptese de resciso contratual. Sendo que tais situaes esto previstas no artigo 58 da Lei n. 8.666/93. Na verdade, ento, existe um conjunto de prerrogativas atribudas ao Poder Pblico por lei, ao qual se denomina clusulas exorbitantes. Logo, o legislador coloca a Administrao em uma situao de superioridade em relao aos particulares. As clusulas exorbitantes recebem esta denominao por que exorbitam o valor comum das clusulas presentes nos contratos de direito privado. Ateno: No confundir clusulas exorbitantes com as clusulas ptreas. 3. Execuo A execuo dos contratos administrativos est prevista no artigo 66 da Lei n. 8.666/93, que consolida a expresso latina pacta sunt servanda. A regra do pacta sunt servanda dispe que o pacto deve ser fielmente cumprido pelas partes conforme avenado inicialmente.
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Dessa forma, no momento da celebrao do contrato, o contratado sabe o quanto vai receber durante a execuo do ajuste. Isto porque, o valor da remunerao deve ser igual ao da proposta na licitao, sob pena de fraude. O contratado tambm saber o quanto de despesa ter. Isto pois, o artigo 71 da Lei n. 8.666/93 dispe que o contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. Os encargos que surgem durante a execuo de um contrato recebem a denominao de leas. Sendo que podem ser de duas espcies. A primeira, as ordinrias, engloba os encargos normais, previsveis, que surgem durante a execuo de um contrato. Que responde por elas o contratado. Ateno: Em face do surgimento de encargos durante a execuo do ajuste, o contratado no pode pedir alterao das condies iniciais, alegando no ter como cumprir com os mesmos. Isto porque, os encargos so previsveis. Ou seja, previstos na lei. A segunda, as extraordinrias, englobam os encargos anormais, imprevisveis, que surgem durante a execuo de um contrato. O responsvel por elas o contratado, no entanto, com uma diferena, enquanto, na ordinria, os encargos so previsveis e o contratado deve cumprir o contrato, na extraordinria, por sua vez, o contratado pode recorrer ao Poder Pblico, apesar de ter de fazer frente aos encargos. Em outras palavras, pode invocar mudanas nas condies iniciais do contrato. Temos que a diferena entre a remunerao e a despesa, geralmente, recebe o nome de margem de lucro. Que, tecnicamente, recebe o nome de equao econmico financeira. Portanto, dentro dos contratos administrativos, esta equao a margem de lucro do contratado, que deve ser mantida do comeo at o final do contrato. Assim, o equilbrio de tal equao o principal direito que o contratado pode opor junto administrao pblica. Desse modo, apesar das prerrogativas da Administrao, o contratado no pode ficar sem qualquer segurana. Do contrrio, ningum se interessaria em contratar com a Administrao. 4. Teoria da impreviso A teoria da impreviso, como o prprio nome diz, aplica-se aos fatos imprevisveis. Encontramos, portanto, quatro situaes: o caso fortuito, a fora maior, o fato do prncipe e o fato da administrao. Sendo que todas so fatos geradores desta teoria. Isto significa que todos so fatos supervenientes, imprevisveis ou previsveis de conseqncias incalculveis, que alteram o equilbrio da equao econmico financeira. Logo, a diferena entre eles depende do que gera cada um em especial. 4.1. Fatos geradores da teoria da impreviso As quatro figuras que geram a aplicao da teoria da impreviso so: Caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e fato da administrao. 4.1.1. Caso fortuito e fora maior Se durante a execuo de um contrato surgirem fatos imprevisveis causados pela natureza, pelo homem, ou por terceiros, que alterem o equilbrio da equao financeira sero causas de caso fortuito. Assim se dar se, por exemplo, A celebrou com o Poder Pblico um contrato para a entrega de um determinado bem com prazo de uma semana, cuja forma seria pela via terrestre. Foi
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contratado um caminho, um motorista e os ajudantes. Ocorre que aps a celebrao do contrato, chove torrencialmente na regio onde passa a nica estrada que o caminho deveria passar para entregar o bem, fazendo com que fique impedida por trs meses. Dessa forma o contratado no poder cumprir o contrato nas condies inicialmente pactuadas por causa de um fato superveniente criado pela natureza. Ateno: S que A ter um pequeno problema, pois contratou o motorista, os ajudantes, e o caminho para a entrega do bem. Esses vo querer receber de qualquer maneira, dessa forma, A ter que pag-los, assim como tambm ter que arcar com os custos da preservao do bem, se for deteriorvel, fazendo com que a coluna de encargos suba por uma situao para com a qual no contribuiu, baixando sua margem de lucro. Percebe-se, portanto, que o Poder Pblico ter que alterar as condies iniciais do contrato, para que a margem de lucro, o equilbrio da equao financeira seja recomposto. O mesmo ir ocorrer se houver um movimento grevista por parte dos caminhoneiros, tornando impossvel a entrega da coisa da forma avenada no contrato. Esse um exemplo de caso fortuito provocado por terceiros. A Teoria da Impreviso busca a recomposio do equilbrio da equao econmico financeira. 4.1.2. Fato do prncipe o fato superveniente, imprevisvel, ou previsvel de conseqncias incalculveis que altera o equilbrio da equao econmico financeira, criado pelo Poder Pblico, repercutindo sobre todos os contratos por ele celebrados. Desta forma se, depois de celebrado um contrato o Poder Pblico resolve criar um novo tributo, sendo responsvel pelo pagamento desse tributo o contratado, todos os encargos que surgem durante a execuo do contrato ficam por conta dele, de acordo com o artigo 71 da lei 9666/93. Diante da criao desse tributo as despesas do contratado aumentam, o que rompe o equilbrio da equao econmico financeira por alterar a margem de lucro dele. Esta criao de tributo ou aumento de alquota representa um fato superveniente, imprevisvel, aplicando-se assim a teoria da impreviso pelo fato do prncipe. 4.1.3. Fato da Administrao um fato superveniente, imprevisvel ou previsvel de conseqncias incalculveis que altera o equilbrio da equao econmico financeira criado pelo Poder Pblico, repercutindo apenas sobre um ou alguns contratos por ele celebrados. A diferena entre Fato do Prncipe e Fato da Administrao est nas conseqncias que acaba gerando, pois no Fato do Prncipe a conseqncia para todos os contratos, ao passo que no Fato da Administrao essa conseqncia ocorre para um ou apenas para alguns. Se dar, por exemplo, quando o Poder Pblico contrata com A a construo de uma escola no prazo de 6 meses cujo terreno serve de abrigo para 60 famlias que sero desalojadas pela Administrao. Ocorre que o Poder Pblico no retira as famlias, fazendo com que o contrato no possa ser cumprido, pois a obra no poder ser iniciada enquanto as famlias estivem alojadas naquela rea. Esse descumprimento acarretar em prejuzos para o contratado, pois foram contratados equipamentos e pessoal por um prazo determinado que ser prorrogado, fazendo com que A tenha sua remunerao de outra maneira para no arcar com os prejuzos causados pela omisso do Poder Pblico.
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5. Alterao do contrato administrativo A alterao do Contrato administrativo se dar para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre encargos e remunerao, objetivando a manuteno do equilbrio da equao financeira inicial na hiptese de sobrevirem fatos supervenientes, imprevisveis, ou previsveis de conseqncias incalculveis que retardam ou impeam a execuo do contrato em caso de fora maior, caso fortuito, fato do prncipe, que configura uma lea econmica extraordinria e extracontratual. 6. Resciso do contrato administrativo As espcies de resciso contratual esto no artigo 79 da Lei 8666/93 prevendo trs modalidades: Resciso administrativa, resciso consensual e resciso judicial. 6.1. Resciso administrativa Resciso administrativa a resciso unilateral proposta pelo Poder Pblico, situao esta que configura clusula exorbitante. Essa resciso contratual se d ou pelo descumprimento de obrigaes pelo contratado ou por razes de interesse pblico. Ateno: muito importante para o contratado saber a hiptese de o Poder Pblico rescindir o contrato, pois caso seja por razes de interesse pblico ele ter direito a indenizao. 6.2. Resciso consensual A resciso consensual aquela que ocorre com acordo entre as partes. 6.3. Resciso judicial Resciso judicial aquela proposta pelo contratado, devendo recorrer ao judicirio quando ocorrer descumprimento de obrigaes pelo Poder Pblico. Ateno: O particular s poder rescindir o contrato por descumprimento de obrigaes pelo Poder Pblico, que ser comprovado em ao judicial. Configura-se descumprimento contratual por parte da Administrao a Falta de pagamento ou atraso no pagamento. Ateno: O artigo 78 da Lei 8666/93 legitima os atrasos de pagamentos pelo Poder Pblico que no ultrapassarem 90 dias. Tambm a suspenso unilateral dos contratos por mais de 120 dias pela Administrao, caracteriza descumprimento contratual. Ateno: O Poder Pblico ter que invocar razes de interesse pblico para justificar uma medida dessa natureza. Saliente-se, contudo, que no poder o contratado alegar exceo de contrato no cumprido e suspender a execuo do contrato, a nico caminho que lhe legtimo e recorrer ao Poder Judicirio, requerendo a suspenso ou a resciso contratual.
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CAPTULO VIII RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 1. Definio A responsabilidade extracontratual do estado aquela que independe de contratos celebrados pela administrao pblica com terceiros. a obrigao atribuda ao Poder Pblico de indenizar os danos causados a terceiros, por seus agentes, agindo nesta qualidade. Ateno: A expresso Agentes Pblicos no a mesma coisa que funcionrios ou servidores pblicos. 2. Agentes pblicos O principal artigo da constituio que trabalha com esse tema o artigo 37, pargrafo 6, que diz que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que, seus agentes nesta qualidade causarem a terceiros, ressalvado o direito de regresso contra o responsvel nas hipteses de dolo ou culpa. Ateno: A expresso agentes pblicos envolve todas as pessoas que estejam localizadas dentro da administrao pblica, sejam elas funcionrias, sejam servidoras, no importa se titularizam cargo, emprego, funo, mandato, se so concursadas ou contratadas em carter permanente ou no. So espcies de agentes pblicos os agentes polticos, os servidores pblicos, que por sua vez envolve os funcionrios, os empregados pblicos, os contratados em carter temporrio, e ainda os particulares que estiverem colaborando com o Poder Pblico. 2.1. Agentes polticos o agente pblico que no mantm com o Estado um vnculo de natureza profissional porque no titulariza nem cargo e nem emprego na administrao, titularizando apenas mandatos. Exemplo: Parlamentares em geral; Presidente da Repblica, Governadores, Prefeitos, Ministros, Secretrios, etc. Ateno: H doutrinadores que entendem que os membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, integram esta categoria de agentes pblicos. 2.2. Servidores pblicos o servidor que titulariza um cargo, em regra tem um vnculo profissional sendo regido pelo regime estatutrio, pelo estatuto dos servidores da Unio, dos Estados, ou dos Municpios. Em regra esse indivduo entra na Administrao por concurso pblico,( artigo 37, inciso II da CF), e sua contratao se d em carter permanente. 2.3. Empregado pblico um servidor que titulariza um emprego pblico, sendo, portanto, regido por um regime profissional do estado, ou seja, sendo regido pelo regime celetista. Ateno: Esse regime celetista no o mesmo da iniciativa privada, pois o empregador no o particular e sim a administrao. Por isso se o indivduo for se candidatar a um emprego pblico precisar passar por um concurso.
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Assim, a investidura em cargos ou empregos pblicos depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou provas e ttulos. Ao tomar posse, ele comea a ficar debaixo de um regime profissional celetista que no exatamente o mesmo da iniciativa privada. Diferem dos servidores pblicos, ocupantes de cargo, na medida em que no adquire estabilidade. 2.4. Servidor temporrio So aqueles contratados por prazo determinado para fazer frente s situaes de excepcional interesse pblico, situaes de anormalidade (art.37, inciso IX da CF). Esses servidores no entram por concurso, mas em contrapartida, suas contrataes so por prazo determinado e no em carter permanente como ocorre com o funcionrio e com o empregado. Se esse pessoal causar danos a terceiros, o Estado tambm responder. Assim, se, por exemplo, a cidade de So Paulo est sendo atingida por uma epidemia de dengue, mas no pode combat-la por inexistir pessoal capacitado na Secretaria da Sade contra esse tipo de epidemia, para contratar pessoas capacitadas, o Poder Pblico deve abrir concurso, mas como um processo demorado a Administrao corre o risco de que a epidemia se espalhe ao ponto de no haver mais soluo. Desta forma a nica maneira contratar por prazo determinado, sem concurso. Se as pessoas que forem contratadas nessa situao causarem danos a terceiros, o Estado vai responder porque essas pessoas entram na categoria de Agentes Pblicos. 2.5. Particulares em colaborao com o Estado Como o prprio nome indica no integram a estrutura da administrao pblica, mas por danos que eventualmente causarem a terceiros, o Estado vai responder porque entram na categoria de agentes pblicos. Trata-se das pessoas que prestam servio como jurado, servio militar obrigatrio, e os mesrios em eleio. O Estado ser responsvel por todos os danos causados por esses particulares porque embora no integrantes da estrutura do Estado, entram na categoria de agentes pblicos, mas s durante o perodo em que estiverem colaborando com o Estado. Ateno: O Estado s responde pelos danos causados por um agente pblico quando estiverem agindo na condio de agente pblico. Sendo assim, se, por exemplo, um sujeito colide com um veculo dirigido por um agente pblico, e o automvel era de propriedade da Secretaria de Segurana Pblica e ele estava a servio da Administrao. Nessa hiptese o sujeito dever ingressar com uma ao contra o Estado. Ateno: Se o agente causar um dano atuando como particular o Estado no responder. Por isso, se um sujeito colide com um carro que est sendo dirigido por um agente pblico, porm o carro era dele prprio e estava de folga. Nesse caso o Sujeito dever entrar com uma ao contra o particular, no importando se a profisso dele de funo pblica. 3. Tipo de responsabilidade No Brasil a responsabilidade do estado objetiva, ou seja, baseada em um conceito de nexo de causalidade.
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Nexo causal a relao de causa e efeito entre o fato ocorrido e as conseqncias dele resultantes. Sempre que houver uma ntima ligao entre conseqncias e fatos no haver necessidade de se comprovar culpa ou dolo. Aquele que sofreu o dano no precisar, ao acionar o estado, comprovar culpa ou dolo, apenas o nexo causal, que se configurado poder o Estado ser acionado. Desta forma, se um sujeito tem um parente que, durante o tratamento de transfuso de sangue mal realizada, contraiu o vrus da AIDS, o nexo de causalidade demonstrado a conseqncia morte, causada por transfuso de sangue mal realizada em hospital pblico. O sujeito no precisar especular se quem fez a transfuso agiu com dolo ou culpa, pois o nexo causal foi demonstrado, portanto, o Estado poder ser acionado. Igualmente, se um presidirio assassinado dentro da priso, como ele estava sob tutela do Estado, no ser preciso investigar se quem o matou foi um agente penitencirio ou outro presidirio. O nexo foi causal foi demonstrado, podendo, dessa forma, o Estado ser acionado. Ainda, se o sujeito est dirigindo e, ao ver uma placa de cuidado buraco acaba caindo cratera abaixo por causa da m sinalizao, nessa hiptese no ser preciso saber quem colocou a placa no lugar errado e nem se foi de forma dolosa ou culposa. Esta responsabilidade objetiva se apresenta sob duas variantes: a do risco integral e a do risco administrativo. 3.1. Variante do risco integral Nessa variante o estado responde por qualquer dano causado a terceiros ainda que no tenha sido o responsvel. Dessa forma, uma vez acionado, o Estado no poder invocar em sua defesa, excludentes ou atenuantes de responsabilidade, ou seja, no poder invocar em sua defesa situaes que excluem, afastem ou diminuam a sua responsabilidade. Isso porque no risco integral ele responde ainda que no tenha sido o causador do dano. Ainda que a culpa tenha sido exclusiva da vtima, o Estado quem vai responder. Essa no a variante que vige no Brasil. No Brasil a variante a do risco administrativo. 3.2. Variante do risco administrativo O Estado s responde pelos danos que efetivamente tenha causado a terceiros, e uma vez acionado poder ou no invocar em sua defesa excludentes ou atenuantes. As excludentes ou atenuantes que o Estado poder invocar so: caso fortuito, Fora maior e culpa da vtima. Desta forma, se um indivduo morre em uma transfuso mal realizada em um hospital publico, o Estado vai especular se o paciente se submetia constantemente a transfuses de sangue e em caso afirmativo vai procurar saber quem que assegura que o vrus HIV foi contrado naquela transfuso feita pelo hospital pblico. Com isso o Estado procura atenuar ou afastar a sua responsabilidade. Igualmente, se o sujeito est dirigindo e, ao ver uma placa de cuidado buraco acaba caindo cratera abaixo por causa da m sinalizao, o Poder Pblico vai querer saber a que velocidade o motorista estava dirigindo. Pois se configurar excesso de velocidade a Administrao vai alegar que a placa s seria suficiente dentro do limite de velocidade o que, portanto, atenua sua culpa.
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Ateno: A melhor resposta para se dar em concurso que no Brasil opera a responsabilidade objetiva na modalidade do risco administrativo. 4. Responsabilidade subjetiva Existe uma hiptese onde se admite a responsabilidade do Estado de forma subjetiva, ou seja, baseada em um conceito de culpa ou dolo: quando o dano for resultante de uma omisso o Estado poder ser responsabilizado desta forma. Ateno: certo que, alguns doutrinadores entendem que mesmo quando o dano resultante de omisso a responsabilidade seria objetiva. Por isso deve-se prestar muita ateno na maneira pela qual o examinador formula a questo, porque se ele fizer referncia a omisso tenha certeza que ele se refere a corrente segundo a qual se o dano resultante de omisso a responsabilidade subjetiva. As empresas pblicas e sociedades de economia mista no so pessoas jurdicas de direito pblico, e sim de direito privado, dependendo da atividade prestada, tambm respondem na forma do pargrafo 6., do artigo 37. S respondero de maneira objetiva as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos. Assim, conforme prev o artigo 173, pargrafo 1., II da CF, empresa pblica e sociedade de economia mista, quando exploradoras de atividade econmica, se submetero ao mesmo regime jurdico da iniciativa privada, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis. Ateno: A iniciativa privada responde pelos danos que causa a terceiros de forma subjetiva de acordo com o cdigo civil. Ento a empresa pblica e a sociedade mista quando exploram atividade econmica, por ser um princpio de livre concorrncia, vo responder da mesma maneira. Saliente-se, contudo, que haver situaes em que a iniciativa privada, pelos danos que causar a terceiros, vai responder de forma objetiva tambm, conforme previso do Cdigo Civil. Ateno: Quando a empresa pblica ou a sociedade mista, ainda que integrantes da administrao pblica, quando forem exploradoras de atividade econmica, (Banco do Brasil, Caixa Econmica Federal so exemplos de explorao de atividade econmica), no respondero pelos danos que seus agentes causarem terceiros com base no pargrafo 6., artigo 37 da CF, mas com base no artigo 173, pargrafo 1, inciso II da CF. Importante frisar que, o concessionrio de servio pblico, pelos danos que causar a terceiro, como est executando servio pblico, tambm responder de forma objetiva, porque embora pblico no deixa de ser servio amparado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, que prev a responsabilizao objetiva dos fornecedores pelos danos que causarem aos consumidores. 5. Direito de regresso O art. 37, pargrafo 6., da CF, autoriza que a Administrao, condenada de forma objetiva a reparar o dano causado por seu agente ao particular, demande regressivamente o agente pblico causador do dano. Para tanto deve ser provada a culpa ou o dolo do agente, e ainda, embora no se refira a Carta Magna, deve a ao proposta pelo particular contra o Estado estar encerrada, no havendo que se falar em denunciao da lide, modalidade de interveno de terceiros, ressalvado respeitado entendimento em contrrio. possvel o desconto de indenizao na folha de pagamento, na forma da lei, e desde que seja parceladamente, de modo a no comprometer a subsistncia do agente e sua famlia.
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Embora alguns autores admitam a possibilidade de quem sofreu o dano entrar diretamente com ao contra o agente, normalmente contra o Estado que, por sua vez, se volta contra o agente, se configurada sua culpa ou dolo.
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CAPTULO IX AGENTES PBLICOS
1. Introduo Tendo em vista que em matria de agentes pblicos a Constituio atribuiu competncia para legislar para as quatro pessoas integrantes da Federao (Unio, Estados, Municpios e o Distrito Federal), a analise que se far a seguir , por razes lgicas acabar se restringindo s normas constitucionais. 2. Legitimidade para ingresso O primeiro aspecto a ser analisado diz respeito legitimidade para acessar a estrutura de cargos, empregos e funes dentro da administrao. Dentro deste contexto, estabelece a Constituio Federal, no art. 37, inciso I, que os cargos, empregos e funes pblicos so acessveis aos brasileiros e estrangeiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei. Ateno: Os estrangeiros em que pese a possibilidade de titularizarem cargos, empregos e funes no podem candidatar-se a cargos eletivos, conforme preceitua o artigo 14, 3 da Constituio Federal. Ateno: Dentro deste contexto, no esquecer tambm da existncia de cargos privativos de brasileiros natos como Presidente da Repblica, Vice-Presidente da Repblica, Presidente da Cmara, Presidente do Senado, Ministro do Supremo Tribunal Federal, da carreira diplomtica, de oficial das Foras Armadas e de Ministro de Estado de Defesa, a teor do disposto no art. 12, 3 da Constituio Federal. 3. Investidura em cargos pblicos A regra geral para investidura em cargos ou empregos pblicos encontra-se prevista no artigo 37 inciso II, da Constituio Federal. No referido dispositivo verifica-se que a investidura em cargos e empregos pblicos depende de aprovao em concurso pblico de provas ou provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo na forma prevista em lei. A exigncia de concurso pblico justifica-se para que a administrao s contrate apenas e to somente aqueles que tiverem apresentado melhores resultados, os mais eficientes, assegurando, assim, sua natureza impessoal. A segunda exigncia prevista no dispositivo em referncia diz respeito s provas e ttulos que no ficam ao livre critrio do administrador, posto que s sero legtimos se forem compatveis com a natureza e a complexidade do cargo, ou seja, se servirem para apurar a eficincia dos candidatos para exercer as atribuies daquele cargo colocado em disputa. Ateno: Candidato aprovado em concurso no tem direito nomeao. Tem apenas uma expectativa de direito. Assim, ter direito adquirido apenas de no ser preterido por ningum. Desta forma, a Administrao no est obrigada a nomear o candidato aprovado, mas caso queira faz-lo, somente poder aprovar aqueles que obtiveram melhores resultados no concurso que gozam, inclusive, de prioridade sobre novos concursos (art. 37, IV da CF).
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3.1. Prazo de validade do concurso O direito do candidato aprovado no ser preterido, como visto, se mantm durante prazo de validade do concurso, na forma do disposto no artigo 37, IV da CF. Este prazo de validade no de dois anos, mas de at 02 (dois) anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo, conforme dispe artigo 37, inciso III da CF. Ateno: O prazo de validade do concurso de at 02 (dois) anos e no de 02 (dois) anos. Assim, se, por exemplo, um concurso pblico tem prazo inicial de validade de 01 (um) ano e meio, poder ser prorrogado, uma vez pelo mesmo perodo, totalizando 03 (trs) anos. Conclui-se ento, que um concurso pblico no Brasil poder ter prazo mximo de validade de 4 (quatro) anos. Ateno: Importante observar que a aprovao no concurso no encerra o ciclo de ingresso na administrao. Isto porque, a investidura (ato pelo qual algum passa a titularizar um cargo ou emprego) depender ainda da nomeao e da posse. 3.2. Excees regra de investidura em cargo pblico Se como visto, a regra geral para a investidura em cargos e empregos aponta para a necessidade de aprovao em concurso pblico, existem situaes que vo excepcion-la. 3.2.1. Cargos em comisso So de livre nomeao e exonerao, conforme se verifica da parte final do artigo 37, II, da CF. No entanto, importante salientar que a escolha dever ser justificada pelo administrador para que se possa verificar o respeito aos limites, princpios e regras impostos pela Constituio. 3.2.2. Contrataes por prazo determinado Previstas no artigo 37, inciso IX, da CF, podem ser realizadas para fazer frente a situaes de excepcional interesse pblico, vale dizer, em que o poder pblico no tem tempo hbil para contratao atravs de concurso. 3.2.3. Quinto constitucional Estas contrataes encontram-se previstas no artigo 94 da CF, onde se v que um quinto (1/5) das vagas dos Tribunais ali relacionados devero ser preenchidas por membros do Ministrio Pblico ou por advogados que preencham os requisitos estabelecidos. 3.3. Estgio probatrio O estgio probatrio o perodo de experincia pelo qual passa o servidor para a apurao da sua eficincia (capacidade) em relao a itens prticos que no puderam ser apurados no concurso, como, assiduidade, produtividade, disciplina, hierarquia e subordinao. Por fim, importante anotar que durante a vigncia do estgio probatrio , o servidor poder ser demitido ou exonerado , institutos que no se confundem , merecendo um item prprio para que se possa estabelecer, com mais facilidade, uma comparao entre eles.
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4. Estabilidade e vitaliciedade 4.1. Estabilidade Estabilidade a garantia atribuda ao servidor que lhe assegura a permanncia no servio, preenchidos os requisitos previstos na Constituio. Desta forma, se o cargo ocupado por um servidor estvel for extinto ou declarado desnecessrio, ele no ser excludo da administrao, pois se estvel, est assegurado no servio. Assim, ser colocado em disponibilidade remunerada, conforme dispe o artigo 41, 3, da Constituio Federal. 4.1.1. Aquisio da estabilidade A aquisio da estabilidade, como visto, depende do preenchimento dos requisitos fixados no artigo 41 da Constituio Federal: - nomeao para cargo de provimento efetivo, em virtude de aprovao em concurso pblico; - aprovao em estgio probatrio de 03 (trs) anos; - aprovao em avaliao especial de desempenho, por comisso instituda para essa finalidade, conforme exigncia no artigo 41, 4. da Constituio Federal. 4.1.2. Perda do cargo Uma vez adquirida a estabilidade, o servidor, de acordo com o artigo 41, 1, somente poder perder o cargo em 03 (trs) hipteses: - por sentena judicial com trnsito em julgado; - por processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; - por insuficincia de desempenho. 4.2. Vitaliciedade Vitaliciedade a garantia atribuda determinados agentes pblicos expressamente pela Constituio Federal, que lhes assegura a permanncia no cargo, preenchido certo requisito. Aqui, o elemento permanncia mais intenso. O art. 95 da CF prev essa garantia aos membros do Poder Judicirio, o art. 128, pargrafo 5, I, a, da CF, aos membros do Ministrio Pblico, e o art. 73, pargrafo 3., da CF, aos membros do Tribunal de Contas. 4.2.1. Aquisio da vitaliciedade A aquisio de vitaliciedade se dar aps dois anos de exerccio do cargo pblico, se o ingresso for por concurso pblico, ou logo aps a posse se por indicao (Ministros dos Tribunais Superiores, por exemplo). 4.2.2. Perda do cargo Uma vez adquirida a vitaliciedade, o agente pblico somente poder perder o cargo por meio de sentena judicial transitada em julgado.
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5. Provimento em cargo Consiste no ato de designao de algum para titularizar cargo pblico. ato de competncia dos chefes de poderes. Pode haver delegao de tal competncia. Os provimentos podem ser de vrios tipos: Nomeao: provimento autnomo de servidor em cargo pblico; Promoo: ato de designao para titularizar cargo superior da prpria carreira. Trata-se de ato de provimento derivado vertical; Readaptao: ato de designao para titularizar cargo compatvel com a limitao fsica ou mental que advier ao agente pblico; Reverso: ato de designao para que o aposentado volte a tiularizar cargo, por no mais persistir os motivos da aposentadoria; Aproveitamento: ato de designao do que estava em disponibilidade para que volte a titularizar cargo pblico; Reintegrao: ato de designao do ilegalmente desligado para titularizar o cargo pblico; Reconduo: o retorno do servidor estvel ao cargo que dantes titularizava, por ter sido inabilitado no estgio probatrio ou por ter sido desalojado pela reitegrao daquele cuja vaga ocupou. 6. Investidura Consiste na posse do cargo. somente a partir desse ato que se forma entre o agente e a Administrao pblica uma relao jurdica, passando a incidir todos os deveres e direitos. A partir de ento, h titularidade do cargo, ficando o agente sujeito exonerao. 7. Entrada em exerccio Trata-se do incio do exerccio da atividade ligada ao cargo, incidindo os efeitos remuneratrios e previdencirios. 8. Acumulao remunerada de cargos e empregos vedada, em regra, a acumulao remunerada de cargos e empregos na Administrao Pblica, concluso que se extrai da redao do artigo 37, XVI, da Constituio Federal. Dentro deste contexto, oportuno consignar que esta vedao estende-se, tambm, para empregos e funes, na administrao direta e indireta e ainda nas sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico, consoante o disposto no inciso XVII do mesmo artigo. Por outro lado importante dizer que, excepcionalmente, o mesmo artigo 37, inciso XVI, em sua parte final , permite a acumulao remunerada de cargos desde que cumpridos os seguintes requisitos: 1) que exista compatibilidade de horrios; 2) que o resultado dessa acumulao no ultrapasse os subsdios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; 3) que recaia sobre uma das hipteses previstas no prprio dispositivo nas alneas a, b e c. Vejamos: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro tcnico cientifico e;
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c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais da rea de sade, com profisses regulamentadas. Por fim, cumpre observar que as hipteses autorizadoras desta acumulao no se esgotam nas alneas deste dispositivo, podendo-se encontrar outras ao longo da Constituio Federal: a que aparece no art. 95, nico, inciso I, e no art. 128, pargrafo 5., II, d, ambos da CF, em relao aos magistrados e membros do Ministrio Pblico, respectivamente, acumulao com um cargo ou funo de professo; e a prevista no art. 38, III, da CF, em relao aos vereadores, desde que haja compatibilidade de horrios. 9. Remunerao dos servidores pblicos Este tema, encontra-se disciplinado no artigo 37, inciso XI, da Constituio Federal, com a redao oferecida pela EC 41/03. O referido dispositivo estabelece como teto de remunerao na Administrao Pblica, o valor percebido, ttulo de subsdio pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Este teto se aplica a todos aqueles que estejam dentro da administrao titularizando cargos, empregos, mandatos, recebendo subsdio ou vencimentos, na administrao direta ou indireta, estejam ou no em atividade, bem como para aqueles que acumulam cargos ou empregos. Importante observar que neste teto esto includas as vantagens de qualquer natureza percebidas pelo servidor. Dentro deste contexto, oportuno lembrar que o conceito de subsdio bem como a lista daqueles que devem ser remunerados desta maneira, encontra-se prevista no artigo 39, 4., da Constituio. Por fim, saliente-se que a remunerao em regra, irredutvel. (art. 37, XV, da CF), a menos que esteja sendo percebida em desacordo com a Constituio. 10. Aposentadoria As regras constitucionais para a aposentadoria dos servidores pblicos, esto disciplinadas no artigo 40 da Constituio Federal. 10.1. Natureza do sistema Tem natureza contributiva, ou seja, s se aposentam os servidores que tenham contribudo de alguma maneira para a sua manuteno. Por outro lado, surgem como destinatrios deste sistema, somente os servidores que titularizam cargos em carter efetivo, o que exclui os servidores que titularizam cargos em carter temporrio, e empregos, conforme o disposto no artigo 40, 13, da CF. 10.2. Modalidades de aposentadoria So trs as modalidades de aposentadoria previstas no artigo 40, 1: - aposentadoria por invalidez; - aposentadoria compulsria; - aposentadoria voluntria.
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10.2.1. Aposentadoria por invalidez Prevista no artigo 40, 1, I, apresenta como fato gerador a invalidez em carter permanente. Os proventos em regra so proporcionais, e excepcionalmente integrais quando a invalidez for resultante de acidente em servio, molstia profissional, doena grave, contagiosa ou incurvel. 10.2.2. Aposentadoria compulsria Prevista no artigo 40 1., II apresenta como fato gerador o atingimento do limite mximo de idade, 70 anos. Os proventos sero sempre proporcionais ao tempo de contribuio. Ateno: A aposentadoria compulsria configura um ato vinculado, pois o administrador est totalmente preso ao enunciado da lei no existindo espao para um juzo de valores, de convenincia e oportunidade. 10.2.3. Aposentadoria voluntria Prevista no artigo 40, 1., inciso III, aquela requerida pelo prprio servidor, cumpridos os requisitos ali estabelecidos: - O servidor dever contar com 10 (dez) anos de servio; - 5 (cinco) dos quais no cargo em que se der a aposentadoria.. A aposentadoria voluntria poder se verificar com proventos integrais ou proporcionais sendo que os requisitos variam para homens e mulheres: - proventos integrais para homens: 60 anos de idade e 35 anos de contribuio; - proventos integrais para mulheres: 55 anos de idade e 30 anos de contribuio; - proventos proporcionais para homens: 65 anos de idade; - proventos proporcionais para mulher: 60 anos de idade. Por fim, importante dizer que essas trs modalidades de aposentadoria no esgotam a matria, conforme se verifica da redao do art. 40, 4 da CF, que autoriza a criao das aposentadorias especiais para os casos de atividades exercidas sob condies especiais ou que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. Como, por exemplo, para os radiologistas, os mineradores que ficam constantemente sob situao de insalubridade que, por fora deste aspecto, se aposentam com um tempo menor de contribuio. 11. Vacncia ou desinvestidura dos cargos pblicos Consiste no desligamento do agente pblico o cargo, emprego ou funo. Cumpre consignar que as hipteses de vacncia dos cargos pblicos encontram-se descritas no artigo 33 da Lei 8.112/90 podendo-se encontrar variaes em nvel de legislao estadual e municipal: exonerao, demisso, promoo, readaptao, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulvel e falecimento. Falecimento: morte do agente; Aposentadoria: transferncia para inatividade remunerada; Perda do cargo, emprego ou funo: desligamento em virtude de sentena judicial em ao penal ou de improbidade administrativa. Dispensa: desligamento do empregado pblico, sem que haja justa causa; Demisso: desligamento por justa causa quando h infrao disciplinar;
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Exonerao: desligamento a pedido ou de ofcio (de forma imotivada; cargo em comisso; de forma motivada; no satisfao de estgio probatrio smula 21 do STF; para atender limite de despesas com pessoal ativo e inativo art. 169, pargrafo 4., da Lei de Responsabilidade Fiscal) , sempre com carter no punitivo.
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CAPTULO X DIREITO DE PROPRIEDADE
O direito de propriedade encontra-se relacionado entre os direitos fundamentais conforme previso estabelecida no caput do artigo 5 da Constituio Federal, surgindo, portanto, como clusula ptrea. Esse direito estende-se para os bens mveis, imveis, materiais e imateriais, surgindo como exemplo deste ltimo a propriedade sobre direitos autorais. 1. Definio Diante da ausncia de definio na Constituio pode-se lanar mo daquela prevista no Cdigo Civil que em seu artigo 1.228 estabelece: o direito de usar gozar, usufruir e dispor de um bem e de reav-lo de quem quer que injustamente o esteja possuindo. Ateno: Esse direito no absoluto porque o proprietrio poder perder o bem se no der a ele uma funo social, conforme artigo 5., XXIII. Assim, oferecer funo social a uma propriedade no representa um direito, mas um exemplo de dever fundamental. De outra parte, importante observar que a Constituio, pela primeira vez, houve por bem estabelecer o conceito de funo social para a propriedade urbana e rural. Dentro deste contexto, tem-se que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s diretrizes estabelecidas no plano diretor ( artigo 182, 2.). Por sua vez, definiu Plano diretor como sendo o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana (artigo 182, 1). Em outras palavras, o diploma legal encarregado de fixar as regras que permitiro a uma cidade crescer de forma ordenada. A importncia deste tema deve-se a um movimento que se acentuou muito nas ltimas dcadas consistente em uma migrao ampla das pessoas para as cidades em busca de novas oportunidades de emprego, em busca de melhoria de condies de vida, fazendo com que elas crescessem muito, porm de forma desordenada, transformando seu espao em um verdadeiro caos urbano. Dentro deste contexto, entre outras medidas o plano diretor estabelece um mapeamento das cidades, estabelecendo zonas residenciais, comerciais, de preservao ambiental. Desta forma, se o imvel urbano no atende as diretrizes fixadas no plano diretor ele no cumpre com a sua funo social, caracterizando-se uma inconstitucionalidade. Assim, se determinado proprietrio de um imvel urbano localizado em uma zona residencial fica desempregado e resolve construir um comrcio nessa propriedade, descumprindo as diretrizes do plano diretor, como conseqncia, no dar a ela funo social. Da mesma forma, quando certo proprietrio deixa seu imvel vazio para fins de especulao imobiliria, pois ouviu dizer que no futuro sero feitas inmeras obras que implicaro em valorizao da propriedade, tambm no est obedecendo funo social. Delineado o conceito de funo social para imveis urbanos, importante agora verificar quais as sanes previstas pela Constituio em caso de descumprimento de suas diretrizes. Elas esto previstas no artigo 182, 4., e sero melhor analisadas no item seguinte e incidiro de forma sucessiva.
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2. Sanes por descumprimento da funo social 2.1 Edificao ou parcelamento compulsrio Obrigao atribuda ao proprietrio de construir ou parcelar seu imvel devendo-se respeitar os prazos para a apresentao da planta bem como para o termino da obra previstos na lei 10257/2001. (Estatuto das Cidades). 2.2 Incidncia de IPTU progressivo Sano atravs da qual comea a incidir, de forma progressiva, sobre o imvel, o IPTU que passara anualmente a crescer em progresso geomtrica, nos limites estabelecidos pela lei 10257/2001. 2.3 Desapropriao Incidindo esta sano, o proprietrio desapropriado ter direito indenizao assim como aquele que desapropriado por razes de interesse pblico. A diferena est em que aquele que desapropriado por razes de interesse pblico , conforme artigo 5. XXIV, ter direito a uma indenizao prvia , justa e em dinheiro, porque no cometeu nenhuma irregularidade J aquele que desapropriado por razes de no atendimento funo social da propriedade, ter tambm direito a uma indenizao que, no entanto, no ser nem justa, nem prvia e nem em dinheiro. Ateno: essa indenizao no ser justa, nem prvia e nem em dinheiro porque tem natureza de sano. Essa indenizao ser paga em ttulos da dvida pblica, (182, 4, III da CF), resgatveis em at 10 anos. Em relao propriedade rural cumprir ela sua funo social, quando atender simultaneamente as quatro exigncias relacionadas no artigo 186. Assim, a propriedade rural cumpre com a sua funo social quando o seu uso for racional e adequado, respeitando as questes ambientais, as relaes de trabalho bem como as necessidades do proprietrio e dos trabalhadores. Na hiptese de uma s destas exigncias no ser cumprida, incidir desapropriao com indenizao paga em ttulos da dvida agrria, resgatveis em at 20 anos, na forma do artigo 184. Ateno: A desapropriao para fins de reforma agrria no poder incidir sobre a pequena e mdia propriedade bem como sobre a propriedade produtiva, nos termos do artigo 185 da Constituio Federal. 3. Meios de interveno na propriedade Como visto, no sendo o direito de propriedade um direito absoluto, pode-se cogitar da existncia de meios de interveno, destacando-se: Desapropriao, Confisco, Requisio, Ocupao, Limitao, Servido e Tombamento.
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3.1. Desapropriao Desapropriao um meio de interveno na propriedade atravs do qual ela transferida compulsoriamente, por razes de interesse pblico ou por descumprimento da funo social do bem mediante pagamento de indenizao nos termos previstos pela Constituio. Da definio apresentada resulta claro que a transferncia da propriedade no depende de concordncia do desapropriado. Outrossim, devero estar configuradas as razes de interesse pblico que justificaram a edio do decreto. Alis, o conhecimento do motivo revela-se importante para que o expropriado saiba qual ser o perfil da indenizao, posto que se for fundamentada com base no interesse pblico, ser prvia, justa e em dinheiro, conforme dispe o artigo 5, XXIV da Constituio. No entanto, se for por descumprimento da funo social a indenizao no ser nem prvia, nem justa nem em dinheiro, e sim em ttulos da dvida pblica ou agrria, no prazo de 10 ou 20 anos, dependendo da localizao urbana ou rural do imvel. Por outro lado, importante observar que a competncia para legislar em matria de desapropriao foi atribuda em carter privativo para a Unio, de acordo com artigo 22, II, da Constituio. Assim, Estados, Municpios e o Distrito Federal no podero editar leis, mas podero desapropriar, desde que observadas as regras previstas em legislao federal. Ateno: A norma bsica em matria de desapropriao o Decreto-lei 3365/41. Ainda em relao desapropriao importante anotar que este procedimento apresenta duas fases diferentes:uma inicial chamada de fase declaratria e uma posterior chamada de executiva ou executria. A fase declaratria consiste na publicao de um decreto expropriatrio que deve apresentar como contedo mnimo: a finalidade a ser alcanada; o fundamento e a rea objeto da desapropriao, de forma a permitir um controle de legalidade pelo Judicirio. Desta forma, se um imvel desapropriado para a construo de uma delegacia e em verificando-se que em verdade no construram nenhuma delegacia mas sim um hotel, caracterizado estar o desvio de finalidade, ou tredestino, por no retratar nenhuma situao de interesse pblico. Configurado o desvio de finalidade, de acordo com a redao estabelecida no artigo 519 do Cdigo Civil ter o expropriado direito de preferncia pelo preo atual da coisa. Como cedio o direito de preferncia direito pessoal, gerando direito a perdas e danos se violado. A segunda fase da desapropriao, a executria ou executiva, aquela em se busca equacionar a questo relacionada ao valor a ser pago a titulo de indenizao. Em se verificando um acordo entre o poder pblico e o expropriado quanto ao valor a ser pago a ttulo de indenizao, esta fase se desenvolve na esfera administrativa. No existindo um acordo, esta fase se desenvolve perante o poder judicirio atravs de uma ao de desapropriao que ter por objeto nico a discusso acerca do valor a ser pago a ttulo de indenizao. Esta medida judicial regida pelo decreto 3.365/41, aplicando-se em carter subsidirio o Cdigo de Processo Civil. Ateno: Este decreto prev a possibilidade do poder pblico, proposta a ao, pleitear, se houver a caracterizao de urgncia, a imisso provisria na posse, situao que ser decidida pelo magistrado, mediante a realizao de um deposito prvio para o ressarcimento do expropriado pela sua perda prematura. Por fim, oportuno o registro acerca de duas modalidades de desapropriao: a indireta (promovida ao arrepio das disposies legais) e a desapropriao por zona que acaba
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envolvendo rea maior do que a prevista para a realizao das obras tendo em vista a existncia de planos para uma futura ampliao ou at mesmo para fins de especulao imobiliria de acordo com o decreto 3.365/41 3.2. Confisco Meio de interveno na propriedade atravs do qual ela transferida compulsoriamente, sem pagamento de indenizao em se verificando a hiptese descrita no artigo 243 da Constituio, vale dizer, quando se encontrar em uma propriedade plantao ilegal de psicotrpicos. 3.3. Requisio Meio de interveno na propriedade em que a posse transferida compulsoriamente em se verificando a hiptese descrita no artigo 5., XXV, da CF, ou seja, em se verificando uma situao de iminente perigo pblico. Dar-se , por exemplo, se quando o imvel estiver localizado em uma posio estratgica para combater um fenmeno da natureza, um tufo, um furaco, uma tempestade, um vendaval ou um incndio de grandes propores. Ateno: Se durante o perodo de transferncia da posse do bem houver danos no imvel, o proprietrio ter direito indenizao. 3.4. Ocupao Meio de interveno na propriedade de imvel no edificado, de foram, transitria, remunerada ou gratuita, com o objetivo de executar obras, servios ou atividades pblicas. Prev o art. 36 da Dec.-Lei 3.665/41 a ocupao de terrenos no edificados vizinhos a obras e necessrios sua realizao. O proprietrio tambm ter direito a indenizao em se verificando danos ao imvel durante o perodo em que a posse foi transferida. 3.5. Limitao Meio de interveno na propriedade que traz restries quanto ao uso, de carter geral e gratuito. A restrio geral porque que atinge a todos, no dando, pois, direito a indenizao. O proprietrio de um imvel no poder nele construir o que quiser, pois dever respeitar o zoneamento. Outrossim, ainda que cumprido este requisito, dever apresentar uma planta, obter uma licena para construir. Essas restries valem para todos no se podendo cogitar de pagamento de indenizao. Trata-se de limitao administrativa. 3.6. Servido nus real de uso imposto pela Administrao a um bem particular de carter especfico e oneroso, com o objetivo de assegurar a realizao de obras ou servios pblicos. Assim o , a passagem de uma rede eltrica por algumas propriedades. E tambm, a passagem de uma rede de tubulao de gua ou leo por algumas propriedades apenas. E ainda, a instalao de placas indicativas de ruas em imveis particulares, dentre outros.
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Apenas o que importar em desvalorizao do bem podendo ser objeto de indenizao. 3.7. Tombamento Meio de interveno na propriedade que traz restries quanto ao uso, especificas e onerosas, que incidem por razes culturais, artsticas ou histricas. Dar-se- o tombamento, por exemplo, de um bem por fora de sua arquitetura que remonta ao sculo XIX. Ateno: Tombar um bem no significa derrubar um bem, mas apenas estabelecer restries quanto ao uso do imvel. Sobre este tema oportuno esclarecer que mesmo tombado o imvel poder ser alienado, desde que conste no registro de imveis a restrio que sobre ele incide. Por outro lado, o proprietrio do bem tombado ter direito a indenizao se tiver despesas com a manuteno das caractersticas do imvel que geraram o tombamento. Por fim, conveniente observar que o tombamento o nico meio de interveno que traz restries sobre os imveis vizinhos que tambm no podero ter nenhuma construo, que tire ou diminua a visibilidade do bem tombado. Assim ocorre com muitos lanamentos imobilirios em So Paulo em que so feitos e usam como chamariz o fato de estarem muito prximos do Parque do Ibirapuera, que um bem tombado pelo patrimnio pblico. Nesse caso, o lanamento imobilirio ter de manter distncia mnima do Parque estabelecida por legislao municipal, conforme disposio estabelecida no artigo 30, incisos VIII e IX, da Constituio.
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CAPTULO XI BENS PBLICOS
1. Classificao A principal classificao dos bens pblicos encontra-se prevista no artigo 99 do Cdigo Civil: bens de uso comum, de uso especial e os chamados bens dominiais ou dominicais. Para se compreender esta classificao, utilizaremos como fio condutor o critrio da sua destinao. 1.1. Bens de uso comum So aqueles destinados ao uso indistinto de toda a populao, de forma gratuita ou onerosa. Exemplo: Mares, ruas, praas, estradas. Ruas so bens de uso comum gratuitos, e estradas so exemplos de bens de uso comum onerosos (pedgio). 1.2. Bens de uso especial So aqueles destinados a uma finalidade especifica. Exemplo: Reparties pblicas, quartis, bibliotecas pblicas, teatros pblicos, escolas pblicas, estdios, (Maracan, Pacaembu, Mineiro), ginsios ( Ibirapuera, maracanzinho ), aeroportos, rodovirias. 1.3. Bens dominicais So aqueles que no tm destinao alguma nem de uso comum, nem de uso especial. So as chamadas terras devolutas. 2. Afetao Afetar um bem significa conferir a ele uma destinao especfica. Desafetar o processo inverso, retirar do bem a destinao que antes possua. Os bens pblicos que esto afetados a uma determinada finalidade so apenas os de uso comum e os de uso especial. 3. Regime jurdico dos bens pblicos Esse regime jurdico composto basicamente por trs caractersticas: inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. 3.1. Inalienabilidade Por esta caracterstica, os bens pblicos em regra no podem ser alienados. Excepcionalmente se pode cogitar da sua alienao desde que preenchidos alguns requisitos: caracterizao de interesse pblico; abertura de licitao na modalidade de concorrncia pblica ou de leilo; realizao de uma pesquisa prvia de preos; desafetao e autorizao legislativa em se tratando de bens imveis.
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3.2. Imprescritibilidade Por esta caracterstica os bens pblicos no podem ser adquiridos por usucapio, de acordo com a previso estabelecida nos artigos 183, 3, e 191, pargrafo nico, da Constituio Federal. 3.3. Impenhorabilidade Por esta caracterstica bens pblicos no podem ser objeto de penhora em razo das regras previstas no artigo 100 da CF para a execuo em face da Fazenda Pblica. Ateno: A execuo em face da Fazenda Pblica feita atravs da expedio de precatrios que sero liquidados na ordem cronolgica da sua apresentao, sob pena da incidncia de uma das sanes ali previstas: seqestro de verbas pblicas, crime de responsabilidade. Desta forma, a possibilidade de penhora implicaria em quebra desta ordem cronolgica, o que no se pode admitir. 4. Instrumentos para transferncia de uso dos bens pblicos Os principais instrumentos utilizados para a transferncia do uso de bem pblicos so: a autorizao, a permisso, e a concesso de uso. Encontrando-se a diferena entre eles no grau de precariedade de cada um. 4.1. Autorizao de uso um ato administrativo precarssimo, atravs do qual, por um perodo extremamente curto, transfere-se o uso de bens pblicos para particulares, no seu interesse. Exemplo: Pedido de fechamento de uma rua por um final de semana, para a realizao de uma festa junina. A rua um bem pblico, e o seu uso por particulares depende de autorizao. 4.2. Permisso de uso um ato administrativo precrio atravs do qual transfere-se sem prazo determinado o uso de bens pblicos para particulares, observando o interesse pblico. A precariedade ainda existe, mas em carter menos intenso, porque a transferncia do uso vem por um perodo um pouco maior. Exemplo: Instalao de uma banca de jornal em um espao pblico; de box em Mercado Municipal Ateno: Se houver mais de um interessado em ter o uso desse bem pblico ter de ser aberta licitao. 4.3. Concesso de uso um contrato administrativo atravs do qual, por prazo determinado, transfere-se o uso de bens pblicos para particulares. Ateno: Nessa modalidade no h que se falar em precariedade, pois no um ato unilateral e sim um contrato por prazo determinado.
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normalmente utilizada para empreendimentos de maior vulto, que demandem maior gasto e, portanto, maior tempo para a obteno de retorno. Exemplo: Construo de um restaurante ou de uma lanchonete em aeroportos, rodovirias etc.
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CAPTULO I REGIME JURDICO DA ADMINISTRAO

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CAPTULO II PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO

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CAPTULO III PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA

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CAPTULO IX AGENTES PBLICOS

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CAPTULO X DIREITO DE PROPRIEDADE

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CAPTULO XI BENS PBLICOS

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