A AUDINCIA PRELIMINAR NO PROCESSO CIVIL * GIUSEPPE TARZIA **

1) As recentes reformas do processo civil, no Brasil e na Itlia, chamam a ateno sobre o tema central da organizao da fase preparatria do processo de conhecimento. Refiro-me em particular ao novo texto do artigo 331 do Cdigo de Processo Civil brasileiro, introduzido pela lei n 8.952 de 13 de dezembro de 1994, e ao novo texto dos artigos 180 e 183 do Cdigo de Processo Civil italiano, como resulta das leis de reforma n 353 de 26 de novembro de 1990 e n 534 de 20 de dezembro de 1995. Como foi relevado na doutrina brasileira1 os processualistas da Amrica do Sul vm insistentemente alvitrando a insero de uma audincia preliminar no procedimento de seus pases, com o trplice escopo de incentivar a conciliao, sanear o processo e delimitar a instruo a ser feita. Seria certamente intil que, nesta sede, me demorasse a ilustrar a fundo a concepo da audincia preliminar, to profundamente arraigada na cultura latino-americana. Este conceito, as suas origens, a sua histria, as mltiplas funes desta audincia foram admiravelmente ilustradas na Exposio de Motivos ao Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil modelo para Ibero-Amrica: exposio firmada pelos Professores Adolfo Gelsi Bidart, Luis Torello e Enrique Vescovi2. So, pois, muito mumerosas as contribuies cientficas dos juristas espanhis e da Amrica do Sul ao aprofundamento deste tema. Permitam-me recordar, entre muitos, os escritos de Fairen Guillen e de

* Conferncia pronunciada em 25.09.96, no 1 Congresso Genesis - Revista de Direito Processual Civil, realizado em Foz do Iguau - PR. Traduo de Clayton Maranho, Professor de Direito Processual Civil da Pontifcia Universidade Catlica do Paran, sob autorizao do autor. ** Professor Ordinrio de Direito Processual Civil da Universidade de Milo - Itlia.
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Cfr. Dinamarco, A reforma do Cdigo de Processo Civil, S. Paulo, 1995, p. 114. Cfr. El Codigo procesal civil modelo para Iberoamerica, texto del Anteproyecto, Montevideo, 1988, p. 52 ss.
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2 Montero Aroca3, e ainda de Gelsi Bidart, de Vescovi, de Berizonce4 e, globalmente, as anlises que tm sido dedicadas pela vossa rica e profunda doutrina ao exame do problema, antes e depois da nova norma. A minha tarefa vem, pois, razoavelmente restringida. No pretendo tornar a percorrer toda a histria conceitual da audincia preliminar, nem os seus alternados acontecimentos nas legislaes europias e latino-americanas. Ao contrrio, talvez possa ser til indicar, antes de tudo, como a ideologia desta audincia esteve presente nos projetos de reforma do Cdigo de Processo Civil italiano e qual fora a sua atuao nas reformas italianas mais recentes, no direito hoje vivente. Creio que, partindo deste exame e do confronto com os cdigos processuais dos outros pases, e em primeiro lugar com a vossa recente reforma, se possa extrair algumas reflexes crticas sobre os limites nos quais tal ideologia pode encontrar correspondncia no desenvolvimento efetivo do processo civil. 2) Agindo sobre este caminho, o jurista italiano deve retornar mais uma vez a Giuseppe Chiovenda e, precisamente, exposio por ele desenvolvida sobre o projeto de reforma do procedimento - por ele elaborado para a chamada Comisso para o ps-guerra -, publicado em 1920. Em tal exposio5 o Maestro italiano, antes de tudo, coloca em confronto o sistema alemo, algumas leis suas e a legislao austraca. Repele o sistema da lei alem de ento, na qual as partes so citadas diretamente a comparecer audincia, na qual se deve preparar [trattare] a causa, observando que se encontram neste modo reunidas na mesma audincia todas as questes suscitadas pelo requerido, compreendidas as questes preliminares, para as quais s vezes pode ser oportuno providenciar o preparo [trattazione] em separado, e que a falta de um prvio exame por parte do presidente e de qualquer preparao judicial acerca da instruo influi negativamente sobre a celeridade do processo. O sistema austraco , ao contrrio, adotado pelo projeto tendo-se em considerao as vantagens intrnsecas que apresenta a audincia preliminar. Segundo Chiovenda oportuno que, to logo surgida a lide, tenha lugar um primeiro encontro entre as partes e o juiz, antes de cada outro ato. De fato, o xito da audincia preliminar pode ser tal que se torne mesmo intil qualquer
Conferncia ao seminrio internacional sobre La necesidad de gestiones preparatorias en el sistema procesal civil chileno realizado em Santiago do Chile, de 19 a 21 de julho de 1995 e intitulada La determinacion del objetivo de la litis. Experiencia espaola y comparada, que oferece uma completa anlise do tema na perspectiva do direito comparado. 4 Este ltimo publicado na Rivista di diritto processuale, 1992, p. 821 ss., sob o ttulo Ludienza preliminare nel codice di procedura civile modello per liberoamerica, que contm, tambm, uma ampla bibliografia sobre o assunto. 5 Chiovenda, Saggi di dir. proc. civ., vol. II, p. 1 ss. a p. 91 ss.
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3 outro ato. Alm disso, relativamente a algumas excees do requerido, que devem argir-se antes de qualquer outra, recomendvel que encontrem a sua sede nesta audincia proposital, onde talvez, aps a primeira troca de idias entre as partes e o juiz, o requerido poder determinar-se a prop-las ou a renunci-las. Tudo isto no exclui a utilidade de um novo comparecimento perante o presidente, aps ocorrida a troca dos escritos preparatrios, como no exemplo das leis suas: o presidente poder, onde ocorra, determin-lo com o fim de esclarecer os pontos que permaneceram obscuros na exposio dos fatos, de reparar as eventuais omisses, de tomar acordos respeito dos meios de prova a serem predispostos e em geral de encaminhar requerimentos s partes e provocar-lhes as alegaes que entenda oportunas. Segundo estas linhas, a audincia preliminar (art. 114 do projeto) fundamentalmente destinada, alm da constituio das partes: 1) tentativa de conciliao; 2) proposio das excees impeditivas (lites ingressum impedientes) e das demandas de interveno de terceiros ao processo; 3) s eventuais sentenas sobre renncia demanda ou sobre reconhecimento da demanda e s sentenas contumaciais (revelia); 4) aos eventuais provimentos de urgncia. Pode, alm disso, servir preparao do debate oral para a instruo [trattazione] do mrito. O projeto Chiovenda, como se sabe, no se converteu em lei, ao par daqueles sucessivamente redigidos por outros ilustres Maestros italianos, como Carnelutti e Redenti. Mas, embora na diversidade de algumas solues, encontra-se tambm no projeto Carnelutti de 1926 (art. 211 e seguintes) a distino entre a primeira audincia de instruo e a audincia para a assuno das provas e para a discusso. A primeira audincia destinada proposio, sob pena de decadncia, das excees processuais e eventual renncia ou reconhecimento da demanda, tentativa de conciliao e, no obtida esta, fixao do nmero dos escritos defensivos preparatrios e dos prazos dentro dos quais devero ser alternados entre as partes. 3) Permanecida estranha ao processo ordinrio, tambm no novo Cdigo de Processo Civil de 1942, a audincia preliminar encontra, ao contrrio, um primeiro reconhecimento legislativo no processo do trabalho, profundamente reformado em 1934. Ela a primeira audincia do processo e se desenvolve somente perante o presidente. O processo se desenvolve em trs audincias, que a doutrina e a

4 prtica de ento, mas no a lei, chamam de udienza preliminare, udienza di istruzione, udienza di decisione. Como observa o mais autorizado estudioso daquele processo6 a audincia preliminar destinada predominantemente determinao do contedo da lide e proposio das excees processuais (litis ingressum impedientes). Retorna-se assim, substancialmente, ao projeto de Chiovenda no que concerne ao contedo desta audincia; mas a resoluo das questes preliminares e a determinao de quais provas produzir expressamente reservada sucessiva audincia de instruo. Mas, a audincia preliminar no devia ter vida fcil na Itlia, nem em matria trabalhista. A reforma do processo do trabalho de 1973 , de fato, inspirada idia de uma nica audincia de discusso (art. 420 do C.P.C.), na qual - segundo uma concepo rigorosa da oralidade - devem concentrar-se todas as fases do processo: a preparao, a instruo, a deciso, e portanto todas as atividades preliminares, a contestao da lide, a tentativa de conciliao, a determinao de quais provas produzir, a discusso e a sentena. um modelo abstrato, que encontrou correspondncia na prtica do novo processo somente nas causas simples, nas quais no seja necessria uma instruo complexa. 4) Exatamente o novo processo do trabalho tem sido, todavia, o estmulo para retomar a iniciativa para uma reforma geral do processo civil. O encargo foi dado - e no podia ser diversamente - a Enrico Tullio Liebman, presidente de uma comisso que reestruturou completamente o processo de conhecimento, como processo perante o juiz nico. Como nota Liebman7, este projeto, publicado em 1977, partia da idia que era necessria, pela grande variedade das controvrsias civis, uma disciplina muito mais elaborada e articulada daquela bastante esquemtica, oferecida pela lei de 1973 sobre o processo do trabalho. Reaparece, assim, a audincia preliminar, que tem a funo de preparar a audincia principal de instruo e debate, desimpedindo o terreno das eventuais questes preliminares ou de nulidade dos atos e admitindo os meios de prova propostos pelas partes ou dispostos de ofcio. Ela, pois, segundo Liebman, destinada a operar como um filtro, que resolve e elimina as questes preliminares ou de contorno e transfere audincia principal uma causa j depurada das escrias e reduzida s questes decisivas de fato e de direito.
Nicola Jaeger, Le controversie individuali del lavoro, Padova, 1936, p. 220. Prospettive per una riforma del processo civile di cognizione, in Rivista di diritto processuale, 1977, p. 425 ss.
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5 E, com efeito, o projeto prev que naquela audincia tenha lugar o controle de regularidade do contraditrio (art.171), a deciso das questes processuais (art. 172), o interrogatrio das partes e a tentativa de conciliao (art.173). Se esta tentativa no tem sucesso, na mesma audincia (art. 174) o juiz: a) salienta s partes, nos limites das demandas e excees propostas, as eventuais lacunas na exposio dos fatos e dos elementos de direito e nas dedues probatrias; b) indica as questes de mrito relevveis de ofcio; c) dispe de ofcio a admisso dos meios de prova no reservados s partes; O juiz, alm disso, na mesma audincia preliminar, se entende que a causa possa ser definida sem assuno de meios de prova, convida as partes discusso e prolata a sentena, dando imediata leitura do dispositivo. Todavia, a requerimento de parte, o juiz pode assinar um prazo peremptrio para o depsito de memoriais, para precisar e, quando for necessrio, modificar as demandas, excees e concluses j formuladas e completar a deduo dos meios de prova e a produo dos documentos, reenviando a causa outra audincia. Uma primeira deduo se impe. No projeto querido por aquele, que para muitos entre ns o comum Maestro, a exigncia de concentrar no suprime a necessria elasticidade do processo. A audincia preliminar nica somente a expresso de uma tendncia: uma eventualidade que pode no se realizar diante da exigncia das partes em completar, aps o interrogatrio, a definio do thema decidendum, os requerimentos de prova e a produo de documentos. Esta estruturao foi substancialmente reproposta no projeto de lei de delegao por um novo Cdigo de Processo Civil, redigido por uma nova comisso presidida pelo Prof. Liebman e apresentado ao Senado da Repblica, sem sucesso, em 19818. O projeto prev, entre outros (ponto13), que o processo ordinrio de conhecimento se desenvolva normalmente em duas audincias, uma preliminar e uma de instruo [trattazione] e discusso com possibilidade de trocas de defesas escritas, dentro de prazos peremptrios pr-fixados pela lei ou concedidos pelo juiz na fase preliminar e naquela de discusses. A audincia preliminar destinada deciso com efeitos preclusivos das questes processuais, ao interrogatrio das partes e fixao dos prazos da controvrsia. 5) Venho reforma de 1990, que j tive a honra de ilustrar no ano passado no Congresso Internacional organizado pelo Instituto Brasileiro de Direito
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O texto, com a exposio que o ilustra, foi publicado in Giustizia Civile, 1981, II, p. 315 ss.

6 Processual, e modificao encerrada por alguns decretos-lei e aps consolidada pela lei n 534, de 20 de dezembro de 1995. J a interpretao da lei de 1990 sobre este ponto no era pacfica. Como observei em Braslia, o ponto crtico era dado porm do nus, imposto ao ru, de apresentar na resposta, sob pena de decadncia, as eventuais demandas reconvencionais e as excees processuais e de mrito que no sejam conhecveis de ofcio (art. 167, 2). Observei ento que tinha sido introduzido um regime rgido de precluses, no s para as demandas reconvencionais, mas tambm para as excees em sentido estrito. As demandas reconvencionais, naturalmente, podero ser autonomamente apresentadas em processos distintos, e - se conexas - podero ser reunidas quela originria. Ficaro, em vez disso, preclusas as excees processuais, remetidas exclusiva deduo pelas partes e as excees de mrito (ou seja, fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito afirmado pelo autor) que possam ser deduzidas somente pela parte interessada9. Todavia, j segundo o direito vigente antes da reforma de 1990, o juiz instrutor tinha, ao que me parece, o poder de organizar adequadamente a fase preparatria. Ele podia reservar a primeira audincia de comparecimento verificao da regularidade do contraditrio e aos provimentos conseqentes. Podia assinar prazos s partes para rplica e trplica e reenviar outra data a primeira audincia de preparao [trattazione]: audincia que poderia ser transformada em uma audincia preliminar propriamente dita. Aps 1990 algum, como eu, admitia a separao entre primeira audincia de comparecimento e primeira audincia de preparao [trattazione]: admitida, mas no garantida pela lei, e deixada por isso a uma valorao discricionria do juiz instrutor. Mas esta opinio era firmemente contrastada por outros estudiosos. 6) Nesta situao, a reforma de 1995 estabeleceu expressamente a distino entre audincia de primeiro comparecimento e a primeira audincia de preparao [trattazione]. A primeira destas audincias destinada, textualmente (art. 180 do C.P.C.), verificao de ofcio da regularidade do contraditrio e, quando necessrio, emanao dos provimentos para a integrao do contraditrio em caso de litisconsrcio necessrio (art. 102); para o saneamento da citao (art. 164) e da demanda reconvencional (art. 167); para o saneamento dos defeitos de representao, assistncia e autorizao (art. 182) e dos vcios de notificao da citao (art. 291). Todos estes provimentos requerem naturalmente a fixao de uma outra audincia.
Cfr. minha conferncia O novo processo civil de cognio na Itlia, na Revista de Processo, n 79, 1995, p. 51 ss.
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7 A audincia de primeiro comparecimento todavia no destinada somente estes controles preliminares e aos saneamentos. O juiz, antes de tudo, poder e dever ocupar-se de todas as questes atinentes aos pressupostos processuais, que sejam relevveis de ofcio ou tenham sido j relevadas pelas partes, e exarar os provimentos conseqentes. A audincia , pois, destinada tambm ad ordinandum judicium, no sentido mais amplo. Como foi observado, so seu objeto todas as atividades atinentes s questes potencialmente idneas a absorver a preparao [trattazione] no mrito da causa10, ou tambm a transfer-la, por incompetncia, a outro juiz. O juiz instrutor, se o processo deve continuar perante ele, poder depois autorizar, a requerimento de pelo menos uma das partes, a apresentao de memoriais. Parece evidente que o juiz dever autorizar estes escritos defensivos ulteriores nas causas complexas e no naquelas simples, ou at maduras para a deciso. O Cdigo, portanto, d poderes ao juiz para uma preparao [trattazione] diferenciada para as causas simples em relao aquelas complexas. A norma, tambm, estabelece que em cada caso o juiz fixa data sucessiva para a primeira audincia de preparao [trattazione], assinando ao requerido um prazo peremptrio de, pelo menos, vinte dias antes de tal audincia, para a proposio das excees processuais e de mrito no relevveis de ofcio. Mas esta nova audincia, preparatria instruo [trattazione] do mrito, no ser fixada quando seja oportuna a deciso de uma questo processual impediente, sem necessidade de preparao [trattazione] sobre o mrito e de instruo (art. 187), ou a causa seja entendida em estado de ser decidida no mrito, e o requerido renuncie, pois, ao prazo para a proposio de excees. Alm disso, se todas as partes esto presentes - no s os defensores, mas tambm as partes, pessoalmente ou mediante seus procuradores, gerais ou especiais, habilitados ao interrogatrio livre e tentativa de conciliao - e se esto de acordo para uma imediata preparao [trattazione] e no existem vcios processuais a serem sanados, o juiz poder certamente antecipar audincia de primeiro comparecimento as atividades previstas pelo art. 183 do C.P.C. para a primeira audincia de preparao [trattazione]. Na mesma audincia de primeiro comparecimento podero, depois, ser concedidos, revogados e modificados os provimentos cautelares. A nova articulao da fase preparatria, resultante destas modificaes, no atribui, portanto, somente ao requerido, prazos mais idneos para a sua
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Cfr. Luiso, Il D.L. n. 238 1995 sul processo civile, in Giur. it., 1995, II, c. 241 ss, ac. 244.

8 defesa. Ela lhe consente, antes de tudo, completar sua linha defensiva, aps ter conhecido as provas produzidas pelo autor e aps ter controlado que este se tenha constitudo, pelo menos, na primeira audincia de comparecimento e, se isto no acontecer, em deixar extinguir o processo. As posies das partes vm em tal modo equilibradas. este o ponto central da nova disciplina. Esta consente tambm aos defensores em no levar as partes audincia para o interrogatrio, quando preciso ainda sanar os vcios iniciais do processo, ou tenham sido suscitadas questes processuais impedientes, que devem ser previamente resolvidas; e permite ao juiz no dar incio instruo propriamente dita do processo, se ambas as partes no tenham demonstrado em querer prossegu-lo. 7) No vigente direito italiano as atividades previstas pelo modelo abstrato da audincia preliminar so, portanto, divididas em duas audincias. de fato na segunda audincia - chamada primeira audincia de preparao [trattazione] - que tem lugar antes de mais nada, o interrogatrio livre das partes sobre os fatos da causa e a tentativa de conciliao, e, se esta no ocorre, o juiz deve assinalar s partes as questes conhecveis de ofcio, pelas quais entenda oportuno o debate. Imediatamente depois, na mesma audincia, o autor pode apresentar as demandas e excees que so conseqncia da demanda reconvencional ou das excees apresentadas pelo ru na resposta (art. 183 do CPC). Na mesma audincia ambas as partes podem precisar e sob autorizao do juiz, modificar as demandas, as excees e as concluses j formuladas. Esta frmula, porm, foi oportunamente corrigida na reforma de 1995. Desaparece a distino do regime entre a precisazione e a modificazione das concluses: ambas so livres s partes na primeira audincia di trattazione [de preparao], sem necessidade de uma autorizao do juiz. um reconhecimento da liberdade das partes nas alegaes durante a fase preparatria, porm dentro de uma seqncia lgica. Estabeleceu-se, tambm, que ambas as partes podero propor, em um prazo peremptrio, as excees conseqentes s demandas novas ou modificadas pela outra parte. 8) As analogias e as diferenas entre o sistema italiano - fundado agora, para a fase preparatria, sobre a distino entre primeira audincia de comparecimento e a primeira audincia de preparao - e o sistema brasileiro, podero surgir muito melhor nas contribuies dos conferencistas e expositores do vosso grande pas.

9 Gostaria de dedicar somente algumas reflexes aos ensinamentos, que me parece possam extrair-se no s da experincia italiana, mas tambm do direito comparado. A exigncia da concentrao processual to intensamente advertida perante aos tempos, normalmente longussimos, da justia civil - que parece como um mito, que deve ser realizado a todo custo. Esta exigncia, e a necessidade de uma estruturao do processo segundo uma ordem lgica, est certamente base da construo, terica e normativa, da audincia preliminar. Todavia, os dados oferecidos pelo direito comparado e aqueles que cada um de ns pode, talvez, extrair da experincia do processo no seu pas, levam a considerar este modelo mais como um programa ideal, a ser adaptado, depois, s circunstncias do caso concreto: um programa que pode atuar-se de modos muito diversos. De fato, a estruturao da audincia preliminar e a definio das funes que ela deve cumprir, apresenta divergncias notveis nos vrios ordenamentos processuais. No Cdigo austraco a primeira audincia tcnica ( 239 ZPO) tem como nico escopo aquele de verificar se o autor e o ru estejam efetivamente intencionados a conduzir uma causa ou se, em particular, o ru neste momento ... esteja disposto a cumprir a obrigao. O ru (e o autor) deve manifestar atravs do seu comparecimento em audincia a prpria inteno de envolver-se na lide. A primeira audincia tcnica no , portanto, nem de instruo, nem de preparao [trattazione], mas meramente uma chamada. De fato, caso o ru no comparea, o juiz, a requerimento do autor, entrega em audincia uma sentena de contumcia, fundamentada unicamente nas afirmaes do autor, condenando portanto, via de regra, o ru11. Na Alemanha, aps a reforma de 1976 o caminho cada vez mais apto a alcanar a preparao da audincia principal decidido pelo Presidente do colegiado que escolhe, com valorao discricionria e no censurvel, entre dois tipos de procedimento ... a primeira audincia imediata ou o procedimento preparatrio escrito. Se o Tribunal escolhe para a fase preparatria a denominada primeira audincia imediata ... imposto ao ru um prazo para a elaborao da defesa, que pode ser fixado antes da audincia ( 275 Abs. 1 Satz 1) ou nela prpria ( 275 Abs. 3 ZPO). Tambm pode ser imposto ao autor, um prazo para a rplica ( 275 Abs. 4 ZPO). A mesma audincia pode desenvolver-se em modo muito diverso. Uma vez que se trata de audincia utilizvel para a instruo [trattazione] oral propriamente dita, a lide pode ser definida atravs de sentena contumacial, sentena fundada
Cfr. Knig, La ZPO austriaca dopo la Novella del 1983, in Rivista di diritto processuale, 1988, p. 712 ss.
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10 sobre reconhecimento da demanda, declarao de cessao da matria controvertida, desistncia da ao ou conciliao. Se o Tribunal, ao contrrio, escolhe o procedimento preparatrio escrito (pargrafo 276 ZPO), o Presidente possibilita ao ru, sem fixar qualquer audincia e atravs da citao, que se manifeste sobre sua inteno em defender-se dentro de um prazo de duas semanas. Em seguida ele deve fixar um ulterior prazo de duas semanas para a elaborao da defesa do ru12. 9) Fixemo-nos um momento. Nos dois pases europeus que introduziram por primeiro a audincia preliminar, a funo por esta cumprida muito diversa: um primeiro contato, uma primeira verificao das intenes das partes, na ustria, com a nica possibilidade de sentena fundada sobre a contumcia; uma preparao da causa, de contedo varivel, na Alemanha. No obstante isso, os estudiosos alemes denunciam como muito perigoso o procedimento, seguido na prtica, da primeira audincia imediata, chamada audincia de passagem. Tal audincia meramente formal, na qual s se faz a chamada em juzo, a enunciao dos requerimentos das partes e a fixao de uma nova audincia, representa uma violao da lei, a qual assina claramente ao procedimento preliminar uma funo de preparao da causa13. Na ustria, a reforma de 1983 transformou a primeira audincia tcnica em facultativa no procedimento perante o Tribunal quando, com base no contedo da demanda, seja presumvel que o ru se constituir, e foi substituda, no procedimento perante o pretor, com um procedimento de injuno obrigatrio14. Na Espanha, a comparencia obligatoria na audincia concebida como preliminar, introduzida com a reforma de 1984 no procedimiento de menor cuantia, convertido em procedimento ordinrio, tem tido um substancial insucesso15. Diante destas constataes, talvez permitido perguntar se o modelo de uma audincia preliminar de contedo muito amplo, como aquele fornecido sobretudo pelo Cdigo modelo (art. 300 ss.), deva ser entendido em modo rgido ou elstico; se, em outras palavras, se deva entender que na mesma audincia, necessariamente tenham lugar todas as atividades para ela previstas: 1) a ratificao dos escritos constitutivos com os esclarecimentos pertinentes e eventual aditamento de fatos novos; 2) a contestao das excees prvias; 3) a tentativa de conciliao; 4) a recepo da prova das
Cfr. Prtting, La preparazione della trattazione orale e le conseguenze delle deduzioni tardive nel processo civile tedesco, in Rivista di diritto processuale, 1991, p. 414 ss., a p. 416-17. 13 Cfr. Prtting, op. loc. cit. 14 Cfr. Knig, op. cit., p. 716-17. 15 Cfr. Montero Aroca, op. cit., p. 288-89. Sobre a reforma de 1984 e sobre sua inspirao doutrinria, cfr. Almagro Nosete, nos Comentarios a la reforma de la Ley de enjuciamiento civil, Valentin Cortes (coordinador), Madrid, 1985, p. 547 ss, espec. sub art. 691 ss.
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11 excees, se estas no forem de puro direito; 5) o saneamento do processo, mediante resoluo das excees processuais e nulidades, bem como de todas as questes remanescentes que obstem deciso de mrito, incluindo a inadmissibilidade da demanda e a ilegitimidade ad causam, desde que seja esta suscetvel de definio no comeo do litgio; 6) a fixao definitiva do objeto do processo e da prova16. 10) Gostaria de tentar dar uma resposta esta pergunta. O princpio da precluso ou da eventualidade, que est base tambm da construo da audincia preliminar, deve temperar-se com o princpio da elasticidade, que Franz Klein, o redator do Cdigo austraco de 1895, colocava como princpio basilar17 e que a doutrina italiana igualmente considerou fundamental aps a promulgao do Cdigo de Processo Civil de 1942. Em outras palavras, nenhum modelo processual bom se a exigncia de concentrao do processo no se harmoniza com aquela de adequao natureza da causa deduzida em juzo. Esta moderao no imposta somente pela distino entre causas simples e causas complexas, sobre as quais a doutrina internacional do processo civil muitas vezes chamou a ateno. Ela imposta igualmente pela necessidade de sanar os vcios do processo, quando existam, e de ordenar racionalmente o desenvolvimento do processo, segundo o que nele ocorre. Por este ponto de vista, a experincia dos pases que no acolheram o modelo da audincia preliminar, tambm esclarecedora. Penso sobretudo na Frana e na Blgica, onde o aumento dos poderes do juiz no tem dado lugar a uma estruturao rgida do processo, para no prejudicar a evoluo da lide (levolution du litige)18. Mas, voltemos aos nossos pases. Na Itlia, o saneamento dos vcios do processo foi colocado ao centro da primeira audincia de comparecimento, enquanto as outras atividades das quais falei so reservadas, em linha de princpio, primeira audincia de preparao [trattazione]. Ademais, as provas ainda podem ser deduzidas em uma terceira audincia ou nos prazos ali fixados, e o juiz poder, portanto, decidir sucessivamente a admisso das mesmas. A uma primeira leitura, o vosso art. 331 parece concentrar na mesma audincia a tentativa de conciliao e, se essa no se obtm, a fixao dos pontos controvertidos por parte do juiz, a deciso das questes processuais pendentes e a determinao das provas que devam ser produzidas, e, por fim,
Cfr. Berizonce, op. cit., na traduo de Dinamarco, op. cit., p. 115. Cfr. Knig, op. loc. cit. 18 Cfr. Normand, I poteri del giudice e delle parti quanto al fondamento delle pretese controverse, in Rivista di diritto processuale, 1988, p. 722 ss.; van Compernolle, I poteri del giudice nel processo civile nel diritto belga, ivi, 1995, p. 1.122 ss.
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12 o reenvio audincia de instruo e julgamento, se necessrio. A diviso de todo o processo de conhecimento em duas audincias parece respeitada. Mas o jurista italiano no pode no perguntar aos Colegas brasileiros se este modelo rgido ou ideal, se admitida na teoria e na prtica uma articulao em mais audincias, e tambm se esta ordem de atividade pode ser modificada pelo juiz. Na Itlia, algum pensa que o interrogatrio livre das partes deveria ser ordenado pelo juiz, no seu primeiro contato com os defensores, somente quando o entendesse oportuno, ressalvado o seu poder de ordenar em cada momento do processo o comparecimento das partes para o interrogatrio e para a tentativa de conciliao. Alm disso, atualmente, tambm no processo perante o juiz monocrtico, o juiz no obrigado a decidir imediatamente sobre as questes preliminares processuais: imediatamente significa, no nosso direito, aps ter convidado as partes a especificar suas concluses e ter-lhes dado prazo para memoriais e rplicas. Poder faz-lo, no processo ordinrio, somente se o entenda oportuno, isto se entenda que a questo seja efetivamente idnea a encerrar o processo. De outro modo, decidir sobre a questo depois, juntamente com o mrito. Um poder discricionrio, tambm aqui, para permitir ao juiz conduzir o processo no modo que, em concreto, assegure a sua definio mais rpida. As partes, enfim, podero completar as suas produes de documentos e requerimentos de prova, aps a definitiva fixao do thema decidendum, na primeira audincia de preparao [trattazione] ou nos prazos concedidos naquela audincia. S ento se poder saber com exatido qual o thema probandum. Na realidade, o modelo da audincia nica sobrevive - pelo menos no papel - somente no processo especial do trabalho. So estes, me parece, os argumentos sobre os quais refletir: no as resistncias que juzes e advogados possam opor a uma preparao concentrada do processo. Estas resistncias, quando tenham sido dados prazos adequados defesa de todas as partes, tambm podero ser vencidas convencendo-se juzes e advogados a uma mudana de mentalidade, vale dizer convertendo-os s vantagens do novo processo. Examinando criticamente alguns dos projetos italianos anteriores reforma de 1990, observei que a idia de um processo superconcentrado, que comprimisse os direitos de defesa das partes, teria sido uma resposta errada durao intolervel do processo civil: uma durao que tem outras causas e sobre as quais influem, pelo menos na Itlia, os longos tempos de espera, os tempos mortos do processo, devidos sobrecarga dos juzes. Ao modelo do processo desconcentrado deve contrapor-se no um modelo autoritrio, mas aquele da colaborao entre juzes, defensores e

13 partes, na natural distino dos papis e no pleno respeito da dialtica do processo19. So estes os valores nos quais se inspira, tambm, a estruturao do processo nas distintas audincias das quais falei, na legislao italiana. A meu ver, so os mesmos valores que, com algumas diversidades, esto base da estruturao do processo civil no vosso pas e em outros pases de tradio germnica ou latino-americana. So estes, creio, os valores que devemos defender a cada dia, na construo terica e na experimentao prtica do processo civil.

Reenvio, por exemplo, aos meus escritos Quali riforme per la giustizia civile? in Giurisprudenza italiana, 1987, IV, e Crisi e riforma del processo civile, in Rivista di diritto processuale, 1991, p. 632 ss.
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