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Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação

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Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação - Revista Jus Navi...

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Jus Navigandi http://jus.com.br

Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação.
Análise da (in)constitucionalidade do artigo 3º,VII, da Lei nº 8.009/1990
http://jus.com.br/revista/texto/21475
Publicado em 04/2012

Cristiane Eing Dequigiovani (http://jus.com.br/revista/autor/cristiane-eing-dequigiovani)

O contrato de locação diverge do contrato de fiança no que tange ao seu objeto. Estando, então, cada um em uma situação jurídica diversa, não há afronta ao princípio da igualdade, uma vez que tal diferenciação não é arbitrária.

“Os princípios tendem a tiranizar, justificar, honrar, injuriar ou esconder os hábitos. Dois homens com princípios iguais querem, verdadeiramente, atingir algo de fundamentalmente diferente, com base nestes princípios”.

Friedrich Wilhelm Nietzsche

RESUMO A Lei nº. 8.009/90 regulamenta a instituição do bem de família, que visa preservar o imóvel da entidade familiar de execuções por dívidas. Prevê, porém, essa lei, exceções à essa proteção. Uma dessas exceções, incluída em 1990 pela Lei nº. 8.245 (Lei do Inquilinato), trata do fiador no contrato de locação. Segundo essa exceção, aquele que celebrar contrato de fiança garantindo o adimplemento do contrato de locação pelo devedor, pode ter seu bem excutido em processo de execução. Em contraponto a esse dispositivo, tem o fiador argüido em via de exceção que existe nesse dispositivo uma afronta ao princípio da isonomia por tratar diferenciadamente fiador e locador, e ainda uma agressão ao direito fundamental social à moradia. Pelo princípio da igualdade, infere-se que deva existir um tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais. O contrato de locação diverge do contrato de fiança no que tange ao seu objeto. Estando, então, cada um em uma situação jurídica diversa, não há afronta ao princípio, uma vez que tal diferenciação não é arbitrária. Em relação à inconstitucionalidade por agressão ao direito fundamental à moradia, verifica-se uma colisão entre direitos fundamentais, não de direitos diversos, mas de um mesmo direito fundamental, porém garantido a duas classes: locatário e fiador. Para a verificação dessa antinomia, há que se fazer uma interpretação à luz do princípio da proporcionalidade, que requer um juízo de ponderação axiológica em verificar qual das classes deve ter maior proteção pela legislação. Palavras-chave: direito constitucional; bem de família; princípio da isonomia; direitos fundamentais; moradia; proporcionalidade; ponderação de bens.

INTRODUÇÃO O presente estudo tem por objetivo verificar a constitucionalidade do artigo 3º, inciso VII da Lei nº. 8.009 de 29 de março de 1990, que permite a penhora do imóvel do fiador no contrato de locação. A referida Lei regulamenta o instituto do bem de família, e visa proporcionar à entidade familiar a segurança de que seu imóvel residencial não seja excutido por força de ação executiva. Foi a Lei nº. 8.425 de 18 de outubro de 1991 (Lei do Inquilinato) que incluiu dentre as exceções já previstas à impenhorabilidade do bem de família, a dívida decorrente de obrigação assumida na forma de fiança em contrato de locação. Com a constitucionalização da moradia como direito fundamental pela Emenda Constitucional nº. 26 de 14 de fevereiro de 2000, surgiu o questionamento se esse dispositivo teria sido ou não recepcionado pela nova redação do artigo 6º da Constituição Federal de 1988, em virtude de uma possível afronta a direito fundamental, por violar o direito à moradia do fiador. Outro aspecto controvertido do dispositivo reside em se verificar o atendimento ao princípio constitucional da igualdade, uma vez que não obstante haja a possibilidade da penhora do bem do fiador, este, no seu direito de regresso, não possui o mesmo benefício processual contra o devedor principal. A justificativa para a escolha do tema se dá pelo fato de estarem envolvidos na controvérsia valores primordiais cultivados pela Constituição Federal, quais sejam, os princípios constitucionais e os direitos fundamentais. Trata-se de questão de interesse amplo e irrestrito, e que merece ser analisada de forma criteriosa.

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Para tanto, iniciar-se-á o estudo fazendo-se uma abordagem, na primeira unidade, acerca dos aspectos históricos e conceituais do instituto do bem de família e da própria entidade familiar, destinatária da norma jurídica. Ainda nessa primeira unidade, far-se-á a verificação de alguns elementos da teoria geral dos contratos e sua classificação, e posterior correlação com os contratos de locação e fiança e seus aspectos específicos. Na segunda unidade far-se-á uma breve análise dos princípios constitucionais, com ênfase ao princípio da isonomia e suas implicações. Também nessa unidade será dedicado estudo aos direitos fundamentais, de forma especial ao direito fundamental à moradia. Tratar-se-á ainda da eficácia jurídica dos direitos fundamentais sociais. Na última unidade, após a conceituação do termo inconstitucionalidade, far-se-á uma verificação da jurisprudência produzida nos nossos tribunais versando sobre as controvérsias apresentadas. Estabelecer-se-ão também os critérios cabíveis para a interpretação constitucional, e por fim, analisar-se-á o dispositivo frente ao princípio isonômico e o direito fundamental à moradia, com base nos preceitos abordados nas unidades anteriores.

Unidade 1 BEM DE FAMÍLIA E FIANÇA NO CONTRATO DE LOCAÇÃO Tratando o presente trabalho sobre o bem de família, verifica-se a necessidade de uma análise histórica e conceitual de tal instituto, bem como da entidade familiar, cujo objetivo jurídico é proteger. Tratará essa unidade ainda de alguns conceitos básicos sobre contrato de locação e contrato de fiança. 1.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE A ENTIDADE FAMILIAR A entidade familiar teve funções e significados distintos em diferentes épocas e ordenamentos jurídicos. Relevante, portanto, verificar sua origem e evolução histórica, para um bom entendimento de seu atual conceito. 1.1.1 Origem e evolução histórica da entidade familiar São diversas as correntes que tentam definir a forma primitiva da família. Pode ter ela surgido de uma espécie de promiscuidade, onde “homens e mulheres se inter-relacionavam entre si sem quaisquer proibições”. (GARCIA, 2003, p. 55). Dentro desse aspecto verifica-se também a teoria das uniões transitórias. “De acordo com esta teoria, marido e mulher permaneciam juntos até um período depois do nascimento do filho, assim como fazem os animais”. (GARCIA, 2003, p. 55). É também sustentada a possibilidade de a família ter surgido de uma forma poligâmica, podendo ser sob a forma de poliandria (matriarcado) ou poliginia (patriarcado). Outra corrente defende uma monogamia originária. A corrente mais aceita é a de uma sociedade primeiramente poligâmica, e que gradativamente progrediu para a monogamia, provavelmente de forma patriarcal, tendo em vista a própria natureza do homem. O homem mais forte, na sociedade primitiva, apossando-se de suas mulheres e prole, formou o primeiro grupo familiar patriarcal poligâmico, tendo poderes ilimitados sobre os membros da família. Após esta posição inicial, com o crescente reconhecimento dos direitos da mulher, predominou a organização familiar sob forma monogâmica. (AZEVEDO, 1999, p. 19). A forma que hoje conhecemos de família recebeu influência da família romana, canônica e germânica. A família romana era constituída pelas pessoas que viviam sobre o pater familias, cujo significado era de chefe, e não de pai. O pater era o ascendente mais velho, que administrava os bens da família e controlava todos os descendentes não emancipados, sua esposa, e até mesmo as esposas de seus descendentes[1] (LUZ, 2002, p. 22). Isso ocorria porque não era o laço sanguíneo e nem o afetivo que uniam os entes familiares, mas o religioso, de culto aos antepassados. “A mulher, ao se casar, abandonava o culto do lar de seu pai e passava a cultuar os deuses e antepassados do marido, a quem passava a fazer oferendas”. (VENOSA, 2004, p. 18). Tão importante era o culto aos antepassados, que a adoção foi permitida na família romana que não possuía descendentes homens para perpetuar a religião. A partir do Império, a autoridade do pater foi progressivamente diminuindo, havendo a perda do direito sobre a vida e a morte das pessoas sob seu poder. A autonomia dos filhos e das mulheres aumentou, e os filhos começaram a administrar parte dos bens da família. (WALD, 2004, p. 10-11). A Igreja Cristã legislou através de cânones, que eram as normas religiosas. Tal normatização exerceu grande influência na história do direito, especialmente quanto à família. O cristianismo instituiu o casamento não apenas como um ato de vontade entre homem e mulher, mas também como um sacramento, não podendo ser dissolvido, conforme o princípio católico quod Deus conjunxit homo nos separet.[2] (WALD, 2004, p. 12). Após a Reforma Protestante[3], houve conflito em relação à competência para a resolução dos problemas referentes ao casamento entre os tribunais civis e religiosos, conforme descrito por Arnoldo Wald (2004, p. 15): O grande problema que surge, no fim da Idade Média e especialmente após a Reforma, é o conflito entre os tribunais civis e religiosos, inicialmente quanto a certos aspectos patrimoniais do direito de família e, em seguida, em relação aos seus efeitos pessoais.

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§ 6º). reconhecimento expresso de outras formas de constituição familiar ao lado do casamento. passamos a um conceito de família. No Brasil. Profundas alterações ocorreram no que se refere a sua finalidade. 31) apresenta um rol de princípios constitucionais do Direito de Família na Constituição Federal: proteção de todas as espécies de família (art. dignidade da pessoa humana e paternidade responsável (art. 23). Porém. o Código Civil de 1916 trouxe uma concepção canônica da família.3 Proteção Constitucional à Entidade Familiar A Constituição Federal de 1988 prevê no seu artigo 226 que “a família. foi com a Constituição Federal de 1988 que a instituição da família obteve seu maior avanço. 2002. 2002. teve grande influência nos países católicos. (SEREJO. do reconhecimento da união estável. alterando o instituto. como o reconhecimento da união estável e da família monoparental[5] como entidades familiares. 5º). “a nossa Constituição vela pela integridade da família na pessoa de cada um dos seus integrantes. para efeitos dos direitos relativos à entidade familiar. p. dissolubilidade do vínculo conjugal e do matrimônio (art. http://jus. caput). pois serviu como reafirmação dos seus ideais. A família germânica trouxe como colaboração a família do tipo paternal. que ao invés do pater da família patriarcal romana. a mulher é lançada no mercado de trabalho e com isso muitas vezes os filhos são criados por terceiros. A educação passou ao estado ou instituições privadas por ele supervisionadas.. recepcionando as novas regras relativas à sociedade conjugal. O Concílio de Trento[4]. 226. Após a miscigenação dessas e de outras culturas. será considerada a entidade familiar no sentido estrito.1. José Sebastião de Oliveira (2002.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. composição e papel de pais e mães. 20). 1999. as resoluções do Concílio não foram aplicadas.com. a religião não mais é ministrada em casa. 2004. como um conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar (parentesco). Concebeu ainda. p. 226. e estabeleceu a integral competência da Igreja no que se referia ao casamento. e consideradas as forma monoparental e de adoção. I. a evolução da família foi inevitável. por família. somente os cônjuges e a respectiva. [6] Com a Constituição Federal de 1988 o conceito de família torna-se mais flexível.1.. Diante dessa realidade. 226. e o divórcio torna-se cada vez mais comum. da adoção e outras conquistas angariadas pela entidade familiar (WALD. principalmente pela rápida evolução da sociedade. 226. caput. p. com a valorização de cada um dos seus membros. igualdade entre os cônjuges (art. As uniões sem casamento passam a ser aceitas pela sociedade e pela legislação. Nos países onde a reforma foi acolhida. e uma legislação própria foi elaborada. base da sociedade. o Código Civil de 2002 adaptou-se à nova realidade. 1. p. e que posteriormente foi regulamentada pela Lei nº. Seguindo as modificações impostas pela Constituição Federal de 1988. 2004. 32). seja ela legalmente constituída ou não. possuía a figura do pai (LUZ. p. Muitas mudanças ocorreram ao longo do tempo. 34). p. É no mesmo sentido que Sílvio de Salvo Venosa (2004. abrangendo também a família constituída pela união estável. “Característica marcante dessa evolução é a privatização do conceito de família. cuja eficácia se estende ora mais larga. 15) Família é o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. como as uniões estáveis e as famílias monoparentais (art. 2004. onde a família compreende apenas o núcleo formado por pais e filhos vivendo sob o seu pátrio poder. 1999. da igualdade entre os cônjuges. 16) ensina que o conceito de família pode ser considerado sob dois aspectos: segundo um conceito amplo. porém. Prevê ainda um conceito sociológico. 6. 9. devido o desgaste das instituições religiosas (VENOSA. e a igualdade entre homens e mulheres. p. onde aprende a conviver em sociedade. 226. embasada na autoridade do marido. É nesse contexto que a família evoluiu. sob a autoridade de um titular”. 273. designam-se. p. §§ 3º e 4º). tem especial proteção do Estado. ora mais restritamente. que passaram a ter mais autonomia e mais liberdade de ação”.. 5º.” Trata-se da tutela do “sustentáculo da estabilidade social” (SEREJO. Apud VENOSA. adequado ao momento fático. onde a família pode ser considerada um núcleo “integrado pelas pessoas que vivem sob um mesmo teto. 15). 490). a família monoparental e a formada pela adoção. a Emenda Constitucional nº. os ofícios não mais são passados de pai para filho. 32). p. ou conforme um conceito restrito. Outras vezes. e art.Revista Jus Navi. pois a família é o núcleo onde o indivíduo desenvolve seu caráter. 1. de 28 de junho introduziu o divórcio no nosso ordenamento jurídico. Para efeitos desse estudo. ainda segundo o raciocínio de Arnoldo Wald (2004. 3 de 25 11/04/2012 07:21 . segundo as várias legislações. criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. Em 1977.2 Conceito de família Na conceituação de Clóvis Beviláqua (1976. p. 25). p.. e que hoje continua evoluindo e recebendo influências de todas as formas em virtude de uma sociedade em constante mudança. e com vários dispositivos discriminatórios à mulher.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . trazendo consigo elementos fundados no direito romano e canônico. Segundo Celso Ribeiro Bastos (1997. p.515/77 (LUZ. e que muito lembra o patriarcalismo romano.

enquanto ainda pertencente ao México. AZEVEDO. atraindo para o local os banqueiros europeus. a família constitui a base de toda a estrutura da sociedade. igualdade entre os filhos havidos ou não do casamento. nos artigos 70 a 73. Sobre a proteção à família. 1999. O reflexo disso tudo foi um imenso abalo na família americana. ressalvando. verifica-se que o instituto apareceu pela primeira vez inserido no Código Civil de 1916. uma junta de bois para o trabalho ou um cavalo. O bem de família é uma delas. criá-los e educá-los. Para Sílvio de Salvo Venosa (2004. assistência do estado a todas as espécies de família (art. que o “legislador deveria proteger. vários foram os apelos para que se encontrassem formas de proteger a família desse infortúnio. No Brasil.com. os Estados Unidos viveram um período de grande movimento econômico. e todas as leis ou partes delas que contradigam ou se oponham aos preceitos deste ato são ineficazes perante ele.. e destes o de ampararem os pais na velhice. cinco vacas de leite. e melhorias que não excedam a 500 dólares. ferramentas) de lavoura (providenciando para que não excedam a 50 dólares). com as devidas adaptações e alterações do legislador local. respeito recíproco entre pais e filhos. feitos até agora. § 8º). 1999. nesta República. 31). p. que regulava o instituto: De. em 1833 (AZEVEDO. todo mobiliário e utensílios domésticos. porém por ele foi recepcionada. que a legislação tem sempre criado novas formas de protegê-la diante das ingerências do mundo competitivo. 24). [8] A esse instituto foi dado o nome de homestead. determinada porção de terra pertencente ao chefe de uma família contra qualquer execução”. p. p. Dentro dos quadros de nossa civilização. A partir daí o instituto se alastrou pelo território americano. nunca invasiva da vida privada”. todas as ferramentas. será reservado a todo cidadão ou chefe de família. O instituto do bem de família é uma delas. livre e independente do poder de um mandado de fieri facias[9] ou outra execução. p. p. como se esteiam as raízes morais da organização social.2.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . 226. Que seja providenciado que a edição deste ato não interfira com os contratos entre as partes. que uma lei foi promulgada. http://jus.2 Bem de Família no Código Civil de 2002 O artigo 1. (Apud. 1.798 da Digest of the Laws of Texas. 29). dever de a família. em valor. nos ensina Sílvio Rodrigues (2001.1 Origem e evolução histórica do instituto do bem de família A instituição do bem de família. 2º.722.Revista Jus Navi.. Uma delas foi a revogação da prisão por dívidas. alcançando praticamente todos os estados. 1999. porém. O Código Civil de 2002 manteve o instituto. enquanto menores é dever daqueles assisti-los. a sociedade e o Estado garantirem à criança e ao adolescente direitos inerentes à sua personalidade (art. que difere em alguns aspectos do instituto previsto no Código Civil. que “essa intervenção deve ser sempre protetora. (AZEVEDO. têm sido editadas visando garantir a intangibilidade da entidade familiar. isentando a residência do devedor da penhora[7] em ações de cobrança. transferindo-o para o livro da família. aparatos e livros pertencentes ao comércio ou profissão de qualquer cidadão. 5º. § 6º). velando para que tenham uma velhice digna e integrada à comunidade.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. 7º). Em 1990. é de suma importância a ação estatal perante a família. Diante disso. 50 acres de terra. incluindo o bem de família dele ou dela. Centenas de bancos foram fechados. tem interesse primário em proteger a família. surgiu nos Estados Unidos devido à crise econômica por que passou no início do século XX. Nela se assentam não só as colunas econômicas. milhares de falências ocorreram e os bens dos devedores foram maciçamente penhorados pelos credores. Foi no estado do Texas. Nos anos que antecederam a crise. logo a crise se instalou no país. Tendo havido certo abuso de empréstimos e do nível de vida. que se desestruturou diante de tão repentina crise. e será tratado nas próximas seções. todos os instrumentos (utensílios. ou por adoção (art. que significa “local do lar” (home = lar. 20 porcos e provisões para um ano. 4º. 227. em 1839. dever da família. 29) Após a anexação do Texas aos EUA. ou um terreno na cidade.. provendo para que não excedam o valor de 200 dólares. conforme veremos a seguir. sociedade e Estado. §§ 1º. ampararem as pessoas idosas. 227. Dizia o § 3. em 1845. em conjunto.2. emitido de qualquer Corte de jurisdição competente. e após a passagem desta lei. seja ele voluntário ou legal.712 do Código Civil define Bem de Família: 4 de 25 11/04/2012 07:21 . interessados no giro de capital proporcionado pelos afoitos americanos. por intermédio de uma lei. De sorte que o Estado. Veremos suas peculiaridades na seqüência. nos artigos 1. É também nesse sentido que outras normas. a lei federal 8. 1.009 ampliou a proteção ao bem de família. incluiu-se na Constituição Texana. 8) que.711 a 1. § 5º). na forma jurídica em que hoje é concebida. 1.2 BEM DE FAMÍLIA Tal importância tem a entidade familiar. 3º. na preservação de sua própria sobrevivência. carência ou enfermidade (art. stead = local).. infraconstitucionais. 27). constando no livro dos bens. por meio de leis que lhe assegurem o desenvolvimento estável e a intangibilidade de seus elementos institucionais.

o parágrafo único do artigo 1º. a ser tratada na próxima seção. 215). O art. mesmo que resguarde os direitos do usufrutuário vitalício. 564).. p. Podem os cônjuges. prevê que a impenhorabilidade se estenderá aos bens que guarnecem sua 5 de 25 11/04/2012 07:21 . é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil.. anteriormente. 2006b.IMPROCEDÊNCIA . 560).PENHORA SOBRE BEM DE FAMÍLIA IMPENHORABILIDADE REJEITADA.711. 1º da lei 8. O fim social da lei é proteger a vida familiar”. Edson Ubaldo). Art. destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família. Segundo Caio Mario Pereira (2006b.009/90. 1. constituídos como bem de família. “não há necessidade de estar registrado no registro de imóveis a indicação de se tratar de bem de família para que o devedor possa invocar a proteção da referida lei. ouvido o Ministério Público. É indispensável para a constituição do bem de família que seja feita escritura pública.EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA . O parágrafo único do referido artigo confere ainda legitimidade a terceiro para constituição do bem de família. Art. p. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural. mediante escritura pública ou testamento[10]. cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família. pois com a exigência de requisitos formais para sua constituição. também chamado de voluntário.715.2.REFORMA DA INTERLOCUTÓRIA . destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar. habitado pela família. não alcançou seus objetivos com grandes perspectivas.MOTIVOS JUSTIFICÁVEIS . http://jus. (Agravo de instrumento nº. salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio. (AZEVEDO. que impõe o bem de família. Além do imóvel do devedor. Relator: Des. não podem ter destino diverso do previsto no art. O prédio e os valores imobiliários. Julgado em 20/07/2006. A impenhorabilidade de imóvel de família deve ser estendida àqueles casos em que o proprietário não resida no bem. com suas pertenças e acessórios. a jurisprudência tem aceitado a impenhorabilidade quando o único bem imóvel da entidade familiar esteja alugada e a família subsista desse provento: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO . veio recepcionar. ou de despesas de condomínio. é o “imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar”. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição. e produzindo efeitos erga omnes. podendo ser vendido apenas com o consentimento dos interessados e de seus representantes legais. 1º. 1. Art. Parágrafo único.013965-0. Também não pode ser constituído apenas de um terreno.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais.009/90. Determina o artigo 1. dando publicidade ao ato. comprovando a inexistência de outro. p.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. O bem de família não pode receber ônus de penhora. 2005. 2005. 1. apesar de seu nobre intuito protetivo. em defesa da célula familiar”.DESNECESSIDADE DE RESIDIR O DEVEDOR NO IMÓVEL . ou da entidade familiar.RECURSO PROVIDO.711 do mesmo ordenamento que Art.712.009 de 29 de março de 1990 O bem de família definido na Lei 8. O artigo 5º define residência como “um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente”. e poderá abranger valores mobiliários. O bem de família disposto no Código Civil.[11] O bem de família constituído nos moldes do Código Civil torna-se inalienável[12].. contraída pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam. assim como justificáveis sejam os motivos que o levem a residir em outro local. salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Quanto à sua impenhorabilidade. previdenciária ou de outra natureza.009/90 define que Art..3 Bem de Família na Lei 8. afasta a entidade familiar geralmente avessa à burocracia e formalidades legais. O imóvel residencial próprio do casal. será oponível quando se tratarem de dívidas posteriores à sua constituição. 1. fiscal. 1. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação. ou a entidade familiar. ouvido o Ministério Público. HAJA VISTA RECAIR SOBRE A NUA-PROPRIEDADE . segundo seu artigo 1º.com.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . exceto as que se tratarem de tributos incidentes sobre o próprio imóvel. 1. Não é requisito para sua criação que já fosse. comercial. “o instituidor é o próprio Estado. desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição.711. dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.. por norma de ordem pública. Não obstante a lei contenha a expressão “nele residam”.Revista Jus Navi. É esse aspecto que a lei 8. sob a alegação de que a mesma recai sobre o nu-proprietário. Nessa modalidade de bem de família. uma vez que a lei especifica “prédio” (PEREIRA C.

salvo se movido: I . 5). previdenciária. que seu objeto seja lícito. apenas apresentando algumas exceções à sua aplicabilidade. com os respectivos bens móveis.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação .3 CONTRATO DE FIANÇA E CONTRATO DE LOCAÇÃO Antes de adentrarmos ao estudo dos contratos de locação e de fiança propriamente ditos. pois “nem sempre para certos contratos o agente tem capacidade”. II . p. será levado a efeito o conceito e as características pertinentes ao instituto regulamentado na lei ordinária. da Constituição. p. O consentimento. IV . VI . 2002. III -. sabendo-se insolvente. O parágrafo segundo desse mesmo artigo determina também que em relação ao imóvel rural. que se obrigam entre si. fiscal. mesmo que não possa exercê-los pessoalmente (RODRIGUES. (Incluído pela Lei nº 8.com. 10). Essa forma de bem de família. também chamada de legal.. as plantações.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. O intuito protetivo da lei nº. à área limitada como pequena propriedade rural.3. trata-se da manifestação do próprio núcleo da natureza contratual: o acordo de vontades. trabalhista ou de outra natureza. O objeto do contrato[13] deve ser lícito.para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar. (VENOSA. 4º Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que.por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento. no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato. p.por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.009/90 pouco diverge do disposto no Código Civil. em vista de produzir efeitos jurídicos”. Para Sílvio Rodrigues (RODRIGUES. A essa capacidade específica denomina-se legitimação. ou móveis que guarnecem a casa. a proteção se limita à sede da moradia: § 2º Quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural. de 18/10/91) Para que seja o credor beneficiado pela impenhorabilidade. 10).1 Elementos da teoria geral dos contratos O contrato é uma “convenção surgida do encontro de duas ou mais vontades. p. taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar. Nesse estudo. que “gire tem torno de uma operação realizável”. é lícito o objeto que “seja conforme a moral.245. (RIZZARDO. transferindo sua residência para imóvel mais valioso: Art. 2003a. 1. urge estudar alguns elementos da teoria geral dos contratos relevantes presente trabalho. 8. São condições para a validade de um contrato a capacidade das partes. Necessário também que o objeto seja possível. nos casos do art. é o “acordo de vontades que tem por fim criar. e que exista a manifestação consensual da vontade.pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel. 5). na definição de Whashington de Barros Monteiro (2003. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção. http://jus. não deverá agir com má-fé. O artigo 1º do Código Civil determina que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.pelo credor de pensão alimentícia. p.para cobrança de impostos. 2002b. como as previstas no artigo 3º: Art. 40). desde que quitados. p. fazer ou não fazer alguma coisa”. ou seja.. nos contratos. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil. residência: Parágrafo único. inciso XXVI. 10). VII . adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar. V . 2002. as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos.. não exige as formalidades previstas no código civil. desfazendo-se ou não da moradia antiga. 6 de 25 11/04/2012 07:21 . e.em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias. a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia. A capacidade geral para atos da vida civil difere da capacidade contratual. é “o acordo de duas ou mais vontades. 5º. indenização ou perdimento de bens. 436). 2002a. p. 1. inclusive os de uso profissional. (RIZZARDO..Revista Jus Navi. Ainda. a ordem pública e os bons costumes”. modificar ou extinguir um direito”. predial ou territorial. Para Arnaldo Rizzardo (2002. porém sua amplitude é inegavelmente maior. no sentido de dar.

2002. a liberdade contratual “permite que as partes se valham dos modelos contratuais constantes do ordenamento jurídico (contratos típicos). Os contratos reais “dependem.1. 2002. d) Obrigatoriedade dos contratos: através da máxima pacta sunt servanda. são classificados em diferentes espécies. b) Contratos Gratuitos e Onerosos: Contratos gratuitos são aqueles em que “somente uma das partes sofre um sacrifício patrimonial. 2003a. “há restrições impostas por leis de interesse social. 13). Para Sílvio de Salvo Venosa (2003a. p. descritas a seguir.. p. p. 14). p. Para Sílvio Rodrigues (2002b. 35). desde que se submetam às regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o interesse geral. da entrega da coisa. à ordem pública e aos bons costumes”. 36). de forma clara e autêntica. ou não o contradigam”. ou para todas as partes intervenientes”. p. por meio do qual. 376).Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação .. atribuem obrigações a ambas as partes. O Código Civil imprime a legalidade dessas espécie de contrato estabelecendo no artigo 425 que “é lícito às partes estipular contratos atípicos. (VENOSA. é assegurado aos contratantes a menor intervenção estatal possível. a classificação dos contratos “serve para posicionar corretamente o negócio jurídico no âmbito do exame de seu adimplemento e inadimplemento.com. 1. p. impedindo as estipulações contrárias à moral. o analista encara um fenômeno determinado.1 Classificação dos contratos Silvio Rodrigues (2002b. as partes são obrigadas a manifestarem-se dentro dos “interesses que as levaram a se aproximarem. Sua finalidade é acentuar as semelhanças e dessemelhanças entre as múltiplas espécies. “ambos os contratantes têm direitos e deveres. insuscetível de modificações trazidas por qualquer outra força que não derive das partes envolvidas” (RIZZARDO. d) Contratos Típicos (nominados) e Atípicos (inominados): São contratos típicos aqueles aos quais a “lei dá denominação própria e submete a regras que pormenoriza”. Já no contrato oneroso. 2002b. http://jus. somente o contraente possui capacidade para a 7 de 25 11/04/2012 07:21 . 2003a. 19). 15). vantagens e obrigações. c) Supremacia da ordem pública: independente da autonomia de vontade e da ampla liberdade contratual concedida aos contratantes. (RODRIGUES. elencaremos os principais: a) Autonomia da vontade: sendo o contrato considerado um “acordo de vontades livre e soberanas. desde o acordo. feita por um contratante ao outro”. p. (VENOSA. p. p. é o caso fortuito ou força maior. 23). (RODRIGUES. no momento de sua feitura. de maneira a facilitar a inteligência do problema em estudo. A única exceção feita à obrigatoriedade. 12). 27) ensina que A classificação é um procedimento lógico. embora nem sempre em igual nível”.. (RIZZARDO. (RIZZARDO. Os contratos. 2002. Nos contratos atípicos. Alguns contratos são unilaterais ou bilaterais por natureza. b) Liberdade contratual: decorrente da autonomia da vontade.. 2002. p. esse princípio também é dirigido à interpretação dos contratos. para seu aperfeiçoamento. A formação do contrato é regida por alguns princípios orientadores. estabelecendo que seja dever das partes “agir de forma correta antes. a carta contratual está repartida entre eles. Já nos contratos pessoais (intuitu personae[14]). outros o são por convenção das partes. Segundo Silvio de Salvo Venosa (2003a. p. 390). e) Contratos Consensuais e Reais: Contratos consensuais são “aqueles que se ultimam pelo mero consentimento das partes. 31). c) Contratos Comutativos e Aleatórios: Sílvio de Salvo Venosa (2003a. 392). agrupando suas várias espécies conforme se aproximem ou se afastem uma das outras. 402). p. estabelecido um ângulo de observação. ou criem uma modalidade de contrato de acordo com suas necessidades (contratos atípicos)”. e contrato aleatório aquele em que “ao menos o conteúdo da prestação de uma das partes é desconhecido quando elaboração da avença”. (RODRIGUES. f) Contratos pessoais e impessoais: nos contratos impessoais independe a pessoa que o irá executar. 378). 2002. p. por sua vez. durante e depois do contrato”. a) Contratos Unilaterais e Bilaterais: São contratos bilaterais aqueles “que.3. “a determinação formal é dada pelas partes”. porém vamos nos ater às espécies relevantes ao presente estudo. 403) define como contrato comutativo aquele em que as partes sabem. que não obstante haja divergência doutrinal. observadas as normas gerais fixadas neste Código”. questão crucial para o jurista”. enquanto a outra apenas obtém um benefício”. sem o uso de subterfúgios ou intenções outras que não as expressas no instrumento formalizado”. que se caracterizam por fatos que não possam ser evitados pelo devedor e que não provenham de culpa (RIZZARDO. qual a prestação cominada. sem necessidade de qualquer outro complemento”. p. A doutrina elege formas de classificações as mais diversas.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. p. Para Sílvio de Salvo Venosa (2003a.Revista Jus Navi. o acordo de vontades faz lei entre as partes. conforme a natureza e a maneira com que se aperfeiçoam. e) A boa-fé: pelo princípio da boa-fé. (RIZZARDO. p. trata-se da “prerrogativa conferida aos indivíduos de criarem relações na órbita do direito. 2002b. visa assegurar “ampla liberdade às pessoas para estipular as cláusulas que lhe interessam”. 2002b. desde que haja o adimplemento da obrigação. Contratos unilaterais. geram obrigação a apenas uma das partes.

210). “pelo contrato de fiança.2 Do contrato de locação Conforme Sílvio de Salvo Venosa (2006. p. p. 2003a. servindo como critério para essa verificação a destinação que é dada ao imóvel (VENOSA. consensual. se compromete a fornecer-lhe. durante certo lapso de tempo. reclamar-lhe o pagamento e excutir seus bens. 419) Feitas as considerações necessárias ao entendimento das características e espécies de contratos previstas ou permitidas pelo nosso ordenamento jurídico. “O termo “garantia” advém do francês garantie. p.. 355). Apenas dois nos são relevantes: o dever do locatário de pagar pontualmente os alugueres. 167) O seguro de fiança locatícia “tem por finalidade garantir o segurado dos prejuízos que venha a sofrer. 2006. dinheiro ou até mesmo títulos e ações (VENOSA. se destinado às práticas agrícolas. a fiança e o seguro de fiança locatícia.. dito principal. a fiança. a cumulação das modalidades em um único contrato. 149).com. e poderá ser de bens móveis. Segundo o artigo 818 do código Civil. Pois. 197). por prazo temporário.. p. p. 2002. p. aumentando a possibilidade de receber aquilo que lhe é devido”. Segundo Sílvio Rodrigues (2002b.245/91. gratuito.3 Do contrato de Fiança O contrato de fiança é um contrato unilateral. p. ou o uso e gozo de uma coisa infungível (locação de coisa). paga. um imóvel. porém a locação de imóveis urbanos é regulada pela lei nº. O contrato de locação de imóveis é um contrato bilateral. porém se a destinação será de moradia ou de estabelecimento de comércio. a locação obedecerá ao estabelecido no Código Civil quanto à locação de coisas. e o direito do locador de exigir garantias para esse pagamento. A lei veda. 2001. porém. 6). p. será tido como urbano. e são a caução. Um imóvel pode até mesmo estar localizado em região rural. porém não importam ao presente estudo. para assim se cobrar.. o qual por sua vez se obriga a pagar um preço”. denominada locatário. Esse negócio jurídico aperfeiçoa-se através do contrato de locação. caso este não a cumpra”. (DINIZ. em decorrência do inadimplemento do contrato de locação pelo garantido”. 2006. e suas características serão verificadas na próxima seção. comutativo. (PACHECO. pode o credor voltar-se contra o fiador.Revista Jus Navi. Para a incidência da lei 8.. “a locação de coisas sé dá quando uma pessoa (o locador) se obriga a entregar o uso e gozo de uma coisa durante certo tempo a outra (o locatário). típico. imóveis. consensual.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. principal e pessoal. “O aluguel é a remuneração ajustada como contraprestação pela cessão do uso e gozo do imóvel. e reger-se-á a locação pelas regras da lei especial. 2000. realização da obrigação. que. se o devedor não resgatar o débito e seu patrimônio for escasso para assegurar a execução. A caução é a garantia real[15] do adimplemento através do patrimônio do devedor. ou a execução de algum trabalho determinado (empreitada). 8..245 de 18 de outubro de 1991. que se concede ao credor. (VENOSA.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . assegurar.] vem aumentar as possibilidades. e que tem por objeto a locação de um imóvel mediante prestação de alugueres. 310) A fiança é a garantia utilizada com maior freqüência no contrato de locação. A lei estabelece vários direitos e deveres. Locação é o contrato pelo qual uma das partes.3. No conceito de Clóvis Beviláqua (Apud Rocha. acessório e pessoal. 8 de 25 11/04/2012 07:21 . far-se-á uma breve verificação das principais características de dois tipos de contratos específicos: a locação e a fiança. (ROCHA.. O Código Civil trata da locação de coisas. p. As garantias que podem ser exigidas pelo locador estão previstas no artigo 37 da lei 8. ou a prestação de um serviço (locação de serviço).. e que tem por objeto garantir o adimplemento da obrigação assumida em outro contrato. [. comutativo.3. é necessário que o imóvel seja urbano.] Pagar o aluguel com pontualidade significa quitar a dívida no tempo e lugar devidos”. [. De maneira que toda garantia será uma proteção.245/91. que significa proteger. 1. denominada locador. mesmo que localizado em região urbana. oneroso. com que conta o credor. como elemento de garantia. No entanto. http://jus. típico. onde o segurado beneficiário é o locador e o garantido é o locatário. mediante remuneração que a outra parte. uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor. 1. 5). 2002. tanto do locador quanto do locatário. de receber a dívida.

enquanto que as regras possuem Para Robert Alexy (1993. As segundas premissas. Utilizando-se de tal benefício. Unidade 2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DIREITOS FUNDAMENTAIS A Constituição da República Federativa do Brasil. acrescido. ou devedor solidário e se o devedor for insolvente ou falido. b) passives de aplicação direta. 2003b. Dessa forma.[16] O artigo 828 do Código Civil determina ainda que somente não poderá fazer uso de tal benefício se o renunciou expressamente. p. ações. “são o oxigênio das Constituições”. privilégios e garantias do primitivo.. que sejam primeiro executados os bens do devedor.com. promulgada em 5 de outubro de 1988. p. Além de previsão legal juntamente aos dispositivos pertinentes à fiança. Ressalvado o disposto no art. o fiador deverá nomear bens do devedor suficientes para a solução do débito. pois que não passa de uma garantia da dívida principal”.) III – prestar fiança ou aval. possui direito de sub-rogação.. Conforme determinado no artigo 831 do Código Civil. Apud MIRANDA J. ao ser demandado em ação judicial. 424). exceto no regime da separação absoluta: (.. “sub-rogação significa substituição de uma coisa por outra. A fiança está limitada ao valor da obrigação principal (VENOSA. se se obrigou como principal devedor. que possui o fiador o direito.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. serão apreciadas na unidade que segue. 2000. estabeleceu alguns critérios para essa distinção: a) abstração reduzida. O artigo 349 do Código Civil determina que “a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos. e) Natureza normogenética: servem os princípios como fundamentos para as regras. Determina ainda o Código Civil. evitando a dilapidação do patrimônio por apenas um dos integrantes da família. Caráter de fundamentalidade: os princípios possuem natureza estruturante entre as fontes do direito. Trata-se do benefício de ordem. inclusive. Antes de iniciarmos os estudos sobre os princípios constitucionais. p. 1146). a sub-rogação é também disciplinada nos artigos 346 a 351 do Código Civil. conforme determinado pelo artigo 1. Proximidade da idéia do direito: os princípios servem de padrão vinculante. Nessa unidade estabelecemos alguns conceitos que servirão como as primeiras premissas para análise na terceira unidade. cabe uma distinção entre princípios e regras.. p. nem mais nem menos. 433). 2003. 86.647. Para Paulo Bonavides. As regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. vislumbra-se mais uma vez o intuito protetivo à entidade familiar. e as regras possuem caráter Grau de determinabilidade: são os princípios vagos na aplicação ao caso concreto. http://jus. para que tenha validade jurídica. Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível. das dívidas acessórias. p. Se uma regra é válida. 2002b.. (RODRIGUES. tanto os princípios quanto os direitos fundamentais. 1. Isso quer dizer que o fiador tem o direito de mover ação regressiva contra o devedor para reaver o que pagou.. e conforme o art. a exigir até a contestação da lide. A fiança. c) d) vinculativo funcional. oriundas do direito constitucional.648[17]. 822 do Código Civil compreende todos os seus acessórios. ou de uma pessoa por outra”. nenhum dos cônjuges pode.647. Caso o fiador venha a liquidar a dívida do contrato principal. dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. sem autorização do outro. p. O benefício de ordem “se funda na idéia de que a obrigação do fiador é subsidiária. (BONAVIDES. são mandados de optimização que podem ser cumpridos em diferentes graus.Revista Jus Navi. III do Código Civil: Art. as regras são Grau de abstração: os princípios possuem elevado grau de abstração. estabelece princípios e direitos fundamentais. 340 e 359). “o fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor”. p. A doutrina tem definido que os princípios e as regras são espécies do gênero norma. inclusive as despesas judiciais. 1.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . em relação à dívida. então tem de fazer-se exactamente o que ela exige. No conceito de Sílvio de Salvo Venosa (2003b.431).. 9 de 25 11/04/2012 07:21 . 358). deverá ter a outorga do cônjuge. José Joaquim Gomes Canotilho (2002. contra o devedor principal e os fiadores”.

p. a autoridade pública.. 180). Embora a Constituição Federal tenha enumerado expressa ou tacitamente seus princípios nos artigos 1º ao 5º. [21] Para Jorge Miranda (1993. atuando “no sentido de impedir a produção de normas jurídicas que visem reduzir a sua eficácia”. raça. Os princípios funcionam como elemento de conexão entre a realidade social e o Texto Constitucional.. 179). 2. mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida” (BASTOS. o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição. portanto. http://jus.com. 213). ao grau de normas das normas. Alexandre de Moraes (2002. 2000. (2) como interdição ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situações iguais ou tratamento igual a situações desiguais por parte da Justiça. com o intuito de garantir que os iguais sejam tratados de forma igual. evitando que o choque entre a realidade fática e a realidade jurídica prejudique a eficácia das normas. 2. e função integrativa. na medida de sua desigualdade. de forma implícita. como se vê. classe social. O papel desempenhado pelos princípios no ordenamento jurídico é de suma importância. de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária. Paulo Bonavides (2000. p. [20] Nessa unidade será analisado o princípio da igualdade. A doutrina classifica a isonomia em dois conceitos distintos: igualdade formal e igualdade material. na edição. p. que deve segui-los como postulados basilares para a edificação do ordenamento jurídico. Para Walber de Moura Agra (2006. de um tratamento igual perante o direito. (CARVALHO. p. atos normativos e medidas provisórias. 265) fala de sua função: Fazem eles a congruência.2 Princípio da Igualdade O princípio da igualdade foi adotado pela Constituição Federal de 1988. frente ao legislador ou ao próprio executivo. (BONAVIDES. o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Servem de mandamentos para o legislador constitucional e infraconstitucional. vinculando-o à criação de um direito igual para todos os cidadãos”. 259). p. p. 1997. ao conceber uma dupla afetação do princípio perante o juiz: O princípio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se. p.. mas com a mesma validade normativa. 1997.. Postos no ápice da pirâmide normativa. 426). prejudicado. p. preenchendo as lacunas das normas. impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas.. Em outro plano. na obrigatoriedade ao intérprete. Os princípios possuem função hermenêutica. 65) ensina que o princípio da igualdade opera em dois planos distintos: De uma parte. “é graças aos princípios que os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a valoração de sua ordem normativa”. convicções filosóficas ou políticas. “o princípio da igualdade dirige-se ao próprio legislador. Executivo e Judiciário). elevam-se. Não se trata.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . respectivamente. José Afonso da Silva (2001. São qualitativamente a viga-mestra do sistema.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-.Revista Jus Navi. O sentido primário do princípio é negativo: consiste na vedação de privilégios e de discriminações. 249). A igualdade material ou “substancial postula o tratamento uniforme de todos os homens. o esteio da legitimidade constitucional. muitos outros podem ser extraídos na leitura da carta. de leis. É dentro dessa perspectiva que nessa unidade trataremos de alguns aspectos pertinentes aos princípios constitucionais e direitos fundamentais. 2003. 10 de 25 11/04/2012 07:21 . 74). e os desiguais de forma desigual. 217) utiliza-se da expressão “princípio da igualdade jurisdicional”. Possuem também função limitativa. beneficiado. Já a igualdade formal “consiste no direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional” (BASTOS. impedindo a proliferação de aparentes lacunas[18] ou de antinomias[19]. “Ninguém pode ser privilegiado.1. orientando a ação dos Poderes do Estado (Legislativo. religião.. p. Nas palavras de José Joaquim Gomes Canotilho (2002. sem estabelecimento de diferenciações e razão de sexo. basicamente. privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever. ao aplicar a lei.”. portanto. sob dois prismas: (1) como interdição ao juiz de fazer distinção entre situações iguais. de fontes das fontes.

com. segundo toda sorte de critérios fáticos. mera retórica política>>. 409). Não basta uma qualquer positivação. foram. p. os direitos e garantias fundamentais.. Sem esta positivação jurídica. pro seu conteúdo e significado.. “a constitucionalização dos direitos humanos fundamentais não significou mera enunciação formal de princípios. ou não. a partir dos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário para a concretização da democracia”. 2004a.. mas não direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princípios) de direito constitucional.377). 2003. Apud CANOTILHO. p. uma vez que “estes constituem exigências. § 2º. ocorre uma agressão à igualdade quando “o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão do benefício deferido ou com a inserção ou arrendamento do gravame imposto”. (CASTRO. agregando-se à Constituição material. portanto. Essa positivação dos direitos fundamentais. 21). os <<direitos do homem são esperanças. separando-os em três dimensões ou gerações. direito à propriedade. 2002. Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2002. São os direitos fundamentais a exteriorização do princípio da dignidade da pessoa humana. idéias. de forma não taxativa. 89) conceitua direitos fundamentais: Direitos fundamentais são. 2002. onde a interpretação se dá através do Art. assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do catálogo). Temos então. 123). p. Gomes Canotilho (2002. Possuem a função de proteção contra terceiros. importante diferenciar direitos do homem de direitos fundamentais. integradas ao texto da Constituição e. Nas palavras de José Joaquim Gomes Canotilho (2002. Isto porque o fenômeno da criação legislativa importa inevitavelmente em classificar pessoas. p. do ponto de vista do direito constitucional positivo. tendo.1 Gerações de Direitos Fundamentais São direitos de primeira geração aqueles provenientes dos direitos civis e políticos (direito à vida. p.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. O título II da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 arrola. 2. nos casos em que exista a violação de direitos fundamentais em relações entre indivíduos (CANOTILHO.. deferem ao particular o direito de obter do poder público a satisfação de suas necessidades mínimas.. impulsos.] é errôneo supor que a regra constitucional da isonomia impeça que se estabeleçam desigualdades jurídicas entre os sujeitos de direito. Melhor análise de como se dará essa afronta será feita em momento oportuno. por vezes. na concepção de Paulo Bonavides (2000. que a afronta ao princípio da igualdade não é oponível quando a diferenciação feita é em relação a aspectos correlatos à norma. bem como as que. Na função de defesa. portanto. p. A função de não-discriminação. direito à igualdade). p. em relação ao dispositivo a ser verificado. bens e valores.. Ingo Wolfang Sarlet (2004b. por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material). 5º.2. mas a plena positivação de direitos. ou. Desta forma. J. p. 11 de 25 11/04/2012 07:21 . “Direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (. 393). 407-410). “direitos de resistência ou de oposição ao Estado”. Como função de prestação social.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . Direitos fundamentais são os direitos do homem. Serão tratados com maior relevância na próxima seção.. e que justificam sua desigualdade. conforme nos ensina J. até. de prestação social. determinam normas negativas ao Estado. direito à liberdade. 380). possam lhes ser equiparados. o conceito de direitos fundamentais deve ser analisado através de sua fundamentalidade aberta. p.). todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas. Essa distinção se torna importante para o entendimento de que [. retiradas da esfera da disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal). Os direitos de segunda geração são aqueles que garantem ao mesmo indivíduo a prestação do Estado para proporcionar-lhe os meios adequados para uma existência digna. visa “assegurar que o Estado trate os seus cidadãos como cidadãos fundamentalmente iguais” (ORRÚ. Segundo Alexandre de Moraes (2003.Revista Jus Navi. aspirações. 2. por fim. 1998. que determina que os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados. São. Destaca-se hodiernamente na doutrina a dimensionalidade dos direitos fundamentais. 407-410). de proteção contra terceiros e de não-discriminação.. p.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS Em um primeiro momento. http://jus. 517). É necessário assinalar-lhes a dimensão de Fundamental Rights colocados no lugar cimeiro das fontes de direito: as normas constitucionais. impedindo-o de agir no âmbito do indivíduo de forma a afetar sua liberdade. que. jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente”. os direitos fundamentais podem exercer função de defesa. concretizações e desdobramentos” de tal princípio (SARLET. p. Segundo classificação de José Joaquim Gomes Canotilho (2002. significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados “naturais” e “inalienáveis” do indivíduo. 38).

523). (SARLET. mediante a compensação de desigualdades sociais.) e os direitos de defesa (direitos dos trabalhadores. possuem titularidade difusa. (SARLET. principalmente às manipulações genéticas (BOBBIO. Os direitos de terceira dimensão. o trabalho. ou no máximo. p. como sujeitos passivos. assim como a novos sujeitos. Segundo José Afonso da Silva (2001. pela sua natureza aberta. uma vez que o artigo 7.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-.Revista Jus Navi. para sua realização prática. no capítulo II. assistência social.2. ou seja. a saúde. José Afonso da Silva (2001. que pressupõem um comportamento ativo do Estado”. (SARLET. º em seu inciso IV determina que ao trabalhador deva ser garantido salário que seja capaz de atender suas necessidades vitais básicas. os direitos sociais atuam na proteção do indivíduo “contra ingerências por parte dos poderes públicos e entidades privadas”. já podemos entrever a extensão da esfera do direito à vida das gerações futuras. com a mesma conotação de permanecer ocupando um lugar permanentemente. precisamente o contrário.2. p. para que delas se busque a melhor solução. Enquanto que os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado . os direitos sociais exigem. http://jus. seja criando novas tecnologias. p. O direito à moradia significa ocupar um lugar como residência. 79) faz também “previsões" de uma quinta geração de direito: “Olhando para o futuro. educação. em virtude e como resposta à desigualdade social e econômica da sociedade liberal. o que sobressai com sua correlação com o residir e o habitar. 187). onde a cada dia o homem procura formas diferentes de cultivar sua existência. Mas os direitos fundamentais. e que advém da universalidade e da globalização vivenciada pelo mundo moderno. com o objetivo de limitar o poder -. portanto. “os direitos sociais. defende-se que a moradia já constaria implicitamente nos direitos sociais. Paulo Bonavides (2000. que os remeteu às pesquisas biológicas. 2004. os direitos de quarta geração “compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos” (2000. seja reinventando sua existência.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação .. para a passagem da declaração puramente verbal à sua proteção efetiva. p. Segundo Norberto Bobbio (2004. 313). p. 2004b. em busca da adequação às suas inesgotáveis necessidades. onde não é possível determinar-se o sujeito do direito. Para Ingo Wolfgang Sarlet (2004b. etc.. Segundo Paulo Bonavides (2000. dentre elas a moradia (SOUZA. moradia. ocupar uma casa. trarão sempre as vitais necessidades do homem à tona. constituem-se como núcleo normativo central do estado democrático de direito”. “os direitos fundamentais sociais em nossa Constituição não formam um grupo homogêneo”. No âmbito da função defensiva. como direitos nascidos. p. “objetivam assegurar. São de aplicação transindividual. “tem por destinatário o gênero humano mesmo. p. 2004b. 2. p. 526). a ampliação dos poderes do Estado. p. cuja sobrevivência é ameaçada pelo crescimento desmensurado de armas cada vez mais destrutivas. precisamente.1 Direito fundamental social à Moradia Incluída no rol de direitos fundamentais sociais pela Emenda Constitucional 26 de 14 de fevereiro de 2000.. É fato que o direito deva acompanhar essas transformações. Para Vicente de Paulo Barretto (2003. que seriam os direitos à democracia. sindicais. como os animais. etc. que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos. 87).). O direito à moradia não é necessariamente direito à 12 de 25 11/04/2012 07:21 . num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta”. p. 2. 524) identifica ainda direitos de quarta geração. a moradia figura no artigo 6º na Constituição Federal de 1988 juntamente com a educação. 123). direitos que tendem à realizar a igualização de situações sociais desiguais. e tratam dos direitos relativos às prestações sociais positivas devidas pelo Estado. p.2 Os direitos sociais Os direitos fundamentais de caráter social estão previstos na Constituição Federal. Tais direitos também foram aspirados por Norberto Bobbio.” A evolução da sociedade é um processo em constante mudança. p.2. 2004.. isto é. Em suas palavras.25). que a moralidade comum sempre considerou apenas como objetos. p. a previdência social. sem direitos. e a assistência aos desamparados. 215). 187). 285) define direitos sociais como prestações positivas proporcionadas pelo Estado direita ou indiretamente. Um dos direitos fundamentais sociais que ensejam uma atividade prestacional do estado é a moradia. Ele os divide entre os de posição jurídica tipicamente prestacional (saúde. para nele habitar.. 214). informação e pluralismo.com. o exercício de uma liberdade e igualdade real e efetiva. 111). a segurança. a proteção à maternidade e à infância. No “morar” encontramos a idéia básica da habitualidade no permanecer ocupando uma edificação. P.e. apartamento etc. Como direitos a prestações. também chamados de direitos de fraternidade ou de solidariedade. o lazer. enunciadas em normas constitucionais. Independente dessa recente inclusão como direito fundamental. 2004b. Norberto Bobbio (2004.

essas normas não perdem sua eficácia jurídica. como direito de cunho prestacional. sob pena de inconstitucionalidade por omissão. Essa técnica legislativa é chamada de norma constitucional de “cunho programático”. 229) define eficácia jurídica como “a possibilidade (no sentido de aptidão) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e de – na medida de sua aplicabilidade – gerar efeitos jurídicos”.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação .. que significava demorar.2. No sentido de aplicabilidade da norma. 203). Por fim. p. a função de caixa de ferramentas com a qual deverá contar o intérprete para a plena realização dos objetivos últimos do sistema constitucional. p. No que tange. integração e aplicação das normas jurídicas. exigindo do Estado a abstenção de atuar de forma incompatível. deixando a cargo do legislador ordinário. p. que segundo Luís Roberto Barroso (2006.. sim. tão íntima quanto possível. 45) Outro aspecto relevante no que tange ao direito fundamental à moradia é o fato de sua positivação no nosso ordenamento jurídico não lhe prescrever as formas de sua efetivação. o dispositivo quis eliminar a dúvida que paira sobre aquela área penumbrosa que normalmente se forma em torno de muitos dos dispositivos constitucionais. a vinculação se dá em termos de vedar toda e qualquer atuação dos poderes constituídos que importe afronta aos direitos fundamentais. § 1º da Constituição Federal de 1988 dispõe que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. 289-293). como já assinalado alhures. tarefas.. e também por gerarem imposições que vinculam o legislador a concretizar os programas. O direito fundamental social à moradia. correspondem os próprios direitos sociais. Dessa forma. Continuam a ter força jurídica. a eficácia jurídica dessas normas está no sentido de servirem para verificação da inconstitucionalidade ou da recepção de normas infraconstitucionais pela Constituição Federal. porém. 83). 74). por meio de tarefas estatais: Os direitos sociais a prestações. com dupla vinculação dos poderes públicos: [. do latim “morari”. servem para impedir o retrocesso social. p. 13 de 25 11/04/2012 07:21 . entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social”. encontram-se intimamente vinculados às tarefas de melhoria. 2007. Difere-se. a análise deverá ser feita de forma diferenciada. não obstante o fato de o legislador constitucional ter deixado ao legislador infra-constitucional o encargo de implementar os preceitos de cunho programático. ficar. dentro de seus limites. 2. fins e ordens.Revista Jus Navi. sob pena de inconstitucionalidade por ação. p. 421). p. a vinculação obriga os poderes constituídos a realizarem tarefas de concretização e efetivação dos diretos fundamentais. no sentido em que as primeiras tratam do dever estatal de produção de normas voltadas à concretização dos direitos fundamentais.] no sentido negativo. 108): Essa a razão pela qual a parte programática do texto constitucional pode ser considerada como tendo. evitando que uma conquista social seja extinta.com. dos preceitos legais e simboliza a aproximação. É nesse sentido também que se posiciona Vicente de Paulo Barreto (2003. não se dirigem à proteção da liberdade e igualdade abstrata. Destaca-se ainda um dever de proteção.[22] É nesse sentido que faremos a verificação de sua eficácia jurídica. ao lado do seu caráter principiológico.. O que deve ser entendido pelo dispositivo ora comentado é que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata tanto quanto possível. bem como à criação de bens essenciais não disponíveis para todos os que deles necessitem.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. no mundo dos fatos. http://jus. Geram também direitos subjetivos. visa proporcionar a igualdade material. e as segundas. Para Ingo Wolfgang Sarlet. p. Ingo Wolfgang Sarlet (2004b.2 A aplicabilidade dos Direitos Fundamentais Sociais O Art. no sentido positivo. distribuição e redistribuição dos recursos existentes. casa própria. como princípios ou direitos fundamentais que são. Para Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (2004. (2004b..2. porém. (SARLET. Possuem ainda eficácia no sentido de servirem como parâmetro para a interpretação. p. segundo a própria etimologia do verbo morar. mas. uma vez que tal direito possui cunho programático. ao direito fundamental social à moradia (muito embora sobre os direitos fundamentais sociais incida o princípio da aplicabilidade imediata). 5º. É dizer. do sentido de eficácia social. 280) As prestações devidas pelo Estado ao cidadão podem ser classificadas em jurídicas ou fáticas (SARLET. conforme Luiz Fernando Calil de Freitas (2007. 2004b.. (FREITAS. Quer-se que se garanta a todos um teto onde se abrigue com a família de modo permanente. embasadores da atividade legislativa e judiciária. p. 2004b. onde se busca a efetividade da norma. “representa a materialização. ao contrário dos direitos de defesa.

Revista Jus Navi. porque eles delimitam o âmbito em que a norma inferior emana legitimamente: uma norma inferior que exceda os limites materiais. isto é. antes de adentramos ao exame propriamente dito da (in)constitucionalidade do referido dispositivo. está sujeita a ser declarada ilegítima e a ser expulsa do sistema. não siga o procedimento estabelecido. 394. nas palavras de José Afonso da Silva (2001. 395) sintetiza a diferença: “Em síntese. desrespeitar a Constituição quanto ao conteúdo adotado. esta mesma lei abarcou exceções... p. DA LEI 8. É a circunstância de uma determinada norma infringir a Constituição. p. seja de que natureza for. Ainda. 54). 294). Também. Essa exceção foi inserida pelo artigo 82 da lei 8. Essa verificação poderá ser dar em vias de defesa ou de ação. embasada nos conceitos já explicitados nas duas primeiras unidades. Celso Ribeiro Bastos (1997. p. seja (ainda. faremos uma breve análise do termo “inconstitucionalidade”. 14 de 25 11/04/2012 07:21 . seja um meio de defesa indirecta propiciado ao réu (ou ao autor reconvinte) para obter a improcedência do pedido (ou da reconvenção). quer quanto ao processo a ser seguido pela elaboração legislativa. 3.2. verificando seus requisitos formais e materiais” (2000. 1997. O órgão incumbido de exercer esse controle é o Poder Judiciário. ensina que o poder normativo não é ilimitado. se foi assumida obrigação de fiador diante de contrato de locação. Ainda. ocorre quando o interessado na declaração de inconstitucionalidade aguarda que a lei seja executada. 404). Para Alexandre de Moraes. 395). p. sendo-lhe atribuído limite formal e material: A observação desses limites é importante.245/91. 384). 56) define exceção como uma iniciativa enxertada num processo já em curso. de certa sorte) um instrumento ao dispor do Ministério Público. A via de defesa. as quais já foram citadas na seção 1. ou que exceda os limites formais. o objetivo é “expelir do ordenamento a lei ou ato normativo contrário à Constituição” (BASTOS. qualquer que seja o juízo”. p. que regule uma matéria diversa da que lhe foi atribuída ou de maneira diferente daquela que lhe foi prescrita. 403). isto é. 579). p. O controle por via de exceção é de sua natureza o mais apto a prover a defesa do cidadão contra os atos normativos do Poder. a Lei do Inquilinato.1 CONCEITO DE (IN)CONSTITUCIONALIDADE A inconstitucionalidade.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. Jorge Miranda (2005.. p. a via de ação tem por condão expelir do sistema a lei ou ato inconstitucionais. A declaração da inconstitucionalidade se dará. Nessa unidade traremos alguns exemplos de decisões e de posicionamentos tomados pelos ministros do STF. seja por força da própria constituição[23]. para Celso Ribeiro Bastos (1997. Para Paulo Bonavides (2000. 1997. Norberto Bobbio (1994. A jurisprudência tem divergido quanto à constitucionalidade de tal dispositivo. em qualquer processo. 51).com.009/90 E SUA (IN)CONSTITUCIONALIDADE Muito embora a lei 8. Já na via de ação. no controle por via de exceção. alegando a invalidade da lei no caso concreto. Uma delas é a possibilidade da penhora do único imóvel da entidade familiar.. para efeitos de entendimento neste trabalho. 47). p. A via de defesa ou de exceção limita-se a subtrair alguém aos efeitos de uma lei ou ato com o mesmo vício”. quer pelo fato de. nessa mesma linha de pensamento. p. porquanto em toda demanda que suscite controvérsia constitucional sobre lesão de direitos individuais estará sempre aberta uma via recursal à parte ofendida. INCISO VII. estabeleceremos alguns critérios para a interpretação da norma. para então defender-se.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . ou de exceção. “qualquer interessado poderá suscitar a questão de inconstitucionalidade.3. http://jus. embora tendo a norma respeitado a forma de criação da lei. “verifica-se nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais”.009/90 tenha previsto que a residência da entidade familiar deverá ser protegida de quaisquer execuções. que segundo José Afonso da Silva (2001. “controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição. Distingue-se ainda a inconstitucionalidade por omissão. p. ou até mesmo pela sua precípua função de aplicar o direito[24]. então. no curso do processo comum (BASTOS. Visa o “bom funcionamento da mecânica Constitucional” (BASTOS. Unidade 3 DA EXCEÇÃO À IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA PREVISTA NO ARTIGO 3º. p.

009/90. ao art. Julgado em 20/07/2006. se assim não for. C. Ademais. o mercado imobiliário locatício entrará em curto espaço de tempo em colapso. do artigo 3º.INCONSTITUCIONALIDADE MORADIA . Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. 352. que acrescentou o inciso VII. César Peluso. Decisão monocrática do Ministro Carlos Velloso em recurso extraordinário foi no sentido de inconstitucionalidade da norma.]Com efeito. Ação de despejo. (Apelação Cível nº. 6º da CF. Inexistência de afronta ao direito de moradia. da Lei nº 8. gozaria da proteção da impenhorabilidade. DA LEI N. com a redação da EC 26/2000. mas permitir a constrição do bem de família do fiador.. sem prejuízo da possibilidade de incidência de ônus sobre o imóvel.[. com o fito de poupar para pagar prestações devidas em razão de aquisição de casa própria. conforme exemplo de decisão extraída: EMENTA: GRAVO DE INSTRUMENTO. da Lei nº 8. solicitando que seja desconstituída a penhora sobre seu imóvel invocando se tratar de bem de família. de 23 de março de 1990. Os ministros de voto vencido embasam seu posicionamento pela inconstitucionalidade da norma com base no direito fundamental social à moradia previsto no art. Recurso extraordinário desprovido.009/90. Marco Aurélio. A Primeira e a Segunda Câmara de Direito Civil têm decidido pela constitucionalidade do dispositivo. arts. com a redação da Lei nº 8. POSSIBILIDADE. EMENTA: FIADOR. Joel Dias Figueira Júnior).. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação. quando o fiador defende-se judicialmente. objeto do art. RECURSO PROVIDO.245. (Agravo de instrumento nº. Sentença de procedência. Relator: Ministro Cézar Peluso).009/90 vem sendo debatida em via de exceção. inc.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação .EXCEÇÃO PREVISTA NO ART.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. Exegese diversa estará contrariando frontalmente texto expresso de lei como ainda violando princípio basiliar de hermenêutica. Carlos Brito e Celso de Mello defenderam a inconstitucionalidade do dispositivo. ao dispor com manifesta clareza que o imóvel residencial de propriedade do fiador em contratos de locação não é afetado pela impenhorabilidade oponível aos bens de família. a lei que tenha como fundamento exatamente o esvaziamento desse direito. ressalvando a penhora “por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação”: sua não. A jurisprudência tem se manifestado de forma divergente.688-8.Revista Jus Navi. sendo. 6º. da Lei n. VII. com a redação da Lei nº 8. Locação. Joaquim Barbosa. 3º.009/90. Na ocasião. Votos vencidos.940. Relatora: Desa.. 8. ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental. Lei 8. Aplicabilidade do princípio isonômico e do princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio. FIADOR: BEM DE FAMÍLIA: IMÓVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR: IMPENHORABILIDADE. Gozaria dela mesmo em caso de execução procedida pelo fiador 15 de 25 11/04/2012 07:21 . de 15 de outubro de 1991. Julgado em 08/02/2006. Não gera qualquer dúvida de interpretação a redação do artigo 3º. porém vencidos pelos Ministros Nelson Jobim. VII. Recurso extraordinário conhecido e provido. positivado no art. ALEGAÇÃO DE IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA INCABÍVEL. tendo em vista que muito pouco ou nada servirá a tão decantada garantia pessoal fidejussória. previsto no art.3º. http://jus.EMBARGOS À ARREMATAÇÃO .FIANÇA EM CONTRATO DE LOCAÇÃO .009/90 e oposta às exigências do bem comum.009. não ofende o art. descabe autorizar a constrição do imóvel de família pertencente ao fiador do contrato locatício. Execução.F. 6º). Gilmar Mendes. inciso VII.DIREITO CONSTITUCIONAL.recepção pelo art. A inconstitucionalidade do inciso VII. 407.. 2005.023582-8. 8. (Recurso Extraordinário nº. 2006. Penhora de seu imóvel residencial. (Recurso Extraordinário nº. da Lei 8. 1º e 3º. do art. a famigerada exceção à regra traz previsão desarrazoada e antiisonômica.com. Lei nº 8.2 JURISPRUDÊNCIA A jurisprudência estadual tem divergido quanto à constitucionalidade ou não da penhora do imóvel do locador. o direito social constitucional de moradia (artigo 6º. Acórdão não unânime em recurso extraordinário no tribunal pleno foi palco de grande discussão em torno do tema ora apresentado. prevalece a mesma regra de Direito.009/90 . referindo-se à uma possível afronta à isonomia: Se o benefício da impenhorabilidade viesse a ser ressalvado quanto ao fiador em uma relação de locação. e também no princípio da isonomia. Relator: Des.CONSTRIÇÃO EM BEM DE FAMÍLIA . Extrai-se do acórdão as palavras do Ministro Eros Grau. Julgado em 31/01/2006. Admissibilidade. pois. Os Ministros Eros Grau. A Terceira Câmara de Direito Civil opta pela inconstitucionalidade da penhora do único imóvel do locador: EMENTA: PELAÇÃO CÍVEL . 6º da Constituição. assegurando a Constituição Federal o direito social à moradia (art. porquanto inversa aos fins sociais orientadores da Lei 8. A exceção à impenhorabilidade do bem de família prevista no inciso VII. poderíamos chegar a uma situação absurda: o locatário que não cumprisse a obrigação de pagar aluguéis. Ellen Gracie e Sepúlveda Pertence. Ademais. da CF) há de ser interpretado como garantia de acesso à habitação. Relator: Ministro Carlos Velloso). 4o da Lei de Introdução do Código Civil. 3.245/91. VII. constitui afronta à norma constitucional.. Sendo assim. da lei nº. embora votando pela constitucionalidade. deveria ser ouvido o Procurador Geral da República.007602-1. 8. deve ser considerada inconstitucional.245. PENHORA DO IMÓVEL RESIDENCIAL DE PROPRIEDADE DO FIADOR EM CONTRATO LOCATÍCIO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA.. inc.IMPENHORABILIDADE . 3º. usando como argumentos a afronta ao princípio da isonomia e do direito fundamental à moradia. 6º da Constituição da República. Bem de família. CIVIL. Constitucionalidade do art. 3º. Julgado em 25/04/2005. ao reconhecer a impenhorabilidade do bem de família do locatário. havendo questão constitucional. EMENTA: CONSTITUCIONAL. de 1991.. o Ministro Marco Aurélio pediu que se consignasse que.009/90. Salete Silva Sommariva). 3º.

é não-potestativo. 407. 407. mediante um contrato de fiação. Julgado em 08/02/2006. nada impede que um direito fundamental ceda o passo em prol da afirmação de outro. o direito social de moradia. p. Nem. (Recurso Extraordinário nº. Julgado em 08/02/2006. Ambos fornecem de modo distinto. é a própria ratio legis da exceção prevista no art. sem comprometimento do direito social e da garantia constitucional. protegendo direito inerente à condição de locador. que determina que a aplicação da lei deverá atender os fins sociais a que ela se destina. 407. Willis Santiago Guerra Filho (2002.Revista Jus Navi.[26] No mesmo sentido. VII. adequadas à fluência desse mercado. Relator: Ministro Cézar Peluso). Relator: Ministro Cézar Peluso). verificam-se as palavras do ministro Cesar Pelluso ao refutar a teoria de que a isonomia estaria sendo ferida pela lei infraconstitucional: Nem parece. ou. 3. porém. cabe a verificação dos parâmetros necessários à interpretação da norma.688-8. locatário..com. 407. Relator: Ministro Cézar Peluso).688-8. por parte dos candidatos a locatários. exige uma maior interferência do poder judiciário e legislativo quando seu texto apresentar dúvidas na aplicabilidade. os direitos fundamentais não têm caráter absoluto. 47) fala no direito como um sistema aberto: Na verdade. O Ministro Joaquim Barbosa fala ainda do caráter relativo dos direitos fundamentais: Entendo. num dos seus múltiplos modos de positivação e de realização histórica. também a proteger o direito social de moradia. Julgado em 08/02/2006.688-8. os elementos necessários à decisão jurídica”. sobretudo aquela que faz da moradia uma necessidade essencial. que esse não deve ser o desenlace da questão. 22). [. não pode sofrer penhora por efeito de um contrato de fiação. Aquilo que mais se aproxima do ideal é um sistema aberto. que acudir a essa distorção. http://jus. entendo que esse direito à moradia se torna indisponível. dele.] Por fim.. Como todos sabemos.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. por seu conteúdo aberto. Muito embora se trate de Direito Constitucional. cujo imóvel resultou penhorado por conta do inadimplemento das suas obrigações.688-8. ao contrário. por fim. curial invocar-se de ofício o princípio isonômico. representado pela idéia da codificação. Antes disso. defende a indisponibilidade da moradia: A partir dessas qualificações constitucionais. facilitando celebração dos contratos e com isso realizando. O ministro Carlos Britto. Segundo Konrad Hesse (2001. (Recurso Extraordinário nº. ao contrário de atacar o direito à moradia. mas complementar. propicia que a mesma se torne mais acessível: A respeito. aplica-se o conteúdo da Lei de Introdução ao Código Civil.688-8. Dentre os ministros que defendem a constitucionalidade da norma. seguindo o voto do ministro Eros Grau. tampouco.3 INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS A hermenêutica[25] constitucional. Julgado em 08/02/2006. assim porque se patenteia diversidade de situações factuais e de vocações normativas – a expropriabilidade do bem do fiador tende.(Recurso Extraordinário nº. também em jogo numa relação jurídica concreta. Julgado em 08/02/2006. Ele não pode. da Lei nº 8.009. Defende ainda que.. não um qualquer direito de crédito. 3º. (Recurso Extraordinário nº. Relator: Ministro Cézar Peluso). inc. São coisas óbvias e intuitivas. (Recurso Extraordinário nº. reconhecidamente pontilhaod por lacunas a serem preenchidas pela decisão no caso concreto. “a interpretação adequada é aquela que consegue concretizar de forma excelente. Não hão de faltar políticas públicas. Em determinadas situações. Tanto o argumento da afronta à isonomia quanto do direito fundamental à moradia serão tratados nesse presente estudo visando a verificação da constitucionalidade do dispositivo ensejador do conflito. na insuficiência ou na onerosidade de garantias contratuais licitamente exigíveis pelos proprietários ou possuidores de imóveis de aluguel. p. e às exigências do bem comum. porém. na falta absoluta.. o que parece ser mais coerente é uma concepção do direito não como um sistema fechado de proposições. p. 16 de 25 11/04/2012 07:21 .Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . decair. posto que por via oblíqua. voltado para a solução particular em cada caso concreto. 407. não me parece possa ser esgrimido para o efeito de afastar a incidência de preceitos constitucionais. não precisaria advertir que um dos fatores mais agudos de retração e de dificuldades de acesso do mercado de locação predial está. no que concerne ao argumento enunciado no sentido de firmar que a impenhorabilidade do bem de família causará forte impacto no mercado das locações imobiliárias. Relator: Ministro Cézar Peluso). de 1990. o do artigo 6º e a isonomia.. comoalgo exclusivamente judicial. vital básica do trabalhador e de sua família. o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação”. Friedrich Muller (2005. 50) acredita que “não é possível descolar norma jurídica do caso jurídico por ela regulamentando nem o caso da norma..

a restrição ao direito fundamental somente será admitida se não houver outra forma de se resolver o problema em questão. 218). valores. finalmente. as diversas operações hermenêuticas consistentes em sopesar bens. 3. p. Segundo a doutrina corrente. como a técnica de decisão pela qual o operador jurídico contrapesa. passaremos agora à análise fática e jurídica do artigo 3º. p.009/90. 2006. com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim”.. se aparenta consideravelmente com a eqüidade e é um eficaz instrumento de apoio às decisões judiciais que. p. da menor ingerência possível. a partir de um juízo dialético. é o princípio da proporcionalidade. de forma genérica. 57) o princípio da proporcionalidade [. e da análise da adequação entre o seu conteúdo e a finalidade por ela perseguida. interesses. nas palavras de Jane Reis Gonçalves Pereira (2006. p. p. Tal princípio. Estabelecidos todos os conceitos e critérios necessários. Ainda. Segundo o critério da proporcionalidade em sentido estrito. também chamada pela doutrina de idoneidade ou conformidade.Revista Jus Navi.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . 2002. é verificar se a concretização da norma compensa a afetação do direito fundamental. A doutrina também denomina esse critério de princípio da exigibilidade. e identificar a norma jurídica abstrata que há de prevalecer como fundamento da decisão adotada. Segundo José Joaquim Gomes Canotilho (2002. por causar o menor prejuízo possível e. Uma das formas mais arraigadas na doutrina de se interpretar a norma quando a celeuma se encontra em um direito fundamental. Desta forma. 17 de 25 11/04/2012 07:21 . 324). p. 220) Para Daniel Sarmento (2001. trata-se de uma análise axiológica da norma jurídica: O vocábulo ponderação tem sido usado para designar. “a necessidade supõe a existência de um bem juridicamente protegido e de uma circunstância que imponha intervenção ou decisão. exigível.] desempenha um papel extremamente relevante no controle de constitucionalidade dos atos do poder público. 88) sintetiza o conceito da tríplice verificação da proporcionalidade: uma medida é adequada. normas ou argumentos. volve-se para a justiça do caso concreto ou particular.. visando determinar qual deles possui maior peso. Pela adequação. os bens e interesses juridicamente protegidos que se mostrem inconciliáveis no caso concreto. para aferição de sua razoabilidade [27] e racionalidade. há que se verificar se o fim objetivado pela restrição é legítimo perante o contexto constitucional.. Ou seja. 2006. (GUERRA Filho. na medida em que ele permite de certa forma a penetração no mérito do ato normativo. A dimensão da necessidade determina que o legislador deva escolher. proporcional em sentido estrito. 81). 387) atenta para a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade na interpretação constitucional: Com efeito. em relação ao princípio da isonomia e ao direito fundamental social à moradia. 270). indispensabilidade. para a efetivação global dos direitos fundamentais. p. uma justa medida de equilíbrio na conduta do jurista (CASTRO. a fim de averiguar se na relação entre meios e fins não houve excessos (Übermassverbot). 346).. “meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação.. para o atingimento dos fins desejados. 88) A ponderação mencionada por José Joaquim Gomes Canotilho. a verificação do princípio da proporcionalidade se dá sob três dimensões: da adequação. se as vantagens que trará superarem as desvantagens. “uma restrição a direitos fundamentais é constitucional se pode ser justificada pela relevância do princípio cuja implementação é buscada por meio de intervenção”. através da verificação da relação custo-benefício da norma jurídica. exige-se que “toda restrição aos direitos fundamentais seja idônea para o atendimento de um fim constitucionalmente legítimo” (PEREIRA J. o critério da proporcionalidade é tópico. Willis Santiago Guerra Filho (2002. se atinge o fim almejado. deve-se fazer uma análise comparativa entre a restrição do direito fundamental e a realização do fim objetivado. Paulo Bonavides (2000.. inciso VII da Lei nº. 332). p.1 Princípio da Proporcionalidade É o princípio da proporcionalidade um critério de dosimetria. http://jus. da intervenção mínima. concretizam assim a necessidade do ato decisório de correção.. da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. 2003.3. p..br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. equivale a exigibilidade desta intervenção ou decisão”. Em outras palavras. a ponderação pode se definida. p. segundo Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos (2006. Para Jorge Miranda (1993. após submeterem o caso a reflexos prós e contras (Abwägung). Trata-se de um valioso instrumento de proteção dos direitos fundamentais e do interesse público por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Público e por funcionar como a medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realização do fim constitucional nela embutido ou decorrente do sistema. de forma esquemática. 8. o meio menos oneroso.com.(PEREIRA J. Em sentido estrito.

227). Verificou-se que contrato de locação é um contrato bilateral. aquilo que é adotado como critério discriminatório. O contrato de fiança somente existe enquanto perdurar o contrato de locação. de um lado. possui os mesmos direitos.. inciso VII. enquanto que no contrato de locação a obrigação é gerada a todos os contratantes. nem promete pagar em lugar do devedor principal. 8. típico.com. Conforme Pontes de Miranda (1984. Esse também é o pensamento de José Afonso da Silva (2001. assim. Segundo José Afonso da Silva (2001. dever. (. na medida em que todos os locatários. Considerando-se que o fiador se sub-roga nos direitos do credor. então.] tem-se que investigar. O arbítrio da desigualdade seria condição necessária e suficiente da violação do princípio da igualdade”. 2003a. dito principal. Ou seja. aperfeiçoam-se pelo simples consentimento. impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é. e dele depende sua validade. fiador e devedor possuem obrigações assaz diferentes. fundamento lógico para.) A outra forma de inconstitucionalidade revela-se em se impor obrigação. sendo unilateral. Trouxemos anteriormente palavras de José Joaquim Gomes Canotilho. acessório e pessoal. Porém. sem distinção.. ações e garantias que o credor possuir (VENOSA. Resta saber. Finalmente.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . no contrato de fiança. somente se compromete o fiador. p. p. discriminando-as em face de outros na mesma situação que. o “princípio constitucional que proclama a igualdade de todos perante a lei é respeitado. 274). assim. “o fiador não promete pagar se o devedor principal não paga. e o seu atendimento ao princípio da isonomia.. no contrato de fiança o objeto se trata da garantia de que o devedor irá cumprir com sua obrigação. consensual. comutativo.. são iguais perante a lei. da mesma forma como o são todos os fiadores. ser infundada. afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. Na primeira unidade estabelecemos as classificações e elementos dos contratos.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. e que tem por objeto garantir o adimplemento da obrigação assumida em outro contrato. 3. a aplicabilidade da isonomia não estaria em tornar o dispositivo inconstitucional. e por fim. possuem previsão em lei. as partes sabem todos os direitos e obrigações decorrentes. p. (. como o objetivo deste trabalho está em verificar a legalidade da penhora do imóvel do fiador no contrato de locação.. p. consensual. Sendo o objeto do contrato seu elemento fundador. sem nos 18 de 25 11/04/2012 07:21 . e que tem por objeto a locação de um imóvel mediante prestação de alugueres. oneroso. isto é.. permaneceram em condições mais favoráveis. p. onde o patrimônio de todos os contratantes está envolvido. Promete o adimplemento pelo devedor principal”. discriminando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situação.. 227): [. à vista do traço desigualador acolhido. gratuito. principal e pessoal. p. O que caberia verificar no presente caso é se o princípio da isonomia não poderia ser invocado em outro plano: na interpretação dos direitos de sub-rogação atribuídos ao fiador. estando locatário e fiador em situações jurídicas diversas. in concreto. 227). porém em oportunizar ao fiador a possibilidade de possuir no seu direito de regresso. se fiador e locatário podem ou devem ser tratados como desiguais. Desta forma.Revista Jus Navi. 1997. Ambos os contratos. onde o mesmo fez menção à verificação da arbitrariedade da diferenciação A discriminação deve. cumpre verificar se há justificativa racional. A maior diferença. existem duas formas de uma norma ser inconstitucional pela ofensa à isonomia: Uma consiste em outorgar benefício legítimo a pessoas ou grupos. O contrato de fiança é um contrato unilateral. p. o cerne do princípio da igualdade está em tratar os iguais igualmente. discriminando-as em face de outros na mesma situação que. sem o qual não existiria o acordo de vontades. A fiança somente gera obrigação ao fiador. existem duas formas de uma norma ser inconstitucional pela ofensa à isonomia: Uma consiste em outorgar benefício legítimo a pessoas ou grupos. comutativos e pessoais. portanto. o mesmo benefício que foi dado ao credor da dívida principal. “o princípio da igualdade é violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrária. Necessário. ônus.009/90 ao fiador no contrato de locação. e os iguais desigualmente. típico. permaneceram em condições mais favoráveis. para efeitos de inconstitucionalidade. 428).. ao contrário do contrato de locação. e esse é o um dos objetivos desse estudo. Segundo José Joaquim Gomes Canotilho (2002. efetuar-se a análise do tratamento dispensado pelo artigo 3º. comutativo.. sanção ou qualquer sacrifício a pessoas ou grupos de pessoas. Ainda. Dessa forma. Em contra-ponto. tais obrigações são devidas pelo próprio contratante. 200). sanção ou qualquer sacrifício a pessoas ou grupos de pessoas. ônus. Enquanto que no contrato de locação o objeto é a própria prestação.. diferem-se em outros aspectos. então. porém. igualam no sentido em que são típicos. http://jus. discriminando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situação. atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada.4 ANÁLISE DO DISPOSITIVO EM RELAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA Conforme já se estabeleceu nesse estudo. da Lei nº.” (BARROS. consensuais. e isso poderia incluir o benefício da exceção à impenhorabilidade. dever. Para José Afonso da Silva (2001. de outro. 91). está no objeto do contrato.) A outra forma de inconstitucionalidade revela-se em se impor obrigação.

que são a maioria. lhe provém sua subsistência. ou com o direito fundamental de outrem. a lei visou a proteger e estimular o mercado imobiliário e facilitar a realização dos contratos locatícios...br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. em certo ponto.. p. portanto. Prossegue o raciocínio do autor: É preciso partir da afirmação óbvia de que não se pode instituir um direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir um direito de outras categorias de pessoas. sendo. verifica-se que o fim almejado é constitucional. os mesmos nem sempre possuem caráter absoluto. por meio do instituto da locação. mas ao mesmo tempo garantem a dívida aos locadores. pelo já exposto. Não obstante a visível importância dos direitos fundamentais. http://jus. Na análise desse aspecto controvertido. mais complexa do que a das demais categorias”. poderíamos afirmar que existe uma colisão de direitos fundamentais. quando afirma que o “valor absoluto” somente é cabível em situações nas quais existam “direitos fundamentais que não estão em concorrência com outros direitos igualmente fundamentais”.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . excluindo o imóvel da residência”. 2006.Revista Jus Navi. que o direito à moradia poderia estar sendo violado ou garantido por uma mesma norma.] tal medida não objetivou cercear o direito à moradia do fiador (nem mesmo haveria condições para tal. Logo. E o proprietário desse imóvel precisa ter a garantia de que a prestação pela locação lhe seja paga. limitáveis. indiscutivelmente. p. uma vez que os fiadores deveriam apresentar patrimônio suficiente. [. ao comentar a lei do inquilinato. no sentido em que a desigualdade no tratamento do fiador e do devedor principal é pertinente à natureza dos próprios contratos que regem a relação jurídica efetivada entre os dois. uma vez que visa a proteção da moradia. Pela adequação. mas respeitando-se também o pacto celebrado entre as partes. já que não incentivava os proprietários a alugarem os seus imóveis”.] Nesses casos. 139). A Lei do inquilinato visa propiciar que as pessoas não possuidoras de um bem imóvel possam locá-lo de quem o tem. mas concorrente. Na realidade. p. A medida normativa é adequada ao fim almejado. muito ainda falta para que atinja seus reais objetivos. É em virtude dessa colisão que urge chamar à tona o princípio da proporcionalidade. no sentido de que a tutela deles encontra. 61). Segundo Wilson Antônio Steinmetz (2001. p. (BOOBIO. uma vez que “a efetivação dos direitos sociais é. de forma a garantir que seu direito à moradia não seja violado. para o adimplemento da obrigação que livremente afiançou. 272) manifestou-se no mesmo sentido.com. porém com efeitos a classes diferentes: locadores. pois disso também. 3. locatários e fiadores. 2004. principalmente no que tange à tarefa prestacional do Estado. afeta ou restringe o exercício de um direito fundamental de um outro titular. Conforme o raciocínio de Silvio de Salvo Venosa (2006. 61) A partir desse conceito de relatividade dos direitos fundamentais. aprofundarmos em outras questões. Não obstante já se tenha dito que se trata de uma norma de “cunho programático” e que possua eficácia jurídica. menciona que a lei anterior. p. Servem tais contratos como estímulo do exercício da moradia. o exercício de um direito fundamental por um titular obstaculiza.. é possível afirmar que pode haver restrições ao direito fundamental provocadas pela colisão com outro direito fundamental. Há colisão de direitos fundamentais quando. uma vez que garante ao indivíduo uma existência digna. mas relativos. Essa medida legislativa visa justamente à facilitação da aquisição de novas moradas à coletividade. dando-se cumprimento ao fim da norma. Sérgio Iglesias Nunes de Souza (2004.. [30] Temos então. um limite insuperável na tutela de um direito fundamental. façamos a análise de seus sub-princípios.. mesmo que limitada[28]. (BARROSO.5 ANÁLISE DO DISPOSITIVO EM RELAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA Trata-se a moradia de um direito fundamental social de grande relevância. “estava em verdade contribuindo para o aumento do déficit habitacional. o legislador entendeu que de outra forma se “restringiria as possibilidades de fiança em locação. ou seja. enquanto pessoa. Esse é o sentido proposto por Norberto Bobbio (2004. 19 de 25 11/04/2012 07:21 . p. 372). in concreto.. por ser direito de personalidade[29]). retira-se o exercício de habitação do fiador sobre o bem dado em garantia. deve-se falar de direitos fundamentais não absolutos. Para tanto. que protegia em demasiado o locatário. p. 103) O instituto do bem de família visa resguardar a família de execuções por dívidas que possam lhe excutir seu único bem imóvel e acessórios. podendo tratar-se de direitos idênticos ou de direitos diferentes.. O problema da habitação no país é assustador quando se verifica a quantidade de pessoas que não possuem uma moradia digna. 302). muitas vezes. concluímos pelo entendimento de que o dispositivo em questão não fere o princípio isonômico. Caio Mario da Silva Pereira (2006a. ressaltando ainda o fato de que a fiança é uma obrigação prestada voluntariamente: [. viabiliza à família não possuidora de uma moradia própria que esta a obtenha através de um contrato de locação.

a Lei do Inquilinato. Para essa análise há que se fazer uma “atribuição de pesos”: [. frente ao direito fundamental à moradia.. cabe também ao Estado viabilizar a moradia na forma de locação. em detrimento da garantia do locatário e conseqüente dificuldade na obtenção da moradia pelo locador. 20 de 25 11/04/2012 07:21 .] de um lado. não condizente com a cientificidade deste trabalho. Nesse contexto. Assim sendo. se consideramos o aluguel como sua única renda). a verificação da necessidade da restrição ao direito fundamental é de tal abstração que deve ser remetida ao sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito. 2006. http://jus. De outro. p. que protege a moradia como um todo. Trata-se da possibilidade de penhorar o imóvel do fiador no contrato de locação.Revista Jus Navi. poderíamos ainda chamar o método hermenêutico concretizador de Konrad Hesse (2001.. Mas vale sua menção para a análise futura da aplicação da norma. O direito fundamental social à moradia é um direito amplo. Ocorre que no âmbito desse estudo o problema se torna de uma complexidade ímpar por se tratar de uma antinomia entre um mesmo direito. É nesse sentido que se verificou que o direito à moradia é ao mesmo tempo protegido e violado pelo disposto no artigo 3º. o objetivo proposto nesse trabalho foi o de verificar a inconstitucionalidade de tal dispositivo. 330) quanto ao sub-princípio da adequação: “[. tem merecido do legislador uma especial atenção. (PEREIRA J. verificar se apesar de existir uma restrição a um direito fundamental. Com relação ao segundo aspecto do princípio da proporcionalidade. Trata-se de uma colisão entre o direito de moradia de duas classes distintas: do fiador e do locatário. a norma seria considerada constitucional. o peso abstrato está ligado ao grau de fundamentalidade do direito.com. precisaríamos pesar qual direito em confronto possui maior peso. ou o direito à moradia do locatário (ou ainda do locador. como base da sociedade.[31] Na análise do princípio da proporcionalidade em sentido estrito busca-se. chegaríamos a um ponto em que precisaríamos optar sobre qual bem jurídico possui maior relevância: o direito à moradia do fiador.245/91. p. a mensuração quantitativa concreta do grau de restrição do direito restringido e de promoção da finalidade buscada.] os Tribunais devem invalidar decisões legislativas apenas naqueles casos em que se revelem manifestamente inadequadas para a obtenção dos fins colimados”. a necessidade ou exigibilidade. De um lado. Abrange.. e de outro. Além de vários dispositivos protetivos previstos na Constituição Federal. ainda. p. infraconstitucionais. Para Robert Alexy (Apud PEREIRA J. Em casos como esse. Seguindo esse raciocínio. vale levantar o exposto por Jane Reis Gonçalves Pereira (2006. Em outro aspecto. Ainda segundo Jane Reis Gonçalves Pereira. porém com reflexos diferentes a duas classes. São verificações. com possíveis conseqüências ao fiador. 357).. enquanto lhe imprime restrição em outro. os fins atingidos pela norma sejam importantes a ponto de ensejar a relevância de tais restrições. Tal lei. inciso VII da lei 8. que pressupõe um maior juízo de ponderação. e do princípio da isonomia. precisa valer-se do contrato de locação.. porém. Tal opção se tornaria impossível sem se incorrer em análise valorativa. quem tome as decisões importantes para a comunidade”. tanto o imóvel próprio quanto o alugado. subsistir a antinomia jurídica. visam sua tutela. para então ponderar se a restrição imposta é viável.. 347) A mensuração quantitativa trata da intensidade da restrição (peso concreto). traz também em seu conteúdo uma limitação.. o locatário. o fiador. Assim sendo. na melhor medida possível. CONSIDERAÇÕES FINAIS A família. Essa opção abraçaria o princípio da liberdade da ação do legislador. Para não se deixar.009/90.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. dessa forma. porém. tal princípio “impõe que o legislador democrático seja. O instituto do bem de família é uma delas.. outras normas. Portanto. uma vez que a norma oferece proteção jurídica à moradia em um aspecto. Esse instituto é regulado pelo Código Civil e pela Lei ordinária nº.. tem como objetivo resguardar o imóvel residencial da entidade familiar. que tendo garantido o adimplemento pelo locatário. estaríamos considerando a norma inconstitucional. porém. o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. 8. que não tendo imóvel próprio e necessitando de uma moradia. p. pela maior importância da viabilização da moradia do locatário. incluída pela Lei nº.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . 22) onde “a interpretação adequada é aquela que consegue concretizar de forma excelente. a valoração da importância material que os bens jurídicos em jogo ostentam no sistema constitucional. que não pertencem ao objetivo desse estudo. através de uma comparação. e a importância material verifica a valoração do bem resguardado (peso abstrato). apesar de resguardar o imóvel residencial da família de execuções por dívidas..009/90. teve sua moradia excutida. sua apreciação invoca uma análise axiológica dos bens envolvidos.8. poder-se-ia adotar uma terceira opção: a consideração de que nesse conflito de direitos existe um empate. Optando-se por valorar a moradia do fiador. Optando-se. e seguindo os parâmetros ditados pelo princípio da proporcionalidade. 2006.

São Paulo: Saraiva. nos remeteu a uma análise axiológica dos bens conflitantes. Lei n. Dessa forma. BASTOS. o artigo 3º... _______. AZEVEDO.. http://jus. Desta forma conclui-se que. Constituição (1988). 8. TAMG.009 de 25 de março de 1990. 10. não obstante o fato de o princípio da isonomia não conferir inconstitucionalidade ao dispositivo analisado. 2003. Institui o Código de Processo Civil. Francisco Carlos Rocha de. A Era dos Direitos. 2000. 8. 1994. ampl. Brasília.). Paulo. Nelson Ubaldo. 4. Esse juízo de ponderação. Reflexões sobre os direitos sociais. Relator: Des.406 de 10 de janeiro de 2002. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Celso Lafer. não poderíamos deixar de consignar também a constatação de que. optou-se por considerá-la constitucional pelo princípio da liberdade da ação do legislador. Comentários à Lei de Inquilinato: Lei nº. DF: Senado.245. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Luís Roberto. 2004.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. Ives Gandra. 30 de março o de 1990. Ingo Wolfgang (Org. internacional e comparado. baseadas em fundamentos subjetivos. 11 de janeiro de 2002. Luís Roberto (Org. seria possível que seu conteúdo fosse requisitado à interpretação do instituto da sub-rogação. Rio de Janeiro: Elsevier. Ana Paula de. 8. Celso Ribeiro. DF. Brasília. In: SARLET. DF. BARCELLOS. 2004.Revista Jus Navi.009/90 não apresenta inconstitucionalidade.869 de 11 de janeiro de 1973.. porém. Decisão em 26/04/2006. Apres. Rio de Janeiro: Renovar. ed. Diário Oficial [de] República Federativa do Brasil. Brasília: Universidade de Brasília. ampl. Não cabendo no presente estudo considerações de valor. In: BARROSO. Rio de Janeiro: Renovar. 5.245 de 18 de outubro de 1991. Rio de Janeiro: Forense. por sua vez. Trad. mas desigual aos desiguais. BOBBIO. Agravo de Instrumento nº.l. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. O começo da história. São Paulo: Saraiva. doutrina e jurisprudência do STJ. BARROS. 7. atual. e este é o sumo do princípio da igualdade. rev. Lei n. BEVILÁQUA. Institui o Código Civil. Tal conclusão baseou-se na constatação da natureza jurídica diversa que existe nas obrigações assumidas por fiador e devedor principal. BASTOS. Tal conclusão. por não ter sido objeto do estudo. DF. ed. A nova interpretação Constitucional: Ponderação. [S. Diário Oficial [de] República Federativa do Brasil. Walber de Moura. Teoria do Ordenamento Jurídico. Diário Oficial [de] República Federativa do Brasil.013965-0. Brasília. Apesar de não ser um dos objetivos do presente trabalho. Brasília. Constituição da República Federativa do Brasil. 2. estando locatário e fiador em situações jurídicas diferentes. 2006. Curso de Direito Constitucional. 17 de janeiro de 1973. Apres. ed. Tiragem. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. Direito de Família. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AGRA. de 18-10-1991.Brasília. BARROSO. 2. 5. 10. Agravante: Izair Luiz Possato. da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. São Paulo: Saraiva.com. Vicente de Paulo. Clóvis. Bem de Família: com comentários à Lei 8. _______. 8. Nova Ed. ed. TACSP. Curso de Direito Constitucional. ed. não se estaria dando tratamento desigual aos iguais. TACRJ e TARS. Comarca de Videira – SC. 1997. 2. que ensejou um juízo de ponderação sobre a antinomia verificada. 2. Lei n. 21 de março o de 1991. Álvaro Villaça. Dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. ed. 18. rev. não é livre de maiores considerações jurídicas. _______. BRASIL. Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional. A nova interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. 1976. Agravado: Banco do Brasil S/A. Essa celeuma trouxe à tona o princípio da proporcionalidade. 21 de 25 11/04/2012 07:21 .]: Rio. _______. rev. 1997. Superior Tribunal de Justiça. inciso VII da Lei nº. 1999. atual.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação .v. MARTINS. BOBBIO. uma vez que para tal instituto o fiador possui as mesmas prerrogativas que teria o credor da dívida principal. Lei n. 1988. 2006. 2005. Norberto. Curso de Direito Constitucional. e também pela possibilidade de se submetê-la ao caso concreto. Diário Oficial [de] República Federativa do Brasil. Celso Ribeiro. atual. Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Norberto. Tercio Sampaio Ferraz Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais. ed. após uma caracterização dos contratos de locação e de fiança e de seus respectivos objetos. BONAVIDES. DF.009/90. Carlos Nelson Coutinho. concluiu-se que não há inconstitucionalidade do dispositivo em relação a esse aspecto. artigo por artigo. Em relação à análise da possível afronta ao princípio isonômico. em relação ao direito fundamental à moradia e ao princípio da igualdade. BARRETO. _______. Trad.).

Direitos humanos fundamentais: teoria geral. Rio de Janeiro: Forense.023582-8. 2003. Maria Helena. tir. Recurso Extraordinário nº. MÜLLER. 2005. Apelante: Marga Elisabete Grando Covolo e Ivo Adalberto Covolo. Gilmar Ferreira Mendes. Tomo IV. Recurso Extraordinário nº. v. 2002.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. Direito de Família: Princípio da dignidade da pessoa humana. atual. 2002. Ações de Despejo e Outras. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Willis Santiago. Lei de Locações de imóveis urbanos comentada: Lei 8. Rio de Janeiro: Renovar. 3. 5. atual. ed. 2001. ed. Alexandre de. GARCIA. Friedrich. ed. _______. Recorrida: Tereza Candida dos Santos Silva. Alexandre de. 1984. Curso de Direito de Família. ed. O processo de execução. Contratos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 3. PEREIRA. MORAES. da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. ampl. 2006 RIZZARDO. 11. Comarca de Blumenau – SC. ed. v. Rio de Janeiro: Forense. HESSE. Roberto Siqueira Castro. Coimbra: Coimbra. Relatora: Desa. Regis Fichtner. GRECO. 407. 2. 2002. atual. 1999. Decisão em 08/02/2006. Valdemar P. Konrad. 2003. 16. Direito Constitucional Didático. Superior Tribunal Federal. 2001. http://jus. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. São Paulo: Malheiros. Decisão em 25/04/2005.Revista Jus Navi. GUERRA FILHO. Tratado das Locações. Rio de Janeiro: Renovar. ampl. MIRANDA. 9. Tomo VI. ed. 2002. 3.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . 2002. LUZ. Jorge. _______. rev. CARVALHO. rev. ed. ed. rev. Instituições de Direito Civil. 3. 12. Jorge. Jorge. Sílvio Luís Ferreira da. PEREIRA. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. Joel Figueira Júnio. Agravante: Luiz Martinelli Neto. 2006. Relator: Min. 2000. PACHECO. Coimbra: Coimbra. MIRANDA. Leonardo. Superior Tribunal de Justiça. Relator: Des. Coimbra: Livraria Almedina. Caio Mario da Silva. MORAES. 2002. CANOTILHO. ed. Caio Mario da Silva. 2005.245 de 18-10-1991. Recorrentes: Ernesto Gradella Neto e Outra..0107602-1. CASTRO. Rio de Janeiro: Forense. Tânia da Silva Pereira. Belo Horizonte: Del Rey. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2. comentários aos arts. doutrina e jurisprudência. José da Silva Pacheco. A Filosofia do Direito: Aplicada ao Direito Processual e à Teoria da Constituição.Comarca de Crisciúma – SC. _______. Trad. Decisão Monocrática. A Constituição Aberta e os Direitos Fundamentais: Ensaios sobre o constitucionalismo pós-moderno e comunitário. A força normativa da constituição (Die Normative Kraft der Verfassung). Tratado de direito privado. 2. e com remissões ao novo Código Civil. Teoria do Estado e da Constituição. _______. da Sessão do Pleno. Agravo de Instrumento nº. DINIZ. MIRANDA. Jane Reis Gonçalves. 11. atual. ed. Relator: Min. São Paulo: Revista dos Tribunais... Recorrente: Michel Jacques Peron. 10. São Paulo: Atlas. ed. Leme: LED – Editora de Direito: 2003. Direito Constitucional. v. rev. Instituições de Direito Civil. Apelação Cível nº. São Paulo: Saraiva. Salete Silva Sommariva. Rio de Janeiro: Forense. Direito de Família. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. v. Superior Tribunal de Justiça.940-4. 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006. Celso Antônio Bandeira de. Edines Maria Sormani. São Paulo: Atlas. São Paulo: Atlas. PEREIRA. São Paulo: LTr. José Joaquim Gomes. da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.688-8. da.com. 6. Arnaldo. 6. 2003. 44.. Cezar Peluso. rev. ed. 2003. MELLO. Métodos de trabalho no direito constitucional. Superior Tribunal Federal. ed. ampl. 3. Manual de Direito Constitucional: Inconstitucionalidade e garantia da Constituição. 22 de 25 11/04/2012 07:21 . Kildare Gonçalves. 352. 2006. Direito de Família. atual. atual. ed. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. Recorrido: Antonio Peci. ed. 2005. MIRANDA. Decisão em 31/01/2006. Rio de Janeiro: Forense. 2. Pontes de. Rio de Janeiro: Renovar. 1993. 3. ed. Carlos Velloso. 2. v. ROCHA. Curso Avançado de Direito Civil. 2. Contratos.

v. ed. Direito Civil: Direito de Família. 1. 2.Corrêa da Fonseca. 3.. 20. 32. 28. Direito Civil: Parte Geral. VENOSA. v. Sílvio de Salvo. 2001. 6. pois possibilitava que ao cidadão (excetuando-se negros africanos e seus descendentes) fosse assegurado. Profª Priscila M. SILVA. 6. SARLET. atual. Direito Civil: Contratos em espécie. In: MELLO. ed. Direito Civil: Direito de Família. Ingo Wolfgang. (GRECO. São Paulo: Saraiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. RODRIGUES. 305) [8] A Constituição Texana de 1836 já delineava algumas linhas gerais do instituto. v. 26. 1999. 3.858 do Código Civil. dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico”. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. §4º da Constituição Federal. v. atual. 2003. Lei do Inquilinato Comentada: Doutrina e prática. 2001 RODRIGUES. SEREJO. se celibatário. STEINMETZ. (2004. dentro do livro de direitos reais. ed. Sílvio de Salvo. ed. ou se continuaria sob o poder de seu pater.com. São Paulo: Atlas. 2004. 2002. ampl. Eram os chamados casamentos com manus. [9] Do latim. ed. 3. que ao tratar do instituto do uso. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. desde que fosse chefe de família. descreve que “as necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge. ed. com col. TORRES. 2002.). 2001. Os princípios Constitucionais e a ponderação de bens. São Paulo: Atlas. “Para que faças acontecer”. Lourival. Ingo Wolfgang.412 do atual Código Civil.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. atual. Vocabulário Jurídico. “entende-se. Sílvio.. A eficácia dos direitos fundamentais.Revista Jus Navi. Dessa forma. respectivamente. e porção menor. ampl. 2004. Wilson Antônio. José Afonso da. Segundo o artigo 1. O novo Direito de Família. de acordo com o Código Civil de 2002. v. rev. liderado pelo monge agostiniano Martinho Lutero. Sílvio. 2004. São Paulo: Saraiva. Rio de Janeiro: Renovar. junto ao Estado. 4 ed. rev. 2004. São Paulo: Atlas. RODRIGUES. 2002. ed. 3. ed. 3. como entidade familiar a comunidade formada por [5] qualquer dos pais e seus descendentes”. reimpressão. 3. p. Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho.. atual. VENOSA. Sérgio Iglesias Nunes de. ed. Teoria dos direitos fundamentais. atual. v.P. p.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . SARLET. http://jus. 2006. VENOSA. Significa uma autorização legal para promover a execução dos bens do devedor. Direito Constitucional da Família. pelo autor. atual. Sílvio. uma pequena porção de terras do Estado. [6] Silvio do Salvo Venosa usa como exemplo do patriarcalismo o §2º do artigo 1. 15. 2003. Rio de Janeiro: Forense. ampl. SOUZA. ver. Curso de Direito Civil Brasileiro. ver. ed. Arnoldo. Celso de Albuquerque. Notas [1] À mulher era permitido escolher se ao casar passaria a integrar à família do esposo. a fim de que sobre eles ou com o produto da sua transformação em dinheiro efetuar-se o pagamento do crédito do exeqüente”. Sílvio de Salvo. Segundo o artigo 226. SILVA. Curso de direito constitucional positivo. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. 2001. VENOSA. 20. o testamento pode ser mudado a qualquer momento. 4. ver. São Paulo: Revista dos Tribunais. também. De Plácido e. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2.. Porto Alegre: Livraria do Advogado. [2] O que Deus uniu o homem não separa. 2001. Daniel. ou sem manus. São Paulo: Saraiva. Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. Direito à moradia e de habitação: Análise comparativa e suas implicações teóricas e práticas com os direitos de personalidade. Movimento religioso ocorrido na idade média. 8. a eficácia do instituto [10] 23 de 25 11/04/2012 07:21 . rev. teve o intuito de assegurar a unidade da fé e a disciplina eclesiástica. ed. [4] Ocorrido no período de 1545 a 1563. São Paulo: Atlas. São Paulo: Saraiva. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Ricardo Lobo (orgs. WALD. SARMENTO. ed. 2004. 16) [7] “Penhora é o ato executório consistente na apreensão de bens do devedor suficientes para conservá-los durante todo o processo de execução. e que visava uma mudança na [3] visão religiosa do homem. Belo Horizonte: Del Rey.

“em consideração à pessoa”.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. [11] Erga Omnes. p.. 396) define hermenêutica: “Do latim hermenêutica (que interpreta ou que explica). (BASTOS. é a “contradição real ou aparente. a que se refere esse artigo. [21] o cidadão o direito de não ser diferenciado por outros particulares nas mesmas situações em que a lei também não poderia diferenciar”.(SILVA D. Para alguns ela é parte da proporcionalidade. p. que traria ínsita em si a aplicação das normas jurídicas segundo a sua hierarquia”. até a contestação da lide. apesar de concordar com a exceção imposta à impenhorabilidade. nos casos do artigo antecedente.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . [30] Em nota de atualização. 62). http://jus. sem maiores considerações doutrinárias. dependerá da eficácia do próprio testamento e da cláusula que o constitui. e sugere uma nova redação para o inciso VII do artigo 3º da lei 8. a fim de que se tenha delas o exato sentido ou o fiel pensamento do legislador”. 342) sugere que quando se torna complexa a verificação da necessidade da medida pela variabilidade apresentada pela norma. [27] A doutrina diverge sobre a natureza da razoabilidade. [14] Do latim. onde se incluem as normas-tarefa. fazer ou não fazer. p. 474).Revista Jus Navi. quantos bastem para solver o débito. ou “em relação a todos”. 2002. diz entender que a mesma não foi recepcionada pela Emenda Constitucional nº 26.2 verificou-se de que forma se dá a aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais. 827. quando não é cumprida ou paga pelo devedor”. que será visto na Unidade 3. 2002. p. “Garantia real é a que se funda no oferecimento de um bem móvel. Indica que opera efeitos em relação a terceiros. 2002. que sejam primeiro executados os bens do devedor. para que nele se cumpra a exigência ou [15] execução da obrigação. [22] Conforme Ingo Wolfgang Sarlet. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir. 15).. 24 de 25 11/04/2012 07:21 .2. quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo. é empregado na técnica jurídica para assinalar o meio ou modo por que se devem interpretar as leis. 1. Para Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (2004. inciso I. a igualdade gera também um direito subjetivo: “Possui. Relativamente às leis. p. do latim. e há ainda que não faça distinção.. imóvel ou semovente. 2002. [26] Konrad Hesse é um dos idealizadores do chamado método hermenêutico concretizador. seja a coisa. (SILVA D. p. imposições legiferantes.. 2001.. sitos no mesmo município. [18] Lacuna.. livres e desembargados. ou lhe seja impossível concedê-la.009/90. temos o princípio da proporcionalidade. evidenciada entre duas leis” e que dificulta sua interpretação (SILVA D. normas-fim. para que a exceção atinja somente o fiador de contrato de locação residencial. [17] Art. não se deve confundir o objeto do contrato com a obrigação. 67). 437). Parágrafo único. uma vez que pertinente à dignidade da pessoa humana. p.2. 2002.com. (2004b. [28] Na seção 2. 312) [12] Inalienável: “restrição imposta ao direito de propriedade. p. p. mas “normas constitucionais” de “cunho programático”. significa falha. p. A obrigação assumida no contrato é de dar. portanto. alínea “a” da Constituição Federal de 1988 determina competência originária ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar ação direita de inconstitucionalidade. e outras formas de normas programa. em virtude da qual não podem elas ser vendidas.. não se deve utilizar mais a expressão “norma programática”. [31] Jane Reis Gonçalves Pereira (2006. 390). Sérgio Iglesias Nunes de Souza defende em sua obra “Direito à Moradia e de Habitação” que o direito à moradia se trata de [29] direito individual. [25] De Plácido e Silva (2002. possui o significado de falta de menção de certos fatos (SILVA D. 287) [23] O artigo 102. traduz-se como “contra todos”. Cabe ao juiz. da proporcionalidade em sentido estrito. 420) [13] Conforme Sílvio de Salvo Venosa (2003a. O fiador que alegar o benefício de ordem. suprir a outorga. em referência a certas coisas. deve-se remeter o processo de análise para o terceiro sub-princípio. [19] Antinomia. 1997. cedidas ou alheadas” (SILVA D. Sérgio Iglesias Nunes de Souza. deve nomear bens do devedor. 379) [16] Art. do latim. “a respeito de todos”. p. [20] Como exemplo. p. que pressupõe uma ponderação dos fins e dos meios. e o objeto é a própria prestação. omissão. ou serviço ou a abstenção. vazio.648. onde toda interpretação deverá se dar através da análise do caso concreto (SARMENTO. [24] “A função de órgão controlador da constitucionalidade resulta da própria natureza da atividade do Poder judicante do Estado. outros consideram que traz a proporcionalidade como elemento.

com..com. 10 (/revista/edicoes/2012/4/10) abr. (/revista /edicoes/2012/4) 2012 (/revista/edicoes/2012) . da Lei nº 8.br/revista/texto/21475>.. Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação. Cristiane Eing. 2012. Teresina.. 25 de 25 11/04/2012 07:21 .009/1990. Disponível em: <http://jus. n.com. Jus Navigandi. Autor Cristiane Eing Dequigiovani (http://jus. Análise da (in)constitucionalidade do artigo 3º. ano 17 (/revista/edicoes/2012).VII.br/revista/autor/cristiane-eing-dequigiovani) Oficial de Justiça na Justiça Comum Estadual de Santa Catarina Informações sobre o texto Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT DEQUIGIOVANI. Acesso em: 11 abr.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-.Revista Jus Navi. http://jus. 3205 (/revista/edicoes/2012/4/10).Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação ..

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