MRIO CURTIS GIORDANI

INICIAO AO

DIREITO ROMANO
3 EDIO

MRIO CURTIS GIORDANI

Titular de Direito Romano da Faculdade de Direito Candido Mendes, Rio de Janeiro

INICIAO AO DIREITO ROMANO

3 EDIO

EDITORA LUMEN JURIS

Copyright Mrio Curtis Giordani Coordenao Editorial: Mrcia Regina de Jesus Campos Capa: Maaliaiui Informtica Ltda Tel : 242-4017 Impresso: Grfica Tavares & Tristo

Proibida a reproduo (Lei n 5.988/73)

1996

Impresso no Brasil

Todos us direitos reservados EDITORA LUMEN JURIS LTDA Rua da Assemblia, 36 Salas 203/204 Tels: 531-1790 CEP 20011Rio de Janeiro RJ

 MEMRIA DO EMINENTE LATINISTA E HELENISTA

PROFESSOR BALTASAR XAVIER DE ANDRADE E SILVA

Sincera homenagem do autor.

APRESENTAO

Nesta breve Iniciao ao Direito Romano procuramos focalizar, de maneira sucinta, aspectos de alguns dos temas que consideramos indispensveis preparao para um posterior e aprofundado estudo do Direito Romano. A exposio revestiu um cunho didtico, o que explica, por exemplo, a ocorrncia de repeties quando, em diferentes captulos, so abordados pontos idnticos ou afins. Repetitio est mater studiorum, repetia com freqncia um saudoso mestre. Uma iniciao ao Direito Romano, por mais modesta que seja, no dispensa evidentemente a referncia a uma bibliografia especializada, ainda que sumria. Os autores consultados e citados encontram-se mencionados nas notas referentes ao texto e na relao bibliogrfica. Chamamos a ateno do leitor para a importncia dessas notas, pois a encontrar observaes esclarecedoras e at mesmo opinies divergentes. Procuramos tambm propiciar ao leitor um contato direto com as prprias fontes do Direito Romano reproduzindo numerosos textos latinos com a respectiva traduo.

O Autor

OBRAS PUBLICADAS DO AUTOR,

LIVROS

Histria da Ao Social da Igreja no Mundo Antigo. (Biblioteca de Cultura Catlica) - Vozes, 1959. Histria da Antigidade Oriental -17 edio - Vozes, 1963. Histria da Grcia 3 edio - Vozes, 1967. Histria de Roma 1 edio - Vozes, 1965. Histria do Imprio Bizantino 2 edio - Vozes, 1968. Histria dos Reinos Brbaros I - Vozes, 1970. Histria dos Reinos Brbaros II - Vozes, 1972. Histria do Mundo Feudal I - 2 edio - Vozes, 1973. Histria do Mundo Feudal II - 2 tomos - Vozes, 1982 e 1983. Histria do Mundo rabe - Vozes, 1976. Histria da frica - Vozes, 1985. Direito Penal Romano Forense, 1982. Iniciao ao Existencialismo Freitas Bastos, 1976.

ARTIGOS

O professor catlico em face do Ensino da Histria. (Estudo publicado na revista Vozes de abril, junho e julho de 1958). Origem da Humanidade Luz das Cincias Biolgicas. (Publicado na revista Vozes de agosto e de setembro de 1958 ). Origem da Humanidade Luz da Filosofia. (Publicado na revista Vozes de outubro e de novembro de 1958 ). Origem da Humanidade Luz da Teologia. (Revista Vozes de dezembro de 1958 ). A Bblia e a Histria do Oriente Antigo. (Publicado na revista Vozes de janeiro de 1959). Dilvio e Torre de Babel. (Publicado na revista Vozes de fevereiro de 1959).

ESTUDOS DE HISTRIA DO DIREITO

A Religio nas Constituies do Prximo e Mdio Oriente. (Publicado na revista Vozes de abril de 1959). O Direito Social nas Constituies dos Pases rabes. (Publicado na revista Vozes de maio de 1959). A Compra e Venda na Antiga Mesopotmia. (Publicado na revista Vozes de julho de 1959). O Direito Penal entre os Povos Antigos do Oriente Prximo. (Publicado na revista Vozes de setembro de 1959). O Direito Penal entre os Hebreus. (Publicado na revista Vozes de julho de 1960). A Greve do Direito Europeu Contemporneo. (Publicado na revista Vozes de abril de 1960). A Liberdade de Ensino e a Constituio da Guanabara. (Publicado na revista Vozes de agosto de 1961 ). So Toms de Aquino e o Direito Romano - in Estudos Jurdicos em Homenagem a Caio Mario da Silva Pereira Forense, 1984. O Novo Cdigo de Direito Cannico em sua Perspectiva Histrica, - Revista Forense, vol. 284.

ESTUDOS DE HISTRIA DA FILOSOFIA

Breve Introduo ao Existencialismo. (Publicado na revista Vozes de maro de 1962). Kierkegaard, Pensador Religioso. (Publicado na revista Vozes de maio de 1962 ). Heidegger, o Filsofo em Busca do Sentido do Ser, (Publicado na revista Vozes de agosto de 1962). Jaspers, o Filsofo da Transcendncia 1ndefinvl. (Publicado na revista Vozes de junho de 1962). Sartre; o Filsofo do Ser e do Nada. (Publicado na revista Vozes de setembro de 1962). Gabriel Marcel, o Filsofo do Problema e do Ministrio. (Publicado na revista Vozes de outubro de 1962 ). Concluses sobre o Existencialismo. (Publicado na revista Vozes de dezembro de 1962). Husserl, o Filsofo das Essncias Puras. (Publicado na revista Vozes de outubro de 1964). Farias Brito, o Apstolo da Filosofia. (Publicado na revista Vozes de novembro de 1964).

SUMRIO
CAPTULO I NOO DE DIREITO ROMANO. INFLUNCIAS RECEBIDAS
NOO DE DIREITO ROMANO A LONGA VIGNCIA DO DIREITO ROMANO HISTRIA INTERNA E HISTRIA EXTERNA INFLUNCIAS NA EVOLUO DO DIREITO ROMANO INFLUNCIAS ORIENTAIS INFLUNCIAS DA CIVILIZAO GREGA INFLUNCIAS DO CRISTIANISMO

1
1 1 2 3 3 6 11

CAPTULO II ALGUNS TRAOS CARACTERSTICOS DO DIREITO ROMANO

FRUTO DE UM TRABALHO SRIO DE JURISTAS E PRETORES FALTA DE UNIDADE. TRADICIONALISMO REALISMO CASUSMO INDIVIDUALISMO? DESIGUALDADE OUTRAS CARACTERSTICAS

17
17 17 18 19 19 20 21

CAPTULO III UTILIDADE DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO

UTILIDADE DE ORDEM CULTURAL UTILIDADE DE ORDEM PRTICA

22
22 26

CAPTULO IV DISCIPLINAS AUXILIARES

LATIM HISTRIA DE ROMA EPIGRAFIA PAPIROLOGIA

28
28 29 30 33

CAPTULO V ALGUMAS NOES ELEMENTARES

O VOCBULO JUS JURISPRUDENTIA DEFINIO DE DIREITO AEQUITAS JUS E FAS MORAL E DIREITO DIVISES DO DIREITO

37
37 38 39 39 40 41 43

Jus scriptum e Jus non scriptum Jus Civile Jus honorarium Jus Constitutionum Jus Gentium Jus Naturale Jus Singulare e Jus Communae Jus publicum e Jus privatum

43 44 45 48 49 52 55 56

CAPTULO VI FATOS E ATOS JURDICOS

NOES GERAIS NEGCIO JURDICO REQUISITOS GERAIS DO NEGCIO JURDICO Vicios da vontade Coao (Vis, metus) ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGCIO JURDICO REPRESENTAO

59
59 59 61 62 65 65 69

CAPTULO VII ESTRUTURA POLTICA

REALEZA Rei Senado Comicios Curiatos REPBLICA Magistraturas Imperium Magistrados cum imperio Magistrados sine imperio Edilidade Questura Tribunato da plebe O Senado Os Comicios Comicios curiatos Comicios centuriatos Comicios tributos PRINCIPADO Poderes de Otvio Dominato AS PROVNCIAS As provincias na Repblica As Provncias no Imprio RELAES INTERNACIONAIS

73
73 74 74 75 75 76 76 78 79 79 80 80 81 82 82 82 84 85 85 88 89 90 90 91

CAPTULO VIII FONTES DO DIREITO ROMANO

NOO DE FONTE ORIGENS

94
94 96

Costume ANTIGO DIREITO Lei das XII Tbuas Legislao posterior Lei das XII Tbuas PERODO CLSSICO Leis Costume Editos dos Magistrados Responsa Prudentium Senatusconsultos Constituies Imperiais PERODO DO BAIXO IMPRIO OU BIZANTINO Leges antes de Justiniano A jurisprudncia no periodo ps-clssico A lei das citaes Compilaes de Justiniano O 1 Cdigo O Digesto (Pandectas) As Institutas O segundo Cdigo Novelas Antinomias

96 97 97 99 99 99 103 104 106 110 111 113 113 114 115 116 117 117 119 119 120 120

CAPTULO IX INTERPRETATIO
NOES GERAIS A INTERPRETAO NO DIREITO ROMANO

121
121 124

BIBLIOGRAFIA NOTAS

134 139

Captulo I NOO DE DIREITO ROMANO. INFLUNCIAS RECEBIDAS

NOO DE DIREITO ROMANO

Podemos definir o Direito Romano como o conjunto de normas jurdicas que regeram o povo romano nas vrias pocas de sua Histria, desde as origens de Roma at a morte de Justiniano, imperador do Oriente, em 565 da era crist 1 . Estudando a Histria da Educao em Roma, o historiador Marrou sublinha que, no campo do ensino jurdico, cessa o paralelismo entre as escolas gregas e latinas : Abandonando aos gregos a filosofia e (ao menos por muito tempo) a medicina, os romanos criaram com suas escolas de direito um tipo de ensino superior original. Esta originalidade provm evidentemente do objeto desse ensino: o direito romano que, como acentua, ainda, Marrou, representa o aparecimento de uma forma nova de cultura, de um tipo de esprito que o mundo grego no havia de modo algum pressentido 2 . comum salientar-se que, enquanto a Grcia antiga notabilizou-se, entre outras caractersticas, pela vocao especulativa, cultora da idolatria da razo, que deu ao mundo ocidental a Filosofia, Roma, impregnada de um senso prtico, criou um admirvel ordenamento jurdico da sociedade, que reflete to bem os traos marcantes do gnio romano: a gravitas (senso de responsabilidade), a pietas (expresso da obedincia autoridade tanto divina como humana) e a simplicitas (a qualidade do homem que v claramente as coisas e as v tais como so). Kaser atribui aos dotes do povo romano a magnitude e a importncia do Direito Romano privado: A magnitude do Direito Romano privado e sua importante misso histrica devem-se aos dotes do povo de Roma para o Direito, sua constante ateno para com as realidades vitais e a um sentimento jurdico educado, depurado com o transcurso do tempo. 3 Compreende-se a magnitude dessa criao original ao gnio romano quando se considera que o Direito Romano chegou a ser, na palavra de Jhering, como o cristianismo, um elemento de civilizao moderna 4 .

A LONGA VIGNCIA DO DIREITO ROMANO

As origens, a evoluo e, finalmente, a reinterpretao e atualizao do Direito Romano nas compilaes justinianas no sculo VI P. C. abrangem um multissecular espao de tempo em que os institutos jurdicos surgiram, desenvolveram-se e sofreram modificaes, algumas to profundas que os tornaram quase irreconhecveis ou simplesmente extinguiram-nos. Compreende-se, assim, que o Direito Romano no oferea em seu conjunto uma unidade monoltica. Como anota Margadant, frases como: no Direito Romano encontramos a seguinte regra... sugerem falsamente uma unidade que no existe 5 . A diversidade do Direito Romano encontra fcil explicao em numerosos fatores que, atravs do tempo, influram direta ou

indiretamente na estrutura dos institutos jurdicos. Essa vasta gama de fatores inclui desde os acontecimentos polticos, econmicos, sociais, religiosos que assinalaram as diferentes fases da Histria de Roma at a intensa atuao dos jurisconsultos das mais diferentes pocas, o profcuo trabalho dos pretores e as normas jurdicas emanadas de fontes to diversas como os Comcios, o Senado e o Imperador.

HISTRIA INTERNA E HISTRIA EXTERNA

O filsofo alemo Leibniz (+ 1716) distinguiu, no estudo do Direito Romano, entre Histria Externa e Histria Interna. Nem todos os autores esto acordes em aceitar esta diviso e os que a adotam divergem no que tange a seu sentido exato e respectiva periodizao. A Histria Externa tem por objeto o estudo das instituies polticas e sua atuao como fontes produtoras do direito; a Histria Interna visa a conhecer os institutos do direito privado em sua formao e ulteriores desenvolvimentos. A periodizao da Histria Externa do Direito Romano coincide com a da Histria de Roma: 6
Realeza (da fundao de Roma at o incio da Repblica em 510 a.C.). Repblica (de 510 a. C. at a batalha de Actium, 31 a. C. ). Imprio subdividido em: a) Principado (do incio do reinado de Augusto at o reinado de Diocleciano). No principado o imperador o primeiro (princeps) dos cidados, mas submetido s leis como os demais. b) Dominato (do reinado de Diocleciano (284-305) at a morte de Justiniano em 565).

O imperador no mais o primeiro dos cidados, mas o senhor (dominus). Este qualificativo j exigido anteriormente torna-se obrigatrio por ordem de Diocleciano. Observe-se que, da Histria de Roma, dois acontecimentos devem ser lembrados: em 395, opera-se a diviso definitiva do Imprio em Imprio Romano do Ocidente e Imprio Romano do Oriente. Em 476, o primeiro sucumbe com a deposio de seu ltimo imperador, Rmulo Augstulo. Entre outras, podemos anotar a seguinte periodizao da Histria Interna : 7
1. 2. 3. 4. Perodo das origens (coincide com a Realeza). Perodo do antigo Direito (do incio da Repblica at a poca dos Gracos segunda metade do II sculo a. C.). Perodo clssico (da poca dos Gracos at Diocleciano ). Perodo ps-clssico, romano-helnico ou bizantino (de Diocleciano at a morte de Justiniano).

No se deve confundir perodo bizantino da Histria do Direito Romano com Direito Bizantino, isto , o Direito que se desenvolveu no Imprio Romano do Oriente, aps a morte de Justiniano. 8

INFLUNCIAS NA EVOLUO DO DIREITO ROMANO

Inserido no importante quadro da Histria de Roma, o Direito Romano est sujeito atravs dos numerosos sculos a um longo desenvolvimento que se de um lado conserva uma perene continuidade a partir de suas origens, apresenta, de outro lado, uma ampla e intensa variedade caracterizada por justaposies e estratificaes e que ,leva da extrema simplicidade primitiva mais vasta complexidade 9 . No estudo dessa longa e complexa evoluo histrica do Direito Romano constitui um aspecto interessante a indagao sobre se teria havido e, em caso positivo, at onde se teriam feito sentir influncias de outros sistemas jurdicos ou de outras manifestaes culturais estranhas ao povo romano. No cabe evidentemente, dentro dos estreitos limites da presente obra, aprofundar um tema to interessante e que j despertou entre romanistas os mais vivos debates. Pretendemos, apenas, abordar resumidamente trs problemas: 1. Influncia dos Direitos Orientais; 2. Influncia da Civilizao Grega; 3. Influncia do Cristianismo.

INFLUNCIAS ORIENTAIS
As descobertas arqueolgicas no Oriente Prximo revelaram a existncia de rico material de contedo jurdico desde os cdigos legislativos (entre os quais deve-se destacar o famoso Cdigo de Hamurabi) at contratos redigidos em milhares de tabletes de argila 10 . Compreende-se que a decifrao e o estudo de toda essa vasta documentao de contedo jurdico (na qual deve ser includa tambm a grande quantidade de papiros) tenha chamado a ateno no s dos historiadores, de um modo geral, mas dos especialistas em Histria do Direito e, de modo muito particular, dos romanistas. Ao lado do desenvolvimento do estudo do Direito Comparado surge entre alguns autores a tendncia para explicar as origens e a evoluo do Direito Romano por influncias de outros sistemas jurdicos. Volterra sintetiza a histria dos estudos sobre a influncia dos Direitos Orientais no Direito Romano, na primeira parte de sua obra Diritto Romano e Diritti Orientali. Alis a preocupao em comparar normas jurdicas romanas com normas orientais e de mostrar a falta de originalidade das primeiras em relao s segundas j aparece claramente na Mosaicarum et Romanarum legum collatio (Comparao das leis mosaicas e romanas), um longo fragmento conhecido atravs de trs manuscritos (de Berlim, de Vercelli e de Viena), parte de uma compilao redigida provavelmente no sculo IV e que justape textos mosaicos extrados de tradues latinas da Bblia com textos de Gaio, Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino e de constituies contidas principalmente nos Cdigos Gregoriano e Hermogeniano. Intil lembrar ao leitor aqui todos os exageros a que o entusiasmo pelas legislaes orientais levou os historiadores do Direito. Assim, por exemplo, Mller lanou em 1903 a hiptese de que a legislao de Hamurabi, a legislao mosaica e a lei das XII Tbuas

derivariam de uma fonte primitiva. Ainda o mesmo autor, com base no Livro Siro-Romano (traduo em rabe, armnio e siriaco de um manual de direito romano redigido em grego, no sculo V), que ele considerava como uma fuso de normas romanas e normas orientais, procura demonstrar profundas relaes entre ambos os direitos 11 . Um estudo ainda que superficial do problema das relaes entre os sistemas jurdicos orientais e o Direito Romano deve levar, desde logo, em considerao, que entre as origens da Civilizao Romana de um lado e as Civilizaes Orientais de outro lado encontra-se um hiato cronolgico e cultural. Quando as legies romanas conquistam a bacia do Mediterrneo Oriental encontram-na helenizada, fato esse que levanta os seguintes problemas estudados mais adiante: Qual a influncia da civilizao grega na evoluo do Direito Romano? Teria havido influncias orientais atravs dos gregos? Quais as influncias orientais no Direito Romano tardio? Volterra sublinha que na comparao entre os institutos arcaicos romanos e os institutos das antiqssimas legislaes orientais o direito quiritrio aparece como absolutamente independente dessas legislaes, apresentando uma completa autonomia originria 12 . Uma breve comparao entre o Direito contido na Lei das XII Tbuas (como nos foi transmitido pela tradio) e os sistemas jurdicos orientais revela-nos uma anttese fundamental. Com efeito, anota Volterra, o primeiro em substncia um direito destinado, nas suas origens, a regular a vida pblica e privada de uma cidade e que conservar por quase todo o perodo republicano este carter fundamental 13 . O direito do Cdigo de Hamurabi, o direito assrio, o direito egpcio, j a partir da V e da VI dinastias, so, ao contrrio, direitos aptos a regular a complexa vida de imprios grandiosos, perfeitamente organizados, a assegurar a existncia de sociedades ricas de indstrias e de comrcios. Tais direitos respondem, pois, a exigncias absolutamente diversas, tm atrs de si um longussimo e laborioso processo de evoluo: regulam institutos comerciais e industriais que os romanos conhecero somente em poca tardia, a distncia de muitos sculos; exercem-se e desenvolvem-se sobre territrios vastssimos 14 . A diferena entre o Direito Romano e os antigos Direitos Orientais acentua-se em um ainda que rpido confronto entre as estruturas dos principais institutos. Procedendo-se a tal confronto, anota Volterra, experimenta-se uma verdadeira sensao de estupor ao constatar-se que alguns autores tenham podido encontrar com tanta segurana analogias entre elementos to dspares 15 . Cabe aqui uma observao curiosa que explica, pelo menos em parte, os equvocos resultantes da comparao entre Direito Romano e Direitos Orientais: os orientalistas, ao traduzirem os documentos jurdicos de antigas civilizaes orientais, foram levados a usar termos romansticos correntes para designarem institutos que, na realidade, apresentavam muitas vezes com os institutos romanos apenas uma aparente e confusa analogia 16 . Os juristas e historiadores, iludidos assim por uma falsa terminologia, teriam concludo da aparente identidade de termos para a existncia de uma identidade de estrutura. De tudo o que se escreveu parece-nos lcito extrair a seguinte concluso: Como se pode constatar, mesmo um rpido confronto entre o direito quiritrio e os antiqssimos direitos orientais suficiente para persuadir-nos que nenhuma influncia podem ter exercido estes sobre aquele e para fazer-nos concluir que na origem o Direito Romano - e sobretudo o privado apresenta uma singular autonomia de princpios e de institutos 17 . Quanto indagao sobre possvel penetrao de institutos e princpios de direitos orientais no antiqssimo Direito Romano atravs de influncias gregas (uma vez que a civilizao grega apresenta em suas origens vnculos diretos ou indiretos com as antigas civilizaes do Oriente Prximo ), a resposta depender da constatao da influncia helnica na poca em tela. Focalizaremos mais adiante o problema 18 .

Passemos agora s influncias dos direitos orientais na evoluo posterior do Direito Romano. Volterra, depois de sublinhar que a influncia maior foi no direito pblico (grande parte da organizao poltica do Imprio do Oriente teria sofrido influncias orientais), cita e discute uma srie de provveis ou certos exemplos dessa influncia oriental em institutos e princpios do Direito Romano tardio. Convm, desde logo, advertir o leitor de que necessrio proceder aqui com cautela. No h dvida de que a expanso romana para o Oriente ps os conquistadores em contato com povos cuja civilizao possua razes milenares e entre os quais estavam vigentes diversos sistemas jurdicos: O ambiente provincial da pars Orientis do Imprio era, segundo Grosso, um tanto variado e complexo 19 . O mesmo autor chama a ateno para o fato de no ser sempre certa a derivao grega de normas e institutos (o perodo tardio da Histria do Direito Romano chamado romano-helnico) e de no ser sempre possvel discernir o caminho atravs do qual penetraram no Direito Romano, neste perodo, certos institutos que derivam dos antigos direitos orientais. Teriam as influncias orientais impregnado os ambientes provinciais e estes, por sua vez, provocado uma reao positiva no Direito Romano? Ou a penetrao das inovaes no Direito Romano teria sido direta atravs do direito hebraico graas difuso do Antigo Testamento pelos cristos? 20 Sem pretender aprofundar o tema das influncias orientais no Direito Romano tardio, vamos limitar-nos aqui apenas a citar alguns exemplos que, parece, do margem a dvidas. Quanto ao Direito Pblico lembremos que o deslocamento do centro de gravidade do Imprio Romano para o Oriente favoreceu a influncia da mentalidade e das concepes orientais na estrutura governamental. Meyer chama a fase da Histria do Direito Romano que vai de Diocleciano a Justiniano a era da orientalizao do Direito Romano. Expresso caracterstica do novo regime o tratamento de dominus dado ao imperador por ordem de Diocleciano 21 . O Imperador lembra ento os soberanos absolutos orientais: legislador exclusivo e absoluto. Afastava-se do modelo do princeps romano para seguir o da teocracia heleno-egpcia. J no era princeps, mas dominus (et deus); a quem, como tal, se renda culto (adoratio) 22 . Quanto ao Direito Privado, podemos apontar os seguintes exemplos de influncias orientais 23 : 1. 2. As arrae sponsaliciae: soma em dinheiro que um dos sponsi entrega ao outro por ocasio da concluso dos esponsais 24 . Papel da escrita como elemento formal dos contratos. San Nicolo;. entre os exemplos principais da influncia oriental sobre o Direito Romano sublinha a sempre maior importncia assumida pela escrita como elemento formal dos contratos e nota a diferena que neste campo apresenta o desenvolvimento do direito ps-clssico oriental em confronto com o direito ocidental, onde a instrumento escrito de compra e venda conserva o carter probatrio e no formal. 25 O aparecimento de novas formas de adoo consagradas definitivamente por Justiniano (a adoptio minus plena) marca, segundo Giffard, a orientalizao do Direito Romano. 26 . O Oriente apresenta resistncia assimilao da patria potestas romana, fato esse que se reflete na simplificao das formalidades da emancipao e na reduo dos efeitos desse instituto. 27

3.

4.

Concluamos estas consideraes sobre a influncia dos Direitos Orientais no Direito Romano tardio com duas observaes: 1. 2. A matria complexa e muitos exemplos de influncia oriental esto sujeitos a controvrsia. Volterra, seguindo S. Nicolo (I problemi degli influensi...), anota que o incio da influncia oriental situa-se bem antes de Justiniano e, precisamente, no primeiro sculo do Baixo Imprio, quando, como repetidas vezes afirmou Albertario e como afirma a doutrina dominante, teria cessado a resistncia imperial, ainda fortssima sob Diocleciano, aos direitos estrangeiros e quando a diviso do Imprio teria favorecido tal influncia. 28

INFLUNCIAS DA CIVILIZAO GREGA

As influncias gregas na evoluo da Civilizao Romana constituem tema por demais conhecido e estudado tanto nos grandes tratados de Histria de Roma como em simples compndios escolares. Que essa influncia se tenha feito sentir j em poca bem remota um indcio seguro o fato inconteste de o alfabeto latino derivar de um alfabeto grego de tipo ocidental (talvez por intermdio dos etruscos 29 ). A Expanso Romana atravs da Magna Grcia e a conquista do Oriente helenizado com a perda definitiva da independncia grega ( 146 a.C.) vo ter como conseqncia a intensificao da influncia helenstica em Roma. Lngua, Literatura, Religio, Educao, etc. sofrem o impacto helnico e Horcio (Ep. II, 1, 156) assinala a vitria do vencido sobre o vencedor: Graecia capta ferum victorem cepit et intuit artes agresti Latio (a Grcia vencida conquistou por sua vez seu selvagem vencedor e trouxe a Civilizao ao inculto Lcio). No presente item interessa-nos apenas indagar de modo sucinto sobre a influncia da civilizao grega no Direito Romano, quer atravs de legados do prprio Direito Grego ao Direito Romano, quer atravs da Filosofia Grega. Preliminarmente convm dizer algumas palavras sobre o Direito Grego. Um rpido olhar sobre a Histria deste Direito revela-nos, desde logo, um pluralismo de sistemas jurdicos. A vida jurdica encontra-se particularizada em cada uma das numerosas cidades gregas, embora todas elas tenham um denominador comum a civilizao grega que se expressa por uma relativa unidade lingstica 30 . Dos direitos das antigas cidades gregas o que melhor conhecemos o direito de Atenas. A poca helenstica, caracterizada sobretudo no Egito dos Ptolomeus por uma vida jurdica intensa revelada pelos papiros gregos, assinala uma nova etapa da evoluo histrica do Direito Grego em que influncias extra-helnicas se fazem sentir. Assim que, no Egito, devemos falar de um direito greco-egpcio. O estudo do Direito Grego antigo no encontrou por parte dos historiadores e juristas o mesmo interesse demonstrado pelo Direito Romano, o que se explica facilmente pelo fato de o primeiro aparecer como um direito meramente histrico sem as profundas repercusses que o segundo teve na elaborao da Civilizao Ocidental. Acrescente-se a dificuldade que o estudo do Direito Grego apresenta em virtude da documentao esparsa que constitui sua fonte de cognio. 6

Cabe aqui uma observao curiosa. Algumas obras gerais que focalizaram o Direito Grego (como por exemplo a notvel Histoire du droit priv de la Rpublique Athnienne, da autoria de Beauchet, 1897) revestem a tendncia de expor a matria de direito helnico dentro dos quadros tradicionais do Direito Romano. Este mtodo de exposio pode sugerir uma semelhana entre um e outro. Na realidade um paralelo entre ambos mostra algumas acentuadas diferenas. Um fato chama logo a ateno quando se estuda a formao do Direito Grego: embora tenha existido na Grcia uma vida jurdica, no encontramos a, anota Gernet, como rgo de conservao e de elaborao do direito, qualquer coisa comparvel aos prudentes romanos 31 . A Grcia no produziu juristas. Roma, ao contrrio, faz do Direito o objeto de uma jurisprudncia profissional 32 . Outra, diferena fundamental : o costume, a regra no escrita enraizada em um passado mais ou menos distante, existe em diversos planos (familiar, religioso, econmico) mas no considerado expressamente, teoricamente, como fonte do direito: H no grego uma disposio intelectualista que o inclina a no reconhecer outra norma alm da norma escrita, que como um decreto da inteligncia a Lei 33 . interessante observar que a atuao dos tribunais atenienses, que no so integrados por profissionais, obedece preocupao de orientar-se pela justia. O sentimento do justo domina o sistema legislativo. bem caracterstico que os gregos falem constantemente do justo e no possuam um vocbulo especializado para o direito 34 . Sublinhe-se que, em face do Direito Romano, o Direito Grego apresenta, em alguns aspectos essenciais, caractersticas originais. Assim, por exemplo, o desenvolvimento do Direito Comercial. Quanto ao problema das influncias gregas no Direito Romano, sublinhemos, desde logo, que enfrentamos um tema controvertido. Mayr, depois de afirmar a existncia de numerosos paralelismos entre o Direito Grego e o Direito Romano, sublinha como verossmil a opinio dos que crem que em Roma houve, em diferentes pocas e sob diferentes formas, uma vasta recepo de instituies e concepes jurdicas helnicas 35 . A notcia sobre a to discutida misso Grcia com a finalidade de estudar a legislao como preparo para a codificao das XII Tbuas, constituiria, segundo Mayr, uma parfrase com que se quer aludir s evidentes e profundas influncias gregas que se encontram nas XII Tbuas 36 . Arangio-Luiz nega essa influncia grega: Na organizao da propriedade como no sistema das penas, nas formas do processo como naquelas dos negcios jurdicos, os decnviros operaram com idias e institutos francamente romanos, cujas origens poderamos, talvez, encontrar no mundo etrusco ou latino, se estes ambientes jurdicos nos fossem melhor conhecidos; e tambm as adaptaes que tiveram maior carter de novidade (como a extino do ptrio poder em conseqncia da trplice venda do filho, ou como a interrupo do usucapio do poder marital com a ausncia da mulher, por trs noites do lar comum) foram concebidos em conformidade com o gnio da raa, no substituindo as antigas por novas concepes jurdicas, mas deduzida sutilmente da prpria estrutura dos institutos primordiais. 37 Arangio-Luiz admite que algumas normas particulares gregas (como, por exemplo, as que condenam o luxo dos funerais e que parecem imitadas da legislao de Slon) tenham sido adotadas por intermdio da Etrria sem que os legisladores romanos tivessem conhecimento das origens mais distantes. Tais normas, entretanto, no seriam suficientes para caracterizar um sistema jurdico. Convenhamos que o direito vigente no ambiente de intensa vida urbana do mundo grego no tinha muito a oferecer ao mundo romano ainda num estgio de predominncia da vida pastoril. 38 Na poca das guerras pnicas a influncia grega em Roma torna-se intensa. ento somente que os romanos comeam a imitar a literatura grega; pouco pouco, seus talentos despertam ao contato com as obras-primas helnicas e chegam a produzir obras literrias mais 7

originais. 39 Entre estes talentos romanos que se inspiram na literatura, nas instituies e nos costumes gregos conservando, contudo, um cunho de profunda originalidade no estilo e na lngua, figura Plauto (+ 184 a.C.) com suas numerosas comdias. Por que cit-lo aqui? Porque suas obras constituem um curioso testemunho do conhecimento do Direito Grego por parte dos romanos. Plauto conhece a linguagem jurdica e emprega uma srie de termos jurdicos romanos de tal forma que primeira vista parece constituir uma fonte para o conhecimento de institutos do Direito Romano contemporneo. Na realidade, a terminologia jurdica romana est aplicada s vezes a institutos do direito grego essencialmente diversos dos institutos do Direito Romano 40 . Evidentemente, a onda avassaladora do helenismo no atingiria somente o campo literrio e o direito grego no chamaria somente a ateno de comedigrafos como Plauto. Chegamos assim ao estudo da influncia grega no Direito Romano j no mais na poca da Lei das XII Tbuas mas em sua posterior e longa evoluo. Antes porm de falarmos da inegvel influncia, vamos fazer duas observaes que nos parecem de capital importncia. 1. Segundo alguns autores as chamadas influncias helensticas sofridas pelo Direito Romano no perodo ps-clssico (perodo denominado romano-helnico) constituem, no raro, o produto da ao da refinada tcnica romana em uma exigncia de vulgarizao e da influncia de fatores econmico-sociais (...).41 Romanistas como Riccobono e Chiazzese defendem a tese de que, em verdade, as inovaes ps-clssicas nada mais so do que o desenvolvimento espontneo dos elementos romanos colocando em evidncia tendncias que se observavam no jus honorarium e no jus extraordinarium do perodo clssico 42 . 2. A segunda observao diz respeito s diferenas existentes entre os direitos vigentes nas regies em que predominava a civilizao helenstica, e o Direito Romano. Vejamos, somente para ilustrar, alguns exemplos significativos que demonstram a recproca impermeabilidade entre o Direito Romano e os direitos helensticos.43
Direito Romano 1) Patria potestas, em princpio, vitalcia. 2) Sucesso dos filhos me e vice-versa s foi aceita na poca imperial e com limitaes. 3) No caso de ad-rogao, o ad-rogado perdia seu patrimnio em favor do ad-rogante. No caso de adoo, cessavam as relaes jurdicas entre o adotado e a famlia de origem. 4) A disposio dos bens em testamento obedecia, no Direito Romano, proibio de testar apenas sobre parte do patrimnio. (Nemo pro porte testatius, pro pocrte intestatus decedcre potest). 5) No Direito Romano os efeitos jurdicos, via de regra, estavam ligados enunciao de palavras solenes (verba sollemnia). O uso da escrita havia-se generalizado apenas para testamento visando ao segredo da manifestao da ltima vontade. Direitos Helensticos 1) Patria potestas extingue-se com a maioridade do filho. 2) Este tipo de sucesso era amplamente reconhecida. 3) A adoo helenstica no destrua as relaes com a famlia de origem e no privava o adotado dos bens que eventualmente possusse. 4) Os direitos helensticos permitiam que se testasse sobre uma parte do patrimnio, deixando o restante aos herdeiros legtimos. 5) Nos direitos helensticos, via de regra, os negcios jurdicos se processavam por escrito.

Werner Jaeger, em sua famosa Paidia, considera a Filosofia como a criao mais maravilhosa do esprito grego 44 . O contato com o helenismo iria despertar nas classes elevadas de Roma o amor pela cultura literria e o interesse pelas idias filosficas. O gnio romano, entretanto, no possua vocao para a especulao filosfica. O senso prtico dos intelectuais romanos levaram-nos a um ecletismo filosfico, aceitando e selecionando, adaptando e vulgarizando os sistemas filosficos helnicos. Os filsofos romanos raciocinaram em termos de filosofia grega. Lembremos, apenas para exemplificar, o ecltico Ccero (+ 43 a.C ) e os esticos Sneca ( + 65 P.C. ) e Marco Aurlio (+ 180 P.C. ) Ccero tem o grande mrito de difundir em alto nvel a filosofia grega entre seus concidados, criando, em latim, uma verdadeira linguagem filosfica. A par da influncia das idias filosficas deve ser acentuado o papel da retrica grega na formao intelectual do romano. Compreende-se esse papel quando se considera com Marrou que a retrica marca profundamente todas as manifestaes do esprito helenstico 45 . E observe-se que, como a filosofia, estamos aqui em face de uma manifestao cultural estritamente grega. Os autores latinistas inclusive Ccero, estavam impregnados dos ensinamentos da retrica grega, procurando criar um vocabulrio tcnico latino que reproduz, no raro de modo servil, a nomenclatura grega. 46 A evoluo do Direito Romano no poderia evidentemente fugir s influncias da filosofia e da retrica helnicas. Enfatize-se, todavia, que essa influncia nada subtrai ao mrito prprio dos criadores do Direito Romano e nem retira a estes o cunho da criao original que, j vimos, Marrou caracteriza como uma forma nova de cultura. Monier acentua que com os escritos de Ccero, so os princpios da filosofia estica, de uma grande elevao moral, que exercem sua influncia benfazeja sobre o direito 47 . Registrese que Ccero, imbudo da mentalidade grega, preconiza fazer do direito civil uma arte, isto , um corpo de doutrina estruturado. Villey, depois de observar que a influncia de uma doutrina filosfica sobre os juristas no deve ser imaginada como um decalque literal, pois eles se inspiram livremente nas filosofias, salienta que os juristas romanos recorreram simultaneamente a diversas escolas filosficas: O estoicismo, em que sobretudo foi instrudo Ccero e ao qual aderiu um bom nmero de jurisconsultos clssicos, deixou sobre o direito romano uma marca bem visvel; e o platonismo tambm no lhe foi sempre estranho. Mas a nossos olhos da doutrina de Aristteles que, no incio do perodo clssico, recebeu seus princpios constitutivos e seu valor excepcional 48 . Passemos agora, somente a ttulo de ilustrao, a examinar brevemente alguns exemplos da influncia da filosofia e da retrica grega no Direito Romano. 1. Direito natural. A idia de um direito superior, ideal, proveniente de Deus ou decorrente da prpria natureza humana que encontramos em textos romanos, tem suas razes na filosofia grega. No tratado De Republica, Ccero inseriu a famosa definio de lei natural. nitidamente estica : Est quaedam vera lex, recta ratio, naturae congruens, difjusa in omnes, constans, sempiterna; quae vocet ad officium jubendo, vetczndo a fraude deterreat (...) . Existe uma verdadeira lei, reta razo, conforme natureza, difundida entre todos, constante, eterna; que por seus mandamentos chama ao cumprimento de um dever; por suas proibies afasta do mal (...) 49 . Ccero conclui dizendo que Deus o autor dessa lei e que seus transgressores sero punidos pois repudiaram sua natureza humana. Villey chama a ateno para certas definies romanas do direito natural que nos foram conservadas pelas Institutas de Gaio ou pelo Digesto e que possuem uma tintura estica49a. Assim, parece proceder de origem estica a definio de Ulpiano que estende o direito natural a todos os animais (omnia animalia) (D. I, 1,1,3).

2. Coisas corpreas e incorpreas. Esta classificao das coisas em corpreas e incorpreas anterior a Ccero e provm da filosofia estica. Era desconhecida,no perodo do Antigo Direito 50 3. Direito e Moral. Giffard, depois de comentar textos de Ulpiano em que parece haver confuso entre o Direito e a moral, atribui essa confuso influncia dos filsofos gregos que no separaram jamais o direito da moral e viam nesta a cincia geral das aes dos homens da qual o Direito constitua uma parte 51 . Mais adiante voltaremos ao problema da distino entre Direito e Moral. 4. Aequitas, bona fides, utilitas. Essas trs concepes, segundo Villers, penetram no Direito Romano atravs da Filosofia Grega. A primeira uma noo matemtica extrada das obras de Aristteles: inspira-se na proporo ou igualdade de duas relaes. No plano jurdico, convida a manter entre os homens uma igualdade proporcional tanto s foras como s necessidades de cada um. Da o famoso suum cuique tribuere (dar a cada um o que seu) de Ulpiano (D. I,1,10) 52 . O Exemplo de influncia da eqidade na elaborao do direito a correo feita pelos pretores s iniquitates do velho direito civil, ao elaborarem as regras da sucesso pretoriana 53 . Na interpretao do Direito, a retrica ensina a preferir a inteno do legislador ou das partes s palavras proferidas. A fides (f) era uma velha noo religiosa ligada deusa Fides a quem o rei Numa havia consagrado um templo. Sob influncia grega a fides secularizou-se, chegando a revestir um carter puramente tico, como, por exemplo, em Ccero (De Officiis I, 7) que a qualifica de fundamentum justitiae 54 . No campo do jus, a fides, qualificada de bona fides, apresenta uma dupla acepo: objetiva e subjetiva. Na primeira, temos as aes de boa f que possuem uma clusula ex bona fide. Na segunda acepo, temos a bona fides quando um comprador de boa f cr em determinadas qualidades da coisa adquirida 55 . Finalmente os juristas identificam o fim do direito com a utilidade comum. o bem comum, o bem geral, anota Villers; a idia admitida tanto pelos jurisconsultos como pelos magistrados 56 . Os jurisconsultos do sculo III, por exemplo, diro que o jus praetorium foi aceito por causa da utilidade pblica (propter utilitatem publicam). 5. Diviso do direito segundo Gaio. A famosa diviso do Direito segundo Gaio (I, 1-8) : Omne autem jus quo utimur vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones (todo o direito de que usamos ou diz respeito s pessoas ou s coisas ou s aes), possuiria uma origem retrica e remontaria a um prottipo de inspirao grega 57 . 6. A filosofia grega tem influncia decisiva na formao dos jurisconsultos romanos e na didtica jurdica. Marrou chama a ateno para o fato de que a sabedoria do juris prudens, por muito tempo intuitiva, tornou-se refletida, consciente e soube alimentar-se de toda a contribuio formal do pensamento grego, da robusta armadura lgica do aristotelismo como da riqueza moral do estoicismo 58 . Ainda Marrou observa que foi somente a partir da gerao de Ccero e largamente, ao que parece, graas sua ao e propaganda que a pedagogia jurdica romana acrescenta ao ensinamento prtico (respondentes audire) um ensinamento sistemtico (instituere). Ccero havia intitulado uma de suas obras, infelizmente perdida, de jure civili in artem redigendo; lanando mo de todos os recursos da lgica grega, o direito romano esforase, desde ento, por apresentar-se aos iniciantes sob a forma de um corpo de doutrina, de um sistema, constitudo por um conjunto de princpios, de divises e classificaes apoiados em uma terminologia e em definies precisas. 59 Kaser sublinha tambm a influncia da filosofia grega no mtodo dos juristas, colocando-a j no sculo II a. C.: Pela metade do sculo II a.C. produz-se uma mudana fundamental no mtodo dos juristas romanos que, impulsionados pela filosofia grega, do matria jurdica um enfoque dialtico 60 . Kaser admite que os precedentes gregos da legislao 10

das XII Tbuas tenham favorecido a elaborao de normas gerais (regulae) e acrescenta: E se nos ltimos tempos a produo de regras cobrou novo impulso, at ao ponto de dar a uma determinada fase da evoluo o nome de jurisprudncia de regras, deve-se isso ao encontro que se produz entre a jurisprudncia romana e a filosofia grega nesta poca (obra citada, p. 27). Monier, depois de salientar a influncia dos princpios esticos atravs dos escritos de Ccero, acrescenta: Ao mesmo tempo, a retrica grega ensina aos jurisconsultos a substituir o mtodo de interpretao literal por um mtodo de interpretao lgica e a procurar a vontade do legislador nos redatores do ato jurdico focalizado. 61 A respeito da influncia da retrica sobre a jurisprudncia, convm anotar a advertncia de Kaser: No obstante, as notas comuns entre jurisprudncia e retrica chegam logo a seu fim. Isso se deve sobretudo a que seus fins e seus meios so diversos, embora coincida seu campo de ao no processo. A retrica no tendeu em nada caso concreto realizao da justia e, se o fez, foi de modo secundrio. Por isso nada teve a ver com esse conhecimento intuitivo do Direito, que alcanou com os juristas uma mestria genial. A arte oratria persegue antes xitos puramente externos e amide duvidosos, se temos que julgar com critrios ticos (Kaser, En torno del mtodo, p. 37). Quanto influncia direta do Direito Grego no Direito Romano constitui ainda um vasto campo de pesquisas e de controvrsias. Limitar-nos-emos aqui a um exemplo: a chamada Lex Rhodia. Ccero (Pro lege Manilia 18) menciona e elogia a longa tradio naval dos rdios (Rhodii... quorum usque ad nostram memoriam disciplina navulis et gloria remansit). Estrabo, sob o reinado de Augusto, testemunha a prosperidade de Rodes enaltecendo os regulamentos a elaborados para o policiamento dos mares e que foram adotados por todos os grandes portos de comrcio 62 . Compreende-se pois que Roma aplicasse as leis e costumes martimos convencionados - sob o nome de Lex Rhodia. Augusto aprovou-a expressamente em um rescriptum. Volusius Maecianus, jurisconsulto que se dedicou ao ensino jurdico sob Marco Aurlio, (+ 180), narra-nos que Antonino, o Pio, (+161), atendendo a uma petio do grego Eudmon, cujo navio naufragara em Icria, citou a lex Rhodia como a norma jurdica pela qual devia ser julgado o litgio entre Eudmon e os publicanos de Icria que se haviam apoderado dos despojos do naufrgio. Eis a resposta de Antonino : Eu sou o senhor do orbe, mas a lei Rdia a senhora do mar; julgue-se esta questo pela lei Rdia martima no que ela no contrariar alguma de nossas leis. Assim tambm julgou o divino Augusto (D. XIV, 2,9) 63 . O jurisconsulto Paulus, prefeito do pretrio sob Alexandre Severo (222-235), menciona a Lex Rhodia em suas Sententiae (II, 7 ), sob a rubrica ad legem rhodiam. Qual, afinal, o contedo da famosa Lex Rhodia? Em virtude dos princpios reunidos sob essa denominao (Lex Rohdia de jactu), os proprietrios de mercadorias lanadas ao mar (jactu), em momento de perigo, devem ser indenizados para que os prejuzos sejam suportados, proporcionalmente, por todos - pelo armador do navio e pelos donos das mercadorias salvas 64 .

INFLUNCIAS DO CRISTIANISMO
Pela Constituio Tanta (chamada tambm confirmao do Digesto - De Confirmatione Digestorum), Justiniano promulga o Digesto (dezembro de 533) em nome de Nosso Senhor Deus Jesus Cristo (in nomine Domini Dei nostri Jesu Christi). Esta expresso, que teria causado

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espanto aos jurisconsultos clssicos, bem um sinal dos tempos: o Cristianismo que, havia muito, emergira vitorioso das catacumbas com o edito de Milo (313), tornara-se religio de Estado desde o reinado de Teodsio I (+ 395) e constitua agora um fator determinante da Civilizao, tanto na Pars Orientis como na Pars Occidentis do velho Imprio Romano, esta ltima j em sua maior parte dominada pelos reinos brbaros. Por sua natureza, a pregao crist visava antes de tudo a renovao espiritual colocando sobre os altares a crena no Deus crucificado e implantando nos coraes dos homens o mandamento sublime da fraternidade universal. Desde o martrio de S. Pedro, o primeiro papa, em Roma, sob o reinado de Nero (54-68), o Cristianismo no cessara de adquirir adeptos e de difundir-se por todas as provncias do Imprio dos Csares. Os cristos, segundo um famoso texto de Tertuliano (Apol. 32, final do II sculo), no viviam margem da sociedade: Ns, cristos, no vivemos margem do mundo; freqentamos, como vs, o forum, os banhos, as oficinas, as lojas, os mercados, as praas pblicas (...) Compreende-se, assim, que a mentalidade da Roma pag fosse, cada vez mais, sofrendo a profunda influncia da doutrina e da moral crists. O Direito Romano, evidentemente, no ficaria isento dessa influncia. Defini-la, verificar sua extenso e profundidade tem sido o objeto de numerosos estudos e concluses divergentes. Gaudemet resume, a esse respeito, os pontos de vista dos historiadores: Para alguns historiadores, bem raros, verdade, a influncia do Cristianismo teria sido limitada. Outros reconhecem uma influncia geral da moral crist sobre a civilizao romana de preferncia a uma ao precisa que tivesse resultado na modificao das regras jurdicas. Outros, enfim, admitem que, pelo menos em certos domnios, o Cristianismo faz modificar certos princpios jurdicos 65 . Um estudo da influncia do Cristianismo no Direito Romano, parece-nos, deve levar em considerao duas fases fundamentalmente distintas : a fase anterior converso de Constantino e a fase posterior a essa converso. Na primeira, no ser to fcil estabelecer se determinadas modificaes que se enquadram no esprito da doutrina crist, refletem realmente a atuao da nova doutrina. Em outras palavras : se os inovadores pagos teriam agido inconscientemente j influenciados pela doutrina crist difundida em vrias camadas da populao, inclusive nas altas esferas administrativas, ou se as transformaes das normas jurdicas num sentido mais humanitrio obedeceram aos influxos de fatores diversos, inclusive de idias filosficas helnicas. Lon Homo, focalizando o Sculo de Ouro do Imprio Romano, isto , a poca dos Antoninos, sublinha o grande lan de humanidade e de caridade que caracteriza o mundo romano no II sculo depois de Cristo: Os fracos e os sacrificados da sociedade romana, as mulheres e os escravos em particular, iriam ser os beneficiados naturais dessas tendncias novas. A transformao assinala-se, de incio, nos costumes, at passar para as leis 66 . Homo explica o lugar importante que a moral ocupa na sociedade do II sculo P.C. por duas causas : a evoluo do mundo romano, de uma parte, a influncia da filosofia, de outra. Este lan de humanidade reflete-se na maneira com que alguns autores e a prpria legislao focalizam a situao do escravo j, alis, a partir do sculo I at, inclusive, o sculo III P.C. Vejamos alguns exemplos. Sneca, o filsofo estico vitima de Nero, v entre os homens um parentesco natural e reivindica os direitos da Humanidade para o escravo nascido da mesma origem que ns, escravo pelo corpo mas livre pelo esprito. 67 Epicteto, filsofo estico que viveu no fim do sculo I e no incio do II, proclama que, para os homens livres, os escravos so irmos 68 . Plnio, o Jovem (+ 113), que no professa o estoicismo e que entra em contato com o Cristianismo, revela um sentido profundamente humanitrio em relao a seus escravos 69 . Juvenal (+ 130 ?) critica em suas stiras o avarento que no nutre os escravos e a mulher que os castiga pela menor falta, com severidade. 12

Carcopino observa que a indignao do poeta corresponde opinio pblica 70 . Marcial (+ 102 ?), embora no hesite em infligir um castigo corporal a seu cozinheiro, dedica a seus escravos terna afeio. 71 Segundo o jurisconsulto Florentino (II sculo P.C.), a escravido um instituto do direito das gentes pelo qual algum est submetido ao domnio de outro contra a natureza (Servitus est constitutio juris gentium, quo quis dominio alieno contra naturam stebicitur D.1,5. 4.1. ). Ainda Florentino observa que a natureza estabeleceu entre os homens um certo parentesco (inter nos cognatzonem quandam natura constituit - D. 1,1,3). O jurisconsulto Ulpiano (sc. III) ensina que, no que tange ao direito natural, todos os homens so iguais (Quia quod ad jus naturale attinet, omnes aequales sunt - D. 50, 17. 32). Ainda Ulpiano (D. 1.1.4) proclama que por direito natural todos os homens nasceriam livres e que nem seria conhecida a manumisso pois a escravido seria ignorada (Cum jure naturali omnes liberi nascerentur nec esset nota manumissio, cum servitus esset incognita). Alm de escritores, poetas e jurisconsultos, a prpria legislao romana revelou-se tambm favorvel aos escravos Vejamos alguns exemplos. A lex Petronia (19 P.C.), completada por senatus-consultos e rescritos imperiais, probe aos senhores entregar o escravo para combater contra feras sem autorizao especial do magistrado 72 (Post legem Petroniam et senatus consulta ad eam legem pertinentia dominis potestas ablata est ad bestias depugnandas suo arbitrio servos tradere: oblato tamen judici servo, si justa sit domini querella, sic poenae tradetur - D. 48,8 .11. 2). Segundo um edito de Cludio (41-54), perdia a propriedade sobre o escravo, o senhor que o abandonasse velho ou doente; ao escravo era concedida a cidadania latina 73 . A castrao dos escravos foi proibida e severamente punida por Domiciano e seus sucessores. 74 Adriano (117-138) condena a cinco anos de relegatio (desterro) uma mulher que, por motivos fteis, maltratara uma escrava. (Divus eticim Hadrianus... quandam matronam in quinquennium relegavit, quod ex levissimis causis ancillas atrocissime tractasset - D. 1. 6. 2). A legislao pe em cheque o jus vitae necisque (direito de vida e morte) do senhor sobre o escravo. Referindo-se ao sculo II P. C. , Troplong anota : Tudo se modifica ento na jurisprudncia sobre as relaes com os escravos; o direito de vida e de morte se transfere aos magistrados. O direito de correo deixado aos magistrados tem que exprimir-se em regras mais humanas; um magistrado, o prefeito da cidade, o encarregado de aplicar essas medidas 75 . Vamos encerrar esses exemplos de modificao dos costumes num sentido humanitrio com a seguinte pgina de Gaio, contemporneo dos Antoninos : Mas nos tempos atuais nem aos cidados romanos, nem a quaisquer outros homens, que se encontram sob o imprio do povo romano, permitido maltratar exageradamente e sem causa os seus escravos. Pois em virtude de uma constituio do sacratssimo imperador Antonino, aquele que sem causa matar seu escravo to responsvel como quem matar um escravo alheio. Mas reprime-se tambm, pela constituio desse mesmo prncipe, a excessiva crueldade dos senhores; pois, consultado por alguns governadores de provncias sobre os escravos que se refugiam nos templos dos deuses ou nas esttuas dos prncipes, ordenou que, se a dureza dos senhores parecesse insuportvel, fossem eles obrigados a vender os escravos. E ambas essas disposies so corretas, pois no devemos usar mal de nosso direito (...) (Sed hoc tempore neque civibus romanis nec ullis aliis hominibus, qui sub imperzo populi romani surit, licet supra modum et sine causa in servos suas saevire; nam ex constitutione sacratissimi imperatoris Antonini qui sine causa servum suum occiderit non minus teneri jubetur, quam qui alienum servum occiderit. Sed et maior quoque asperitas dominorum per ejusdem principis constituionem corcetur; nam consultus a quibusdam praesidibus provinciarum de his servis, qui ad fana deorum vel ad 13

statuas principum confugiunt, praecepit, ut si intolerabilis videatur dominorum saevitia, cogantur servos suos vendere. Et utrumque recte fit: male enim nostro jure uti non debemus ... Gaio, I,1, 63). Como j observamos, no se pode afirmar categoricamente que algumas dessas situaes da mentalidade romana e da prpria norma jurdica em relao situao do escravo tenha sido exclusiva influncia crist. Quando o estoicismo faz sua entrada em Roma (II e I sculos a. C. ), revela-se como a forma da filosofia talhada para o temperamento romano. 76 A doutrina do Prtico ( prtico) encontra-se na segunda etapa de sua evoluo histrica abordando j problemas ticos. A terceira etapa do estoicismo coincide com a poca imperial romana. Predominam ento os temas ticos. Na poca que focalizamos nas linhas acima e atravs desses sculos o estoicismo inegavelmente influiu na mente de intelectuais romanos, tanto no terreno da filosofia como no do direito. Parece-nos, entretanto, que seria exagero atribuir exclusivamente ao estoicismo a tendncia humanitria de certos aspectos do Direito Romano. Paralelo ao estoicismo (que atingia principalmente parte da elite intelectual), toma vulto a difuso crist fecundada pelo sangue de seus mrtires. Essa difuso atinge no s as baixas camadas da populao, mas tambm as altas esferas da sociedade romana. As apologias crists visam a intelectualidade e vrias apologias foram dedicadas a imperadores. Septimio Severo confiou ao cristo Prculo a educao de seu primognito. Alexandre Severo, filho de uma me quase crist, adorava Jesus Cristo juntamente com Abrao e Orfeu; tinha, sem cessar, nos lbios, esta mxima evanglica: No faas a outrem o que no quererias que te fizessem a ti, mxima que fez gravar em seus palcios e at nas paredes dos edifcios pblicos. 77 Vamos concluir estas breves consideraes em torno das provveis influncias crists no Direito Romano na fase anterior a Constantino, repetindo as palavras de Troplong 78 . A filosofia no pde ter o privilgio de permanecer mais afastada que a sociedade, que o recebia atravs de todos os poros, da influncia do Cristianismo. Num tempo em que todas as coisas tendiam a relacionar-se e a unir-se; em que os homens e as idias pareciam possudos de uma incessante necessidade de comunicao e transformao; em que o ecletismo filosfico meditava a fuso de todos os grandes sistemas em um sincretismo poderoso; onde o Estado Romano, abrindo seu seio a um pensamento de homogeneidade que durante tanto tempo lhe repugnou, dava o ttulo de cidados a todos os sditos do Imprio, apagando assim as distines de raa-e origem, confundindo o romano com o gauls, o itlico com os filhos da Sria e da frica; no meio de tal ao de todos os elementos sociais, uns sobre os outros, no parece absurdo pensar que o Cristianismo seja o nico que no subministrou seu contingente massa comum das idias, estando de posse das mais comunicativas e civilizadoras? Pisamos terreno firme quando se trata de apontar a influncia do Cristianismo no Direito Romano a partir de Constantino. Biondo Biondi, que escreveu uma obra em trs volumes com o sugestivo ttulo de Il Diritto Romano Cristiano, sublinha: as leis ps-clssicas e justinianias tm o cunho essencialmente cristo 79 . Gaudemet, estudando a influncia do Cristianismo no Direito ps-clssico, compara-a com a do estoicismo sobre o Direito Clssico: Estoicismo e Cristianismo propunham uma filosofia do indivduo e do grupo. Notaram-se tambm analogias das doutrinas: ambas afirmam a igualdade e a liberdade natural de todos os homens, ensinam o amor ao prximo e a moral familiar. Mas as diferenas entre estoicismo e cristianismo no so menos evidentes. No vamos aqui realar as diferenas doutrinrias mas somente assinalar o quanto a diferena entre uma moral altiva feita para uma elite e uma religio que se dirigia a todos e que encontrou seus primeiros adeptos entre os humildes, devia necessariamente acarretar diferenas em seu modo e possibilidade de ao sobre o direito. Difundidas pela pregao, as idias morais do

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Cristianismo conheceram uma mais ampla audincia e, em conseqncia, exerceram uma influnca mais profunda que as mximas esticas, apangio de um crculo restrito de sbios. 80 A influncia crist na legislao imperial, a partir do sculo IV, to grande que mereceria um estudo especial. Curioso que certos historiadores, desvinculados do contexto histrico em que esta influncia se processava, viram nela a prepotncia imperial sobre a Igreja. Assim que, como observa Biondo Biondi, Justiniano, louvado e abenoado pelos papas de seu tempo, e colocado por Dante no paraso como fiel filho da Igreja, foi representado pelos modernos, sem (e at contra) qualquer documentao, como o tpico opressor da Igreja 81 . Entre os numerosssimos textos da legislao imperial referentes ao Cristianismo, de suma importncia lembrar o edito de Tessalnica (380) que Teodsio enderea ao povo de Constantinopla e que impe a todos os povos (cunctos populos) a religio que o apstolo Pedro levou aos romanos (quam divum Petrum apostolum tradidisse romanis) (C. J. 1, 1,1). Cabe aqui chamar a ateno para o papel decisivo de Santo Ambrsio (+ 397 ?), o grande bispo de Milo, exemplo da encarnao do gnio romano depurado pelo Cristianismo, que exerce ento uma atuao decisiva na cristianizao do Imprio. Achile Ratti, sucessor de Ambrsio na s milanesa e posteriormente sucessor de Pedro na s romana sob o nome de Pio XI, chama a ateno para o fato de que, graas ao santo bispo, o esprito cristo havia penetrado mais nas leis e o Imprio como tal acabara de tornar-se cristo. 82 Ambrsio teve ampla influncia na legislao imperial promulgada na poca em que exerceu o episcopado (323-397). As constituies imperiais passam a adotar as determinaes eclesisticas conferindo-lhes fora de lei. O Cdigo de Teodsio II cita os conclios de Nica (C. Th. 16.1.3; 381), de Rimini e de Constantinopla (16, l, 14; 386), de feso (16, 5, 66; 435). O Cdigo de Justiniano cita os quatro primeiros conclios ecumnicos (1, 5, 8; 455). Fora dessas referncias expressas, as constituies imperiais inspiram-se freqentemente em disposies conciliares sem cit-las formalmente. 83 O livro XVI do Cdigo de Teodsio encerra legislao de contedo religioso. No Cdigo de Justiniano esses textos tero lugar especial figurando antes dos que se referem s fontes do Direito (C. J. I, 1-13). 84 A influncia crist no se limitou somente ao domnio religioso em que, observa Gaudemet, ela evidente e normal. Essa influncia fez-se sentir tambm no campo da legislao familiar e social. Gaudemet cita os seguintes exemplos: 1. Alterao do calendrio, passando o dies solis a domingo (ver C. Theodsio 2.8.18) 85 . 2. A condenao dos jogos de gladiadores em 32 jogos persistiram at o incio do sculo V). 86 3. A represso da prostituio em 343. 4. Sobre a escravido, anota Gaudemet : Se a Igreja no pde obter o desaparecimento da escravido, foi sem dvida ao Cristianismo que se deveu a proibio de marcar os escravos na fronte ou de separar as famlias servis. O reconhecimento da plena validade da manumisso in ecclesia, que na origem no foi seno uma forma particular de manumisso inter amicos, foi devida igualmente interveno da Igreja. 87 5. No direito de famlia, a influncia crist mais sensvel. Temos, por exemplo, a proibio do casamento por affinitas; as restries liberdade do divrcio; as sanes que acompanham a ruptura injustificada dos esponsais: a proteo dos interesses pecunirios dos filhos do primeiro leito; a luta contra a exposio dos recm-nascidos, contra a venda de crianas e os abusos da patria potestas. 88 6. No campo do Direito penal, deve-se provavelmente influncia crist a supresso do suplcio da cruz; aos bispos foi tambm dada a misso de fiscalizar as prises. 89 (embora de xito limitado, pois esses

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7. Troplong, na segunda parte de sua conhecida obra Influence du Christianisme sur le Droit Civil des Romins, estuda esta influncia nos seguintes setores: escravido, matrimnio, impedimentos matrimoniais em virtude do parentesco, restries ao divrcio, celebrao religiosa do matrimnio, concubinato, patrio poder, condio da mulher e direito das sucesses.

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Captulo II ALGUNS TRAOS CARACTERSTICOS DO DIREITO ROMANO

A longevidade da vigncia do Direito Romano dificulta evidentemente a tarefa de apontar-lhe os traos caractersticos gerais. Cada perodo da Histria Interna apresenta caractersticas prprias. O mesmo se pode dizer respectivamente do Direito Privado e do Direito Pblico. Neste item vamos tentar apenas sublinhar algumas caractersticas que, no seu conjunto, possibilitem formar uma ligeira idia do que seria o esprito do Direito Romano. 90

FRUTO DE UM TRABALHO SRIO DE JURISTAS E PRETORES

No decurso da presente obra, o leitor poder sentir que este primeiro trao caracteriza bem a multissecular elaborao do Direito Romano. No item referente s fontes teremos oportunidade de enfatizar a atuao dos juristas e dos pretores. Por ora, contentemo-nos em repetir Villey: O Direito Romano o fruto de um trabalho srio. Os pretores e jurisconsultos que o elaboraram pacientemente no pretenderam jamais refazer a sociedade sobre bases novas, o que estaria bem acima das foras do esprito humano. Mas lentamente, partiro de dados positivos, guiados somente pela paixo da eqidade e da utilidade social criaram um direito verdadeiramente adaptado natureza do homem. 91

FALTA DE UNIDADE. TRADICIONALISMO

Aqui esto duas caractersticas que, primeira vista, parecem conflitar entre si, mas que se harmonizam perfeitamente quando consideradas sob o aspecto dinmico da evoluo histrica do Direito Romano. Assim, por exemplo, se considerarmos dois estratos jurdicos distintos como o jus civile e o jus honorarium, procedentes respectivamente de fontes diversas, aparece-nos ntida a falta de unidade, j sublinhada, alis, quando tratamos da longa vigncia do Direito Romano. Por outro lado, entretanto, mesmo nesta falta de unidade possvel perceber a marca do tradicionalismo. Assim, por exemplo, muitos aspectos do jus honorarium (criado pelos magistrados) que se estende a todos os campos do Direito Privado e do Processo Civil, encontram seu fundamento e sua origem no prprio Jus Civile. E talvez seja oportuno lembrar que recentes estudos confirmaram que o jus civile era, na sua origem, consuetudinrio, era o costume jurdico dos romanos 92 . H, pois, na evoluo do Direito Romano, uma certa unidade na diversidade, isto , uma certa tradio que s aos poucos e diante da prpria evoluo histrica vai cedendo s transformaes inevitveis. Entre outras, duas razes explicam esse tradicionalismo. Em primeiro lugar porque os romanos, como observa Kaser, no ab-rogam suas velhas instituies, mas cram junto a elas outras novas, confiando em que, em virtude das

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melhores vantagens que estas oferecem, as antigas iro perdendo a vigncia. S em poucos casos, nos quais inevitvel a inovao, recorre-se s leis ou normas reformadoras. 93 Outra razo desse tradicionalismo reside na constante atuao dos juristas romanos atravs dos sculos. Esta atuao no se faz sentir somente no campo privado, mas no assessoramento direto de magistrados, juzes e jurados. O tradicionalismo, anota Grosso, est inserido , na prpria mentalidade do jurista (...) 94 . Lembremos aqui, a ttulo de exemplo, a importncia que os juristas atribuem muitas vezes autoridade de seus predecessores, citando-os e emprestando s suas opinies mais valor que a argumentos de fundo 95 . Este fio condutor da tradio no impede as transformaes, mas est presente em todas as fases da histria do Direito Romano, at mesmo nas Compilaes de Justiniano 96 . Concluamos lembrando o apego dos romanos ao tradicionalismo com sua idia de manter a todo o custo os costumes que tivessem mostrado sua razo de ser atravs das geraes. O mos maiorum criou um quadro muito claro das instituies da sociedade e de seus fundamentos, que, em parte, estavam j respaldados por preceitos e proibies; quadro que, firmando-se num conservadorismo agrcola, transmitido de pais para filhos, conduziu por leitos seguros o conhecimento do Direito at o final da poca clssica 97 .

REALISMO
Dois exemplos podem ser mencionados como manifestao do realismo: a atuao dos juristas, principalmente nos perodos pr-clssico e clssico, e a criao do jus honorarium. Nos perodos citados o Direito privado se manifesta de modo marcante como criao dos jurisprudentes que enfatiza Kaser (Derecho Romano Privado, p. 17), no so sbios idealistas, mas homens prticos que extraem seus conhecimentos e seu saber da prpria vida do Direito e que, por sua vez, influem com seus conhecimentos na prtica jurdica. A permisso dada aos magistrados com atribuies judicirias (exemplo: pretores, edis curuis e governadores nas provncias) de aplicar em matria de direito privado e direito processual princpios que no repousavam em explcitas bases legais foram admitidos por uma tcita tolerncia porque correspondiam a exigncias prticas), criando assim o jus honorarium, revela o senso realista que presidiu a evoluo histrica do direito romano. O direito honorrio foi introduzido por utilidade pblica (propter utilitatem publicam D. 1.1. 7 .1 ). Enfatizando o sentido dos romanos para a realidade da vida o qual, tanto na poltica como no Direito, levava-os a encontrar sempre os meios mais idneos para realizar suas intenes, Kaser anota: Este realismo conduzia a solues que se ajustavam de modo mais perfeito natureza das coisas e, portanto, normatividade da matria tratada 98 . Vale aqui repetir a observao de Biondi (Scritti Giuridici I, p. 326) : A atividade dos juristas guiada no por um vo intelectualismo, mas por uma finalidade prtica: os juristas compreendem muito bem que o direito no especulao, mas sim instrumento para satisfazer necessidades concretas e mutveis, e sempre a realidade da vida com todas as suas exigncias que guia o desenvolvimento do sistema. Concluamos estas breves consideraes sobre o realismo com dois textos que revelam de modo eloqente como o jurista romano prezava a realidade das coisas que nem a lei poderia, de qualquer forma, alterar. Gaio (I. 3, 794) : Pois nem a lei pode tornar ladro manifesto quem no o , como no pode tornar ladro quem absolutamente no o , ou tornar adltera ou homicida quem no nem uma nem outra cousa. (Neque enim lex facere potest, ut qui 18

manifestus fur non sit, manifestus sit, non magis quam qui omnio fur non sit, fur sit, et qui adulter aut homicida non sit, adulter vel homicida sit). Paulo (D. 41. 2 .1. 4) adverte que uma situao de fato no pode ser anulada pelo direito civil (res facti infirmari jure civili non potest).

CASUSMO
O enfoque do Direito sob a perspectiva do caso concreto domina todos os perodos da histria do Direito Romano. Kaser sublinha que o Direito Romano manteve sempre este carter de casustica jurdica, ou melhor, de problemtica jurdica. E isto continua sendo certo embora tenha havido atos de codificao em tempos primitivos com as XII Tbuas e, depois, no final da Idade Antiga, com o Corpus Juris. Estas codificaes no excluem que o carter total do Direito romano e, concretamente, do clssico, tenha sido determinado pelo fato de que o conjunto das idias jurdicas se encarna nos problemas casusticos que os juristas resolvem e expem 99 .

INDIVIDUALISMO?
Pode-se atribuir ao Direito Romano a caracterstica de individualista por ter reconhecido a liberdade e a autonomia do indivduo nas relaes com outros membros da sociedade ou por considerar o indivduo como titular de direitos subjetivos? De Martino, em interessante estudo sobre Individualismo e Diritto Romano Privato, chama a ateno para o fato de que essa autonomia e essa titularidade de direitos subjetivos constituem fundamentos essenciais do direito privado. 100 Por si s no seriam suficientes para caracterizar um sistema jurdico como individualista. Individualista, segundo De Martino, um sistema em que a liberdade individual concebida e regulada como fim em si mesma, fora de qualquer subordinao aos interesses do grupo os quais so simplesmente considerados como soma dos interesses individuais que, devendo existir, limitam-se reciprocamente em sentido negativo. O mesmo autor considera a posio da vontade individual no sistema das fontes, em Roma, bem limitada e definida 101 . Vejamos, a seguir, alguns exemplos citados por De Martino em que o Direito Romano aparece com um sentido social, tico, oposto ao individualista. 1. O formalismo na idade primeira do Direito Romano constitui a primeira vitria da sociedade sobre o individual 102 . 2. A tipicidade dos negcios, considerada como uma das categorias fundamentais do pensamento jurdico romano, revela-se um grave limite autonomia privada. Encontramos, com efeito, no Direito Romano figuras bem determinadas e definidas de negcios com seus elementos essenciais, com suas aes correspondentes 103 . 3. O cunho dado propriedade romana como senhoria absoluta, como poder independente, como ato de verdadeira soberania do paterfamilias, no constitui uma caracterstica ntida de individualismo? De Martino considera esse cunho, essa marca, no como uma exasperao individualstica, mas antes como afirmao da autoridade do pater, isto , de um grupo tnico autnomo, e cita Bonfante que procura demonstrar que quando necessidades gerais e absolutas da coexistncia social o exigiram, tambm a propriedade romana tolerava 19

limites 104 . Refutando a opinio muito difundida que acusa o condomnio romano de extremo individualismo, De Martino observa que o princpio do jus prohibendi, usado no Direito Romano direito de veto de um condmino em relao atuao de outro condmino no menos equnime e social que o princpio da maioria. Este, ao contrrio, mais francamente individualstico porque d aos mais fortes um poder quase tirnico contra os fracos, isto , contra os menores e mais modestos interesses 105 . 4. No direito das obrigaes, De Martino sublinha que as idias e tendncias sociais possuem uma fora preponderante 106 . A aceitao da bona fides (que no uma categoria originria do Direito Romano) constitui um critrio eminentemente social e tico e revela uma esplndida influncia das idias sociais sobre o direito 107 . 5. A atuao do pretor, intervindo contra a rgida aplicao do jus civile (conforme veremos mais adiante, especialmente no estudo do processo), acentuou mais o esprito social que impregna certos aspectos do Direito Romano.

DESIGUALDADE
Estudando brevemente alguma das caractersticas do Direito Romano, Villey observa : O direito romano, sem dvida, incompleto. Admite a escravido, no protege os pobres, os doentes, os proletrios; est bem longe de fazer reinar uma perfeita igualdade entre os homens. 108 A idia difundida entre os intelectuais romanos pelo estoicismo de que todos os homens eram fundamentalmente iguais por direito natural (ver o que j escrevemos em pginas anteriores) era contrria ao esprito do Direito Romano que, segundo a clssica summa divisio de Gaio (1,9), dividia todos os homens em livres e escravos (omnes homines aut liberi sunt aut servi). A mentalidade que admite a igualdade fundamental dos homens como filhos do mesmo Deus, s triunfou graas pregao crist. Ao lado da desigualdade extrema entre livres e escravos, o Direito Romano admitia tambm desigualdade entre os prprios livres. Estudando o esprito do Direito Romano, Ihering enfatiza: Em Roma no existia direito nem Estado, seno para os romanos; ou para falar com mais acerto, o direito era circunscrito comunidade dos gentis. Gentilidade e capacidade civil plena, falta de gentilidade e completa incapacidade civil so, em sua origem, equivalentes 109 . Notem-se aqui duas modificaes impostas pela evoluo dos tempos. A concesso do commercium aos estrangeiros e a ampliao da concesso da cidadania. Focalizando as diferentes formas de proteo aos estrangeiros, Ihering observa : A mais apreciada consistia na concesso do commercium que fazia participar o estrangeiro das leis romanas sobre os bens, permitindo-lhe, por conseguinte, reclamar a proteo que o Estado garantia ao direito. J neste ponto o Direito Romano eleva-se concepo jurdica moderna que no estabelece distino entre os estrangeiros e os indgenas, com a importante diferena de que, o que em Roma era resultado de um privilgio concedido, ou de um pacto pblico especialssimo, entre ns a aplicao de um princpio geral e o efeito de uma idia jurdica superior. A concesso do commercium era, entre os romanos, a forma regular que dava acesso s relaes jurdicas internacionais 110 . Outra modificao importante introduzida com a Constituio de Caracala do ano 212 P.C. que, com algumas excees, concedia a cidadania romana a todos os sditos do Imprio, transformando esta cidadania, no dizer de Grosso, em uma cidadania universal do Imprio 111 .

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Entre os prprios cidados romanos o Direito estabelecia desigualdades quanto capacidade jurdica. Assim, por exemplo, o cidado romano liberto (ex-escravo) formava uma classe parte e no possua a mesma capacidade dos cidados romanos ingnuos (que haviam nascido livres e jamais haviam sido escravos). Justiniano iria conceder a todos os libertos a condio de ingnuos 112 .

OUTRAS CARACTERSTICAS
Encerremos esta tentativa de apontar algumas caractersticas do Direito Romano com a observao de Villey segundo o qual esse Direito protege as liberdades individuais, com os direitos de contornos firmes assegurados a cada um; reconhece a autonomia da famlia com o ptrio poder; ensina ao homem a ter uma palavra e a mant-la; no estranho aos sentimentos humanitrios 113

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Captulo III UTILIDADE DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO

Por que estudar Direito Romano? Como resposta bem geral a essa indagao poderamos repetir Von Ihering em sua j citada obra O Esprito do Direito Romano: Sucede com o Direito Romano o mesmo que com a fascinao que exercem certos indivduos sobre outros: sentem o encanto, sem saberem ao certo como se pde realizar. Tal foi a atrao que ele exerceu para aqueles que o estudaram. Todos tiveram a percepo de sua grandeza, alguns levaram-na ao mais cego fanatismo, mas ningum pensou em formular a justificao cientfica dessa percepo. Tm-se estudado a matria nos seus ntimos detalhes e, cada vez que se trata de formular uma opinio contentam-se em outorgar-lhe, nos termos mais gerais, em mais brilhantes testemunhos. Se s se aspirasse geral apreciao, se s se procurasse projetar luz brilhante sobre a grandeza do Direito Romano e no se tivesse outro fim seno convencer ao ignorante, ou fechar a boca ao ctico, bastaria deixar falar os fatos, porque a histria leva em si o melhor testemunho em favor da excelncia do Direito Romano: o papel que desempenhou assinala sua verdadeira grandeza. 114 Nas pginas seguintes vamos tentar demonstrar a utilidade do estudo do Direito Romano sob um duplo aspecto: cultural e prtico.

UTILIDADE DE ORDEM CULTURAL

Cultura geral - Numa poca em que o pragmatismo e o tecnicismo ameaam bitolar as inteligncias, nunca ser demais sublinhar quo importante se constitui para o ser humano ampliar cada vez mais seus horizontes culturais adquirindo conhecimentos que lhe proporcionem uma ampla viso de conjunto dos fenmenos que entretecem toda a trama da civilizao, quer focalizada em sua horizontalidade atual, quer visualizada em sua verticalidade temporal. Em outras palavras: para o ser humano viver conscientemente sua insero no contexto histrico, indispensvel se torna : aquisio de um bom lastro do que se chama cultura geral, isto , de conhecimentos que no possibilitem necessariamente lucro pecunirio ou aplicao tecnolgica: Entre esses conhecimentos figuram de modo mpar os relativos Histria, de um modo geral, e, de um modo muito especial, Histria de nossa Civilizao Ocidental. Ora, a presena do Direito Romano uma constante em todas as fases da elaborao dessa Civilizao, desde suas razes clssicas at a poca contempornea. Compreende-se pois que, se o conhecimento da Histria de nossa Civilizao parte integrante do cultura geral e se o DirEito Romano constitui um elemento importante na formao dessa civilizao, o estudo, ainda que superficial, dos principais aspectos desse Direito, contribua para melhor compreenso dos fenmenos histricos e conseqente ampliao da cultura geral. Exemplifiquemos. A civilizao greco-romana o pedestal de nossa Civilizao e o Direito Romano constitui, sem dvida, um dos aspectos mais interessantes dessa civilizao. Sem uma noo

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elementar da estrutura poltico-administrativa e das normas jurdicas que regeram o povo romano atravs das fases de sua longa histria, impossvel compreender plenamente a vida na Roma Antiga, a organizao da famlia romana e seu papel decisivo na Histria de Roma, o xito admirvel dos romanos na conquista, integrao e governo de povos os mais variados sob o ponto de vista racial e cultural, todos reunidos no vasto e imponente Imprio. Petit chama ateno para a importncia do Direito Romano no estudo da civilizao romana: O Direito indispensvel para compreender a histria e literatura romanas. Em Roma, mais que em qualquer outra parte, os cidados estavam iniciados na prtica do direito; era isto a conseqncia de sua inclinao natural e de seu sistema de organizao judiciria 115 . Outro exemplo. Pode-se afirmar, de um modo geral, que os brbaros germnicos invasores do Imprio Romano do Ocidente respeitaram o Direito Romano. Vasiliev acentua a influncia das normas jurdicas romanas sobre os Reinos Brbaros: Enfim, o Cdigo Teodosiano, introduzido no Ocidente na poca das invases germnicas exerceu, com os dois cdigos anteriores, as Novelas posteriores e alguns monumentos jurdicos da Roma Imperial (as Institutas de Gaio, por exemplo), uma grande influncia, direta e indireta, sobre a legislao brbara. A famosa Lei Romana dos Visigodos (Lex Romana Visigothorum) destinada aos sditos romanos no reino visigtico no seno uma abreviao do Cdigo Teodosiano e das outras fontes que acabamos de mencionar. Por isso a Lei Romana dos Visigodos se denomina tambm Brevirio de Alarico (Breviarium Aluricianum), do nome do resumo publicado pelo rei visigodo Alarico II, no incio do sculo VI. Este um exemplo de influncia direta exercida sobre a legislao brbara pelo Cdigo de Teodsio. Porm maior foi ainda a influncia indireta que exerceu por intermdio do supracitado cdigo visigtico. Na Alta Idade Mdia sempre que se alude Lei Romana, invariavelmente a Lei Romana dos Visigodos e no o verdadeiro Cdigo Teodosiano que se cita. Durante todo esse perodo e at a poca de Carlos Magno inclusive, a legislao da Europa Ocidental foi influenciada pelo Brevirio de Alarico que se converteu na principal fonte do Direito Romano no Ocidente 116 . Enquanto nas antigas provncias romanas do Imprio do Ocidente ocupadas agora pelos brbaros estava vigente o Direito Romano baseado no Codex Theodosianus e em algumas disposies legislativas subseqentes, mas anteriores a Justiniano, na pennsula itlica, aps a reconquista, pelas tropas bizantinas, passou a ter vigncia o Direito Justinianeu 117 . Sublinhe-se que este Direito, consubstanciado nas compilaes que posteriormente seriam designadas como Corpus Juris Civilis no se tornou conhecido em sua totalidade na pennsula itlica. Assim, por exemplo, o Digesto s foi conhecido provavelmente por estudiosos do Direito Romano, pois na prtica passou despercebido durante sculos. provvel que uma das causas desse lastimvel esquecimento se encontre na elevada linguagem dos jurisconsultos romanos que no estaria ao alcance dos talo-romanos habituados a um latim bastante decadente. As Institutas de Justiniano, entretanto, foram conhecidas e estudadas durante todo o perodo dos Reinos Brbaros e em pleno Mundo Feudal. Como o leitor facilmente concluir, a Histria da Europa nos sculos que seguiram a Queda do Imprio do Ocidente seria incompreensvel sem uma noo ainda que elementar do papel exercido ento pelo Direito Romano. Diga-se o mesmo da Histria da Europa Feudal, principalmente graas ao xito da difuso do Direito Romano especialmente o justinianeu. a partir da famosa Escola de Bolonha. A vida jurdica da Europa na poca do Mundo Feudal, a atuao dos legistas, a decadncia do sistema feudal, etc. constituem aspectos da Histria Medieval que s podem ser plenamente compreendidos levando-se em conta a maior ou menor influncia do Direito Romano 118 .

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Cultura Jurdica

Que o conhecimento, ainda que elementar, do Direito Romano contribua para ampliar a cultura jurdica, parece-nos ocioso demonstrar. Limitemo-nos, pois, neste item, a chamar a ateno, meramente a ttulo de exemplo, para alguns aspectos da cultura jurdica em que a presena do Direito Romano marcante, especialmente no que concerne Histria do Direito e ao estudo do Direito Comparado. O que se escreveu a propsito da cultura geral evidencia que o Direito Romano atravs dos tempos constitui um captulo obrigatrio em qualquer estudo da Histria do Direito. Monier chama a ateno para a importncia do Direito Romano sob o ponto de vista histrico: Sob o ponto de vista histrico, o estudo das instituies jurdicas romanas permite seguir a evoluo das regras de direito no decurso de um perodo de mais de dez sculos: assistimos, de certo modo, ao nascimento de um direito ainda imperfeito e brbaro, seguimos seu desenvolvimento medida em que se transforma o meio econmico e social at o perodo dito clssico, quando, sob a influncia dos jurisconsultos, adquire um valor tcnico raramente igualado. Enfim, vemos a cincia jurdica entrar em decadncia no Baixo Imprio, em um perodo de depresso econmica e de perturbaes sociais 119 . Depois de uma brilhante demonstrao da importncia do jusromanismo como meio para proporcionar uma cultura histrico-jurdica, Floris Margadant chama a ateno para o fato de que o direito romano contribui tambm no sentido de ilustrao de teorias sociolgicojurdicas: No s histrica mas tambm sociologicamente, interessante o Direito Romano. Quantos temas de sociologia jurdica surgem durante a explicao de um sistema jurdico, do qual podemos observar mais de um milnio de desenvolvimento (desde as XII Tbuas at Justiniano, se aceitamos por um momento os limites tradicionais do ensino jusromanista) dentro de uma sociedade ou de feixe de sociedades cujos aspectos religiosos, literrios, polticos, militares, econmicos, etc. e cujas transformaes sociolgicas conhecemos com suficiente detalhe! Assim, durante nossos cursos de direito romano podemos por o aluno em contato com mltiplas ilustraes concretas de idias e teorias sociolgicas 120 . Ihering, depois de salientar que a importncia do Direito Romano para o mundo atual no consiste somente em haver sido por um momento a fonte ou origem do direito, anota: A sua autoridade reside na profunda revoluo interna, na transformao completa que fez sofrer todo o nosso pensamento jurdico e em ter chegado a ser, como o cristianismo, um elemento da civilizao moderna 121 . A presena do Direito Romano atravs dos tempos, desde as compilaes de Justiniano at nossos dias, comparada por Biondi com um rio majestoso que atravs de seu curso continuamente abandona e absorve elementos, mas que avana sempre 122 . Matos Peixoto sublinha a influncia do Direito Romano em cdigos legislativos modernos: A influncia do direito romano foi to profunda que nele se baseiam, em substncia, as legislaes modernas no campo do direito privado. Apesar de revogado, o direito romano no desapareceu: transformouse e adaptou-se s novas exigncias sociais. Seus preceitos ressurgem, modificados e refundidos, no Cdigo Civil Brasileiro e nos congneres estrangeiros. O direito romano pois a fonte dessas legislaes, a medula de seus dispositivos (Gaston May). Para se conhecer a evoluo das normas jurdicas procedentes dessas fontes e medir-lhes ou fixar-lhes o sentido e alcance, indispensvel remontar ao direito romano 123 . Vale aqui repetir Abelardo Lobo: Se passarmos em revista os 1.807 artigos do nosso Cdigo Civil, verificaremos que mais de quatro quintos deles, ou seja, 1. 445, so produtos de cultura romana, ou diretamente apreendidos nas fontes da organizao justiniania, ou

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indiretamente das legislaes que a foram nutrir-se largamente, como aconteceu a Portugal, Alemanha, Frana e Itlia, que fizeram do Direito Romano o manancial mais largo e profundo para mitigar sua sede de saber 124 . Monier adverte: No esqueamos que o conhecimento dos princpios essenciais do direito romano encontra-se base de todo estudo de direito comparado, pois que o direito alemo sofreu ainda mais que os cdigos franceses ou italianos a influncia das regras emitidas pelos jurisconsultos; o direito anglo-saxo, em aparncia mais independente, encerra tambm bom nmero de regras de origem romana 125 . Vale citar, ainda, Matos Peixoto: Os romanos criaram assim, para sempre, as categorias do pensamento jurdico adotados por todos os povos cultos, mesmo por aqueles como o ingls, o norte-americano e o japons cujas legislaes se formaram fora da influncia romana. O direito romano , pois, necessrio para compreender a lngua comum aos jurisconsultos de todos os pases e por isso ao mesmo tempo a melhor preparao para o estudo do direito comparado e do direito internacional privado 126 . A presena do Direito Romano no se faz sentir somente em boa parte dos cdigos ocidentais, Ren David lembra: O atual Direito japons est absolutamente integrado no Direito Ocidental; ao romanista japons Harada foi possvel referir aos direitos ocidentais ou ao Direito Romano a totalidade dos artigos do Cdigo Civil japons 127 . De tudo isso fcil ser concluir a importncia do Direito Romano como pressuposto indispensvel para a melhor compreenso da Histria do Direito Comparado. Seja-nos permitido fazer aqui uma rpida comparao entre a importncia do estudo do Latim e do Direito Romano. O conhecimento da lngua latina perfeitamente dispensvel para que se fale ou escreva corretamente o portugus ou outra lngua romnica. Ningum, entretanto, ter uma perfeita compreenso de certos fenmenos de qualquer uma dessas lnguas sem um estudo prvio da gramtica histrica que, evidentemente, exige como pr-requisito indispensvel o conhecimento do latim. Em outras palavras, para que exista slida cultura filolgica indispensvel um estudo ainda que elementar do belo idioma de Ccero. No caso especfico da procedncia da maior parte das palavras da lngua portuguesa, no constitui um ornamento cultural saber que o acusativo considerado o caso lexiognico dessas palavras? Quanto ao Direito Romano, podemos afirmar tambm que possvel advogar tranqilamente sem o conhecimento do Direito Romano. Para uma cultura jurdica mais ampla, porm, parece-nos indispensvel uma noo ainda que elementar das origens de numerosos institutos de nossos cdigos, especialmente do Cdigo Civil. Que belo ornamento cultural para um advogado saber, por exemplo, referir a fontes romanas inmeros artigos de nosso Cdigo Civil, explicando a origem, a evoluo e a adaptao de institutos to familiares como o ptrio poder, a adoo, a legitimao, a tutela, a curatela, a emancipao, o dote, etc. No contribui para a cultura jurdica do advogado ter conscincia da preponderante influncia romana em nosso direito das obrigaes? E como poderia um jurista dedicar-se ao estudo da obra do genial Teixeira de Freitas sem um preliminar conhecimento do Direito Romano? 128

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UTILIDADE DE ORDEM PRTICA

A primeira utilidade de ordem prtica que poderamos atribuir ao estudo do Direito Romano provm de ser ele admirvel instrumento de educao jurdica, segundo observa Moreira Alves: Nas cincias sociais, ao contrrio do que ocorre nas fsicas, o estudioso no pode provocar fenmenos para estudar as suas conseqncias. bvio que no se pratica um crime nem se celebra um contrato apenas para se lhe examinarem os efeitos. Portanto, quem se dedica s cincias sociais tem o seu campo de observao restrito aos fenmenos espontneos, e o estudo destes, na atualidade, se completa com o dos ocorridos no passado. por isso que, se o qumico, para bem exercer sua profisso, no necessita de conhecer a histria da qumica, o mesmo no sucede com o jurista. Ora, nenhum direito do passado rene, para esse fim, as condies que o direito romano apresenta. Abarcando mais de 12 sculos de evoluo documentada com certa abundncia de fontes nele desfilam, diante do estudioso, os problemas da construo, expanso, decadncia e extino do mais poderoso imprio que o mundo antigo conheceu. assim o direito romano notvel campo de observao do fenmeno jurdico em todos os seus aspectos 129 . A utilidade prtica do conhecimento do Direito Romano aparece de modo insofismvel para os estudantes das Faculdades de Direito quando se chama a ateno para a ntima relao existente entre inmeros institutos do Direito Privado e do Direito Romano. de suma importncia didtica que os alunos, especialmente no primeiro ano do curso jurdico, tenham uma viso de conjunto das diversas categorias jurdicas que sero mais tarde aprofundadas especialmente atravs dos anos subseqenteS em que o ensino do Direito Civil assume revelo especial. Uma simples comparao do programa de Direito Romano privado com um ndice sistemtico do Cdigo Civil ser suficiente para demonstrar como o desenvolvimento do primeiro constitui um elemento propedutico de inestimvel valia em relao ao estudo do segundo. O Direito Romano oferece tambm ao estudante oportunidade para excelente exerccio de interpretao de leis e contratos conforme as regras constantes no Corpus Juris. Cabe aqui lembrar os brocardos jurdicos de Justiniano contidos no ltimo ttulo do Digesto sob a rubrica De Diversis Regidis Juris Antiqui. Embora muitas dessas sentenas j tenham perdido o seu valor em virtude da evoluo histrica do Direito, convm lembrar a observao de Limongi: Em grande parte, porm, estes brocardos apresentam uma lucidez alarmante trazendo ao esprito do estudioso um grande sentimento de admirao pelo fato de, decorridos quase dois milnios, haverem conseguido exprimir, de modo lapidar, verdades bsicas estveis da concepo do Direito 130 . Tambm no campo da casustica o Direito Romano oferece ao estudante vastas e interessantes possibilidades para exercitar o raciocnio jurdico aplicando a teoria a casos concretos. O Digesto oferece-nos uma grande quantidade de casos versando sobre os mais variados aspectos jurdicos e que oferecem, assim, ao estudioso, ampla possibilidade de anlise paciente e minuciosa, exercitando o raciocnio jurdico. curioso notar que determinadas situaes vistas sob o ngulo jurdico apresentam, s vezes, mais de uma soluo vlida e justa, o que gera uma saudvel ampliao de horizontes para o estudante. Garcia Garrido assim se expressa sobre o valor formativo do casusmo jurisprudencial romano: Creio que a eficcia formativa do Direito Romano reside, sobretudo, no estudo do casusmo jurisprudencial. Os juristas romanos aperfeioaram uma tcnica que se veio considerando clssica, oferecendo um caudal inesgotvel de solues que perduraram atravs dos sculos. Se, mais que lgica, o Direito experincia, 26

no possvel imaginar-se uma experincia semelhante que nos oferecem os textos da jurisprudncia romana. A melhor maneira de atualizar os estudos romansticos valorizar a contribuio dos jurisconsultos e seguir seus ensinamentos na arte de dar solues para a vida. O jurista de nossa poca que leia os casos do Digesto ficar surpreendido ao encontrar muitos dos problemas que hoje se apresentam e muito mais ao descobrir solues que, por estarem profundamente enraizadas na realidade para que nasceram, demonstraram-se vlidas ao longo dos sculos 131 .

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CAPTULO IV DISCIPLINAS AUXILIARES

Para o conhecimento e a exposio da Histria do Direito Romano contribuem, de um modo geral, as disciplinas auxiliares da Histria. que, na realidade, a Histria do Direito Romano, como a histria de qualquer sistema jurdico, constitui apenas um aspecto da Histria da Civilizao. No existe uma Histria do Direito desvinculada do contexto amplo em que se inserem as outras manifestaes culturais do ser humano. Diga-se o mesmo da Histria da Arte, da Histria da Literatura, da Histria da Religio, etc. No presente item vamos limitar-nos a algumas consideraes em torno de quatro disciplinas que devem ser consideradas em primeiro plano como auxiliares para o estudo do Direito Romano, quer sob o ponto de vista da Histria Interna, quer sob o ponto de vista da Histria Externa: lngua Latina, Histria de Roma, Epigrafia Jurdica e Papirologia Jurdica. Afirmar que o conhecimento do Latim e da Histria de Roma constituem condies absolutamente indispensveis para o trabalho do romanista simplesmente afirmar o bvio. O que pretendemos aqui sublinhar a utilidade de conhecimentos ainda que elementares de Latim e de Histria de Roma para os estudantes das Faculdades de Direito em cujo curriculum figure o Direito Romano. Quanto Epigrafia e Papirologia (cujo estudo aprofundado encontra-se, via de regra, fora do alcance de nossos estudantes ), pretendemos apenas mostrar quo grande foi a contribuio dessas disciplinas no sentido de auxiliar o trabalho dos pesquisadores, ampliando e aprofundando os conhecimentos do Direito Romano.

LATIM
Os brbaros germnicos que invadiram e ocuparam as antigas provncias da Pars Occidentis do Imprio Romano respeitaram o Latim. O notvel medievalista francs, Ferdinand Lot (Les Invasions Germaniques, p. 236), observa que a nica lngua julgada digna de ser escrita foi o latim. Os prprios germanos, durante um grande nmero de sculos, no conceberam a possibilidade de usar outra lngua quando se tomasse a pena. No cabe aqui ressaltar as vantagens do estudo do latim, quer sob um ponto de vista meramente pragmtico (o estudo do latim, por exemplo, disciplina a inteligncia e contribui de modo decisivo para melhor conhecimento das lnguas neo-latinas) quer sob o ponto de vista cultural (a lngua latina chave que nos abre as portas da literatura latina antiga e medieval ). Sublinhamos apenas a necessidade de um conhecimento bsico do latim para melhor entendimento dos textos jurdicos romanos. Biondi, insigne romanista, enfatiza a importncia do conhecimento do latim para os estudantes de Direito Romano. Depois de sublinhar o valor da lngua latina, e da cultura clssica, observa: Deixemos de parte lngua e cultura. Como docente de direito romano, a minha preocupao outra. Pergunto-me como se poder continuar a ensin-lo, se os jovens no tiverem um discreto conhecimento do latim (Biondi, Scritti Giuridici, IV, .p. 715). Vale recordar aqui que a lngua latina, por sua clareza, vigor e conciso

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(permite que se diga muita coisa em poucas palavras e se presta portanto admiravelmente para breves formulaes) tornou-se o instrumento ideal para juristas e magistrados expressarem suas concepes e normas jurdicas. Gasquy anota que a lngua latina com suas formas sonoras, seus torneios breves e imperativos, parecia ser o rgo natural do direito 132 . Ainda o mesmo autor observa que os escritores latinos amavam as expresses da lngua jurdica, empregavam-nas como sendo as mais significativas, mais claras, mais elegantes (...). Villey sublinha a clareza e a simplicidade da linguagem jurdica romana 133 . S o conhecimento do latim pode proporcionar ao estudante o contato direto com essa linguagem. Deve-se notar evidentemente que a lngua latina (e, portanto, a linguagem jurdica) sofreu uma profunda evoluo atravs da multissecular Histria de Roma. Nem sempre, portanto, um conhecimento elementar do idioma de Ccero ser suficiente para a perfeita compreenso dos textos. Assim, por exemplo, a leitura dos fragmentos da famosa Lei das XII Tbuas (curioso notar: o mais antigo monumento da prosa latina, notvel por sua clareza e conciso, mas carente de valor literrio, tambm um monumento jurdico!), redigidos em parte em latim arcaico (h expresses modernas explicveis pelas reconstituies posteriores), exigem conhecimentos especiais de gramtica histrica latina. O latim das Institutas de Justiniano - elaboradas quase mil anos depois da Lei das XII Tbuas - bem mais acessvel que o do Digesto, o que no a impedir, contudo, o estudante com alguns conhecimentos bsicos dessa lngua de saborear no original, por exemplo as j citadas Regulae Juris contidas no ltimo ttulo do Digesto, muitas das quais ainda hoje so citadas em peties de advogados, pareceres de jurisconsultos e sentenas de juzes. Encerremos estas breves consideraes sobre a utilidade do Latim como disciplina auxiliar do Direito lembrando que uma preleo sobre as interpolaes no Digesto se torna muito mais clara e compreensvel se o aluno dispuser de noes de lngua latina. Assim, por exemplo, compreender a observao de que se abusava menos do ablativo antes de Justiniano. O abuso do ablativo poderia ser um indcio de interpolao (por exemplo, o ablativo do particpio futuro passivo no fim de uma frase) 134 . Indcio certo de interpolao tambm o emprego de uma srie de palavras e de locues em uso na lngua latina na poca ps-clssica e que no eram empregados no tempo em que viviam os jurisconsultos clssicos 135 .

HISTRIA DE ROMA
Parece-nos quase intil salientar a importncia do conhecimento ainda que superficial da Histria de Roma para que se possa compreender a evoluo histrica do Direito Romano em todos os seus aspectos. que esse Direito foi durante mais de um milnio um Direito vivo, atuante, e, por isso mesmo, profundamente influenciado por acontecimentos polticos, sociais, econmicos, filosficos e religiosos. Como entender a elaborao da Lei das XII Tbuas sem apreciar as condies econmico-sociais da poca? Os problemas que suscitaram a famosa legislao social dos Gracos esto estreitamente relacionados com as conseqncias da expanso romana no campo social e poltico. O desenvolvimento do jus praetorium (que corrige e ameniza o rgido jus civile) e do jus gentium (que se aplica aos estrangeiros) s se explica pela evoluo poltica, social e econmica de Roma.

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O helenismo triunfante em Roma d conta nas j citadas influncias filosficas no Direito Romano. As guerras civis do ltimo sculo republicano vo resultar no estabelecimento do Principado, acarretando profunda modificao nas fontes de produo do Direito. A Constituio de Caracala que, com algumas excees, concedeu a cidadania aos habitantes do Imprio (212 P.C.), reflete uma nova mentalidade, conseqncia, em parte, do declnio da hegemonia itlica e da rpida provincializao do exrcito romano. A insero do Cristianismo na Histria Romana vai ter, como j vimos, importantes reflexos em alguns aspectos do Direito Romano. A diviso do Imprio Romano em Pars Occidentis e Pars Orientis efetivada em 395 rica de conseqncias para a evoluo do Direito Romano, especialmente no Oriente, evoluo esta que vai culminar com as famosas compilaes justinianias no sculo VI. Concluamos: impossvel uma perfeita inteligncia ao Direito Romano sem inseri-lo dentro do contexto histrico em que se originou, se desenvolveu, se modificou e, finalmente, se cristalizou no Corpus Juris Civilis.

EPIGRAFIA
A epigrafia, uma das mais importantes disciplinas auxiliares da Histria a cincia das inscries escritas sobre materiais durveis: pedra, mrmore, bronze, etc., e de suma importncia para a histria da Antigidade (em alguns casos tambm para a dos tempos modernos), dando-nos numerosas informaes que os textos escritos sobre papiro e pergaminho no conservaram 136 . Intimamente relacionada com a epigrafia, a paleografia, outra disciplina auxiliar da Histria, o estudo metdico de textos antigos quanto sua forma exterior. Abrange no s a histria da escrita e a evoluo das letras, mas tambm o conhecimento dos materiais e dos instrumentos para escrever 137 . A epigrafia latina tem por objeto as inscries latinas e constitui disciplina auxiliar fundamental da Histria de Roma. Ao lado da epigrafia latina deve ser mencionada a epigrafia grega igualmente de suma importncia para a Histria de Roma pois inmeros acontecimentos desta Histria s nos so conhecidos por intermdio de inscries gregas. Um dos mais importantes processos empregados pelos epigrafistas para conseguir cpias das inscries e facilitar assim o estudo das mesmas a fotografia. O progresso da tcnica fotogrfica possibilita a obteno de material de primeira qualidade. Quando as inscries, em virtude da ao do tempo ou por outras causas, no proporcionam uma fotografia ntida, impem-se outros processos: coloca-se em cima da inscrio uma folha molhada que depois roada com uma escova para o papel entrar nas cavidades das letras. Ou, ento, no havendo gua, cobre-se a folha com plumbagina, esfregando-a depois com uma escova: as letras ocas aparecem em branco, destacando-se dos fundos escuros 138 . As inscries latinas caracterizam-se sobretudo pela brevidade de sua redao. Freqentemente a letra inicial ou as primeiras letras de uma palavra substituem a palavra inteira. Compreende-se assim a importncia da interpretao das abreviaes para a perfeita compreenso do texto epigrfico. Assinalemos de passagem que existem verdadeiros lxicos de siglas (assim se chamam as abreviaes que constam s da inicial) e de abreviaes 139 . A obra

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fundamental para o estudo da epigrafia latina o Corpus inscriptionum latinarum que teve como um de seus redatores Th. Mommsen. A epigrafia jurdica tem por objeto o estudo das inscries cujo contedo interessa ao Direito. Pacchioni lembra que o sculo XIX pode ser chamado o sculo da epigrafia em virtude da grande importncia que a descoberta, a publicao e a ilustrao das inscries gregas e latinas adquiriram para a melhor inteligncia e para a integrao dos nossos conhecimentos em torno do direito e, em geral, em torno da vida pblica e privada dos antigos ( ) 140 . Um trabalho fundamental para o estudo da epigrafia latina, no que interessa ao Direito Romano, a obra de Girard: L'pigraphie latine et le droit romain. O contedo das inscries latinas que interessam ao Direito Romano diz respeito estrutura poltica (inscries referentes ao cursus honorum e aos ttulos imperiais), a atos pblicos (leis, plebiscitos, editos, etc.) e atos privados (pouco numerosos). Os candidatos aos cargos pblicos deviam obedecer a determinadas regras que disciplinavam sua ascenso a partir dos escales inferiores aos mais elevados da carreira das honras (cursus honorum), conforme veremos mais adiante no estudo da estrutura poltica de Roma. Lembremos agora, apenas a ttulo de exemplo, algumas inscries referentes a esse cursus honorum. Uma inscrio encontrada em Beirute e datando da metade do sculo IV emprega a expresso per singulos gradus referindo-se s diferentes etapas que sucessivamente deveriam ser percorridas pelos candidatos na carreira pblica. Grande quantidade de inscries honorficas ou funerrias contm indicaes sobre a carreira percorrida pelo personagem focalizado, Todo o cursus honorum pode apresentar-se epigraficamente sob duas formas: segundo a ordem direta, se as dignidades forem indicadas na mesma ordem que foi seguida realmente e se o cursus parte assim das funes mais baixas para atingir, finalmente, s mais elevadas; segundo a ordem inversa se a enumerao parte, ao contrrio, destas ltimas para chegar progressivamente s primeiras 141 . Em alguns casos as inscries apresentam o cursus de um personagem sob as duas formas. A ttulo de curiosidade vamos reproduzir algumas siglas e abreviaes que designam epigraficamente a questura, a edilidade, o tribunato da plebe, a pretura e.o consulado: Quaestor - Q, QVAE, QVAES Aedilis - AED, AEDIL curuis - CUR plebis - PL, PLEB Tribunus plebis - TR, TRIB. P, PL Praetor - P., PR, PRAET. Consul - C., COS, CON, CONS. plural: COS.S, CONSS, COS As inscries epigrficas, cujo contedo so fontes produtoras do Direito, revestem importncia capital para o estudo do Direito Romano, permitindo-nos o contato direto com leis, plebiscitos, senatusconsultos, etc. Vejamos alguns exemplos 142 . 1. Senatusconsultum de 186 a.C. relativo s Bacchanales. Trata-se de uma carta enviada pelos cnsules aos habitantes da ager Teuranus no Bruttium, e que nos torna conhecido o dito senatusconsulto. O texto gravado em bronze e encontrado em 1640 no Bruttium provavelmente no local em que se situava o ager Teuranus encontra-se atualmente no museu de Viena. A inscrio est datada e localizada. Foi gravada por uma pessoa de pouca cultura o que se depreende, por exemplo, dos erros ortogrficos 143 .

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2. Carta do Pretor L. Cornelius (que foi cnsul em 156 a. C.) endereada aos habitantes de Tibur dando-lhe cincia de uma deciso do senado a seu respeito. A inscrio, gravada em bronze, foi encontrada no sculo XVI e ignora-se seu atual paradeiro. 3. A Lex Sempronia judiciaria (cerca de 123 a.C.), que reorganizava o tribunal especial diante do qual deviam ser apresentadas s acusaes de malversao contra os magistrados romanos, -nos conhecida atravs de nove fragmentos de bronze, dos quais sete esto no Museu Nacional de Npoles e dois no Museu de Histria da Arte em Viena. 143 a . 4. Lex Latina tabulae Bantinae (cerca de 133 a.C.). Em Bantia (confins da Lucnia e da Aplia), foi encontrada, em 1790, uma Tbua de bronze mutilada (atualmente no Museu de Npoles) com uma inscrio em cada face. Em uma face foi gravada uma lei em lngua osca. Esta inscrio reveste incalculvel valor para o estudo desta lngua. Na outra face encontra se gravada a sanctio de uma lei latina de data e contedo ignorados. Os textos referentes sanctio (sano) interessam ao estudo das partes da lei (ver, mais adiante, item sobre as fontes do Direito Romano ). 5. Lex Julia Municipalis (Tabula, Heraclensis), do ano 45 a.C., contm a regulamentao do mundo municipal. Gravada em bronze, foi encontrada perto de Heracla, na Lucnia (1732). Os fragmentos encontram-se no Museu Nacional de Npoles 143 b . 6. Em Magliano, na regio de uma antiga cidade etrusca, foi encontrada uma lex rogata (cerca de 20 P.C.) concernente s honras oficiais destinadas a perpetuar a memria de Germanicus, morto recentemente. Esta rogatio traz-nos informaes importantssimas sobre o mecanismo das eleies para as principais magistraturas na poca de Tibrio e, de modo particular, sobre o processo jurdico da destinatio que era a qualificao oficial dos candidatos s eleies. Apenas publicada, esta lei suscitou numerosos estudos e comentrios (...) 144 . 7. A epigrafia revela-nos, tambm, ao lado das leges rogatae, numerosas leges datae (sobre essas expresses, ver mais adiante, item sobre fontes do Direito Romano) promulgadas diretamente pelo imperador, entre as quais deve-se destacar diplomas militares, cpias entregues diretamente ao interessado, de uma lei imperial que concedia a cidadania romana, aps seu tempo de servio e sua honesta missio, a veteranos de condio peregrina ou direito de justas npcias (jus conubii) com mulheres de condio peregrina aos veteranos que eram normalmente cidados romanos 145 . Como j observamos acima, os atos privados que chegaram ao nosso conhecimento atravs da epigrafia so pouco numerosos. Citemos, como exemplo: 1)a srie de tabletes de cera encontrada (1875) em Pompia, nas quais figuram as quitaes do banqueiro L. Caecilius Jucundus e que datam dos anos 55/57 P.C. 2) A srie de tabletes encontrada (de 1786 a 1855) nas minas de ouro de Verespatak,Transilvnia; esses tabletes reproduzem contratos efetuados entre 131 e 16? num distrito mineiro da Dcia. 3 ) Um tablete (sc. I P.C. ), descoberto ao norte da Holanda, contm um acordo entre um cidado romano, fornecedor do exrcito, e um campons visando a compra de um boi. 4) Tabletes de madeira encontrados nas proximidades de Tebessa, escritos com tinta, reproduzem atos privados que se situam entre 484-496 146 .

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PAPIROLOGIA
O papiro (Cyperus papyrus, da famlia das Cyperaceae) uma planta palustre que chega a atingir a altura de trs metros. O caule, mais ou menos triangular, encerra uma medula que proporciona excelente material para a escrita. Os egpcios cortavam-na em tiras muito finas, que depois eram secadas ao sol. Vrios desses pedaos eram colocados uns ao lado de outros e a folha, assim obtida, era posta em cima de outra folha, cujos nervos corriam perpendiculares aos da primeira. O produto era muito apreciado e exportado para todos os pases civilizados do mundo antigo. J se vendia em Atenas, nos meados do sculo V a.C. 147 O contedo dos papiros constitui uma importante fonte para o estudo dos mais diferentes aspectos da civilizao egpcia antiga (literatura, medicina, etc.). Papirologia a cincia que estuda o contedo dos papiros. Sob o ponto de vista cronolgico, os papiros se classificam em cinco grupos: 148 papiros faranicos - anteriores conquista de Alexandre (332 a.C.); papiros ptolomaicos - entre a conquista macednica e a conquista romana (30 a. C.); papiros romanos - desde a conquista romana at a ascenso de Diocleciano (284); papiros bizantinos - entre 284 P.C. e a invaso rabe (639); papiros rabes - da conquista rabe at meados do sculo XIII. A grande maioria dos papiros conhecidos (so milhares) situa-se cronologicamente entre a conquista de Alexandre (332 a.C.) e a conquista rabe (sculo VII P.C.). A lngua predominante nos papiros o grego (mais de noventa por cento), mas h papiros redigidos em egpcio (o egpcio falado na poca, respectivamente, do domnio persa, dos Ptolomeus e dos romanos chamava-se demtico, nome dado tambm escrita ento usada), copta (o egpcio vulgar falado pelos cristos e que compreendia diversos dialetos), rabe, latim, aramaico, hebraico, siraco (ramo do aramaico oriental). A papirologia jurdica estuda os papiros cujo contedo interessa ao jurista ou ao historiador do direito. Estes papiros, que nos do preciosas informaes sobre a vida jurdica quotidiana de egpcios, de gregos e romanos que viviam no Egito e nas provncias orientais no constituem, observa Pacchioni, somente uma nova abundantssima fonte de conhecimento para a mais completa reconstruo daqueles direitos, mas uma fonte de carter totalmente diverso do de outras fontes j nossa disposio 149 . Com efeito ao lado das fontes do Direito Romano oficiais (como, por exemplo, o Corpus Juris Civilis e outros textos) que, no dizer de Pacchioni, s representam indiretamente a vida jurdica romana, os papiros revelam-nos um direito vivo, atuante, aplicado vida quotidiana. Compreende-se, pois, a importncia capital da papirologia jurdica para os romanistas, embora o contedo dos papiros jurdicos no seja predominantemente o direito romano, mas o direito grego, egpcio e oriental. Ao direito egpcio da poca faranica sobrepe-se e entrelaase o direito grego, aps a conquista de Alexandre Magno; ao direito egpcio e grego sobrepe-se e entrelaa-se o direito romano, a princpio de modo suave e espordico, aps a anexao do Egito como provncia romana, e, mais tarde, de modo imperativo, aps a constituio Antonina (212), que estendeu a cidadania romana a todos os sditos do Imprio: in orbe romano qui sunt, cives romani effecti sunt. Nessa estratificao trplice infiltram-se outros elementos de origem oriental e s vezes correntes de pensamento jurdico heterogneo encontram-se e fundem-se to intimamente na vida egpcia que, depois de se ler e compreender com acerto um papiro, no se

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pode determinar facilmente, falta de outros elementos, se ele contm direito romano, grego, egpcio ou oriental. 150 Do que se escreveu at aqui, sem pretender exaurir o assunto e somente a ttulo de exemplo, podemos sintetizar a importncia da papirologia jurdica em quatro itens: 1) Proporciona-nos o conhecimento do direito vivo, aplicado na vida quotidiana. 2) Presta-nos informaes sobre a administrao romana no Egito antigo. 3) Fornece-nos um excelente material para o estudo do Direito comparado na Antigidade. 4) Esclarece-nos as transformaes que o Direito Clssico foi sofrendo nas provncias orientais do Imprio. Sobre cada um desses itens vamos tecer algumas consideraes. Quanto ao primeiro, os papiros jurdicos, no que concerne ao Direito Romano, preenchem, como j vimos, uma lacuna, revelando-nos a existncia de atos da vida jurdica quotidiana. verdade que alguns aspectos desta vida jurdica nos so revelados por outras fontes (tabletes de cera, pergaminhos, etc:), mas foram realmente os papiros que lanaram maiores luzes sobre a maneira como as normas jurdicas eram aplicadas concretamente. Os papiros jurdicos versam sobre testamentos, manumisses, casamentos, divrcios, doaes, diversos contratos, etc 151 . Cabe aqui uma observao curiosa: a arqueologia vem revelando, desde o sculo passado, milhares de tabletes de argila redigidos com escrita cuneiforme cujo contedo constitui preciosa fonte para o conhecimento da vida jurdica quotidiana na Mesopotmia antiga. Encontramos a as mais variadas-formas de atos jurdicos tais como contratos de compra e venda de imveis, contratos de compra e venda de escravos, emprstimo, garantia real, etc. Enquanto os estudiosos do Direito Mesopotmico dispunham desse copioso material, os romanistas, se no tivesse havido o surto de estudos papirolgicos (Pacchioni, Corso de Diritto Romano, volume primo, opina que o sculo XX poder ser chamado o sculo da papirologia), estariam restritos, na pesquisa sobre a vida jurdica quotidiana, s fontes supramencionadas 152 . Os papiros prestam-nos importantes informaes sobre a administrao romana no Egito. Convm lembrar aqui que a terra dos faras constitui uma regio parte no Imprio Romano. A esto presentes as tradies faranicas milenares e as seculares influncias helensticas dos Ptolomeus. Compreende-se, assim, que o imperador romano seja considerado o sucessor dos faras e dos Lgidas e use os mesmos ttulos divinos e que muitas instituies do Egito Romano sejam simples emprstimos s existentes sob os Ptolomeus 153 . O representante do imperador assume o ttulo de praefectus () e possui os mesmos poderes de um procnsul. Pode-se seguir a atuao da Prefeitura romana do Egito atravs de sete sculos, at a conquista rabe. Como exemplo de papiro cujo contedo constitui fonte para o conhecimento da administrao romana no Egito, lembremos o famoso Gnomon do Idilogo ou cdigo fiscal do Egito Romano que , na realidade, uma mina de informaes para o Egito Romano e at mesmo para o Egito helenstico ou o direito imperial em geral 154 . Redigido sob os Antoninos (Antonino Pio ou Marco Aurlio) o Gnomon () informa nos entre outras coisas, sobre o regime de castas mantido pelos romanos no Egito, as leis caducrias de Augusto (legislao matrimonial), os cultos e condio dos egpcios que haviam passado pelas fileiras do exrcito romano 155 . O estudo do Direito Comparado na Antigidade encontra na papirologia uma fonte preciosa, o que se explica facilmente pelo que j se disse acima sobre as mltiplas influncias raciais e culturais a que esteve submetido o vale do Nilo. Ainda no sculo IV, S. Joo Crisstomo menciona, entre a populao egpcia gregos, italianos, srios, lbios, cilcios, 34

etopes, rabes, bactrianos, indianos, persas. E, note-se, no se trata de uma nomenclatura limitativa 156 . Em matria de Direito Comparado, um aspecto da papirologia jurdica que interessa sobremodo ao romanista o cotejo entre institutos respectivamente do direito romano e do direito helenstico. Como j vimos, existem entre um e outro aspectos nitidamente divergentes 157 . A papirologia jurdica fornece-nos um testemunho eloqente da habilidade com que os romanos souberam impor seu domnio a povos os mais diversos, racial e culturalmente, permitindo por longo tempo a existncia de sistemas jurdicos locais, especialmente no campo do direito privado. Os documentos egpcios demonstram a persistncia do direito local sob a dominao grega e sob a romana, enquanto os papiros aramaicos de Elefantina e vrias outras fontes permitem constatar que tambm outros povos viviam no Egito segundo o prprio direito 158 . A papirologia jurdica contribui para explicar as transformaes que o Direito Clssico foi sofrendo nas provncias orientais do Imprio e que aparecem nas Compilaes justinianias. Essas transformaes iriam resultar posteriormente num mdulo novo, o direito bizantino. Vale repetir aqui Pacchioni: Esta transformao operou-se principalmente no perodo que se estende de Diocleciano e Constantino at Justiniano, perodo, no que concerne ao direito privado, assaz mal documentado, que constitui uma zona cinzenta entre os esplendores da poca clssica e a viva retomada jurdica da poca justiniania. Os papiros, portanto, lanando sobre esse perodo muita e nova luz, vieram preencher uma grave lacuna na documentao das ltimas transformaes do direito privado romano. Ilustraram-nos de modo sugestivo a reao do mundo helnico oriental no campo do direito privado; esta mesma reao que, mais vigorosamente e com resultados mais radicais, operou a transformao das instituies polticas do Imprio. Na obscuridade desse perodo trava-se uma spera luta entre as tradies jurdicas gregas e orientais e o direito romano; e os resultados desta luta que nos aparecem aqui e ali na compilao justiniania, teriam permanecido para ns verdadeiros enigmas, em torno dos quais teramos talvez continuado a exercitar, em vo, a agudeza de nosso engenho, se a descoberta dos papiros no nos tivesse oferecido novos elementos de juzo, permitindo-nos em mais casos descobrir os elos intermedirios que ligam o direito clssico ao direito justinianeu 159 . Sublinhemos mais uma vez: o direito privado romano conviveu com direitos privados locais nacionais que eram aplicados aos sditos do Imprio tambm por magistrados romanos. Explica-se assim que estejam inseridos em constituies imperiais princpios de direito que, na poca em que foram formulados, provavelmente s teriam aplicabilidade em determinadas provncias e no em todo o Imprio. Volterra observa que so numerosas as Constituies do Cdigo de Teodsio e do Cdigo de Justiniano que contm dispositivos para o Egito e endereadas ao prefectus augustalis, outras dirigidas do proconsul Africae ao vicarius Africae e a funcionrios da frica 160 . Ainda a propsito das Constituies Imperiais que se endeream a determinadas regies, Volterra anota: certo que a maior parte das constituies citadas diz respeito ao direito pblico e poucas, relativamente, referem-se ao direito privado. Mas se resulta uma diversidade de normas pblicas e administrativas entre as diferentes provncias, evidente que, com maior razo, uma acentuadssima diferena deveria haver tambm no que concerne aos institutos privados, sobre os quais o direito local deve ter exercido uma mais profunda influncia e que devem ter oferecido uma resistncia mais tenaz aplicao do direito romano 161 . Cabe aqui chamar a ateno do leitor para a tentativa feita por Diocleciano no sentido de, ao lado da nova organizao do Imprio, unificar os institutos de direito privado. A morte do Augustus (ver item sobre estrutura poltica), sustou a tendncia unificadora. Cerca de um sculo 35

e meio depois, uma nova tentativa de unificao jurdica feita por Teodsio II, porm sobre novas bases: no se procura mais fazer com que prevalea impondo-o a todos os sditos, unicamente o direito romano com excluso dos outros; tenta-se unir o direito romano e os institutos locais e formar um s direito para todo o Imprio. com esta finalidade, mas em bases muito mais amplas, que se desenvolver mais tarde a outra grandiosa tentativa de Justiniano 162 . De tudo isso o leitor poder facilmente deduzir quo importante a contribuio da papirologia jurdica para esclarecer as transformaes sofridas pelo Direito Romano nessas tentativas de unificao e adaptao atravs dos sculos. Vamos encerrar estas breves notas sobre a papirologia jurdica lembrando dois exemplos notveis de como os papiros lanaram novas luzes .para uma melhor compreenso de duas fontes jurdicas de natureza diversa mas de suma importncia para o estudo da Histria do Direito Romano: as Institutas de Gaio e a Constituio Antonina. Quanto s Institutas, recordemos o papiro do sculo III, encontrado em 1927, nas escavaes da antiga Oxirinco (Egito), contendo uma pgina do livro IV das Institutas de Gaio. Posteriormente foram encontrados tambm no Egito novos fragmentos gaianos escritos em pergaminho e que dizem respeito a partes dos livros III e IV das mesmas Institutas. O texto contido no papiro foi publicado por A. S. Hunt; os textos em pergaminho foram publicados por Arangio-Ruiz na coleo dos Papiri greci e latini (Publicazione della Societ Italiana per la ricerca dei papiri, XI, n. 1182) 163 164 . Um papiro bastante mutilado adquirido em 1902 em Ashmunen (Hermupolis Magna) e publicado na coleo de papiros de Giessen contm a verso grega da famosa Constituio do imperador Antonino Caracala. O confronto do texto grego com a informao atribuda a Ulpiano (D. 1, 5, 17) deu margem a numerosos debates sobre a extenso da concesso da cidadania.

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Captulo V ALGUMAS NOES ELEMENTARES

No presente captulo pretendemos apresentar algumas noes bsicas, indispensveis a um estudo, ainda que sumrio, do direito privado romano.

O VOCBULO JUS
O vocbulo latino que corresponde ao que chamamos direito jus, empregado nos textos, ora com sentido objetivo (isto , como norma jurdica, como norma agendi, na frmula moderna) ora com o sentido subjetivo (isto , como faculdade ou poder de agir, na frmula moderna: facultas agendi, em conformidade com a norma) 165 . Embora os jurisconsultos romanos no tenham formulado teoricamente a distino entre esses dois aspectos do Direito, fcil encontrar expresses e textos que mostram inequivocamente o emprego do termo jus nas duas acepes. Arias Ramos chama a ateno para o fato de que essa duplicidade de acepes aparece j desde a poca mais arcaica do Direito Romano: Assim, o sentido objetivo aparece na expresso ita jus esto, to freqente na Lei das XII Tbuas - uti lingua nuncupassit, ita jus esto; uti legassit, ita jus esto - ou nas referncias ao velho Direito Civil - ex jure quiritum. Antiqussimo tambm o uso de jus como sinnimo de poder consentido e garantido pelo Direito objetivo, como nos revelam as vetustas frmulas processuais solenes aio mihi jus esse (...) 166 . Eis alguns exemplos do emprego do vocbulo jus, respectivamente em sentido objetivo e em sentido subjetivo. JUS como Direito Objetivo: 1. Jus civile: direito civil 2. Jus praetorium: direito pretoriano 3. Testamentum jure factum: testamento feito de acordo com a lei 4. Juris praecepta sunt haec: os preceitos do direito so estes 5. Publicum jus: Direito pblico 6. Privatum jus: Direito privado. Nota: No perodo ps-clssico o vocbulo jus empregado em oposio a leges para indicar o direito objetivo que no se constitui pelas Constituies imperiais. JUS como Direito Subjetivo: 1. Jus utendi: faculdade de usar 2. Jus fruendi: faculdade de fruir

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3. Jus abutendi: faculdade de dispor 4. Nullus videtur dolo facere, qui suo jure utitur (D.50,17,55): No se considera agindo com dolo, aquele que usa de seu direito 5. Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet (D.50,17,54): Ningum pode transferir a outro maior soma de poderes do que ele mesmo possui 6. Qui jus est donandi, eidem et vendendi et concedendi jus est: Quem tem o direito de doar, tem tambm de vender ou ceder. O vocbulo jus possui nos textos romanos outros significados alm dos dois supramencionados. Assim, por exemplo, indica o local em que o magistrado -administra a justia (D.l,1;1: jus dicitur locus in quo jus redditur); citar algum para que comparea ao tribunal vocare in jus; as formalidades processuais desenvolvem-se in jure, isto , no tribunal : cessio in jure, interrogationes in jure, etc. Ad praetorem in jus adire (Ccero, Verr. 4, 147) : apresentar-se no tribunal, perante o pretor. O vocbulo jus indica, s vezes, uma situao jurdica: jus deterius facere: tornar a situao pior. Significa tambm poder (potestas) nas expresses pessoas sui juris e pessoas alieni juris, ou ainda parentesco (por exemplo, na expresso: jus cognationis: parentesco cognatcio). Relacionadas com jus so as noes de justum e de justitia. Justum aquilo que est conforme o jus. Quando a vontade humana se conforma com o jus, justa. Se tal adaptao ao jus constante, constituir um estado habitual do sujeito: Para referir-se a esta virtude, a esta conformidade habitual de uma vontade humana com o jus, os romanos serviram-se da palavra justitia e, considerada nesta acepo, quer dizer, como uma inclinao subjetiva, os textos justinianeus transmitiram-nos da mesma uma definio. A justia , segundo tal definio, recolhida pelo jurisconsulto Ulpiano, constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi 167 . Injuria e injustus contrapem-se a jus e justus. Injuria tudo aquilo que no se faz conforme o direito: non jure fit.

JURISPRUDENTIA
Em Roma, jurisprudentia a cincia do direito (conhecimento terico e aplicao prtica). Ulpiano definiu-a (D. 1.1.10.2) como o conhecimento das coisas divinas e humanas, a cincia do justo e do injusto (Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia). Justiniano repete a definio nas Institutas (1.1.). O texto de Ulpiano tem dado margem a interpretaes as mais diversas. A primeira parte (divinarum atque humanarum rerum notitia) sugere que Ulpiano, ao formul-la, tinha diante de si a principal diviso das coisas em coisas de direito divino e coisas de direito humano estabelecida por Gaio: Summa itaque rerum divisio in duos articulos diducitur: nam aliae sunt divini juris, aliae humani (G. 2. 2.) : Assim a diviso principal das coisas se reparte em duas sees: umas so de direito divino, outras, de direito humano. A amplitude da definio (que, se contivesse somente a segunda parte, talvez no despertasse tantas divergncias em sua interpretao) corresponde, na realidade, conforme 38

observa Biondi, funo que os romanos atribuem ao jurisprudente. Este deve possuir plena conscincia da realidade que inclui a noo das coisas humanas e divinas como pressuposto para a realizao da justia. A cincia do direito no considerada pelos romanos como isolada da realidade, mas espraia-se por todas as relaes humanas e divinas naquilo que possa interessar o jurista (Biondi, Instituzioni, p. 30). No item sobre as fontes focalizaremos a atuao dos jurisconsultos e a validade de suas Respostas (Responsa) como fonte do direito.

DEFINIO DE DIREITO
Estudando a concepo de Direito segundo os romanos, Biondi observa: A cincia do Direito no considerada como algo de universal, nem os juristas julgam que seus esquemas e construes possam valer para outros ordenamentos e para todos os tempos, j que para eles o direito justia no abstrata mas concreta e, pois, diversa, segundo os diversos povos e as diversas pocas histricas 168 . Estas consideraes parecem-nos indispensveis para que se compreenda o sentido da famosa definio de jus, tomado em acepo objetiva, atribuda por Ulpiano ao jurisconsulto Celso: Ut eleganter Celsus definit, jus est ars boni et aequi (como elegantemente Celso define, o direito a arte do bom e do justo D.1,1,1) 169 . Este texto tem dado margem a controvrsias. Biondi assim o interpreta: Deixando de lado a dvida sobre se tem carter geral ou se limita ao jus civile, e precisamente interpretatio prudentium, e prescindindo-se da questo se ars deve ser entendida como tcnica ou como sistema, aquela definio pe a luz o lado intrnseco e a finalidade do direito, que visa a realizar o bem (bonum) e o justo (aequum) na convivncia social 170 . Matos Peixoto assim explica a definio de Celso: o direito a realizao prtica (ars) do bem comum (bonum) e da distribuio igual da justia (aequum) 171 .

AEQUITAS

J vimos acima que, segundo Villers, a eqidade uma noo matemtica tirada das obras de Aristteles: inspira-se na proporo ou igualdade de relaes 172 . Parece-nos que no cabem dvidas quanto origem grega da noo de aequitas. Biondi (Scritti giuridici, IV, p. 886) observa que o conceito de aequitas deriva da filosofia grega e anota: A jurisprudncia romana teve o mrito de haver dado a esse conceito contedo e valor jurdico. No h, pois, razo para duvidar da importncia e influncia da aequitas na mentalidade dos juristas e magistrados romanos. O jurisconsulto Paulus sublinha que, em todas as coisas, principalmente no direito, deve observar-se a eqidade (D.50.17.90 - In omnibus quidem, maxime tamen in jure aequitas spectanda est). O que causa dificuldade no estudo da aequitas diz respeito a seu exato sentido. A primeira noo de aequitas, anota Biondi, sugerida pelo significado literal da palavra: igualdade; , pois, o critrio pelo qual a casos iguais se aplica deciso igual 173 . A aequitas o adequamento do jus aos multiformes casos prticos da vida, em outros termos, a justia do caso concreto. a justia tal como sentida pela conscincia social de que os juristas so seguros intrpretes. pois entidade extremamente varivel que impede o enrijecer do direito em uma frmula definitiva. A aequitas tende a traduzir-se no jus; nela se inspiram o

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legislador, os juristas ao apresentarem sua doutrina; os magistrados na sua atividade174 . Razes de equidade (ex bono et aequo) so freqentemente invocadas, sublinha Arias Ramos, como: motivao de normas novas, especialmente das implantadas pelo pretor 175 . Convm enfatizar que a noo de aequitas no equivalia a uma doutrina abstrata, absoluta, imutvel. Era, antes, uma noo realista vinculada a determinado momento da conscincia social 176 . A aequitas a justia ideal como sentida no ambiente social de uma poca dada, sentimento difuso que, doutrinariamente, justifica novos reconhecimentos e amparos de direitos subjetivos e preside, como critrio diretor, modificao das instituies jurdicas 177 . Em nome da aequitas, o pretor chama os cognados sucesso ab intestato 178 . Com efeito, lemos no Digesto: Embora, por direito civil deixem de ser filhos os que, em virtude da capitis deminutio cessaram de ser herdeiros sui, no obstante, o pretor, por razo de eqidade, rescinde sua capitis deminutia. (Quamvis enim jure civile deficiant liberi, qui propter capitis deminutionem desierunt sui heredes esse, propter aequitatem tamen rescindit eorum capitis deminutionem praetor D.37.1. 6.1). Inspira-se tambm na eqidade o princpio formulado por Pompnio que probe o enriquecimento ilcito: pela natureza justo (aequum) que ningum se torne mais rico com prejuzo de outrem (Nam hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem D.12.6.14). Matos Peixoto observa sobre a atuao do pretor inspirado na eqidade: Para atender eqidade, o pretor mitigava, no edito e na frmula, o rigor da lei, no alterando-a, mas criando lateralmente uma regra nova que se lhe antepunha 179 . Entre a noo de aequitas, respectivamente no perodo clssico e no perodo psclssico, existe uma acentuada diferena assim sublinhada por Moreira Alves 180 : Para os jurisconsultos clssicos, aequitas o que, modernamente, se denominaria justia aquele ideal tico que existe, em estado amorfo, na conscincia social, e que tende a transformar-se em direito positivo. Bem diversa a noo de aequitas no perodo ps-clssico. A em anttese com o jus ela adquire o sentido de benignidade, benevolncia (humanitas, benignitas, benevolentia, pietas, caritas). Com base nela, os imperadores romanos derrogam princpios jurdicos, como, por exemplo, permitem que os humildes (humiliores), em certos casos, se desliguem, por vontade unilateral, de vnculos contratuais 181 .

JUS E FAS

Virglio (Gergicas, I, 269) menciona a existncia de oposio entre o mundo divino e o mundo humano quando, a propsito das ocupaes a que algum pode dedicar-se nos dias de festas, afirma: O Fas e o Direito permitem (Fas et Jura sinunt). Alguns sculos depois, Srvio (Sc. IV P.C.), comentador do maior poeta romano, assim explica o verso supracitado: Isto , o direito divino e o direito humano permitem, pois o fas concerne religio, o direito concerne aos homens. 181-a Tito Lvio (VIII, 5, 6) atribui ao cnsul Tullius Manlius Torquatus, ante uma ameaa iminente ao Estado, as palavras : Ouve, Jpiter, esses crimes! Ouvi, direito humano e direito divino! (Audi, Jupiter, haec scelera, audite jus fasque). Estudando o Direito Romano antigo, Cornil sublinha que por estarem tanto a autoridade religiosa como a civil reunidas nas mesmas mos, no se cuidou inicialmente da distino entre regras cuja observao estaria a cargo de uma ou de outra autoridade. S quando se precisou a

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diferenciao entre essas autoridades que se acentuou existncia, ao lado de um direito civil ou profano, designado pelo vocbulo jus, um direito sagrado ou religioso a que se reservou o nome de fas. 182 Monier assim explica a distino entre Jus e Fas: Nos incios da civilizao romana, o direito no se distinguia nitidamente da religio; pode-se dizer que a observao das regras de direito constitua uma parte dos deveres que o cidado, desejoso de praticar sua religio, devia cumprir; os pontfices, chefes religiosos, desempenhavam um papel importante na aplicao e na transformao do direito. Mas, na poca clssica do direito romano, quanto a religio pag se encontra em plena decadncia, os jurisconsultos distinguem o fas, conjunto de preceitos que regulamenta as relaes entre os deuses e os homens, e o jus, direito leigo que est destinado a regular as relaes entre os homens 183 . Qual o campo de atuao respectivamente do fas e do jus? No pacifica a resposta. Matos Peixoto, seguindo Von Ihering, ensina: O fas impregnava sobretudo o direito pblico e o direito criminal. Foram leges sacratae que investiram de inviolabilidade os tribunos do povo; certos delitos eram considerados uma ofensa divindade e a pena que castigava o delinqente era uma expiao religiosa. O direito privado era menos acessvel influncia religiosa e as suas regras tinham carter profano, salvo as que diziam respeito famlia. Isto explica-se: as questes patrimoniais nada tinham de comum, em regra, com a religio; entretanto, a famlia romana estava sob a proteo do fas, porque a casa onde ela morava era tambm habitada pelos deuses domsticos 184 .

MORAL E DIREITO

Coube ao jurisconsulto alemo Christianus Thomasius (16551728) formular nos tempos modernos a distino entre Direito e Moral. At ento, observa Cathrein, mantivera-se a firme convico de que entre Direito e Moral existia uma relao essencial, ou melhor, que o Direito constitua uma parte da ordem moral 185 . Benjamim Oliveira Filho salienta a estreita relao existente entre as normas jurdicas e os preceitos morais e sublinha que, se entre as duas espcies de normas no pode haver nem oposio nem contraste ou contradio, mas coerncia e conjugao, elas podem ser distinguidas tanto por sua forma especfica quanto por seu contedo prprio 186 . Assim, por exemplo, quanto forma, isto , quanto natureza respectiva de seu imperativo, o mesmo autor assinala, entre outras, a seguinte diferena: A regra jurdica tem sua sano especfica, enquanto, pela coao, imposta pelo poder pblico, que obriga a reparar os danos e prejuzos, punindo os transgressores. Os preceitos morais no tm sano efetiva; ao menos terrena. Sano ultra-terrestre para os crentes, sano da opinio pblica ou de prpria conscincia individual, muitas vezes poderosa, mas no uma sano organizada e efetivamente aplicada, como se verifica com relao norma jurdica 187 . Quanto a seu respectivo contedo, isto , quanto matria de seus preceitos, ainda o mesmo autor aponta, entre outras, a seguinte distino: A moralidade abrange o homem inteiro, sua conscincia, suas intenes, seus pensamentos e suas aes. Nada escapa ao domnio da moral, que no despreza um nico dever e prescreve o exerccio de todas as virtudes. A regulamentao jurdica, por outro lado, apenas se preocupa com as atividades humanas, enquanto interessam o bem e a segurana da comunidade, o bem especfico que a sociedade tem por misso assegurar a seus membros, estabelecendo, to-somente, as regras necessrias, sem as quais a vida normal do agregado se tornaria impossvel 188 .

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Como encaram os romanos o problema da distino entre Direito e Moral? Giffard, depois de citar a definio de Celsus e o texto atribudo a Ulpiano sobre os preceitos de direito (que analisaremos logo a seguir) conclui: Esses textos mostram que os Romanos no distinguem nitidamente entre a moral e o Direito. Esta confuso explica-se pelas fontes a que os jurisconsultos romanos tomaram suas definies gerais. Tiraram-nas, palavra por palavra, dos filsofos gregos,, que no separaram jamais o Direito da Moral e viam nesta a cincia geral das aes dos homens da qual o Direito no mais que uma parte 189 . O mesmo autor, entretanto, v uma distino entre o Direito e a Moral num texto do jurisconsulto clssico Paulo, citado no Digesto (50,17.144.1). Reproduziremos a seguir os textos de Ulpiano e de Paulo supramencionados, bem como dois textos respectivamente de Papiniano e de Modestino. Ulpiano (D.1.1.10.1 e Inst.1.1.3 ) assim formula os preceitos do Direito: Os preceitos do direito so estes: viver honestamente; no lesar outrem; dar a cada um o que seu (Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere). O primeiro preceito constitui, anota Biondi, uma orientao geral da conduta humana na convivncia social 190 . Giffard observa que honeste vivere no um princpio jurdico. Poder-se-ia tambm interpretar honeste vivere como um princpio abrangendo no s os preceitos meramente de ordem moral, mas tambm aqueles de ordem jurdica que vedam determinados atos lesivos . ordem legal (e, portanto, punveis) que no implicam leso ao direito alheio. Matos Peixoto comenta : Foi certamente tendo em vista casos como esses que Ulpiano incluiu o honeste vivere entre os preceitos jurdicos. inegvel que esse princpio tem alcance metajurdico, pois h casos em que a moral e no o direito que recomenda o ato honesto; deve-se, porm, no esquecer que os romanos no faziam distino ntida entre as duas disciplinas 191 . O estudo da Histria do Direito Romano parece revelar que, com o passar dos sculos, enquanto se delineia claramente a diferenciao entre Fas e Jus, isto , entre o campo da religio e o do Direito, o inverso acontece na relao entre Moral e Direito: Arias Ramos observa: O Direito Novo aparece mais influenciado por consideraes morais que o velho Direito Civil, e a jurisprudncia romana, embora diferenciando a norma tica da jurdica, assinala entre as mesmas uma zona de coincidncia, no sentido de que determinadas atitudes e condutas fossem exigidas ao mesmo tempo pela tica e pelo Direito (...) 192 . Vale recordar aqui que Papiniano acentuou na Soluo dos problemas jurdicos o elemento moral. Assim, por exemplo, no seguinte texto: Devemos aceitar que no podemos fazer aquelas coisas que, se feitas, ofendem nossa piedade, nossa dignidade, nosso decoro, e, como diria em termos gerais, vo contra os bons costumes (quae facta laedunt pietatem, existimationem verecundiam nostram, et ut generaliter dixerim contra bonos mores fiunt, nec facere nos posse credendum est - D.28.7.15). O jurisconsulto Paulo, contemporneo de Ulpiano e de Papiniano, em famoso axioma formula claramente a distino entre Moral e Direito (D. 50.17.144.1): non omne quod licet honestum est: nem tudo o que lcito, honesto. Se o Direito permite coisas que a moral reprova, comenta Giffard, que, seus domnios so diferentes 193 . Modestino, jurisconsulto que viveu nos meados do sculo III, sublinha a distino entre Direito e Moral, quando afirma (D.23:2.42. pr.): In conjunctionibus non solum quid liceat considerandum est, sed et quid honestum sit: nas unies conjugais no s se deve considerar o que lcito, mas tambm o que honesto.

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DIVISES DO DIREITO

Os textos apresentam-nos diversas divises e subdivises do direito objetivo com base, como veremos, em diferentes critrios.

Jus scriptum e Jus non scriptum

Os autores divergem quanto interpretao desta diviso que, alis, como sublinha Girard, possui pouco interesse prtico 194 . Nas Institutas de Justiniano (1.2.3), sublinha-se a distino entre direito escrito e no escrito: O nosso direito escrito ou no-escrito, como entre os gregos: das leis, umas so escritas, outras no escritas. O direito escrito a lei, o plebiscito, os senatusconsultos, as constituies imperiais, os editos dos magistrados, as respostas dos prudentes. (Constat autem jus nostrum aut ex scripto aut non scripto, ut apud graecos: . Scriptum jus est hex, prebiscita, senatusconsulta, principum placita, magistratuum edicta, responsa prudentium.) O jus non scriptum assim explicado (I.1.2.9 ): direito no-escrito o comprovado pelo uso (Ex non scripto jus venit, quod usus comprobavit). No Digesto (1.1.6) encontramos a mesma distino: E este direito nosso em parte escrito e em parte no escrito, como entre os gregos (...) (Hoc igitur jus nostrum consat aut ex scripto aut sine scripto, ut apud graecos (...). Segundo Kaser, estes mesmos aqui em face de uma distino criada pela escola romanooriental sob a influncia da filosofia grega 195 . Arias Ramos assim explica a distino entre jus scriptum e jus non scriptum: Distinguia-se o Direito em escrito e no escrito olhando, no a circunstncia de que as normas estavam ou no redigidas por escrito, mas a maneira como as mesmas apareciam ou se formavam. As que haviam sido elaboradas pelo Poder Pblico e emanavam diretamente daqueles de seus rgos comcios, senado, magistrados, imperadores que tinham tal faculdade, eram jus scriptum, estivessem ou no materialmente fixadas por escrito embora, como natural, o estivessem normalmente. As normas surgidas do costume, assim como aquelas resultantes da interpretatio dos juristas primitivos, formam o jus non scriptum. A deficiente adequao da terminologia realidade explica-se por tratar-se de uma bipartio grega das normas de conduta, em geral aplicada tardiamente ao campo do Direito por juristas ps-clssicos ou bizantinos 196 . A esse jus non scriptum formado pelos prudentes alude o Digesto (1.2.2.5) depois de narrar sucintamente a elaborao da Lei das XII Tbuas: este direito que, sem escrever-se, veio a ser composto pelos prudentes (hoc jus quod sine scripto venit compositum a prudentibus). Girard assim caracteriza esta diviso: O direito escrito (jus scriptum) e o direito no escrito (jus non scriptum) diferem pelo modo de formao e no, como se poderia pensar, pelo fato material da escrita. O jus scriptum aquele produzido por um dos poderes pblicos investidos de um papel legislativo e que normalmente ser redigido por escrito; o jus non scriptum aquele que o uso produz insensivelmente e que, por conseqncia, se forma sem

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escrita, mas que naturalmente no mudaria de carter se fosse objeto de uma redao privada. 197

Jus Civile

A expresso jus civile pode ser focalizada sob vrios aspectos: Kaser (Derecho Romano privado, p. 27) anota: Designa uma contraposio diante do jus gentium e tambm em face do jus honorarium. Expressa igualmente todo o direito privado elaborado pelos juristas (em oposio ao jus sacrum e ao jus publicum) e tambm um direito distinto do jus militare (direito singular dos militares). Gaio (1.1.) assim define jus civile: o direito que cada povo se constitui para si mesmo, esse lhe prprio e se chama direito civil, direito, por assim dizer, prprio da cidade (quod quisque populus ipse sibi jus constituit, id ipsius proprium est vocaturque jus civile, quasi jus proprium civitatis). As Institutas de Justiniano (1.2.2) explicam a origem da expresso jus civile e de seu equivalente jus Quiritum: Ora, o direito civil tira a sua denominao da cidade a que pertence, assim o dos atenienses; pois quem quiser chamar s leis de Solon ou de Dracon, direito civil dos atenienses, no errar; e assim tambm o direito de que usa o povo romano lhe chamamos direito civil dos romanos ou direito dos Quirites, de que usam os Quirites, pois por cusa de Quirino os romanos se chamam Quirites (Sed jus quidem civile ex una quaque civitate appellatur, veluti Atheniensium; nam si quis velit Solonis vel Draconis leges appellare jus civile Atheniensium, non erraverit. Sic enim et jus, quo populus Romanus utitur, jus civile romanorum appellamus vel jus Quiritium, quo Quirites utuntur; Romani enim a. Quirino Quirites appellantur). De Martino chama a ateno para recentes estudos que confirmam a origem consuetudinria do jus civile 198 . Biondi observa que inicialmente o jus civile constitudo unicamente pela interpretatio prudentium que procede dos mores maiorum 199 . Papiniano (D.1.1.7.) caracteriza o jus civile pela fonte donde procede : Direito Civil o que emana das leis, dos plebiscitos, dos senatusconsultos, dos decretos dos prncipes, da autoridade dos prudentes (jus autem civie est, quod ex legibus, plebiscitis, senatuscansultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit). O direito civil engloba pois todo o direito privado com excluso do jus honorarium. Via de regra o jus civile aplica-se exclusivamente aos cidados romanos. Os no cidados a que se concedia o commercium (capacidade para celebrar determinados negcios prprios do jus civile) ou o conubium (capacidade para celebrar um matrimnio vlido, de acordo com o jus civile) constituam a exceo regra. Com a progressiva extenso da cidadania romana na repblica tardia e na poca do principado perde tambm importncia a concesso do jus commercium e do jus conubium. 200 Concluamos estas breves consideraes sobre o jus civile lembrando com, De Martino que ele permanece sempre a ossatura do direito romano do qual fundamento e ao qual d slidas linhas arquitetnicas, mesmo quando a praxe da jurisdio pretria e o edito criaram novos princpios e novos institutos que, no campo da propriedade, das sucesses e das obrigaes regulam toda a vida jurdica romana201 . Podemos avaliar a importncia do jus civile quando constatamos, atravs das Institutas de Gaio, que em plena poca dos Antoninos as

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instituies sobre as quais os estudiosos do direito davam os primeiros passos eram as do jus civile 202 .

Jus honorarium

Em pleno desenvolvimento da Repblica, quando Roma se expande e o relacionamento entre romanos e estrangeiros, especialmente no campo econmico, se intensifica, o Estado, atravs do imperium do praetor peregrinus (o pretor para os estrangeiros), protege estes ltimos. Nada sabemos dos mtodos empregados pelo pretor no incio de sua jurisdio regular sobre os estrangeiros, porm podemos conjeturar e algumas instituies de direito posteriorapontam positivamente nesta direo que seguia o jus civile, exceto com respeito a matrias que, por sua natureza, no podiam aplicar-se a estrangeiros. No obstante, o poder ilimitado, encerrado no imperium do pretor, permitia-lhe tambm levar em conta as novas necessidades criadas pela crescente intensidade e complexidade da vida econmica e que no estavam reguladas pelo jus civile 203 . Acrescente-se o poder especial de organizar o processo concedido ao magistrado pela Lex Aebutia 203-a . O praetor urbanus (a quem estavam afetas as causas entre cidados romanos), investido do mesmo imperium de seu colega, o praetor peregrinus, possua tambm o poder de prescindir das normas do jus civile quando a estrita aplicao destas levava a conseqncias que se consideravam injustas ou que no correspondiam a condies sociais mais avanadas: Como seu colega, podia tambm proporcionar remdios juridicos em situaes no enfrentadas pelo jus civile 204 . Desta necessidade de adaptar o jus civile a situaes novas, criadas pela evoluo da vida econmico social, surgiu o jus honorarium. Pouco a pouco, resultou desta prtica um corpo de princpios estveis que, em seu conjunto, constituiu o jus praetorium (direito pretoriano) ou, com mais propriedade, o jus honorarium 205 . Esta ltima expresso relaciona-se com o vocbulo latino honos (honra) que, num sentido mais tcnico, significa o cargo conferido pelo povo romano ao magistrado 206 . Cabe aqui uma indagao : so equivalentes as expresses jus honorarium e jus praetorium? Embora na prtica possam ser s vezes considerados equivalentes (ver a citao de Papiniano, nota 206), deve-se notar que a expresso jus honorarium possui um sentido mais abrangente pois inclui o direito criado pelos editos dos outros magistrados, como anota Grosso: Alm disso, uma certa importncia tinha tambm o edito dos edis curuis, pela jurisdio que lhes competia em matria de venda feita nos mercados, em particular quanto aos vcios ocultos das coisas vendidas. Nas provncias, em seguida, o governador que a exercia a jurisdictio expedia um edito, o edictum provinciale que representava, com as adequadas adaptaes, o paralelo do edito do pretor (cf. Gaio, I, 6). De todos estes editos que tinham, como dissemos, o modelo e termo de referncia fundamental no edito do praetor urbanus, resultava o jus honorarium 207 . Gaio (I, 6) sublinha a importncia dos editos dos magistrados romanos: O direito de expedir editos tm os magistrados do povo romano; mas o amplssimo direito est nos editos dos dois pretores, urbano e peregrino, tendo a jurisdio deles, nas provncias, os governadores das mesmas; o mesmo se d com os editos dos edis curuis, cuja jurisdio exercida nas provncias pelos questores do Povo Romano. (Jus autem, edicendi habent magistratus populi Romani; sed amplissimum jus est in edictis duorum praetorum urbani et peregrini, quorum in provinciis jurisdictionem praesides earum

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habent; item in edictis aedilium curulium, quorum jurisdictionem provinciis populi Romani quaestores habent.) Qual o papel do jus praetorium em face do jus civile? Papiniano (D. 1.1.7.1) no-lo informa : Direito pretoriano o que os pretores introduziram com o propsito de corroborar, suprir ou corrigir o direito civil, tendo em vista a utilidade pblica. (Jus praetorium est, quod praetores introduxerunt adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia propter utilitatem publicam...) Kaser assim comenta este texto: adjuvandi, o praetor, sob este aspecto, cumpre o Direito Civil sem alterar nada do mesmo; supplendi, o praetor supre as lacunas que o Direito Civil oferece; corrigendi, substitui velhas organizaes por outras por ele criadas 208 . Quando havia uma oposio entre o jus honorarium e o jus civile, este no era formalmente ab-rogado pois o magistrado no dispunha de poder neste sentido. Todavia o pretor tornava-o ineficiente no caso concreto atravs de meios inerentes sua jurisdictio como, por exemplo, a denegatio actionis (denegao de ao). Biondi acentua que o direito pretoriano constitui uma entidade jurdica intrinsecamente diversa do jus civile como tal considerada pelos prprios juristas romanos 209 . Tentemos, a seguir, estabelecer um rpido paralelo entre jus civile e jus praetorium 210 :

JUS CIVILE

JUS PRAETORIUM

um sistema jurdico que se desenvolve organicamente merc da interpretatio. um sistema orgnico, e segue uma linha natural de desenvolvimento, anota BIONDI 211 .

O jus pretorium carece de organicidade tanto na sua essncia como em seu desenvolvimento histrico. Consiste num infindo suceder-se de editos atravs do tempo, formando um complexo desorgnico. A atuao do magistrado influenciada por uma srie de contingncias da vida quotidiana e reveste um carter heterogneo. Da a impossibilidade de reconstituir o jus praetorium com os mesmos mtodos e critrios do jus civile. Pode-se dizer que o jus praetorium, em face de sua sensibilidade s contingncias sociais, oportunidade 212 . O jus praetorium uma concretizao do imperium do magistrado no campo jurdico. BIONDI sublinha que a ordem emitida pelo magistrado ato de vontade e no aplicao de um princpio jurdico pois que, se assim fosse, isto , jus, no teria tido necessidade do imperium do magistrado para ser atuado (Scritti Giuridici, vol, I, p. 263.). A vontade do pretor impregna o jus praetorium: o edictum permaneceria letra morta se o magistrado no aplicasse ao caso concreto o contedo do mesmo. Este, por si s, no vincularia nem as partes nem o pretor. No criaria direitos entre as partes independentemente da atividade pretoriana. A interferncia da vontade do pretor transparece nitidamente nas constantes expresses contidas nos editos, tais como: jubebo, dabo, veto, restituas. Do pretor emanam pois. imposies coercitivas de conduta causa cognita, isto , em cada caso que surge em face da declarao geral contida no edito 213 . No mbito do jus honorarium o pretor que d impulso ao agere, prevalecendo, portanto, a atuao do magistrado sobre a da parte. O jus honorarium reveste uma ntida marca de patrimonialidade, o que se explica pelo desenvolvimento intenso das relaes econmico-sociais.

O desenvolvimento do jus civile pautado por uma rigorosa lgica, embora leve em considerao a realidade social. Pode-se dizer que o jus civile ratio.

O jus civile ordenamento no s lgico, mas rigoroso e inflexvel. , como sublinha BIONDI, lei.

As prescries do jus civile revestem um carter de generalidade e de impersonalidade. Valem por si mesmas. So disposies normativas que atribuem a cada um direitos e deveres.

No campo do jus civile, o pretor assiste e controla a legalidade formal do processo, mas o autor (actor) que d impulso ao agere (atividade jurdica no processo, participao de um processo). O jus civile apresenta um carter de personalidade

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Os institutos do jus civile apresentam uma estrutura arcaica e seus conceitos jurdicos podem ser facilmente reconstitudos. Exemplo: hereditas (herana) e successio (sucesso) so conceitos jurdicos cujo desenvolvimento histrico pode ser seguido.

As relaes do jus praetorium no apresentam essa estrutura arcaica (assim, por exemplo, a bonorum possessio no a hereditas do jus civile): o que encontramos a uma srie de fatos e de ordens. Uma reconstituio aqui limita-se descrio e anlise do fato focalizado pelo pretor nas conseqncias jurdicas que decorrem da atuao deste. (BIONDI, Ist., p. 67). Exemplo: bonorum possessio (atribuio, por ordem do pretor, dos bens do defunto a favor de determinadas pessoas) inaplicvel a noo tcnica de successio pois o beneficirio (bonorum possessor) adquire uma situao nova que mantida graas exclusivamente autoridade do pretor.

Depois deste rpido paralelo vamos lembrar, a ttulo de exemplo, algumas instituies jurdicas criadas pelos pretores 214 : - Interditos possessrios: destinados a assegurar a posse contra as perturbaes e espoliaes. - Publiciana actio: ao que d proteo aos que adquirem bens sem as frmulas rigorosas exigidas pelo jus civile. - Actio doli: ao que permite o restabelecimento de um direito lesado por fraude praticada por outrem. - Restitutio in integrum: que anulava os atos fraudulentos causadores de leso de direitos e restitua as coisas ao estado anterior. - Bonorum possessio: pela qual se concedia aos parentes s por consanginidade (cognao), embora no fossem considerados herdeiros pela lei civil, o gozo de direitos sobre a herana, dando-lhes o encargo de cumprir as obrigaes do defunto. Embora as relaes reconhecidas pelo pretor apresentem analogias com as do jus civile, os clssicos mostram uma certa relutncia em atribuir s primeiras a mesma denominao das segundas. Falando de certas aes pretorianas, Gaius (4.111) lembra que o pretor imita o direito legtimo: imitatur jus legitimum. E Paulus (D. 1.1.11), ao estudar as diferentes acepes do vocbulo JUS, lembra que no com menor razo, em nossa cidade se chama direito ao direito honorrio: nec minus jus recte appellatur in civitate nostra jus honorarium. Biondi comenta, a propsito deste texto; que a denominao de jus devia encontrar certa resistncia na conscincia romana (...) 215 . O grande perodo do jus honorarium situa-se no ltimo sculo republicano caracterizada por profundas alteraes polticas, sociais e econmicas. A promulgao de editos continuou durante o perodo imperial mas a atividade criativa e inovadora do pretor viu-se cerceada, desde o incio da nova fase histrica, pela preponderncia do poder do soberano. Sob Adriano (117-138), os editos pretorianos e edilcios foram redigidos de forma definitiva pelo jurista Slvio Juliano: o edictum perpetuum (assim chamado posteriormente). O jus honorarium como o jus civile havia terminado sua carreira. A funo criadora passou s mos dos imperadores. A distino entre jus honorarium e jus civile manteve-se enquanto se usou o sistema judicirio com o qual estavam relacionados. Na realidade os juristas romanos todavia foram capazes de desenvolver ulteriormente o jus honorarium por meio da interpretao criadora de mximas e instituies declaradas no edictum perpetuum. Contudo, a

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importncia entre a distino dos dois corpos de direito era agora bem mais de forma que de fundo. Quando novos mtodos de administrar a justia, que refletiam as transformaes polticas acontecidas, substituram finalmente as formas processuais republicanas, a distino embora ainda recordada pelos tericos perdeu todo o significado e levou-se a cabo a fuso do jus civile com o jus honorarium 216 .

Jus Constitutionum

Durante o principado acrescenta-se gradativamente ao jus civile e ao jus honorarium o chamado jus constitutionum (direito das constituies), isto , o Direito Imperial. Os prncipes careciam de poder legislativo, tomada esta expresso em seu sentido tcnico. No obstante, suas disposies, em virtude da autoridade imperial de que emanavam, foram consideradas como fontes de Direito Obrigatrio (...) 217 . Estamos aqui diante das Constituies Imperiais (Constitutiones Principum), que sero objeto de um estudo especial no item Fontes de Direito. Trs textos respectivamente de Gaio, de Ulpiano e de Papiniano atribuem a esses diplomas a fora de lei: Gaio (1.5.): A Constituio do prncipe o que o imperador ordena mediante um decreto, edito ou epstola. Nem jamais se duvidou de que tenha fora de lei, pois atravs da lei que o prprio imperador assume o imperium. (Constitutio principis est quod imperator decreto ve1 epistula constituit; nec unquam dubitatum .est quin id legis vicem optineat, cum ipse imperator per legem imperium accipiat.) Ulpiano (Libro primo institutionem): O que aprouve ao prncipe tem fora de lei, pois pela lei rgia, que se promulgou acerca de seu imprio, o povo transferiu-lhe todo seu imprio e poder. (Quod principi placuit, legis habet vigorem utpote cum lege regia, quae de imperio ejus lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat - D.1.4.1.) Papiniano (Libro secundo definitionum) enuncia as constituies imperiais entre as fontes do jus civile: O Direito Civil o que vem dos decretos dos prncipes (Jus autem civile est quod ex... decretis principum. - D. 1.1.7.) Quanto natureza do jus constitutionum convm distinguir duas categorias de Constituies Imperiais 218 . Umas se referem ao jus civile tradicional e ao jus honorarium, desenvolvendo-os principalmente a partir da fixao do edito pretoriano feita sob Adriano. Estas Constituies possuem um carter predominantemente interpretativo. Estamos, assim, em presena de um desenvolvimento ulterior do direito civil e honorrio sobre as mesmas bases e dos mesmos institutos dos dois tradicionais sistemas 219 . Outras Constituies revelam uma intensa atividade inovadora por parte dos imperadores que ampliam notavelmente os horizontes jurdicos. Estamos em presena de uma nova e autnoma neo-formao jurdica; um novo estrato, um novo complexo jurdico que vem acrescentar-se aos precedentes 220 . Digno de nota o aparecimento de um novo sistema processual diverso do sistema per formulas (ordo judiciorum privatorum) aplicvel tanto no 48

campo do jus civile como do jus honorarium: Trata-se do chamdo processo extra ordinem (cognitio extra ordinem). Lembremos que o processo extra ordinem j revela uma nova concepo segundo a qual o processo judicirio comeou a ser concebido como funo do Estado e como meio ou instrumento genrico de proteo e execuo do Direito 221 . Atravs da poca clssica persistem os trs sistemas jurdicos (jus civile, jus honorarium, jus constitutionum) formalmente distintos embora se inicie um processo de influncias recprocas, sem que contudo se chegue a uma unificao 222 . curioso notar atravs dos juristas clssicos a incerteza e hesitao quando procuram inserir a nova formao legislativa no ordenamento jurdico. Ora se incluem as Constitutiones Principum entre as fontes do jus civile (temos aqui talvez um modo de agradar ao prncipe) e se aplica assim a denominao de jus civile ao direito imperial (ver, supra, citao de Papiniano, D. 1.1.7), ora fala-se em novum jus (ver Gaio, D.5.3.3), ora contrape-se o jus extra ordinem ao jus civile e ao jus honorarium (ver Marcianus, D. 48.10.7). Biondi sublinha : os juristas percebem bem que se trata de qualquer coisa de novo a que no sabem dar um nome preciso, mas acabam enquadrando-a no mbito do jus civile que, em sua progressiva evoluo, tendia a compreender todo o direito privado 223 . Na poca ps-clssica ntido o processo de unificao que se conclui sob Justiniano conforme atestam as Institutas (2, 10-3): paulatinamente, tanto pelo uso dos homens quanto pelas formas das constituies, comeou a unificar se numa mesma consonncia o direito civil e o direito pretoriano (...) (paulatim tam ex usu hominum quam ex constituionum emendationibus coepit in unam consonantiam jus civile et praetorium jungi).

Jus Gentium

A expresso jus gentium empregada nos textos em mais de uma acepo, o que tem dado margem a interpretaes diversas por parte dos romanistas. Quando s atividades comerciais dos romanos se expandiram atravs da bacia do Mediterrneo, tornou-se necessria a criao de um cargo de pretor cujo titular tivesse jurisdio entre as contendas que surgiam quer entre os prprios estrangeiros, quer entre estes e os cidados romanos (inter peregrinos e inter cives et peregrinos): aparece assim o praetor peregrinus (242 a.C.). Perante o tribunal deste magistrado as partes tinham grande liberdade na escolha das expresses com que manifestavam suas pretenses (podiam at servir-se de intrpretes), no estando, portanto, presas s palavras sacramentais da legis acto. Estamos aqui em face de duas jurisdies paralelas: a do praetor urbanus (inter cives) e a do praetor peregrinus (inter peregrinos e interperegrinos et cives). Este paralelismo, enfatiza Pacchioni, foi fecundo em resultados para o processo de formao do direito privado romano 224 . O antigo direito revisado, ampliado e modernizado. O conjunto de relaes jurdicas de que participavam tambm os peregrini formava um complexo concreto que tinha sua individualidade a que os romanos referiam um conceito doutrinal que encontramos nos escritores no jurdicos (particularmente em Ccero) e que entra plenamente na linguagem dos juristas na poca de Adriano, o de jus gentium (...) 225 . Ccero (De Off. 3 .17, 69) anota que os antepassados quiseram que uma coisa fosse o jus civile, outra o jus gentium (Maiores aliud jus civile, aliud jus gentium esse voluerunt).

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O jus gentium um direito positivo do Estado Romano, aplicvel aos estrangeiros (e aos cidados em suas relaes jurdicas com os peregrini) e que formalmente possui suas razes no Edito do Praetor peregrinus 226 . Em seu contedo o jus gentium inspira-se tambm em princpios e institutos estranhos ao antigo jus civile que, como anota Biondi, no eram recebidos passivamente, mas enquadrados no sistema e remodelados pelo esprito jurdico romano com aquela elasticidade que tornava possvel sua aplicao a uma pluralidade heterognea de povos 227 . O jus gentium era pois, como diz Giffard, um direito comum a todos os povos (gentes) do mundo romano (orbis roma nus) 228 . Cabe aqui uma indagao: qual a relao entre o jus gentium e o jus civile? No h dvida de que ambos possuem um denominador comum: constituem direito privado. o que est expresso tanto na subdiviso dicotmica (jus civile e jus gentium) como na subdiviso tricotmica (jus civile, jus gentium e jus naturale) do direito privado formuladas pelos jurisconsultos romanos. Quanto anttese jus gentium-jus civile, deve-se notar que a mesma s vlida sob o ponto de vista j acentuado da aplicabilidade de um s relaes jurdicas entre os peregrini ou entre estes e os cives romani e da aplicabilidade do outro exclusivamente a estes ltimos. O jus gentium, em oposio ao jus civile, reconhece em suas relaes jurdicas como sujeitos de direitos e deveres, seres humanos livres no-cidados. De resto esta anttese se dilui quando consideramos que normas do jus gentium foram em breve tempo acolhidas nas relaes entre romanos e aplicadas tambm no Tribunal do praetor urbanus; neste sentido os juristas podiam dizer que, enquanto o jus civile pode no ser jus gentium, o jus gentium necessariamente jus civile 229 . Ccero j havia observado em continuao do texto supracitado: O que direito civil, nem por isso direito das gentes, mas o que direito das gentes deve ser direito civil (quod civile non idem continuo gentium, quod autem gentium idem civile esse debet.) Em outras palavras: num sentido lato, o jus civile incluiria tambm o jus gentium; num sentido restrito, jus civile seria o direito somente aplicvel aos cidados romanos). O jus gentium inspira-se na bona fides (fides o dever de cumprir a palavra empenhada, imposto a todos os homens) e na aequitas e tem em mira a esfera das relaes patrimoniais especialmente as mais freqentemente empregadas nas operaes mercantis: venda, locao, sociedade, mandato, depsito, comodato, tradio, etc. 230 Surgem no mbito do jus gentium institutos que tm anloga funo prtica dos existentes no jus civile, porm apresentam mais elasticidade e no revestem a mesma solenidade: novos tipos de contratos so reconhecidos pelo jus gentium, completando a srie dos admitidos pelo jus civile; a sponcio, tpico instituto civilista encerrado em uma frmula solene, amplia-se na stipulatio, de aplicao universal e que preludia a noo moderna de contrato; a traditio suplanta na prtica a vetusta mancipatio quando o praetor concede a Actio Publiciana, que tem a mesma funo da reivindicatio. 231 A distino prtica entre jus civile e jus gentium foi perdendo a importncia medida que se ampliava o crculo de concesso da cidadania romana. Aps a Constituio Antonina (212 P.C.) sobre a extenso da cidadania romana aos habitantes livres do Imprio no havia mais razo para distino prtica entre os dois ramos do direito privado a no ser, como anota Biondi, em relao a algumas minorias privadas d cidadania romana 232 . At aqui temos tratado do jus gentium como direito positivo 233 . A este direito refere-se Gaio (3,93 ) (que escreveu cerca de duzentos anos depois de Ccero), quando afirma que as obrigaes verbais diversas da sponsio so do direito das gentes e conseqentemente valem para

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todos os homens, cidados romanos ou peregrinos (ceterae vero juris gentium sunt, itaque inter omnes sive cives romanos sive peregrinos valent). Outros textos tm dado margem a diferentes interpretaes. Assim, por exemplo, o jus gentium a que se refere Gaio (1,1) quando menciona as normas peculiares a determinado povo e as normas comuns a todos os povos (partim suo proprio, partim communi omnium hominum jure utitur), se ope a jus civile no sentido lato (isto , o jus civile restrito acima mencionado mais o jus gentium positivo), O jus gentium ento envolve uma noo amplssima, doutrinria. Estamos aqui em face de um direito que a razo natural constitui entre todos os homens e que todos os povos como que o observam (quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populus peraeque custoditur vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes gentes utuntur). Que esta noo doutrinria de jus gentium difere do jus gentium positivo (direito aceito pelo Estado Romano e criado por seus magistrados, praetores peregrini) est bem claro quando logo a seguir Gaio (1.2) enumera as fontes do direito romano e entre elas inclui (1.6) os editos do pretor peregrino (sed ainplissimum jus est in edictis duorum praetorum): A expresso ratio naturalis denota a identificao do jus gentium (doutrinrio) com o jus naturale. Ulpiano, que adota (D.1.1.1.2) uma subdiviso tricotmica do direito privado considerando-o coligido de preceitos naturais, de preceitos das gentes e de preceitos civis. (privatum jus tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus), distingue o jus gentium do jus naturale: aquele o de que usam todos os povos e facilmente pode ser distinguido do direito natural pois este comum a todos os animais e o das gentes somente aos homens entre si (jus gentium est quo gentes humanae utuntur, quod a rtaturali recedere facile intelligere licet, quia illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus inter se commune sit.) Ainda Ulpiano (D.1.1.4) sublinha a diferena entre jus gentium e jus naturale pelo fato de este desconhecer a escravido pois por direito natural todos os homens nasceriam livres, no sendo conhecida a manumisso por ser desconhecida a escravido (cum jure naturali omnes liberi nascerentur nec esset nota manumissio, cum servitus esset incognita); uma vez porm que a escravido apareceu pelo direito das gentes seguiu-se o benefcio da manumissio (sed posteaquam jure gentium servitus invasit secutum est beneficium manumissionis). Florentino (D.1.5.4.1) acentua a distino entre jus gentium e jus naturale com fulcro na instituio da escravido, que contra a natureza (servitus est constitutio juris gentium, qua quis dominio alieno contra naturam subicitur). Da mesma forma Trifonino (D. 12,6,64): a liberdade de direito natural e a escravido foi introduzida pelo direito das gentes (libertas naturali iure continetur et dominatio gentium iure introducta est...). Hermogeniano (D.1.1.5) inclui na esfera do jus gentium uma srie de fenmenos comuns a todos os homens: guerras, separao entre os povos, fundao de reinos, distino entre as propriedades, instituio do comrcio, etc... (Ex hoc jure gentium introducta bella, discretae gentes, regna condita, dominia distincta... commercium, ...) Temos aqui uma concepo ampla e filosfica do jus gentium considerado como um denominador comum a to dos os povos que compem o gnero humano. Pompnio (D.50.7.18) emprega a expresso jus gentium num sentido que corresponderia hoje ao direito internacional pblico: se algum atentasse contra um embaixador enviado pelo inimigo, isto seria considerado contra o direito das gentes, pois os embaixadores so considerados inviolveis; assim, pois, se, enquanto estiverem entre ns embaixadores de um povo estrangeiro for declarada guerra a este, respondeu-se que deviam permanecer como livres, 51

pois assim o exige o direito das gentes... (Si quis legatum hostium pulsasset, contra jus gentium id commissum esse existimatur, quia sancti habentur legati et ideo si cum legati apud nos essent gentis alicuius, bellum cum eis indictum sit, responsum est liberos eos manere; id enim juri gentium convenit esse.) Autores no jurdicos como os historiadores Salstio e Tito Lvio usam a expresso jus gentium em sentido semelhante ao do texto acima de Pompnio. 233-a De tudo o que escrevemos sobre a noo de jus gentium parece-nos lcito extrair as seguintes concluses: 1) A simples leitura dos textos revelam uma noo oscilante. A expresso jus gentium possui entre os autores romanos (jurdicos e no jurdicos) sentido divergente. Convm levar em considerao aqui a poca em que a expresso foi usada. As Institutas de Justiniano agravam essa divergncia, pois ora distinguem claramente entre direito natural, direito das gentes e direito civil (De jure naturali, et gentium et civili), ora identificam jus naturale com jus gentium (jure gentium id est jure naturali). Podemos considerar tranqilamente o jus gentium como um direito positivo do Estado Romano, criado em virtude das circunstncias histricas por imperativo do relacionamento mercantil entre romanos e peregrini e aplicado pelos magistrados romanos. Diante da constatao de que alguns institutos (assim, por exemplo, a escravido) eram encontrados em outros povos da bacia mediterrnea e sob a influncia de princpios filosficos, alguns juristas romanos assinalaram como fundamento do jus gentium a naturalis ratio aproximando-o assim do jus naturale e transformando uma formao concreta, histrica, em uma concepo doutrinria234 . Cabe aqui repetir a advertncia de Wolff: Porm a crena romana de que os princpios em questo eram comuns a toda a humanidade era um erro. A maioria das doutrinas que eles consideravam como jus gentium constitua, na realidade, aquisies tpicas do pensamento jurdico romano e no eram compartilhadas por outras naes. No obstante, o conceito de jus gentium como um direito natural comum a todas as naes teve um efeito estimulante na evoluo do direito romano. Em particular, ajudou os romanos a superarem a rigidez do primitivo formalismo do seu direito 235 .

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Jus Naturale 236

Na Antgona, de Sfocles, considera-se o ato de dar sepultura um preceito natural que prevalece sobre a proibio de Creon, rei de Tebas, Antgona, com efeito, declara a Creon (que a condenara morte por haver dado sepultura seu irmo): No pensava que os decretos de um mortal como tu tivessem fora suficiente para prevalecerem sobre as leis no escritas, obra imortal dos deuses. Esta idia da existncia de leis no escritas, de um direito natural superior ao direito positivo foi transmitida aos autores romanos atravs dos filsofos gregos. Scrates ensina que o homem justo deve obedecer no somente s leis que emanam do Estado mas tambm s leis no escritas dos deuses, cuja violao acarreta em si mesma a punio. (Xenofonte, Memorabilia, 4). 52

Aristteles distingue no Direito vigente no Estado ( ) elementos que pertencem ao direito natural () e outros que tm o carter puramente legal ou humano (, ) .O natural tem valor universal em todas as partes, tempos e regies. imutvel () e no depende das opinies nem das resolues dos homens ( ). Ao Contrrio, o direito legal o que determina coisas, por si mesmas indiferentes, que, porm, uma vez estabelecidas por lei, adquirem valor obrigatrio 237 . A lei comum (), no escrita (), conforme a natureza ( ), idntica em todos os povos. A moral ensinada pelo Estoicismo primitivo baseia-se na relao objetiva das aes humanas com um princpio superior ao homem : a razo eterna que rege toda a natureza e a ordem csmica universal. Essa Razo Universal equivale a uma lei eterna, fixa e imutvel. Nessa lei eterna se baseia a lei natural, comum a todos os homens e que anterior e superior a todas as leis positivas, civis e escritas dos Estados, pois procede da Razo ou da Lei divina imanente ao mundo e a todas as coisas 238 . Compreende-se que os pensadores e juristas romanos no tivessem ficado alheios a essas idias. Explica-se assim o aparecimento entre os romanos da noo de jus naturale como categoria autnoma 239 . Observe-se, desde logo, que essa noo no apresenta homogeneidade. Assim que, sem pretender exaurir o assunto, podemos fixar quatro conceitos diversos de jus naturale de acordo com os textos: 1) A concepo de jus naturale que o identifica com o jus gentium doutrinrio (assim, por exemplo, em textos de Ccero e de Gaio). 2) A concepo segundo a qual o jus naturale abrange os homens e os animais (Famoso texto de Ulpiano). 3) A concepo segundo a qual jus naturale aquele que sempre justo e bom (semper aequum et bonum) (texto de Paulo inserto no Digesto,1.1.11). 4) A concepo justiniania influenciada pelo Cristianismo, segundo a qual o jus naturale provm da Providncia Divina (texto das Institutas). Vejamos, somente a ttulo de exemplo, alguns textos referentes ao jus naturale que devem ser comparados com os que j citamos no item anterior a propsito do jus gentium. Eis uns dos mais famosos textos de Ccero sobre o jus naturale: Est quidem vera lex recta ratio, naturae congruens, difusa in omnes, constans, sempiterna. Nec vero aut per senatum aut per populum solvi hac lege possumus... nec erit alia lex Romae, alia Athenis, alia nunc, alia posthac. (Existe uma verdadeira lei, reta razo, conforme natureza, difundida entre todos, constante, eterna. No podemos ser dispensados desta lei nem pelo Senado, nem pelo povo... nem ser uma lei em Roma, outra em Atenas, uma atualmente, outra no futuro (...) 240 . A naturae ratio (razo da natureza) considerada por Ccero como lex divina et humana (Ds Off. 3,5,23). Ccero fala nestes textos mais como filsofo que como jurista, mas, note-se, essas idias inspiram os juristas clssicos, quando recorrem natura e naturalis ratio para fundamentarem ou justificarem determinados institutos. Assim, por exemplo, Gaio (I, 189) justifica a tutela dos impberes por ser conveniente razo natural (naturali rationi conveniens); o mesmo autor (II, 66) usa esta expresso para justificar as coisas adquiridas pela tradio e pela ocupao 53

(naturali nobis ratione adquiruntur). Note-se que natura para os antigos significa realidade, essncia, normalidade 241 . Transferida para o campo jurdico, denota aquela realidade das coisas, aquela necessidade inelutvel que levada em considerao pelo direito 242 . Quintiliano (advogado e retor do I sculo de nossa era) divide o direito vigente em duas partes: justum natura e o justum constitutione; o primeiro consiste nas leis que: por natureza, so comuns a todos; o segundo nas leis que so peculiares a cada povo, com excluso dos demais. (Instit. Orat. 7, 4, 5; 12, 2, 3.) Sneca (sc. I de nossa era), filsofo estico, fala freqentemente em jus naturae (direito da natureza) e lex naturae (lei da natureza): o jus naturae possui fora prpria universal porque procede da natureza. (Epist. 4. De benef. 4, 12, 17.) O texto atribudo a Ulpiano e inserto no Digesto (1.1.1.3) e nas Institutas de Justiniano (1,2. pr.) inclui os animais no mbito do jus naturale: jus naturale est quod natura omnia animalia docuit. Nam jus istud non humani generis proprium est, sed omnium animalium, quae in terr, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminae conjunctio, quam nos matrimonium appellamus; hinc liberorum proceatio et educatio... (O direito natural o que a natureza ensinou a todos os animais. Pois este direito no prprio do gnero humano, mas de todos os animais que nascem na terra, no mar, tambm comum s aves. Daqui resulta a unio do homem e da mulher, a que chamamos matrimnio, daqui a procriao e educao dos filhos...) Este texto tem dado margem a dvidas e controvrsias. primeira vista sugere uma confuso entre a noo de instinto e a noo de direito. Na realidade, o jus naturale a que se refere Ulpiano pode ser entendido como um conjunto da leis da natureza que impele os animais (inclusive, portanto, os homens) a determinadas prticas como, por exemplo, procriao e propagao da espcie e a proteo e alimentao dos filhos. A animalidade, denominador comum entre o irracional e o homem (animal racional segundo a definio clssica) faz com que naquele e neste haja aes materialmente comuns. Na esfera do racional porm (em que os instintos so submetidos fora da vontade e luz da inteligncia) que se situa a aptido para exercer direitos e contrair obrigaes. Alis o prprio Ulpiano reconhece que o animal no pode ser sujeito de direitos e de deveres quando afirma (D. 9.1.1.3) que um animal no pode obrar com culpa pois carece de razo (nec enim potest animal injuria fecisse, quod sensu caret). A insero do texto de Ulpiano referente ao jus naturale que a natureza ensinou a todos os animais, no Digesto e nas Institutas no significa portanto que Justiniano tenha considerado o irracional como sujeito de direitos e de deveres. Gathrein observa que: do Corpus Juris Civilis justinianeu resulta evidente que os jurisconsultos romanos estavam muito longe de considerar os animais como sujeitos de Direito. Os animais so, na realidade, tratados como coisas ou objetos do Direito 243 . Segundo um texto de Paulo, inserto no Digesto (D. 1.1.11) jus naturale aquele que sempre justo e bom (id quod semper aequum et bonum...) O jus naturale representaria ento, no dizer de Grosso, o ideal de adequao social do direito 244 . A expresso semper (sempre) (que alguns consideram interpolada) proclama a eternidade do direito natural, enquanto corresponde, em todos os tempos, aos ditames do bonum et aequum, ou seja, justia 245 . As Institutas de Justiniano (I, 2, 11) acentuam tambm esta perenidade do jus naturale: os direitos naturais... sempre permanecem firmes e imutveis (naturalia jura semper firma atque immutabilia permanent) em oposio aos ordenamentos de cada civitas que muitas vezes costumam ser mudados quer pelo consenso tcito do povo, quer por outras leis posteriores (saepe mutari solent, vel tacito consensu populi vel alia postea lege lata). A concepo de jus naturale em Justiniano tem um carter nitidamente teolgico : emana de Deus, da prpria Providncia Divina (naturalia... jura divina quadam providentia constituta... - Inst. I, 2, 11) 246 .

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O jus naturale aparece a Justiniano como algo de absoluto e primordial, coevo formao da humanidade, anterior a qualquer legislao humana (Inst. 2,1,11). O direito natural reconhecidamente antiqssimo, originou-se com o prprio gnero humano. (Palam est autem vetustius esse naturale jus, quod cum ipso genere humano rerum natura prudidit). curioso notar aqui, meramente a ttulo de exemplo, alguns princpios que Justiniano aceita como afirmados pelo direito natural: 1) a igualdade de todos os homens (quod ad jus naturale attinet omnes homines aequales sunt - D. 50 .17. 32) 2) a liberdade inicial de todos os homens (jure enim naturali ab initio omnes liberi nascebantur - Inst. 1. 2. 2 ). 3) a escravido, instituio do jus gentium, submete um homem sob o domnio de outro, contra a natureza (dominio alieno contra naturam subicitur - Inst. I, 3,2). 4) Biondi anota que a paridade geral de tratamento entre dois sexos admitida pelo legislador j que a natureza no distingue entre homem e mulher 247 . (Non autem distinguimus de filiis sive masculi sive foeminae sint. Sicut enim natura nihil circa hoc arte ratiocinatur...) (Nov. 18,5).

Jus Singulare e Jus Communae

As normas jurdicas so formuladas com a configurao de princpios ou regras gerais aplicando-se s pessoas, s coisas e s relaes jurdicas em geral. Ulpiano (D. 1. 3. 8) lembra a generalidade que, em princpio, caracteriza a norma jurdica: Jura non in singulas personas sed generaliter constituuntur. Estamos aqui em face do chamado jus commune mencionado em diversos textos. Quando situaes ou circunstncias especiais pedem normas particulares que constituem exceo ao jus commune, temos o chamado jus singulare que se aplica a determinada categoria de pessoas, de coisas ou de relaes jurdicas 248 . Paulo (D. 1. 3 .16) assim o define: direito singular aquele que foi introduzido contra o curso normal do direito pela autoridade dos que o constituem por motivo de alguma utilidade (Jus singulare est quod contra tenorem rationis, propter aliquam utilitatem, auctoritate constituentium introductum est) 249 . Enquanto o Jus commune inspira-se na lgica jurdica, na razo do direito (ractio juris), em seu curso normal o Jus singulare fundamenta-se na utilidade (Propter aliquam utilitatem). O vocbulo utilitas aqui, Porchat (Curso elementar, p. 165), empregado com o valor de necessitas. o que se depreende do texto de Paulo (D. 50 .17 .162): O que se admitiu como soluo de necessidade no deve converter-se em regra. (Quae propter necessitatem recepta sunt, non debent in argumentum trahi). Do jus singulare no se deve pois extrair conseqncias que alterem o jus commune alm do que imposto pela utilitas ou necessitas. Neste sentido vale citar ainda Paulo (D. 50 .17 .141 pr.): O que se admitiu contra a razo do direito no deve ser levado at suas ltimas conseqncias (Quod contra rationem juris receptum est, non est producendum ad consequentia) 250 . Evite-se confundir com jus singulare aquelas normas que, em virtude das situaes especiais que elas tutelam, atribuem direitos ou impem deveres somente a um nmero restrito de pessoas ou at mesmo a uma s pessoa. Tais

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so, por exemplo, as normas que estabelecem as atribuies das diversas magistraturas ou aquelas que determinam a posio dos filhos de famlia (filiifamilias). - Como jus singulare, podemos citar, a ttulo de exemplo: 251 1) Os preceitos que proibiam doaes entre marido e mulher (o jus commune admitia a admisso e eficcia das doaes ). 2) A simplificao das normas relativas s formalidades testamentrias no testamento dos militares em campanha. 3) A inalienabilidade dos imveis dotais itlicos ou pertencentes a menores sob tutela. 4) O credor por despesas funerrias no estava sujeito ao rateio do produto da herana do devedor insolvvel; tinha preferncia no pagamento (D. 11.7.45 : impensa funeris sempre ex hereditate deducitur, quae etiam omne solet praecedere) A certas disposies do jus singulare d-se especialmente, no direito justinianeu, a designao de beneficio. Assim, por exemplo, chama-se beneficium competentiae a concesso feita ao devedor de conservar o necessrio para sua subsistncia (s responder pelo dbito dentro de certos limites, in id quod facere possunt) Cabem aqui algumas observaes sobre o privilegium. O significado originrio deste vocbulo o de norma emanada para prejuzo de pessoas determinadas, especialmente no sentido de aplicar contra qualquer um uma pena no prevista por leis anteriores ou de levar um tribunal a julgar fatos cometidos em poca na qual no constituam crime 252 . A lei das XII Tbuas (tbua IX) proibiu os privilgios no sentido acima explicado: privilegia ne inroganto. Na linguagem dos juristas clssicos o vocbulo assumiu o sentido de norma constituda em favor de determinadas classes ou grupos de pessoas. Pouco a pouco a noo de privilgio vai-se aproximando da de beneficium e em alguns casos tarefa difcil determinar em que medida as normas que derrogam regras gerais se inspiram em motivos elevados de justia e podem chamar-se jus singulare, ou em prerrogativas abusivas de indivduos, cargos ou classes sociais e constituem privilegia 253 .

Jus publicum e Jus privatum A anttese jus publicum e jus privatum mais importante para os juristas modernos do que o foi para os jurisconsultos romanos. Estes, como observa Arangio Ruiz, no fizeram objeto de pesquisa profunda nem erigiram em sistema outra matria a no ser a do direito e do processo privado, a nica que se apresentava a seu esprito quando falavam de jus 254 . (Ver, a propsito, a diviso de Gaio 1. 8: omne autem jus quo utimur vel ad personas pertinet, ve1 ad res veI ad actiones). Embora atravs dos tempos mais antigos da Histria Romana seja possvel traar com nitidez um paralelo entre institutos de direito pblico e de direito privado como o fez Bonfante 255 em magistral estudo (La progressiva diversificazione del dirito pubblico e privato), foroso confessar que expresso jus publicum s em rarssimos textos pode ser atribudo um sentido que se aproxime ao que modernamente se define como direito publico 256 . Pompnio, estudando (sculo II p. C.) os jurisconsultos romanos, enumera o doutssimo Tbero que se dedicava ao estudo do direito pblico e privado, e que escreveu numerosas obras 257 .

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O mais importante texto sobre a distino entre jus publicum e jus privatum atribuda a Ulpiano (sc. III p. C.). Depois de tecer consideraes em torno da definio de Celsus, Ulpiano formula a famosa diviso do direito: Hujus studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia quaedam privatim (D. 1.1.1. 2 ). Duas so as posies deste estudo: o pblico e o privado. Direito pblico aquele que se refere organizao do Estado Romano; direito privado o que (se refere) utilidade dos particulares, pois h certas coisas de utilidade pblica e outras de utilidade privada. Nas Institutas de Justiniano (1.1. 4) encontramos reproduzida a mesma distino: Hujus studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ud singuloruma utilitatem pertine. Duas so as posies deste estudo: o pblico e o privado. O direito pblico aquele que se refere organizao do Estado Romano; o direito privado o que concerne utilidade dos particulares 258 . A interpretao deste texto de Ulpiano tem dado margem a divergncias. Parecem-nos oportunas as seguintes observaes: 1) Jus publicum e Jus privatum, anota Arias Ramos, no so contrastes essenciais mas pontos de vista (posies - positiones, diz Ulpiario) que dependem do interesse tutelado que se apresenta ou que aparece como predominante ou preferente. O critrio dessa distino assenta, pois, no interesse: de um lado, o interesse do Estado direito pblico; do outro lado, o interesse dos indivduos: direito privado. Esse critrio, apesar de geralmente seguido ainda hoje, tem sido criticado, porque, sendo o Estado composto de indivduos, no h direito que interesse quele sem interessar a estes ao mesmo tempo e vice-versa. Encarada de frente esta crtica irrespondvel; mas no h ou, pelo menos, ainda no se descobriu critrio mais exato. Pode-se apenas atenuar o defeito baseando a distino na preponderncia do interesse: a norma ser de direito pblico, quando o interesse do Estado estiver em primeiro plano e, em segundo plano, o do indivduo; ser de direito privado, quando o interesse do indivduo ocupar o primeiro plano e o do Estado, segundo 260 . 2) O Jus publicum, como direito que diz respeito ao Estado, abrange, na concepo romana, campo mais vasto que na concepo moderna. Assim, por exemplo, quando o Estado praticava atos de ordem patrimonial que, por sua natureza, se situavam no campo do Direito privado (compra e venda, arrendamento, emprstimo) nunca se colocava em condio de igualdade com os particulares: no atuava como particular mas como soberano. Assim que as relaes jurdicas resultantes, ao contrrio do que acontece no direito moderno, filiavam-se no direito pblico, por serem manifestaes de atividade do Estado, que era soberano 261 . Em muitos textos a expresso jus publicum designa antes uma norma proveniente do Estado (em vez de pertinente ao Estado) em anttese s regras que as partes fixam conduta prpria ou de outrem nos negcios jurdicos 262 . Neste sentido Papiniano (D. 2 .14. 38 ) usa da expresso jus publicum para indicar todas aquelas normas invariveis, mesmo do direito privado, que em virtude do interesse pblico que encerram, no podem ser mudadas pelos pactos dos particulares: jus publicum privatorum pactis mutati non potest 263 . 57

Matos Peixoto comenta 259 :

3)

No mesmo sentido Ulpiano (D. 50 .17. 45 .1) emprega a expresso jus publicum quando diz que a conveno dos particulares no derroga o direito pblico: privatorum conventio juri publico non derogat. Vejamos trs exemplos que ilustram este sentido de jus publicum 264 : 1) Concernente ao instituto dotal existe uma srie de disposies legais que visam conservar intacto o dote para a mulher e s quais esta no pode renunciar porque interessam sobremaneira ao Estado a fim de que a mulher possa casar mais facilmente: rei publicae interest mulieres dotes salvas habere propter quas nubere possunt (D. 23, 3, 2). O pai no pode isentar o tutor, nomeado em testamento, da prestao de contas da tutela pois do interesse do Estado a conservao do patrimnio do pupilo: interest rei publicae rem pupilli salvam fore 265 . No que tange ao poder de fazer testamento, as respectivas regras jurdicas (que se exercem na esfera do direito privado) so consideradas jus publicum como ordenamentos que interessam altamente coletividade. Assim que Papiniano (D. 28.1.3) afirma : a capacidade de fazer testamento no de direito privado mas de direito pblico (testamenti factio non privati, sed publici juris est).

2)

3)

Resumindo os dois sentidos da expresso jus publicum aqui estudados podemos dizer que no primeiro sentido (quod ad statum rei Romanae pertinet) a distino entre jus publicum e jus privatum repousa no critrio da matria regulada; no segundo sentido (ordenamento que interessa comunidade, coletividade) a distino se apia no critrio da revogabilidade ou no da norma por livre iniciativa dos particulares 266 .

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Captulo VI FATOS E ATOS JURDICOS

NOES GERAIS

Fatos jurdicos so aqueles aos quais o ordenamento atribui a virtude de produzir efeitos de direito, ou seja: eventualidades capazes de provocar a aquisio, a perda e a modificao de um direito 267 . Os fatos jurdicos podem ser divididos em duas categorias: fatos naturais e fatos voluntrios Os primeiros so fatos da natureza capazes de produzir conseqncias na esfera jurdica de uma pessoa, como a morte, a aluvio, a queda de um edifcio 268 . Os segundos so aes humanas devidas a um ato de vontade, quer esta se dirija ou no a provocar efeitos jurdicos 269 . Os fatos voluntrios chamam-se propriamente atos jurdicos. Biondi divide-os em trs espcies 270 : Atos materiais, que, embora voluntrios, no consistem em declaraes de vontade. Tais so, por exemplo, o encontro de um tesouro, o abandono de uma coisa, etc. Atos voluntrios, que se executam por meio de uma declarao de vontade que se dirige a fins reconhecidos e protegidos pelo ordenamento jurdico. Assim, por exemplo, o matrimnio, o testamento, a aceitao de uma herana, a venda, etc. A estes atos se deu a designao de negcios jurdicos (Rechtsgeschft dos alemes). Atos voluntrios, que se executam em anttese ao ordenamento jurdico. Temos aqui os atos ilcitos, atos que a lei reprova e reprime.

NEGCIO JURDICO

O negcio jurdico uma categoria abstrata elaborada pela dogmtica moderna, sobretudo alem, e compreende vrias e heterogneas figuras jurdicas 271 . De Ruggiero define negcio jurdico como uma declarao de vontade do indivduo tendente a um fim protegido pelo ordenamento jurdico 272 . O negcio jurdico, como categoria geral que rene numerosos tipos diversos, conta com dois elementos fundamentais: uma ou mais de uma declarao de vontade e o prprio fim, isto , a condio objetiva requerida pelo direito para dar atuao vontade 273 . Depois desta sumria exposio sobre a noo de fatos e atos jurdicos, convm fazer algumas observaes a respeito da posio do Direito Romano em face do assunto.

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1. Antes de mais nada deve-se enfatizar que a categoria do negcio jurdico estranha aos romanos, os quais conhecem s atos tpicos, tendo cada um a prpria estrutura e regime jurdico. 274 2. Uma das caractersticas da mentalidade jurdica romana era a tendncia para concretitude e tipicidade; as categorias gerais no so nem o ponto de partida nem o ponto de chegada da evoluo jurdica 275 . 3. Sublinhe-se, contudo, que as generalizaes no esto ausentes dos textos jurdicos. Assim, por exemplo, o conceito de contractus abrange vrios atos que produzem obligatio; o pactum ou conventio constitui uma vasta categoria, e os romanos consideram a conventio como generale verbum D. 2.14.1.3: Conventionis verbum generale est ad omnia pertinens (...). Outras expresses de carter geral so, por exemplo: actus, actio, etc... Quanto ao vocbulo negotium aparece no com o sentido moderno mas com o significado de negcio lcito em oposio a delictum, ou a donatio 276 . 4. Embora a noo de negcio jurdico, como a entendem os modernos, falte nos textos romanos, encontram-se, nestes, elementos suficientes para a elaborao de uma teoria do negcio jurdico, o que efetivamente foi feito pelos pandectistas alemes do sculo XIX. Tendo em vista que essa teoria foi elaborada com base nos textos romanos e que ela pe em relevo, de modo sistematizado, conhecimentos jurdicos de que os jurisconsultos romanos tiveram intuio, tanto que emanam de suas obras, os autores modernos geralmente a utilizam no estudo do direito romano 277 . 5. J vimos que a declarao da vontade elemento fundamental do negcio jurdico. Cabem aqui breves comentrios ao papel da vontade do Direito Romano. O ponto de partida romano no considera a vontade como produtora de efeitos jurdicos. O que produz conseqncias na rbita do direito o agere; no basta querer, mas necessrio agir, desenvolver uma atividade (...) 278 . Compreende-se assim o emprego de termos como actus, actio, agere. Kaser sublinha o papel do formalismo jurdico: No antigo Direito Romano, como em todos os direitos antigos, existe a peculiar crena em que os vnculos jurdicos somente podem criar-se com a observncia de gestos e aes rituais. Este primitivo formalismo brota do af de plasticidade que os antigos sentem. Esta necessidade do rito mais intensa em Roma, graas circunstncia de que a custdia do Direito, na Antigidade, se confiou aos sacerdotes aos quais era familiar o ritualismo, pela constante relao que mantinham com seus deuses 279 . 6. O papel da vontade nos negcios jurdicos evidentemente evoluiu. Os negcios que se efetuam no mbito do jus gentium fogem ao formalismo: neles domina em toda a plenitude a vontade; assim a traditio, os contratos consensuais 280 . Compreende-se assim Que, j antes da poca clssica, se inicie um movimento tendente a dar relevo vontade em todos os negcios, devido, em parte, prpria interpretatio prudentium, mas sobretudo ao pretor, o qual, mediante a exceptio doli ou pacti ou outros remdios, torna sem nenhuma eficcia o negcio a que no corresponda a vontade ou o mantm eficaz em virtude daquilo que seja efetivamente querido 281 . Nesta evoluo a influncia da retrica helenstica, por sua vez influenciada pela filosofia, tem a sua parte. A oratria grega conquistou em Roma, entre os anos 150 a 50 a.C., um elevado prestgio, e foi Ccero a encarnao romana mais conspcua desta oratria. Enquanto os juristas romanos da poca defendiam a rigorosa submisso ao valor objetivo das palavras, no s como garantia da segurana do trfico jurdico, mas tambm por sua crena no valor educativo da forma, os

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oradores forenses erigem-se em paladinos da interpretao da vontade. O xito que lhes estava reservado contribuiu para o relaxamento dos rgidos princpios sustentados pelos juristas 282 . Vale recordar aqui a causa Cicriana (93 a. C.) em que L. Licnio Crasso, o mais famoso orador de seu tempo, defendendo a interpretao de um testamento segundo a vontade do testador, triunfou sobre o jurista Q. Mucius Scaevola. Chegou-se assim no Direito Romano a uma fase em que a vontade est no centro do ordenamento jurdico, como elemento propulsor de qualquer efeito na rbita do direito 283 .

REQUISITOS GERAIS DO NEGCIO JURDICO

Os requisitos gerais dos negcios jurdicos so: capacidade das partes, objeto lcito e manifestao da vontade. Quanto forma pr-constituda, deve-se notar que constitui requisito essencial nos atos solenes. Capacidade das partes - As partes devem ter capacidade de direito e capacidade de fato. Estas noes so minuciosamente estudadas quando se focaliza a Pessoa Fsica ou natural. Lembremos apenas que personalidade jurdica a potencialidade de adquirir direitos ou de contrair obrigaes; a capacidade jurdica o limite dessa potencialidade 284 . Capacidade de fato a aptido para praticar, por si s, atos que produzam efeitos jurdicos 285 . Observe-se que para a realizao de um negcio jurdico necessria a legitimao da parte, isto , que esta preencha as exigncias que a norma jurdica impe para que se considere habilitada a praticar determinado negcio jurdico 286 . Objeto licito - O objeto (prestao ou absteno) do negcio jurdico deve ser lcito e possvel: 1. Ser intil a estipulao se algum tiver estipulado dar uma coisa naturalmente no-existente ou que no pode existir, por exemplo : Stico, j morto, mas que supunha vivo; ou um hipocentauro, que no pode existir. (At si quis rem, quae in rerum natura non est aut esse non potest dari stipulatus juerit, veluti Stichum, qui mortuus sit, quem vivere credebat, ut hippocentaurum, qui esse non possit, inutilis erit stipulatio - Inst. 3.19.1). Da mesma forma, se for estipulada sob uma condio irrealizvel, como a de tocar com o dedo o cu, a estipulao sem valor. (Item si quis sub ea condicione stipuletur quae existere non potest,veluti si digito coelum tetigerit, inutilis est stipulatio - G. 3.98.) No vale o prometido por causa torpe, por exemplo, de quem prometeu haver de cometer um homicdio ou um sacrilgio. (Quod turpi ex causa promissum est; veluti si quis homicidium vel sacrilegium facturum promittat, non valet - Inst. 3.29.24.)

2.

3.

Manifestao da vontade - Esta manifestao deve ser efetivada de tal modo que possa ser percebida. Celso (D. 33 .10. 7. 2) adverte: embora a inteno de quem falou seja anterior e de maior relevncia que a voz, contudo no se concebe que algum diga algo sem expressar-se pela voz (sem a voz). (Et si prior atque potentior est quam vox mens dicentis, tamen nemo sine voce dixisse existimatur.)

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Observe-se que nos negcios no solenes a vontade pode manifestar-se de vrias maneiras, quer por palavras proferidas, quer por palavras escritas, quer ainda mediante gestos que expressem a inteno, como, por exemplo, um aceno (nutus), um sinal com o dedo (digito ostendere). s vezes pode-se caracterizar a manifestao da vontade por um comportamento inequvoco de uma pessoa: um herdeiro estranho paga um dbito da herana que lhe deferida. Este comportamento como herdeiro (pro herede gestio) indica que aceitou a herana. Que dizer do silncio? Importa, s vezes, em manifestao da vontade? O silncio apresenta hipteses to diferentes que no possvel resumi-las sob esquemas rgidos. 287 Paulus (D. 50.17.142) advertiu: quem cala certamente no confessa, mas verdade que tambm no nega (qui tacet non utique fatetur sed verum est eum non negare). Para Biondi este texto, que no contexto genuno se refere confessio in jure (confisso na presena do magistrado), no resolve a questo, j que no diz se o silncio importa ou no, consentimento. 288 Em alguns casos o silncio acompanhado por um comportamento passivo que, pela natureza do ato e pelas circunstncias presentes, pode ser interpretado como manifestao tcita. Os juristas romanos do ao silncio um valor de assentimento em uma srie de atos relacionados com a vida da famlia. Assim, por exemplo, com relao aos esponsais a filha de famlia devia consentir (D. 23.1.11: sponsalibus filiam familias consentire oportet), mas entende-se que consente a que no se ope vontade do pai (D. 23.1.12: Sed quae patris voluntati non repugnat consentire intelligitur). O mesmo ocorria com o filius-familias que no impugnava a adoo ou a emancipao. Note-se que s vezes o non contradicere faz parte do ritual e equivale a aceitar, a consentir. o que ocorre com o alienante em face do adquirente na mancipatio e na in jure cessio 289 . A vontade do alienante se manifesta pela sua presena e pelo fato de no contraditar. Na in jure cessio, por exemplo, o adquirente reivindica perante o magistrado, a coisa que deseja adquirir; o alienante no contesta a reivindicao.

Vicios da vontade

A vontade manifestada pode no corresponder vontade real em virtude da existncia de algum dos chamados vcios da vontade: erro (error), dolo (dolus malus) e coao (vis ou metus). Erro - Os romanos distinguiam entre erro de fato e erro de direito (D. 26.6.1.: Ignorantia vel facti vel juris est) 290 . Erro de fato a falsa noo a respeito de uma pessoa ou coisa 291 . Erro de direito a ignorncia, o falso conhecimento ou a errada interpretao de uma norma jurdica 292 . Paulo (D. 22. 6. 9. pr.) observa que o erro de direito prejudica e o erro de fato no prejudica (Regula est juris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere) 293 . Como a lei obrigatria para todos, a presuno de que todos a conheam, segundo o brocardo extrado de textos romanos: nemo jus ignorare censetur. Admitiam-se, entretanto, excees a esta regra, em favor de diversas categorias de pessoas por razes tambm diversas:

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1.

Aos menores de vinte e cinco anos permitia-se o erro de direito (minoribus vinginti quinque annis jus ignorare permissum est. D. 22.6.9.pr.). A razo era a idade (propter aetatem). s mulheres tambm se permitia o erro de direito em alguns casos (et in feminis in quibusdam causis. D.22.6.9.pr.). A razo era a debilidade do sexo (propter sexus infirmitatem). Aos militares se desculpava em certos casos o erro de direito (jus ignorare potest. D.22.6.9.1.). Note-se que a condio de miles era privilegiada. Aos rsticos (rustici) a desculpa repousa na prpria rusticidade (ob rusticitatem. D.2.13.1.5.).

2.

3. 4.

O erro de fato pode incidir sobre pessoa ou sobre coisa. acidental. O primeiro obsta formao do ato jurdico, por excluir a manifestao da vontade real (D. 39.3.20.: nulla erdim voluntas errantis est). O segundo vicia essa vontade mas no a exclui 294 . Na realidade a influncia do erro de fato na validade do negcio jurdico variou atravs da histria do Direito Romano. 295 Vejamos, a seguir, algumas modalidades de erro de fato, de acordo com os textos. 296 Error in negotio - recai sobre a prpria ndole do negcio jurdico. Exemplo : se eu der uma soma em depsito e tu a recebes como mtuo; no h depsito nem mtuo. (D. 12.1.18.1.: Si ego quiasi deponens tibi dedero, tu quasi mutuam accipias, nec depositum, nec mutuum est.) Uma parte queria praticar um ato e a outra queria praticar ato diferente. Error in persona - recai sobre a identidade da pessoa a quem o ato favorece ou com quem se contrata 297 . Exemplo: Se um testador, querendo designar algum herdeiro, designa outro por engano. (D. 28.5.9.pr.: Quotiens volens alium heredem scribere alium scripserit in corpore hominis errans...) No herdeiro o que foi designado porque no era essa a inteno nem o que se pretendeu designar porque no foi designado (placet neque eum heredem esse qui scriptus est, quoniam voluntate deficitur, neque eum quem voluit, quoniam scriptus non est). Note-se que a nulidade do ato decorre do fato de ser visada uma determinada pessoa (o negocio jurdico praticado intuitu personae). Entretanto, quando a considerao da pessoa no essencial, o certo a respeito dela indiferente, exemplo: o negociante vende a dinheiro a quem quer que seja, pelo que, se em certo comprador lhe parece reconhecer Pedro em vez de Paulo, isso no afeta a validade do ato 298 . O erro sobre o nome (error nominis) da pessoa ou da coisa, como que uma ou outra possa ser identificada no implica a invalidade do negcio jurdico. Inst. 2.20.29.: Si quis in nomine... erraverit, si de persona constat, nihilominus valet legatum... Se algum errou no nome , sendo conhecida a pessoa, nem por isso deixa de valer o legado. D. 18.1.9.1.: nihil enim facit error nominis, cum de corpore constat: nada influi o erro na denominao, quando se identifica o objeto. Error in corpore recai sobre a identidade da coisa. Exemplo: Se o estipulante se refere a uma coisa e o promitente a outra, no se contrai nenhuma obrigao, como se nenhuma resposta desse a uma pergunta; por exemplo, se algum estipula de ti um escravo Stico e tu pensas que se trata de Pnfilo, que julgas chamar-se Stico (Inst. 3.19.23.: Si de alia re stipulator senserit, de alia promissor, perinde nulla contrahitur obligatio, ac si ad interrogatum responsum non esset, veluti si hominem Stichum a te stipulatus quis fuerit, tu de Pamphilo senseris, quem Stichum vocari credideris). Error in substantia - recai sobre a matria de que a coisa feita 299 . Biondi anota que a substantia rei no dada pela constituio qumica da coisa mas pela funo econmico-social

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que tem a coisa na vida comum; a diversa funo social que faz divergir essencialmente um escravo de uma escrava, um quadro de outro, o original de uma cpia.300 Estamos aqui em face de assunto controvertido. Os juristas clssicos divergiam na apreciao das conseqncias jurdicas do error in substantia. Para os seguidores da doutrina peripattica como, por exemplo, Marcelo, este error no implicava nulidade pois consideravam o critrio decisivo de identificao das coisas a forma e no a matria. Para os que seguiam a doutrina estica (como, por exemplo, Ulpiano) a matria era essencial para a identificao das coisas e no a forma (ver Matos Peixoto, obra citada, p. 393 ). Ulpiano (D. 18. 1. 9. 2.) comenta : Dai indaga-se se h compra e venda quando no se erra no prprio objeto mas na substncia; por exemplo, se for vendido vinagre por vinho, bronze por ouro, ou chumbo por prata ou outro objeto que parea prata. Marcelo escreveu que h compra e venda porque se consentiu no objeto, embora se haja errado na matria. (Inde quaeritur si in ipso corpore non erratur, sed in substantia error sit, ut puta si acetum pro vino veneat, aes pro auro ve1 plumbum pro argento vel quid aliud argento simile, an emptio et venditio sit. Marcellus scripsit libro sexto digestorum emptionem esse et venditionem, quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum.) Ainda Ulpiano (ibidem) nega a nulidade do negcio se foi comprado vinagre feito de vinho (si modo vinum acuit) em vez de vinho; o negcio porm nulo se foi adquirido como se fosse vinho um vinagre no feito de vinho (si vinum non acuit, sed ab initio acetum fuit). Neste caso parece que foi vendida uma coisa por outra (aliud pro alio venisse videtur). Nos demais casos, conclui Ulpiano, toda vez que h erro quanto matria, no h venda (o ato nulo): (in caeteris autem nullam esse venditionem puto, quotiens in materia erratur). Error in quantitate - Trata-se de erro quanto quantidade da coisa. As opinies aqui no so uniformes. Vejamos um exemplo : D. 19.2.52.: Se te alugo uma herdade por dez mil sestrcios e se tu crs que tomaste de aluguel por cinco mil, o contrato nulo (Si decem tibi locem fundum, tu autem existimes quinque te conducere, nihil agitur); mas se eu entendesse que te alugava por menos e tu (entendesses) que tomavas de aluguel por mais, certamente o aluguel no ser maior do que eu pensei (sed et si ego minoris me locare sensero, tu pluris te conducere, utique non pluris erit conductio, quam quanti ego putavi). Dolo Os antigos juristas romanos distinguiam entre dolus malus e dolus bonus. O primeiro, segundo Lbeo definido como a malicia, engano, maquinao empregada para valer-se da ignorncia de algum, para enganlo ou fraud-lo. (D. 4.3.1.2.: Labeo autem... sic definiit dolum malum esse omnem calliditatem, fallaciam, machinationem ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitam.) Dolus bonus uma certa astcia, socialmente tolerada como a que se usa contra o inimigo e contra os ladres ou a que o vendedor ou o locador usa para melhor vender ou locar a coisa 301 . (D. 4.3.1.3.: os antigos mencionavam tambm dolo bom e davam este nome astcia sobretudo quando algum maquinava algo contra o inimigo ou contra o ladro: veteres dolum etiam bonum dicebant et pro sollertia hoc nomen accipiebant, maxime si adversus hostem latronemve quis machinetur). O dolus malus o nico que tem relevncia jurdica 302 . Nos judicia bonae fidei (aes de boa f, aquelas em que o judex aprecia os fatos ex fide bona, isto , de acordo com a boa f) levava-se em considerao o dolus malus. Valia aqui o princpio: a boa f incompatvel com a fraude e o dolo. (D. 17.2.3.3.: fides bona contraria est fraudi et dolo.) Na stipulatio (contrato verbal de ampla aplicao) o credor pode precaver-se contra o dolo por parte do devedor por meio da clusula doli em que o segundo assegura a ausncia de dolo presente e futuro.

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O pretor Aquilius Gallus (sc. I a.C.) introduziu a actio doli (ao de dolo) que configura o dolus como delito privado. 303 A exceptio doli foi introduzida pelo pretor em favor da parte lesada e oponvel contra a ao que surgisse em virtude de negcio doloso. Lembremos que se ambas as partes agissem dolosamente, nenhuma delas podia reclamar contra a outra. (D. 4.3.36.: si duo dolo malo fecerint, invicem de dolo non agent).

Coao (Vis, metus)

Distingue-se entre coao fsica (vis corpori illata) e coao moral (vis animo illata). A primeira consiste em forar fisicamente (vis absoluta) algum a praticar contra sua vontade um determinado ato; exclui a vontade da vtima e impede assim a existncia do prprio negcio jurdico. A segunda (vis compulsiva ou impulsiva) consiste em ameaa vida, integridade fsica, liberdade, honra da prpria pessoa ou de pessoa que lhe cara 304 . Os romanos usam dois vocbulos para exprimirem a coao moral: metus e vis; metus a situao de temor em que se encontra uma pessoa por efeito das ameaas; vis a prpria ameaa. 305 Entretanto nem toda violncia moral suficiente para determinar a anulabilidade do ato jurdico; so necessrias umas tantas condies: que seja grave, atual e capaz de impressionar um homem ponderado. Se a ameaa tem por fim compelir o ameaado a cumprir um dever jurdico (ex.: pagar uma dvida), no vicia o ato, embora possa ser punida criminalmente 306 . Lbeo (D. 4.2.5.) diz que por metus se deve entender no um temor qualquer mas o de um mal maior (metum accpiendum Labeo dicit non quemlibet timorem sed maioris malitatis).

ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGCIO JURDICO 307

Entre os elementos acidentais do negcio jurdico (que existem em nmero indeterminado) vamos lembrar: o termo (dies), a condio (condicio) e o modo (modus). Observe-se que esses elementos acidentais no so elementos de importncia secundria pois fazem parte integrante do negcio jurdico em concreto. Essa incluso voluntria e empresta ao ato uma fisionomia particular. Biondi (obra citada, p. 194) sublinha que se fala tambm de limitaes voluntrias do efeito do negcio pois que visam limitar as conseqncias legais do ato. Evidentemente determinado elemento acidental no ser adicionado se a natureza do ato no o comportar ou se a lei no o permitir. Termo - aquele momento a partir do qual o negcio jurdico deve comear a produzir os seus efeitos ou deve deixar de os produzir 308 . Tem por fim fixar a durao dos efeitos da relao, fazendo-os comear ou fazendo-os cessar num dado dia 309 . Distingue-se, assim, entre termo suspensivo ou inicial (a partir dele o direito pode ser exercido) e termo resolutivo ou final (com seu advento, o direito se extingue). Exemplo de termo inicial: a data de vencimento de uma dvida. Exemplo de termo final : o dia em que termina uma locao 310 . 65

Os romanos designavam o termo inicial e termo final respectivamente com as expresses ex die e in diem. Os antigos romanistas diziam respectivamente dies a quo (termo inicial, dia a partir do qual) e dies ad quem (termo final, dia para o qual se vai). Paulo (D. 44.7.44.1.) assim distingue o termo (dies): Acerca do termo h um duplo aspecto: ou a obrigao comea num termo (ex die) ou existe at que chegue o termo (in diem); termo inicial por exemplo (a estipulao): prometes dar nas calendas de Maro tem por efeito que no pode ser exigida antes do termo; termo final, porm, por exemplo: prometes dar at as calendas? (Circa diem duplex inspectio est: nam vel ex die incipit obligatio aut confertur in diem; ex die velut Kalendis Martiis dare spondes? Cujus natura haec est, ut ante diem non exigatur; ad diem autem usque ad Kalendas dare spondes?.) Vale aqui lembrar que os juristas romanos no admitiam termo resolutivo com relao a certos direitos ou situaes jurdicas (assim, o direito de propriedade, o direito de servido, a qualidade de herdeiro), que no podiam ter, em Roma, durao limitada no tempo pela vontade das partes 311 . Papiniano (D. 28.5.34.) diz que a herana no pode ser dada com termo inicial ou termo final, mas, posto de lado o vcio do prazo, mantm-se a instituio (Hereditas ex die ve1 ad diem non recte datur, sed vitio temporis sublato manet institutio). O lapso de tempo decorrido entre a data do negcio jurdico e a supervenincia do termo chama-se prazo. Quando o prazo comea a correr, usa-se a expresso dies cedit; quando se extingue, diz-se dies venit. o que nos ensina Ulpiano (D. 50.16.213. pr;): Cedere diem significa que comea a ser devida a quantia; venire diem significa que chegou o dia, em que se pode exigir a quantia (Cedere diem significat incipere deberi pecuniam; venire diem significat eum diem venissse quo pecunia peti possit). O termo, em geral, fixado com base em uma data do calendrio (Kalendis Martiis) ou em um acontecimento futuro mas certo (cum morieris). A futuridade e infasibilidade do evento constituem caractersticas essenciais do termo. Note-se, contudo, que pode ser incerto o tempo em que esse evento se realiza. 312 Condio (condicio) - o evento futuro e incerto de que depende o nascimento ou a extino de um direito. 313 Exemplo: se um navio vier da sia (si navis ex Asia venerit). No se consideram condies: 1. As clusulas que, apesar de se assemelharem s condies, referem-se a acontecimentos passados ou presentes embora desconhecidos pelas partes. As condies que se referem a uma poca passada ou presente, por exemplo, prometes dar-me se Tcio foi cnsul ou se Mvio estiver vivo, Ou invalidam imediatamente a obrigao ou no a procrastinam. Na verdade, se o fato se no realiza, a estipulao nula, e se o fato se realiza, a estipulao vale desde o momento em que se fez, porquanto um fato certo na ordem dos acontecimentos no retarda a obrigao, ainda que seja incerto relativamente a ns. (Inst. 3.15.6.: Condiciones, quae ad praeteritum vel ad praesens tempus referentur, aut statim infirmant obligatianem aut omnino non differunt: veluti si Titius consul fuit vei si Maevius vivit dare spondes? Nam si ea ita non sunt, nihil valet stipulatio: sin autem ita se habent, statim valet. Quae enim per rerum naturam certa sunt, non morantur obligationem, licet apud nos incerta sint.)

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2.

As chamadas condies tcitas ou implcitas (condiciones quae tacite insunt, na linguagem das fontes ou condictiones juris, na linguagem dos romanistas). So na realidade clusulas que decorrem necessariamente da natureza do direito a que acedem. 314 Assim, por exemplo, o dote prometido sob a condio de casamento: no h dote sem matrimnio. D. 23.3.21.: A estipulao que se faz por causa do dote, consta que implica esta condio: se efetuar-se o matrimnio. (Stipulationem quae propter causam dotis fiat, canstat habere in se condicionem hanc si nuptiae fuerint secutae.)

H condies que, por certas circunstncias no produzem os seus efeitos normais 315 . So as que consistem em fato impossvel fisicamente e as que configuram um fato ilcito, imoral ou contra os bons costumes. Examinemo-las brevemente. Segundo as Sententiae de Paulo (3.4B.1.) h duas espcies de condies: possvel ou impossvel; possvel a que pode ser admitida pela natureza das coisas; impossvel a que no o pode. (Condicionum duo sunt genera: aut enim possibilis est, aut impossibilis: possibilis, quae per rerum naturam admitti potest, impossibilis, quae non potest.) Quando se subordina a obrigao a uma condio impossvel, a estipulao nula (Inst. 3.19.11.: Si impossibilis condicio obligationibus adiciatur, nihil valet stipulatio). Exemplo de condio impossvel (Inst. 3.19.11.): prometes dar se eu tocar o cu com o dedo (si digito caelum attigero, dare spondes?) Observe-se, entretanto, que se a condio for enunciada negativamente (prometes dar se eu no tocar o cu com o dedo? Si digito caelum non attigero, dare spondes?) entende-se a obrigao como pura (isto , sem condio) e imediatamente exigvel (Inst. 3.19.11.: pure facta obligatio intellegitur, ideoque statim petere potes) 316 . As condies ilcitas (turpes) invalidam o ato. Segundo as Sententiae de Paulo (3.4B.2.) as condies contra as leis, decretos dos imperadores ou bons costumes so nulas (contra leges et decreta principum vel bonos mores... nullius sunt momenti). Exemplo: se cometeres um homicdio (Si homicidium feceris) 317 . Distinguem-se vrias espcies de condies propriamente ditas: Positivas ou negativas: se a estipulao consiste em ser alguma coisa feita ou no (Inst. 3.15.4.: si aliquid factum fuerit aut non fuerit). A condio pode consistir tanto na verificao de um fato, como na sua no verificao, sendo positiva no primeiro caso (si navis ex Asia venerit) e negativa no segundo (si servum non manumiseris). Se positiva aparece quando surge o fato; se negativa, at o momento em que se verifique a eventualidade considerada. 318 Exemplos de condio positiva: si navis ex Asia venerit (se vier o navio da sia) si Titius consul factus fuerit (se Ticio for feito cnsul) Exemplos de condio negativa: si servum non manumiseris

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(se no manumitires o escravo) si in Capitolium non ascendero (se no subir ao Capitlio) Potestativas, casuais e mistas (C. J. 6. 51. 7.: sin autem aliquid sub condicione relinquatur, vel casuali, vel potestativa, ve1 mixta). Potestativas so as que dependem da vontade de uma das partes 319 (C, J. 6. 51. 7.: ex honoratae personae voluntate pendeat). Casuais so as que independem da vontade das partes 320 (C. J. 6. 51. 7.: ex fortuna... pendeat.) Mistas so aquelas que dependem, ao mesmo tempo, da vontade de uma das partes e de terceira pessoa 321 (C. ,J.6.51.7.: ex utroque pendeat). Exemplo de condio potestativa: Si in Capitolium ascenderis Se subires ao Capitlio Exemplo de condio casual: Si navis ex Asia venerit Se o navio vier da sia Exemplo de condio mista: Si Titicim nupseris Se desposares Tcia Sobre a condio potestativa convm no confundi-la com a mera potestativa : a primeira implica sempre um ato exterior ou uma absteno limitando a vontade individual; ao passo que a segunda depende exclusivamente do arbtrio do devedor e por isso no forma vnculo jurdico, ex. : pagarei tal importncia, se quiser (si valam) 322 . Modernamente distingue-se entre condio suspensiva e resolutiva. Suspensiva a condio de que depende a produo dos efeitos do negcio jurdico; resolutiva quando dela depende a cessao dos efeitos do negcio jurdico 323 . Biondi observa que a terminologia possui uma certa confirmao nas fontes e cita como exemplos D. 40.4.44.: libertas suspensa sub condicione (liberdade suspensa sob condio) e D. 18.2.2. pr. em que se menciona a emptio (compra) que se resolve sob condio (D. 18.2.2. pr. sub condicione resolvitur) 324 . O direito mais antigo e o clssico somente conhecem a condio suspensiva na qual o negcio jurdico produz seus efeitos quando o fato condicional se cumpre 325 . Biondi observa que as clusulas resolutivas comeam a ter eficcia por obra do pretor e que no direito justinianeu comea a aparecer a noo de condio resolutiva distinta da suspensiva. 326 Os efeitos da condio resolutiva so idnticos aos do termo resolutivo. Quanto aos efeitos da condio suspensiva podem ser consideradas trs hipteses: condio pendente

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(condicio pendet, pendente condicione), condio realizada (condicio existit, existente condicione) e condio falha (condicio deficit, deficiente condicione). Sem entrar em pormenores, podemos dizer que na primeira hiptese o negcio no produz os efeitos jurdicos; dele no surgem nem direitos nem obrigaes. Contudo o negcio se considera como existente e potencialmente produtivo 327 . H uma spes juris. Na segunda hiptese, produzem-se os efeitos do negcio jurdico, discutindo-se apenas se o advento da condio produz efeito apenas a partir do momento em que ela se realiza (ex nunc) ou se os seus efeitos retroagem data da obrigao (ex tunc) como se a realizao houvesse ocorrido nessa data 328 . Segundo parece, no direito romano clssico, os efeitos jurdicos se produziam ex nunc; no direito justinianeu, ex tunc. 329 Na terceira hiptese o negcio considerado como no existente (D. 18.6.8.: si sub condicione res venierit si quidem defecerit condicio, nulla est emptio sicuti nec stipulatio: se a coisa tivesse sido vendida sob condio, se esta falhasse, a compra seria nula como tambm a estipulao). Modo (modus) um encargo imposto em um ato de liberalidade (testamento, doao) pelo disponente ao designatrio, para um certo fim. Nas fontes so empregados diversos vocbulos para designar o modo: modus, lex, condicio, jubere e a circunlocuo sic dedit ut (assim deu para que...). Eis um texto referente ao modus: Se a lgum foi deixado um legado para que custa dele fizesse algo como por exemplo uma sepultura para o testador ou uma obra pblica ou um banquete para os muncipes, ou para que restitusse parte do legado a outra pessoa, entende-se que se fez um legado com encargo (D. 35.1.17.4.: Quod si cui in hoc legatium sit, ut ex eo aliquid faceret, veluti monumentum testatori vel opus aut epulum municipibus faceret, vel ex eo ut partem alii restitueret: sub modo legatum videtur.) O seguinte texto mostra-nos a diferena entre um negcio jurdico sub condicione e um negcio jurdico sub modo, pois no diremos que est na mesma situao aquele a quem deixado um legado se tiver feito um sepulcro e aquele a quem deixado um legado para que faa um sepulcro (D. 35.1.80.: nec enim parem dicemus eum, cui ita datum sit, si monumentum fecerit, et eum, cui datum est, ut monumentum faciat). No ato modal os efeitos independem do cumprimento do encargo; a eficcia do ato sub condicione depende da realizao da condio suspensiva. Entretanto na prtica, s vezes, sutil a diferena entre condio e modo, cumprindo atender sobretudo vontade do disponente para resolver as dificuldades (Matos Peixoto, obra citada, p. 408).

REPRESENTAO

Representao, define De Ruggiero, o instituto graas ao qual algum pratica um ato jurdico em lugar de uma outra pessoa com a inteno de que esse ato valha como se fosse praticado por essa outra e produzindo realmente para ela os seus efeitos 330 . Estamos aqui diante da chamada representao direta, modalidade de representao, observa Kaser, relativamente recente 331 . O Direito Romano teve como princpio

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fundamental a excluso da representao direta 332 . Enquanto na representao direta o representante age em nome e por conta do representado de tal modo que os efeitos do negcio digam respeito direta e exclusivamente ao representado, na representao indireta, o representante age por conta do representado mas em prprio nome de tal modo Que os efeitos digam respeito prpria pessoa do representante. Evidentemente na representao indireta, com base na relao interna entre representado e representante, este ltimo dever recorrer a outro ato jurdico para transferir ao primeiro os direitos e obrigaes constitudos frente a terceiros. Por exemplo, se, em virtude de incumbncia a mim dada por Tcio, compro por conta dele mas em meu nome um escravo, Quem adquire a propriedade sou eu e no Tcio; depois que lhe retransmito o escravo comprado e ele me reembolsa das despesas feitas 333 . No Direito Romano dominava o princpio da representao indireta: uma pessoa sui juris s indiretamente podia representar outra pessoa sui juris. Gaio (2. 95) afirma peremptoriamente: no podemos adquirir em caso algum por intermdio de homens livres que no esto sujeitos a nosso poder.. (per liberos homines quos neque juri nostro subjectos habemus... nulla ex causa nobis adquiri posse). D mesma forma as Sententiae de Paulo (Sent. 5.2.2.). Nada pode ser adquirido para ns por meio de pessoas livres que no esto sob nosso poder (per liberas personas, quae in potestate nostra non sunt, adquiri nobis nihil potest...). Em outras palavras (Gaio 2. 95.), no se pode em princpio adQuirir por meio de pessoa estranha (per extraneam personam nobis adquiri non posse). Entre as explicaes dadas para a no aceitao da representao direta pelos romanos figura a peculiar organizao familiar romana : O paterfamilias servia-se de filhos, escravos e pessoas in mancipio como meios auxiliares de irradiao de sua atividade jurdica. De acordo com o Direito Civil, os efeitos favorveis dos atos desses sditos do chefe de famlia revertiam automaticamente para o patrimnio do pater... 334 . Gaio (2. 87) informa-nos: Por conseguinte adquirimos o que os nossos filhos, que temos em nosso poder, ou nossos escravos recebem por mancipao, obtm por tradio, estipulao ou qualquer outra causa; porque quem se encontra em nosso poder nada pode ter para si. (Igitur quod liberi nostri quos in potestate habemus, item quod servi nostri mancipio accipiunt ve1 ex traditione nanciscuntur, sive quid stipulentur, vel er aliqualibet causa adquirunt, id nobis adquiritur; ipse enim qui in nostra potestate est, nihil suum habere potest.) Era como se o filho ou o escravo falasse pela boca do pai ou do senhor (Inst. 3. 19. 13: quia patris ve1 domini voce loqui videtur). Acrescente-se que o jus honorarium tornou o paterfamilias responsvel pelas obrigaes resultantes desses atos. Cabe aqui uma observao respectivamente sobre as figuras do nuntius e do procurator. Nuntius era um mero portador da declarao de vontade emitida por quem realizava o negcio (dominus negotii). Cabia-lhe reproduzir fielmente a declarao da vontade da parte ao respectivo destinatrio. Era utilizado apenas em negcios jurdicos no solenes. Em D. 18.1.1.2. encontramos meno ao nuntius para a efetivao de um contrato consensual: A compra de direito das gentes e por isso se realiza mediante consentimento e pode contratar-se entre ausentes por mensageiro ou por carta (Est autem emptio juris gentium, et idev consensu peragitur et inter absentes contrahi potest et per nuntium et per litteras). O nuntius equivalia portanto a uma carta, isto , a um mero instrumento de comunicao. Procurator - O termo procurator, anota Biondi, na linguagem romana denota o ofcio de uma pessoa que faz as vezes de outra mas no denota representao 335 .

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Excepcionalmente a posse pode ser adquirida por procurador (Paulo, Sent. 5.2.2.: sed per procuratorem adquiri nobis possessionem posse utilitatis causa receptum est). Gaio (2. 95) j anotara: Apenas quanto posse, pergunta-se se podemos adquiri-la por pessoa estranha (Tantum de possessione quaeritur, an per extraneam personam nobis adquiratur). Na procuratio, que tem razes na antiga famlia romana, o procurator - em geral um liberto - o senhor de fato do patrimnio que se encontra sob sua administrao, tanto que, com relao a ele, tem poderes amplos. Mas a procuratio um instituto mais social do que, propriamente, jurdico. Segundo parece, o procurador verdadeiro era munido de mandato (tanto assim que o gestor de negcios era um falsus procurator), mas se distinguia do mandatrio por cuidar prolongadamente dos negcios de outrem, e no por um s momento 336 . O Procurator omnium rerum, representante direto do paterfamilias, era em geral um liberto que administrava todos os bens numa famlia romana importante. Ulpiano (D. 3.3. 1.) assim define procurador: Procurador aquele que administra os negcios alheios por mandato do titular (Procurator est qui aliena negotia mandatu domini administrat). Vejamos agora, brevemente, a representao das partes em juzo. Bonfante observa que esta representao foi a primeira forma de representao amplamente admitida pelos romanos 337 . Convm lembrar preliminarmente que encontramos na Histria do Direito Romano trs sistemas de processo civil: aes da lei (legis actiones), formulrio (per formulas) e extraordinrio (cognitio extraordinaria). Diga-se de passagem que a sucesso cronolgica desses sistemas processuais gradual: um suplanta o outro aps um perodo de coexistncia. No processo formalista das legis actiones, era proibido agere nomine alieno com algumas excees constantes das Institutas (Inst. 4.10.) que completam um texto de Gaio (4. 82.) 338 . pro populo: para defender causas de interesse pblico. pro libertate: em defesa da liberdade de algum. pro tutela: em defesa do pupilo. ex lege Hostilia: em caso de furto, a favor de um prisioneiro em poder dos inimigos ou de um ausente a servio pblico. No processo formulrio aparecem novas categorias de representantes: curadores, representantes de pessoas jurdicas (actores ou sindici), cognitores e procuratores. Estas duas ltimas categorias merecem uma ateno especial. Cognitor - Estamos aqui diante de um mandatrio ad litem, institudo perante o magistrado (in jure) pelo autor ou pelo ru, na presena do adversrio (coram adversario) e por meio de palavras solenes (certis verbis) conservadas por Gaio ( 4. 83. ). Procurator era primitivamente um encarregado de administrar bens. Podia, sem mandato especial, litigar na justia e cumprir outros tos de gesto do patrimnio. 339 O conceito de procurador nasceu na humilde famlia agrcola romana. O atarefado paterfamilias manumite seu hbil villicus Hermes e, de forma implcita, tcita ou explcita, em um mandato geral incumbe seu novo liberto da administrao de seus bens e especialmente da defesa de seus interesses econmicos 340 . 71

Desde a poca de Gaio (4. 84.) considera-se igualmente como procurator aquele que recebeu especialmente mandato para pleitear na justia, sem palavras especiais, podendo constituir-se na ausncia e ignorncia do adversrio (Procurator nullis certis verbis in litem substituitur, sed ex solo manduto et absente et ignorante adversario constituitur). Ainda Gaio nos informa que alguns consideraram tambm procurator quem no tivesse mandato, contando que assumisse a causa de boa f e apresentasse cauo pela futura ratificao de seus atos pelo mandante (caveat ratam rem dominum habiturum).

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Captulo VII ESTRUTURA POLTICA

J sublinhamos a importncia da Histria de Roma como disciplina auxiliar indispensvel ao estudo do Direito Romano. Entre os captulos dessa Histria que apresentam ntima relao com o estudo do Direito figura o referente estrutura poltica de Roma, organizao da Res Publica. Estamos aqui em pleno campo do Jus publicum. Conforme veremos no captulo seguinte (Fontes do Direito Romano) na estrutura poltica de Roma que encontramos as chamadas Fontes de Produo em sentido material, a saber, os rgos que, segundo a estrutura poltica do Estado em determinada poca, tm a funo de criar as normas de direito. 341 O estudo das Instituies Polticas de Roma apresenta ainda um significado especial para os estudiosos da Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, como acentua Burdese (Manual de Derecho Publico Romano, p. V): A configurao do Estado Moderno foi realizada pelos juristas e tericos da poltica da Baixa Idade Mdia e do Renascimento sobre o modelo de Roma. A idia do Estado como um ente abstrato e supremo, distinto da massa de indivduos que o integram, e que atua por meio de normas gerais ou leis e de ordens concretas e atos coercitivos impostos por um aparelho burocrtico, de origem romana. Roma tambm proporciona o modelo mais conhecido, ao lado da Monarquia britnica, de um governo equilibrado em seus diversos rgos para evitar abusos do poder, o que constitui a essncia do moderno governo constitucional analisado por Montesquieu, que foi um bom conhecedor da Histria Antiga. No sucinto estudo que pretendemos fazer da Estrutura Poltica de Roma vamos seguir a periodizao tradicional j mencionada quando focalizamos a Histria Externa do D. Romano: Realeza, Repblica, Imprio ( Principado e Dominato).

REALEZA

A histria da fundao de Roma e dos acontecimentos que se enquadram dentro do perodo chamado Realeza constitui um amplo campo de dvidas e de controvrsias. Vale aqui repetir a observao de Gaudemet: A realeza romana s conhecida por fontes de informao indiretas e imperfeitas, principalmente pelas narraes ou aluses dos autores literrios romanos que escreveram muitos sculos aps o desaparecimento desse regime. A parte das lendas nessas narraes considervel. Mas sob a forma pitoresca que a histria da realeza reveste, ocultamse muitos dados reais 342 . Um fato deve ser sublinhado no estudo da estrutura poltica romana sob a Realeza : a influncia etrusca : a realeza etrusca dotou o Estado Romano de seus rgos polticos essenciais 343 . Com base nas informaes transmitidas por Tito Lvio, Dionsio de Halicarnasso, Ccero e Plutarco, a estrutura poltica da Realeza apresentaria o seguinte esquema: o rei, a assemblia curiata e o senado.

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Rei

Com base nas supracitadas fontes a realeza pode ser caracterizada como eletiva, vitalcia e no hereditria: A escolha do monarca obedeceria ao seguinte processo: o rei eleito pela assemblia curiata que, em virtude de um ato distinto e complementar, a lex curiata de imperio, investe-o do imperium, totalidade do poder executivo e confirmado pelo Senado, em virtude da auctoritas patrum. sua morte, a autoridade volta ao Estado, comunidade representada a ttulo permanente pelo Senado que sorteia em seu prprio seio, e pela durao limitada de cinco dias, um rei interino, o inter-rei; decorrido o prazo, este inter-rei se nomeia um sucessor e assim por diante o nmero dos inter-reis eventuais ilimitado at o dia em que um deles rene a assemblia curiata que procede eleio do novo rei 344 . Quais as atribuies do rei? Ainda aqui paira a incerteza e surgem as controvrsias, o que se explica pela impreciso e at mesmo contradies das fontes. O rei desempenhava funes religiosas (era intermedirio entre os homens e os deuses), exercia funes judicirias (dava solues de direito: jura dare). Segundo Leo Bloch era o juiz supremo contra cujas decises no havia apelao ao povo 345 . O rei detinha o poder de comando : conduzia os homens ao combate e depois de uma guerra vitoriosa dispunha do pas conquistado bem como de seus habitantes 346 . Gaudemet sublinha que o papel essencial do rei o de comandar (dar ordens, dicere, interdicere) 347 , Em face da coletividade o rei possui grandes poderes: organiza a civitas, detm o jus belli ac pacis, o jus vitae necisque; pode repartir as terras pblicas entre particulares 348 . Encerremos esta breve (e suscetvel de discusso ) caracterizao da realeza lembrando que a autoridade real sofria limitaes pelo fas (direito religioso) e pelos mores (costumes tradicionais).

Senado

O senado era integrado pelos chefes (patres) das grandes famlias (gentes) 349 . O nmero de senadores, de acordo com a tradio, teria atingido a casa dos trezentos nos ltimos tempos da Realeza. Conselho do Rei, o senado era convocado e consultado pelo soberano que, entretanto, no estava obrigado a seguir-lhe a orientao. Entre as atribuies do Senado na Realeza, podemos citar, a ttulo de exemplo: 1. 2. 3. A j mencionada interferncia por ocasio da morte do rei e a confirmao do poder real em virtude da auctoritas patrum (autoridade dos pais). Assentimento especial em face de expedies militares. Manuteno os costumes dos antepassados (mos maiorium).

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Comicios Curiatos

A tradio atribui a Rmulo a diviso do povo em crias que, distribudas em nmero de dez para cada tribo, integravam as trs tribos: Ramnes, Tities e Luceres. Note-se que o vocbulo Curia designa tanto a reunio de homens como o local da reunio. As crias fornecem o quadro para os chamados comcios curiatos. Raymond Bloch assim resume as atribuies da assemblia curiata: tem por prerrogativas a eleio do rei, certos direitos legislativos e judicirios... 350 As Assemblias Curiatas eram tambm convocadas para imprimirem um carter pblico a determinados atos de direito privado tais como testamentos e adoes. Gaudemet anota sobre essas assemblias: Seu papel de resto no est melhor definido que o do Senado. Reunida pelo rei, quando ele julga oportuno, e consultada sobre o que ele deseja submeter-lhe, a assemblia , antes, convidada a aprovar do que a tomar iniciativas 351 . Eis a em rpidos traos a estrutura poltica da Realeza, segundo as fontes tradicionais que devem ser usadas com cuidado. Homo julga que desse quadro constitucional pouca coisa deve ser retida. 352

REPBLICA

A Histria dos incios da Repblica Romana apresentam aspectos obscuros. Grosso no d crdito tentativa da lenda de atribuir a uma revoluo a transformao institucional que teria marcado a passagem brusca e imediata da ordem monrquica ordem republicana j perfeitamente delineada 353 . Dois fatos, entretanto, devem ser sublinhados no processo de substituio da monarquia pela repblica: a reao nacional latina dirigida pelo patriciado e a conseqente queda da dominao etrusca 354 . Nas linhas seguintes pretendemos traar um rpido quadro da constituio poltica republicana que apresenta uma trplice estrutura: magistratura, senado e assemblias populares 355 . magistratura, cujos quadros, via de regra, preenchiam-se por eleio popular e estavam abertos a todos os cidados (havia magistraturas patrcias reservadas em princpio aos patrcios mas depois acessveis aos plebeus; havia magistraturas plebias, o tribunato da plebe e a edilidade plebia), correspondia o exerccio dos poderes governamentais 356 . O senado, integrado por antigos magistrados, revestia, em virtude da vitaliciedade de seus membros, um carter de estabilidade que assegurava uma continuidade de governo e detinha vrias atribuies que genericamente podem ser definidas como direo poltica, iniciativa e controle em face atividade dos demais rgos constitucionais 357 . Era o verdadeiro centro de governo da Roma republicana. As assemblias populares, de que participam teoricamente todos os cidados com plenitude de direitos, competem funes legislativas, funes de eleio dos diferentes magistrados, funes judiciais em matria criminal. A todo cidado se assegura, no

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desenvolvimento normal da vida constitucional e salvo circunstncias excepcionais, a fundamental garantia da provocatio ad populum, ou seja, o direito de recorrer ao juzo da assemblia popular contra a atividade dos magistrados de represso criminal que implique a imposio de sanes particularmente graves. Produz-se um singular equilbrio entre os diversos elementos constitucionais que j maravilhava Polbio, induzindo-o a ver harmonizados na constituio romana todos e cada um dos trs princpios de governo, teorizados e clarificados pelo pensamento grego e em particular por Aristteles, respectivamente expressos, o monrquico pelo poder dos magistrados, o aristocrtico pelo senado e o democrtico pelas assemblias do povo 358 .

Magistraturas

O termo magistratus (de magister) significa quer a prpria magistratura (e neste caso equivale a honor) quer o prprio cidado investido no cargo. Dois poderes caracterizam as magistraturas romanas: a potestas e o imperium. Potestas designa de um modo geral toda forma de autoridade reconhecida pelo direito e que uma pessoa exerce sobre outra ou sobre coisas. Assim, por exemplo, o paterfamilias detm a potestas sobre os filhos (patria potestas) e sobre os escravos (dominica potestas) 359 . Em direito pblico potestas um poder comum a todos os magistrados em virtude do qual estes representam a Res publica e podem estabelecer prescries (jus edicendi), que sero obrigatrias enquanto o magistrado estiver no exerccio de suas funes, e exercer uma certa coero, por exemplo, atravs de multas (coercitio minor), no sentido de que sejam observadas suas prescries.

Imperium

Os mais altos magistrados de Roma (ditadores, cnsules e pretores) dispunham de uma vasta soma de poderes compreendida sob a designao de imperium. Segundo Homo, este poder comportava ao mesmo tempo a administrao civil do territrio, o comando das tropas, o exerccio da justia, numa palavra, o conjunto de atribuies civis, militares e judicirias. 360 Originariamente um poder de comando fundado sobre a fora e o prestgio do chefe, a noo de Imperium vai adquirir na poca republicana um valor jurdico mais preciso 361 . O conceito de imperium, anota Wolff, era o eixo de todo o pensamento constitucional romano 362 . A constituio republicana considera porm o imperium sob dois diversos aspectos, conforme seja exercido dentro do pomoerium da cidade (imperium domi) ou fora dele, no s na guerra (como faria pensar a denominao de imperium militiae) mas tambm nas funes administrativas e jurisdicionais exercidas nos territrios submetidos. Enquanto o imperium domi encontra seu limite na provocatio ad populum referente ao condenado morte, nas competncias do senado e das assemblias, na irrevogabilidade do jus civile e na santidade das leis votadas pelo povo, o imperium militiae juridicamente ilimitado 363 .

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No ltimo sculo da Repblica a concepo tradicional de imperium sofre alteraes: os magistrados de Roma, cnsules e pretores, passam a ter apenas funes civis enquanto os promagistrados, governadores de provncias, conservam o imperium integral. 364 Trs princpios dominam a organizao das magistraturas republicanas: anualidade, colegialidade e responsabilidade. Em princpio o mandato do magistrado anual (com exceo do ditador e do censor). Ao trmino deste prazo os poderes do magistrado cessam automaticamente 365 . Esta cessao pode ocorrer antes do decurso de um ano por vontade do titular do cargo quando houver motivo grave relacionado com o interesse do Estado. A reeleio era permitida aps determinados intervalos 366 . A partir do final do sculo III prolonga-se a funo de magistrado com a atribuio da pro-magistratura a um magistrado que deixa o cargo. Assim temos o pro-pretor, o pro-consul. A pro-magistratura surgiu da necessidade de assegurar comandos militares em diversos teatros de operaes e prover os cargos de governadores nas provncias. O princpio da colegialidade constitui um dos traos mais originais da magistratura romana e encontra sua expresso mais tpica no exerccio da magistratura consular 367 . As magistraturas, via de regra (exceo , por exemplo, o ditador) so exercidas por vrios magistrados: dois cnsules, dois pretores (nmero ampliado posteriormente) dois edis curuis, etc. Uma das razes da multiplicao do nmero de magistrados integrantes de um mesmo colgio explica-se, entre outras, pelo acmulo de servio e pela preocupao em evitar a concentrao de poderes em uma mesma mo. Deve-se, entretanto, sublinhar que o colgio de magistrados no constitui uma entidade que s pode agir por unanimidade de seus membros. antes uma reunio de magistrados do mesmo tipo. Cada membro do colgio pode atuar separadamente. Partilham entre si as tarefas quer atravs de uma alternncia temporal (assim, por exemplo, os cnsules, podiam revezar-se mensalmente em determinadas atribuies) quer por meio de uma diviso das funes. Como cada magistrado detm a plenitude do poder e o mesmo poder de seu colega, pode interferir na atuao deste quer opondo-se preventivamente (prohibitio) a uma tomada de atitude, quer cassando a deciso tomada (intercessio). A prohibitio e a intercessio tornaram-se possveis no somente entre membros de um mesmo colgio (par potestas) mas por parte de um magistrado superior em relao a um de colgio inferior (maior potestas). O censor fica fora desta hierarquia; no pode paralisar a atividade dos outros magistrados mas nenhum magistrado pode opor-se a seus atos 368 . Os autores divergem quanto caracterizao e ao alcance da responsabilidade dos magistrados romanos. Gaudemet observa que ao trmino de sua magistratura os magistrados devem jurar que nada fizeram contra as leis. Devem dar conta de sua gesto e podem ser julgados pelo Senado. Esta responsabilidade permaneceu assaz terica pois o prprio Senado composto de antigos magistrados: Juzes e acusados pertencem muitas vezes ao mesmo meio social e as alianas familiares evitam uma condenao369 . As magistraturas no eram, em princpio, remuneradas. Para o exerccio do imperium militiae as populaes submetidas deviam arcar com as despesas de viagem, sustento e alojamento do magistrado e do seu squito. Uma viso geral das magistraturas romanas permite-nos distinguir entre:

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a)

Magistraturas ordinrias (funes permanentes e titulares eleitos anualmente) e extraordinrias (funes temporrias). Entre estas ltimas figurava, por exemplo, a ditadura. Magistraturas maiores (por exemplo: consulado e pretura) e magistraturas menores. Caracterizadas respectivamente pelo direito de tomar auspcios em Roma e fora de Roma ou somente em Roma. Note-se que auspicium era um prognstico divino (aprovando ou desaprovando determinado ato pblico) tomado em um espao quadrangular (templum) mediante a observao (spectio) de determinados sinais como o relmpago, o vo das aves, etc... A divindade consultada era principalmente Jpiter. Magistraturas patrcias e magistraturas plebias. As primeiras, em princpio, estavam reservadas aos patrcios embora posteriormente ficassem ao alcance dos plebeus; as segundas s eram ocupadas pelos plebeus: Distinguia-se tambm entre magistraturas curuis e magistraturas no curuis segundo a faculdade de usar ou no a chamada sella curulis, cadeira curul, assento de ps recurvos e cruzados; os no curuis sentam em tamboretes de ps direitos (subsellium). Magistraturas cum imperio ou sine imperio. Esta distino fundamenta-se no imperium de que estavam investidos os titulares das primeiras e que faltava aos titulares das segundas. Entre os que possuam o imperium figuravam os consules, os pretores e os ditadores.

b)

c)

d)

As condies de elegibilidade (jus honorum) variaram de acordo com a poca: cidadania, completa, servio militar, idade mnima para cada magistratura, etc. Foi estabelecida atravs dos tempos uma ordem na seqncia dos cargos (certus ordo magistratum) a serem exercidos: o chamado cursus honorum. A lex Villia annalis ou annaria de 180 a.C. estabeleceu a seqncia: questura, pretura e consulado. Entre o exerccio de uma e outra destas magistraturas estabelecia-se o intervalo de dois anos. O acesso questura deveria ser precedido de decem stipendia, isto , de dez anos de servio no exrcito. Entre a questura e a pretura introduziu-se mais tarde a edilidade ou o tribunato da plebe. S podia ser censor ou ditador quem houvesse exercido o consulado. Permitia-se o acmulo de uma magistratura ordinria com uma extraordinria. Passemos, agora, a um sumrio exame de cada magistratura 370 .

Magistrados cum imperio

Os incios do Consulado so obscuros e remontam poca de transio da monarquia para a repblica. Inicialmente so chamados praetores ou judices (juzes) e posteriormente consules. Em 367 um dos cargos consulares reservado aos plebeus. Eleitos pelos comcios centuriatos, os cnsules possuem vastas atribuies: convocam os comcios (jus agendi cum populo) e o senado (jus agendi cum patribus); comandam as tropas em tempo de guerra, etc., etc. As origens da Pretura so tambm obscuras. A tradio romana vincula s leis Licnias (367 a.C.) o aparecimento do pretor, collega minor dos cnsules. Exclusivamente patrcia no incio, a pretura abriu-se mais tarde (337 a.C.) aos plebeus. O pretor foi um magistrado 78

essencialmente judicirio. O acmulo de servio levou criao de um colega em 242, o Praetor peregrinus de que j falamos ao estudarmos o jus gentium. Voltaremos ao pretor no item sobre as fontes do Direito, quando focalizaremos a natureza do Edictum. Originariamente chamado magister populi e posteriormente dictator (porque dictat, isto , dispe sem consultar outro colega), o ditador foi um magistrado supremo de carter extraordinrio talvez desde os incios da constituio republicana 371 . Designado por um ou por ambos os cnsules em caso de perigo externo (belli gerundi ou rei gerundae causa) ou interno (seditionis sedandae causa), o ditador exerce o mandato pelo perodo mximo de seis meses durante os quais est revestido de um imperium maius, isto , de poderes mais amplos que os dos cnsules. O ditador escolhe um auxiliar, o magister equitum, que est tambm revestido de imperium. A intercessio tribunicia e a provocatio ad populum revelaram-se, em princpio, impotentes contra o poder ditatorial 372 .

Magistrados sine imperio

A tradio fixa a instituio da censura em 443 a.C. Estamos aqui diante de uma verdadeira magistratura moral 373 . Eleitos em nmero de dois pelos comcios centuriatos cada cinco anos, os censores exerciam seus poderes durante dezoito meses. Os censores careciam de imperium mas seu cargo era considerado, sob alguns aspectos, a dignidade mais elevada que um cidado romano podia alcanar; assim que somente os consulares, isto , os que haviam sido cnsules, eram eleitos ordinariamente para o cargo (...) 374 . Entre as atribuies dos censores destacamos: 1. 2. O census: recenseamento qinqenal dos cidados, o qual tinha por fim reparti-los em centrias e tribos segundo sua idade, sua fortuna, sua residncia e sua condio; Regimen morum: no desempenho de suas atividades, o censor exercia um policiamento dos costumes podendo censurar os cidados cuja vida privada ou oficial revelasse spectos reprovveis: a nota censoria podia privar o cidado de seus direitos polticos (jus suffragium e jus honorum); A lectio senatus era a elaborao da lista dos senadores podendo ser excludos os considerados indignos.

3.

Edilidade

Os edis da plebe (aediles plebis) foram institudos ao mesmo tempo que os tribunos da plebe (494 a.C.) dos quais foram auxiliares 375 . Segundo Piganiol os edis podem ter sido

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originalmente os guardies do templo (aedes) de Ceres ao sop do Aventino 376 . Os edis curuis foram criados em 367 a.C. Entre as atribuies dos edis figuravam o abastecimento da cidade (cura annonae), o cuidado das vias pblicas (cura viarum), dos edifcios e construes pblicas (cura aedium). Cabia-lhes tambm a realizao dos jogos pblicos (cura lutorum), tarefa esta de grande influncia na carreira poltica.

Questura

Os questores como auxiliares dos cnsules em suas funes administrativas da cidade foram criados em 447 a.C. em nmero de dois 377 . Entre as atribuies dos questores (cujo nmero aumentou) na poca republicana podemos lembrar : guardar o tesouro conservado no templo de Saturno; acompanhar os cnsules em campanha, providenciando o pagamento das despesas e cuidando das presas de guerra. Fundamentalmente a rbita da atuao desses magistrados, quer em Roma, quer nas provncias, girava em torno da administrao das finanas.

Tribunato da plebe

Os tribunos da plebe (tribuni plebis) aparecem, segundo a tradio, em 494 a. C. A princpio em nmero de dois, seu nmero elevou-se a dez em 457 a.C. No eram magistrados propriamente ditos. Careciam de potestas (no mesmo sentido da potestas dos demais magistrados) e de imperium. A potestas tribunicia (poder tribuncio) era potestas sacrosancta e tornou-se em Roma o poder mais elevado (exceto a antiga ditadura), pois no se inclinava diante de outro poder e todos os outros poderes se inclinavam diante dela 378 . Originariamente a misso dos tribunos foi a de proteger os plebeus em face da prepotncia dos cnsules contra os interesses dos plebeus: auxilum latio adversus cnsules. Nas atribuies do tribuno da plebe podemos distinguir um poder negativo, a intercessio (veto aos atos dos demais magistrados inclusive tribunos) e um poder positivo, a summa coercendi potestas, isto , o sumo poder de coero atravs do qual o tribuno tutelava a prpria inviolabilidade (os tribuni plebis haviam sido declarados sacrosancti, inviolveis coercitio dos supremos magistrados da civitas) e o exerccio da intercessio. A coercitio tribuncia manifestava-se por exemplo pela faculdade de ordenar a priso (prensio) de um cidado, imporlhe multas, etc. A potestas tribunicia encontrou limitaes como: a intercessio de outro tribuno, o imperium militar exercido na cidade s em casos excepcionais e o limite da jurisdio urbana. Entre as prerrogativas dos tribunos da plebe figurava o jus agendi cum plebe, isto , o direito de convocar a plebe e falar-lhe.

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Atravs da histria republicana o tribunato da plebe, institudo para defender os plebeus, sofreu transformaes. Wolff (obra citada, p. 41) observa que o carter democrtico do cargo quase desapareceu no final da Repblica. O requisito de que deviam ser plebeus os que o desempenhavam converteu-se em mera formalidade. O tribunato degenerou em um cargo poltico solicitado pelos membros jovens da classe senatorial; incorporou-se ao cursus honorum (carreira poltica) depois da questura e, amide, mais que titulares de uma magistratura eram instrumentos de que se valia a aristocracia senatorial para a consecuo de seus programas polticos mais reacionrios.

O Senado

Estamos aqui em face do rgo-chave da constituio da Repblica Romana. Bloch sublinha: A estabilidade das instituies e da poltica romana, que chega a extremos surpreendentes tratando-se de uma Repblica, baseava-se no poder e no respeito do senado 379 . O nmero de trezentos senadores atribudo pela tradio ao senado da Realeza indica tambm inicialmente a quantidade de componentes do rgo republicano. Note-se, entretanto, que o nmero de senadores variou posteriormente. Assim, por exemplo, sob Sila o senado foi integrado por seiscentos membros. A escolha dos senadores competia originariamente aos supremos magistrados da Repblica. A partir do fim do sculo IV a.C. (entre 318 e 312) a lei Ovinia atribuiu aos censores a escolha dos senadores. Os antigos magistrados curuis tiveram a preferncia nesta escolha e o senado passou a ser integrado quase exclusivamente por antigos magistrados curuis (cnsules, pretores, edis curuis). Quando os plebeus tiveram acesso ao senado estabeleceu-se uma distino entre os senadores patrcios (Patres) e os de origem plebia (conscripti). Note-se, contudo, que com o decurso do tempo esta distino foi superada tendo-se ampliado a competncia do senado patrcio-plebeu 380 . O senado deve ser convocado por um dos magistrados que tem o jus agendi cum patribus como, por exemplo, o cnsul, o pretor, certos magistrados extraordinrios e, mais tarde, os tribunos da plebe. As atribuies do senado republicano foram as mais variadas. Vejamos alguns exemplos: Interregnum - em caso de vacncia da magistratura suprema o interrex, sobrevivncia da monarquia, escolhido entre os senadores patrcios. Os patres exercem por turno, durante cinco dias cada um, o interregnum at que um interrex (que no pode ser o primeiro designado) convoca e preside os comcios eleitorais para a creatio do cnsul. Auctoritas patrum - uma ratificao das deliberaes comiciais por parte dos patres expressando assim a soberania do senado patrcio que se reserva o direito de confirmar as deliberaes legislativas tanto eleitorais como judiciais, levadas a cabo pelas assemblias populares 381 . A auctoritas patrum assegura deliberao comicial uma eficcia plena (auctoritas vem de augere = aumentar). Esta instituio tornou-se mais tarde mera formalidade. Funo legislativa - sua funo legislativa reveste caracteres amplssimos. Realiza-a mediante as discusses e aprovaes dos projetos de lei que o correspondente magistrado submete ao conhecimento e voto das assemblias e em certas ocasies mediante a petio ao

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magistrado, tomando a iniciativa, para que este apresente assemblia o correspondente projeto de lei 382 . No final da poca republicana o Senado se arroga o direito de declarar a inconstitucionalidade de certas leis bem como de dispensar a observncia de certos preceitos legislativos 383 . No item sobre as Fontes do Direito focalizaremos o senatus consultum. Guardio dos cultos - o senado decide sobre a admisso de novos deuses, a proibio de cultos estrangeiros, etc. Atuao no campo militar - exerce a direo suprema da guerra e controla o imperium militae dos magistrados. Autoriza o recrutamento, licenciamento ou a permanncia dos soldados nas fileiras, etc. Atuao financeira e administrativa - Fiscaliza o tesouro, autoriza as despesas, especialmente a guerra e obras pblicas. Administra as terras pblicas (ager publicus) que so importante fonte de renda. Poltica externa - abriu-se, anota Bloch, o campo de mais brilhante atuao para o Senado 384 . Recebe embaixadas e envia seus legados ao exterior. Prepara e autoriza a concluso de tratados. Concluamos esta incompleta viso do senado romano da Repblica: Assim, pela variedade de suas competncias, a continuidade de sua ao, a autoridade de seus membros, o senado desempenhou um papel essencial no estabelecimento do imprio de Roma sobre o mundo mediterrneo. ele que, com o povo mas antes dele (Senatus populusque romanus) encarna a cidade e a majestas senatus no menor que a do povo. 385

Os Comcios

Comcios curiatos

Estas assemblias cuja origem remonta Realeza, tornam-se no sculo III a.C. um simples simulacro e uma pura formalidade 386 . Os cidados (inicialmente os comcios curiatos eram integrados s por patrcios, posteriormente os plebeus lograram seu ingresso) no mais comparecem s reunies fazendo-se representar por trinta litores. Entre suas atribuies figuram: 1) votar a Lex curiata de imperio que confere o imperium aos magistrados superiores; 2) em matria de direito privado aprovam o testamento comicial e autorizam a adrogatio (adoo de um paterfamilias por outro).

Comicios centuriatos

Os comcios centuriatos (comitia centuriata) constituem a assemblia por excelncia (comitiatus marimus) da Constituio Republicana. A tradio atribui a Servius Tullius (578-

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535 a.C.) a criao da nova assemblia que desempenharia papel to relevante na Histria Republicana, sofrendo no decurso do tempo profundas reformas. A organizao primitiva da Assemblia centuriata bem como as datas que assinalam sua evoluo esto sujeitas a dvidas e debates entre os historiadores, o que se explica facilmente pela deficincia das fontes 387 . Sobre um ponto no pairam dvidas: as origens militares dos comitia centuriata deixaram numerosas e acentuadas marcas na convocao, no local (Campo de Marte), na obrigao de o cidado apresentar-se armado, na repartio dos cidados de acordo com a idade (aptido para o combate), na presidncia reservada a magistrados titulares do imperium, etc. Nas linhas seguintes limitar-nos-emos a uma sucinta exposio da estrutura e das atribuies dos comcios centuriatos, mencionando a reforma efetuada no sculo III a.C. (por volta de 241 a.C.). A assemblia estava repartida em cinco classes integradas quer por patrcios quer por plebeus, de acordo com a respectiva fortuna apurada no recenseamento (census). (Note-se que desde 312 a.C. a fortuna mobiliria foi equiparada a fortuna imobiliria que at ento constitua a base da organizao. Imveis e mveis foram avaliados em dinheiro, asses) 388 . Eis as classes censitrias : Primeira classe: cidados possuidores de uma fortuna que: ultrapassasse os 125.000 asses. Esta classe compreendia 80 centrias, sendo 40 de juniores (cidados de 17 a 45 anos) e 40 de seniores (cidados que haviam atingido a idade de 46 anos). Note-se que estes ficavam adstritos defesa da cidade at os 66 anos. Segunda classe: cidados de 75.000 asses. Terceira classe: cidados de 50.000 asses. Quarta classe: cidados de 25.000 asses. Estas trs ltimas classes compreendem, cada uma, 20 centrias (10 de juniores e 10 de seniores). Quinta classe: est integrada pelos cidados de 11.000 asses e se compe de 30 centrias. Devemos ainda acrescentar: 1) 18 centrias de cavaleiros; 2) 5 centrias acessrias, fora das classes. Observe-se, entretanto, a divergncia com relao ao nmero dessas centrias. A votao se fazia por cabea dentro de cada centria. A maioria dos sufrgios expressos dentro de cada centria constitui o voto desta centria. A opinio da Assemblia estava firmada quando 97 centrias (a maioria dentre as 193) estavam de acordo. Bastava, para obter esse resultado, que as 18 centrias de cavaleiros (prestavam servio militar a cavalo, adquirido e mantido pelo Estado: equites equo publico) entrassem em acordo com as 80 centrias da primeira classe, para decidir a votao que se iniciava pelas centrias eqestres. Note-se que as centrias de infantes no contavam necessariamente cem integrantes. O nmero era, na realidade varivel para mais ou para menos de cem, Inferior a cem nas centrias de primeira classe, excedia a esse nmero e dele se distanciava progressivamente, medida que se descia na escala da fortuna, nas demais classes 389 . Observe-se que os votos dos seniores equivaliam em nmero aos votos dos juniores, embora os primeiros certamente fossem menos numerosos que os segundos. Privilgios de idade e de fortuna faziam dos Comcios centuriatos uma assemblia aristocrtica e tradicionalista 390 .

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No sculo III (por volta de 241 a.C.) opera-se uma reforma na assemblia centuriata. .Infelizmente as fontes no nos prestam informaes seguras sobre a natureza dessa reforma, o que explica as divergncias existentes entre os historiadores 391 . Segundo Gaudemet o nico dado certo sobre a reforma foi a perda da prerrogativa de votar em primeiro lugar por parte dos cavaleiros 392 . A eleio no comeava mais pelas centrias eqestres, mas por uma das centrias da primeira classe, tirada a sorte para votar em primeiro lugar e que se chamava centuria praerogativa.. 393 Entre as atribuies dos comcios centuriatos podemos lembrar: 1. Eleger os magistrados superiores : censores, cnsules, pretores, tribunos militares com poder consular (tribuni militum consulari potestate, substitutos, de maneira intermitente, dos cnsules entre 444 a.C. e 367 a.C.). Gaudemet (obra citada, p.168) observa que s tardiamente, em parte por influncia de doutrinas polticas gregas,o magistrado aparecer como uma criao da assemblia. Segundo a concepo republicana antiga a assemblia apenas confirmaria a creatio feita pelo magistrado anterior. Votar as leis sob o controle rigoroso dos magistrados. Possuam uma jurisdio em matria penal. Intervinham em grau de recurso (provocatio ad populum) interposto contra sentena que condenasse pena capital.

2. 3. 4.

Comcios tributos

Os comcios tributos originaram-se, provavelmente, dos antigos concilia plebis (assemblias compostas exclusivamente de plebeus). A criao de circunscries territoriais urbanas denominadas tribos, ainda na Realeza, constituiu, observa Homo uma inovao duplamente interessante: aplicava-se ao mesmo tempo a patrcios e plebeus (as duas grandes classes passavam a ter um quadro comum) e introduzia na organizao da cidade um princpio novo, o de domiclio que devia ter na histria constitucional de Roma uma fortuna particularmente brilhante 394 . Mais tarde o nmero de tribos ampliou-se: a organizao estendeu-se ao campo. Como o nmero de patrcios se tornava cada vez mais restrito, tanto fazia convocar a plebe com excluso deles (concilia plebis), como convocar as tribos com alguns patrcios, que constituam em cada uma delas uma frao nfima, impotente para deslocar a maioria. Conduzindo os concilia plebis praticamente ao mesmo resultado que os comcios por tribos, foram por estes absorvidos ou neles se transformaram, assumindo assim o carter de assemblia de todo o povo romano. A tribo que votava em primeiro lugar chamava-se principium 395 . Entre as atribuies dos antigos concilia plebis figurava a de votar plebiscitos, decises que, emanadas da lebe, s tinham validade entre os plebeus. Os comcios tributos, que herdam as atribuies dos concilia, adquirem um papel de importncia cada vez maior. Assim, por exemplo, no campo legislativo os plebiscitos vo ser equiparados, quanto sua fora legal, s leis votadas pelos demais comcios. A lei Valeria Horatia de 449 a.C., segundo a data fixada pela tradio, tinha dado aos plebiscitos que emanavam dos comcios tributos pleno valor legal sob a reserva de ratificao consecutiva pelo

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Senado (auctoritas patrum). Uma das leis de Publilius Philo, em 339 a.C., confirmou essa concesso, mas transformou a sano senatorial consecutivasm prvia; enfim, a lei Hortensia, de 287 a.C., por uma soluo radical suprimir pura e simplesmente para os plebiscitos a necessidade da auctoritas patrum 396 . Figuram entre as atribuies dos comcios tributos: 1. 2. 3. Eleger os tribunos da plebe, os edis e os questores. Julgar em grau de recurso (provocatio) contra as sentenas que cominavam multas elevadas (multa suprema), Votavam os plebiscitos que, como j vimos, adquiriram fora de lei 397 .

PRINCIPADO

A transio da Repblica Romana para a Monarquia tem dado margem s mais diversas interpretaes. A perfeita compreenso da estrutura poltica que ento se desenvolve (primeiramente no Principado e depois no Dominato) exige um conhecimento de todo o contexto histrico de Roma em seus mltiplos aspectos: polticos, sociais, financeiros, econmicos, religiosos, etc. Homo assim caracteriza o aparecimento do regime imperial: O regime pessoal nasceu de causas distantes e de necessidades profundas. Podemos resumi-las todas em uma palavra: a conquista. Chegou um momento em que Roma, esta cidade que, por um destino nico, havia conquistado um mundo, teve que escolher entre a manuteno de suas instituies tradicionais e a conservao de seu imprio 398 . O regime institudo por Otvio repousa sobre dois atos fundamentais : 1. 2. A concentrao de dignidades e de poderes republicanos entre as mos de uma s pessoa, o princeps. A criao de novos rgos polticos administrativos estreitamente dependentes do princeps.

Deve-se observar que a estrutura poltica republicana (magistraturas, senado e comcios) sobrevive mas com as modificaes que assinalaremos mais adiante 399 .

Poderes de Otvio

Piganiol, sublinhando que Otvio procura inserir seus poderes nos quadros constitucionais, indica os seguintes passos de concentrao de poderes: cnsul todos os anos desde 31, recebe em 30 o poder tribuncio vitalcio, o direito de julgar em grau de recurso (a provocatio ao povo substituda pela provocatio ao prncipe), o direito de criar patrcios (lex Saenia) e, em uma data desconhecida, a censoria potestas 400 .

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Gaudemet observa que do fim do triunvirato at a sesso do senado de 13 de janeiro de 27, a base dos poderes de Otvio incerta. Nas vsperas da batalha de Actium, ele exigira da Itlia e das provncias um juramento de fidelidade sua pessoa. Tratava-se de um fato importante, seno absolutamente novo. Estabelecia um elo pessoal entre Otvio e os habitantes do mundo romano. Fora deste juramento, a autoridade de Otvio repousa sobre a fora de seu exrcito, o prestgio de suas vitrias, as riquezas do Oriente e a herana de Csar. Habilmente ele se apresentou como um libertador da Repblica e fez da luta contra a faco de Antnio o fundamento de sua legitimidade 401 . Em 13 de janeiro de 27 a.C. Otvio declara no Senado sua inteno de restituir ao prprio Senado e ao povo o governo do Estado (l-se nas Res gestae: rem publicam ex mea potestate in senatus populique Romani arbitrium transtuli). O Senado, entretanto, unanimemente pede a Otvio que conserve o poder e ele aceita. Em 28 a.C. Otvio se inscrevera no album senatorial como princeps senatus (considerava-se o primeiro dos senadores e tambm o primeiro dos cidados; donde o nome de Principado); em 27 assume o imperium proconsulare nas provncias mais importantes sob o ponto de vista militar; recebe o ttulo de Augustus (ttulo religioso que passar a ser usado pelos imperadores); em 23 o imperium proconsulare estendido a todo o imprio; este imperium vitalcio e sem limites cronolgicos ou territoriais; em 12 obtm o cargo de Pontifex Maximus e com ele a direo oficial da vida religiosa. A tribunicia potestas (poderes tribuncios vitalcios) e o imperium proconsulare (sem limites no tempo e no espao) constituiro as bases jurdicas essenciais do poder imperial. A essas bases podemos acrescentar o Pontificado Mximo que d ao imperador alm de autoridade moral, uma srie de atribuies no campo religioso. Depois desta sucinta exposio dos poderes do princeps passemos a um rpido estudo do destino dos antigos rgos republicanos tradicionais e do aparecimento de novas instituies. Os comcios republicanos entram irremediavelmente em decadncia. Com efeito, seus poderes legislativos, eleitorais e judicirios vo-se extinguindo. O poder legislativo transformase em mera formalidade pois as leis so inspiradas pelo imperador, e as assemblias vo limitarse a aclamar a proposio feita quer pelo prprio soberano, quer pelos magistrados a ele subordinados. O ltimo exemplo de lei comicial data do reinado de Nerva (96-98) 402 . O poder eleitoral das assemblias j havia sofrido srio golpe quando Csar introduziu a recomendao oficial (commendatio) dos candidatos. Embora as assemblias continuem elegendo magistrados, sob Augusto e seus sucessores, a indicao do candidato parte do imperador. As atribuies judicirias das Assemblias haviam sofrido um golpe j no ltimo sculo da Repblica com a instalao dos jris permanentes (quaestiones perpetuae). Sob o Imprio esses jris persistiram por algum tempo. Mas a jurisdio criminal passou de fato para o senado e para o imperador (ou seus funcionrios). Neste domnio igualmente as assemblias no mais tiveram a desempenhar papel algum 403 . Quanto ao senado, no mais aceitvel a teoria de Mommsen segundo a qual o poder, nos incios do Imprio, fora repartido entre o senado e o prncipe. Na realidade no existiu essa diarquia. O papel do imperador na escolha dos magistrados assegurava-lhe desde logo o controle sobre o senado. O senado imperial abriga um bom nmero de membros naturais das provncias. Esta adaptao ao universalismo do Imprio contribuiu para assegurar ao senado um papel s vezes eficaz 404 . O senado herdou o poder eleitoral dos comcios e at certo ponto seu poder

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legislativo; em matria criminal ele veio a ser, com apoio em precedentes republicanos, um tribunal senatorial-consular, porquanto se lhe atribuiu competncia facultativa (pois podia recus-la), para, por iniciativa do cnsul, conhecer de quaisquer delitos; mas que notadamente se exercia quando se tratava de atentado contra o Estado ou pessoa do imperador, assim como dos crimes de concusso dos funcionrios provinciais e das acusaes capitais contra os senadores. Retirou-se-lhes, porm, a direo dos negcios estrangeiros: o senado no superentendia mais as declaraes de guerra, os tratados de paz e de aliana. No sendo o principado uma magistratura hereditria, competia ao senado o direito de designar o sucessor do prncipe falecido; mas na realidade esse direito era menos exercido pelo senado do que pelo exrcito, que impunha um dos seus chefes escolha senatorial 405 . Das magistraturas republicanas o consulado foi a que perdeu a maior parte de seu contedo, embora tivesse conservado grande prestgio. A reduo de durao do mandato consular pelo imperador facilitava a este a designao de maior nmero de familiares que ambicionavam as honras do cargo. Os antigos cnsules so designados governadores das provncias mais importantes e fornecem tambm o quadro dos mais altos funcionrios. Os pretores continuaram sendo os magistrados. judicirios por excelncia tanto no cvel como no crime. Sua jurisdio criminal extinguiu-se, entretanto, com o desaparecimento das j mencionadas quaestiones perpetuae (sc. III) que eles presidiam. As atribuies da censura, j em decadncia no final da Repblica, vo ser assumidas pelo imperador. Domiciano liga a censura dignidade imperial fazendo assim desaparecer a magistratura dos censores. Os edis conservam sua jurisdio mas perdem suas funes administrativas que so absorvidas pelos funcionrios imperiais. Depois do sculo III no h mais meno aos edis. Os questores perdem a guarda do Tesouro. O tribunato encontra-se em plena decadncia: o imperador detm a potestas tribunicia dissociada do cargo de tribuno. A intercessio perdeu boa parte de sua importncia pois no pode ser usada contra o imperador nem seus funcionrios. Os tribunos conservaram o direito de convocar e presidir o Senado. Entre os novos rgos que integram a estrutura poltica do Principado figuram o consilium principis e os funcionrios imperiais. Sob Augusto o consilium no possui composio e atribuies claramente definidas. O princeps convoca seus amigos (amici) e companheiros (comites): parentes, altos funcionrios, especialistas em administrao e juristas. Os assuntos tratados no consilium so os mais variados: poltica externa, questes militares, administrativas e judicirias. Sob Tibrio o consilium torna-se permanente. Sob Adriano sofre profunda reforma com a introduo de um elemento permanente, os jurisconsultos, cuja presena se tornava indispensvel em virtude do exerccio das prerrogativas legislativas e judicirias por parte do princeps. A partir dos Severos o Consilium tornou-se o centro do governo e o grande motor da administrao imperial 406 . Os funcionrios imperiais diferem dos magistrados republicanos por serem nomeados e demissveis a critrio do princeps que lhes delega poderes. Os principais funcionrios eram:

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Praefectus praetorio (prefeito do pretrio). Seu nmero e atribuies variaram. Os praefecti praetorio foram institudos por Augusto em nmero de dois para comandarem a guarda pessoal do imperador. (Praetorium era o quartel- general do comandante militar.) Sob a dinastia Jlio-Claudia os prefeitos do pretrio ampliam suas atribuies e adquirem notvel influncia no governo. Especialmente a partir do sculo II so-lhes conferidas importantes funes judicirias, o que explica o fato de encontrarmos neste cargo juristas famosos como Papiniano, Ulpiano e Paulo. Praefectus urbi (prefeito da cidade encontra-se tambm o genitivo urbis). Compete-lhe a administrao de Roma, especialmente no tocante manuteno da ordem pblica. Possui, assim, atribuies de polcia (comando das coortes urbanas) e atribuies no campo judicirio. O cargo era confiado a um senador que exercera o consulado e considerava-se o coroamento da carreira senatorial. Praefectus vigilum. Era o responsvel pelo policiamento noturno de Roma. Praefectus annonae. Era encarregado do abastecimento de Roma (cura annonae). Praefecti aerarii. Administravam o tesouro pblico. A burocracia imperial possui um grande nmero de servidores que atendem s mais variadas necessidades e esto distribudos entre os diversos scrinia (secretarias). Havia, por exemplo, a secretaria a rationibus encarregada de assuntos financeiros, ab epistulis (para a correspondncia oficial), a libellis (encarregada de examinar as questes (preces, libelli) propostas por particulares), etc.

Dominato

O Principado estabelecido por Augusto encerrava em si duas tendncias que levariam inexoravelmente a uma monarquia absoluta de tipo oriental: a fossilizao e decadncia dos rgos da estrutura republicana ao lado da progressiva centralizao de poderes na pessoa do imperador. Este vai deixar de ser o princeps (primeiro dos cidados) para tornar-se o dominus (o senhor). Vale lembrar aqui a tetrarquia estabelecida por Diocleciano (284-305): dois Augustos e dois Csares (subordinados aos primeiros). A tetrarquia no teria longa durao aps Diocleciano, mas suas idias essenciais (necessidade prtica da diviso do Imprio e coparticipao do poder) iriam permanecer. Com a ascenso de Constantino ao trono, o regime do Dominato ganha seus traos definitivos: absolutismo, princpio dinstico, influncia do cristianismo, transferncia da capital para Constantinopla e orientalizao progressiva do Imprio 407 . Estudemos sucintamente os poderes do imperador e os novos rgos da estrutura poltico-administrativa. O Imperador assume ttulos que denotam uma nova concepo do poder: Dominus Noster, Sacratissimus Dominus, etc. No mais um magistrado romano, um monarca universal de um tipo novo 408 . O imperador o nico legislador. As constituies imperiais chamam-se Leges. O monarca detm a totalidade do poder judicirio: o juiz supremo e os demais juzes so apenas seus delegados. O imperador tambm o chefe militar supremo, decidindo sozinho da paz e da guerra. 88

 curioso notar que sob o Dominato ainda subsistem vestgios das velhas magistraturas republicanas: h cnsules nomeados pelo imperador e pretores eleitos pelo senado. Esses magistrados no exercem funes importantes. Neles o que mais importa o ttulo honorfico409 . No campo da administrao, Constantino estabeleceu como princpio estvel a separao entre funes civis e militares. Os prefeitos do pretrio e governadores de provncia tiveram atribuies puramente civis. Eis; a seguir, uma sucinta relao dos principais rgos e cargos sob o Dominato. O Senado - A partir de Constantino h dois senados respectivamente em Roma e em Constantinopla. Embora conservando notvel prestgio, especialmente no Ocidente, no realizaram substanciais funes nem polticas nem legislativas, sendo raramente ouvidos em questes polticas e limitando-se comumente em matria de legislao, a servir de instrumento de publicidade das leges imperiais 410 . Consistorium - rgo consultivo do imperador em matria poltica e administrativa, possui tambm atribuies judicirias. Integram-no altos funcionrios e jurisconsultos. Secretarias - (scrinia) como, por exemplo, secretaria da correspondncia (epistolarum), dos julgamentos (libellorum), etc. Entre os principais funcionrios, podemos lembrar: Praepositus sacri cubiculi. Era o chefe da casa imperial e como tal supervisionava toda a administrao da corte. Magister officiorum. Chefiava diversos servios entre os quais os citados scrinia. Quaestor sacri palatus. Era o intrprete do pensamento imperial em matria judicial. Cabia-lhe preparar os projetos de constituies. Comes sacrarum largitionum. Administrava o tesouro do Estado. Comes rerum privatarum. Administrava o domnio privado (resprivata) do imperador. Magistri militum. Eram os chefes militares, dois na corte e quatro frente das grandes circunscries: Oriente, Ilria, Itlia, Glia. Praefectus praetorio. Alto funcionrio com atribuies administrativas, financeiras e judicirias. Cabia-lhe julgar em nome do imperador. Foram colocados prefeitos do pretrio frente das grandes circunscries territoriais.

AS PROVNCIAS

Este brevssimo estudo da estrutura poltica ficaria incompleto se no dissssemos algumas palavras sobre a admirvel organizao provincial romana sob a Repblica e sob o Imprio.

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As provncias na Repblica 411

No perodo republicano a organizao inicial de cada provncia cabia, via de regra, ao conquistador e a uma comisso de dez cidados (decem legati) orientados pelo Senado. A situao da provncia era regulamentada atravs de estatuto provincial, a lex provinciae, que o Senado deveria aprovar. No governo das provncias foram colocados inicialmente os pretores. Posteriormente designaram-se governadores os magistrados que deixavam o cargo: propretores e procnsules. Note-se que a legislao republicana sobre o governo das provncias sofreu diversas alteraes. Quanto condio jurdica do solo provincial, encontramos tambm grande variedade. Na estrutura governamental de uma provncia romana na Repblica devemos lembrar o governador e o questor. Governador a esfera de aplicao de seu poder estabelecida no senatusconsultum que lhe designa a provncia. Possui jurisdio administrativa, penal e civil com limitaes quanto s civitates foederatae, isto , cidades ligadas a Roma por tratados que lhes proporcionam certa autonomia. O governador era fiscalizado por cidados enviados pelo senado. Questor - o questor provincial possui atribuies financeiras e participa tambm da administrao da justia. Alm do questor, o governador dispe de outros auxiliares designados como assessores e apparitores. Os cidados de elevada categoria so escolhidos pelo governador para integrarem seu prprio consilium que coopera na administrao da justia e no governo da provncia. 412

As Provncias no Imprio

A administrao das provncias partilhada entre o senado e o imperador: provncias senatoriais (provinciae Senatus et populi), definitivamente pacificadas e ordinariamente desprovidas de tropas, e provncias imperiais (provinciae Caesaris) onde estacionam as legies. Os governadores dos primeiros so ex-magistrados nomeados pelo senado, e exercem o cargo, via de regra, por um ano; os governadores das segundas so delegados do Imperador (legati Augusti pro praetore) e permanecem no cargo enquanto assim aprouver ao soberano 413 . Note-se que a Itlia goza de situao privilegiada e no est dividida em provncias. Augusto reparte-a em onze regies para facilitar o census. Em princpio a administrao da pennsula depende do senado e dos magistrados. O imperador Adriano dividiu a Itlia em quatro circunscries judicirias. A organizao provincial sofre, no Dominato, profundas modificaes. Encontramos ento: prefeituras ( frente das quais esto os prefeitos do pretrio), dioceses ( frente das quais esto os vigrios) e as provncias ( frente das quais esto os governadores que apresentam

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diferentes denominaes, de acordo com sua importncia: proconsutes (mesmo que no tenham sido anteriormente cnsules), correctores, praesides).

RELAES INTERNACIONAIS

Vamos encerrar o presente item sobre a Estrutura poltica com algumas breves consideraes em torno das relaes internacionais mantidas pelos romanos. Convm, desde logo, sublinhar que pisamos aqui um terreno de controvrsias em que as dificuldades se delineiam quando pretendemos aplicar pura e simplesmente s relaes internacionais dos Romanos categorias do direito internacional pblico moderno. A deficincia das fontes (que consistem muitas vezes em fragmentos de textos de pocas diferentes) levou os estudiosos a focalizarem o direito internacional romano em termos por demais absolutos, correndo o risco de chegarem a snteses arbitrrias fundadas sobre princpios supostos e s vezes inexistentes, que os fatos e os acontecimentos histricos em nada confirmam 414 . Parece-nos que um estudo ainda que sucinto das relaes internacionais dos romanos deve ter presente as seguintes realidades histricas 415 : 1. No existe, na Antigidade Romana, uma comunidade; uma espcie de sociedade agrupando idealmente os estados existentes, respeitando suas competncias respectivas e assegurando, se possvel, a paz entre si. No existia a mentalidade segundo a qual todos tinham a obrigao de respeitar um certo nmero de princpios universalmente aceitos e deviam abster-se de praticar atos atentatrios independncia dos demais estados ou de ingerir-se em assuntos internos de outros estados. O Imperium Romanum encontrava-se em face de uma pluralidade de potncias e governos, vizinhos uns, afastados outros do orbis romanus, muitos dos quais os romanos nem subjugaram nem absorveram. Com os vencidos as relaes internacionais subsistem, pois esses vencidos conservam as mesmas competncias, a mesma personalidade jurdica, salvo o caso, relativamente bem raro, em que Roma os aniquilou. Ocorre s vezes que um povo anexado ao orbis romanus ou uma cidade conquistada podem conservar suas instituies, suas leis, seus magistrados e, embora sob o poder de Roma, manter com esta as mesmas relaes que os estados realmente independentes. Compreende-se diante desses fatos, a dificuldade existente s vezes na distino categrica entre os que so estrangeiros e os que no o so, de acordo com critrios fronteirios. A noo de fronteira entre estados flutuante. Os romanos conheciam limites definidos como o recinto sagrado, o antigo pomoeritum, as demarcaes do territrio de uma colnia ou de uma provncia mas no se conheciam com exatido os fines imperii.Os limites do imprio no tinham o mesmo significado que tm para os estados modernos. No assinalavam o limite do espao territorial sobre o qual uma potncia governa soberanamente, mas os marcos de sua influncia poltica. .Juridicamente no concretizavam a distino entre o dominio da administrao interna e o das relaes externas (Lemosse, obra citada, p.14). 91

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A atitude de Roma em face dos povos vencidos variou de acordo com as circunstncias em que se realizou a conquista e, principalmente, em funo do estgio cultural desses mesmos povos. O tratamento no podia ser o mesmo para com as cidades helensticas e para com os brbaros. A ttulo de exemplo vamos lembrar quatro termos que, na linguagem do direito internacional romano, possuem um sentido especial correspondendo a realidades distintas: civitates, gentes, foedus e deditio 416 . Civitates indica as formas de vida coletiva dentro da concepo greco-romana segundo a qual os homens vivem em um grupo cujos membros so senhores de suas decises comuns. Os integrantes das gentes esto submetidos a um chefe que dispe de sua sorte at mesmo arbitrariamente. Compreende-se logo que ao tratar (quer na guerra, quer na paz) com as civitates, estaro em jogo os interesses da coletividade representada pelos magistrados; ao tratar com um povo desprovido da estrutura da civitas, Roma levar em conta apenas os interesses do chefe, do dinasta.

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Quando Roma consentia em tratar com um povo vencido, estabelecia-se um foedus: instituio que talvez a mais antiga do direito internacional romano, ao menos a mais formalista, e cujo benefcio fazia do inimigo um parceiro ligado por relaes recprocas precisas, gozando, em princpio, de uma condio invejvel vinculada ao ttulo de foederatus 417 . Quando, entretanto, no existia esse tratado e o povo vencido se rendia incondicionalmente vontade discricionria de Roma, colocando-se sob sua dominao e confiando-se eventual proteo que o vencedor houvesse por bem conceder-lhe, no sofria necessariamente uma sorte rigorosa e podia gozar de um estatuto mais ou menos vantajoso, embora concedido, determinado, sancionado somente pelo alvitre do conquistador; tal era a condio daqueles que se haviam entregue in dicionem populi romani, que tinham feito a deditio 418 . Deve-se observar que se inicialmente os termos foederati e dediti significam realidades fundamentalmente diversas, a evoluo da Histria da expanso e conquista romanas, emprestou-lhes novos significados 419 . O estudo da histria,das relaes internacionais dos romanos tem como ponto de partida o Colgio dos feciais (fetiales) cuja origem, a julgar pelos ritos de carter mgico que praticavam seus integrantes e pelas armas que usavam, devia ser bem antiga. Com efeito os fetiales no so nem exclusivamente romanos nem exclusivamente latinos 420 . Composto de vinte membros, cabia ao colgio dos feciais velar para que as relaes exteriores do Estado romano se desenvolvessem de conformidade com o jus divinum 421 . Tanto na declarao de guerra como na concluso da paz deviam ser respeitadas regras precisas e minuciosas. Os fetiales exerciam suas funes em pequenas comisses sob as ordens de um presidente que tinha o ttulo de pater patratus. A declarao de guerra era precedida de uma tentativa de paz efetuada pelos feciais (em nmero de dois ou de quatro). Fracassada a tentativa, aguardava-se o decurso do prazo de trinta dias ao fim do qual, por deciso do senado, o pater patratus, escoltado por uma delegao de feciais, dirigia-se fronteira, declarava solenemente a guerra, obedecendo a uma frmula ritual e lanava em territrio inimigo a hasta infecta sanguine (lana ensangentada). Esta formalidade no se pde cumprir quando em 280 a.C. Roma precisou declarar guerra a Pirro, rei do Epiro, separado da Itlia, pelo mar Adritico. Para contornar o obstculo, recorreu-se a um expediente engenhoso: capturaram um soldado epirota e fizeram no comprar no campo de Marte, diante do templo de Belona, deusa da guerra, um terreno que por fico foi considerado campo inimigo (locus hostilis), para o efeito de ser nele atirada a lana fecial. Simplificou-se depois a fico: erigiu-se nesse terreno uma pequena coluna de pedra simbolizando o marco da fronteira inimiga (columna bellica) : era por sobre

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essa coluna que o pater patratus arremessava a lana 422 . A concluso da paz requeria um cerimonial mais complexo que inclua vasos sagrados e ervas misteriosas. O rito fecial de declarao de guerra foi mantido at o final do II sculo P.C. Marco Aurlio declarou guerra (178 P.C.) aos marcomanos segundo esse ritual. Num estudo sobre as relaes dos romanos com outros povos, Catalano observa que para os romanos existiam com outros povos relaes jurdicas mesmo independentemente de tratados 423 . O mesmo autor sublinha que das fontes relativas a aplicao do jus fetiale no resulta jamais uma distino entre povos com que Roma houvesse concludo foedera e povos estrangeiros no sentido rigoroso da palavra 424 . Assim, por exemplo, quando os fetiales declararam guerra (280 a.C.) a Pirro, no havia nenhum tratado com o rei do Epiro. Os atos do jus fetiale eram pois necessrios para um bellum justum (guerra justa) mesmo que no existisse um foedus ou qualquer outro tratado com o povo estrangeiro. De um modo geral pode-se dizer que o jus fetiale era considerado vigente em relao a todos os povos 425 . Atravs de seu ritual minucioso e da solenidade com que cercavam seus atos, os fetiales contribuiram para dar s relaes internacionais uma base jurdico-religiosa. Encerremos essas breves anotaes com a observao de que os fetiales atuavam, tanto na declarao de guerra como na concluso da paz, como expresso da vontade do senado. Deve-se sublinhar aqui a importncia decisiva do senado republicano na conduo da poltica externa de Roma. De modo especial, o senado concentrou em suas mos a direo da diplomacia. Competia aos senadores a deciso do envio de qualquer misso ao estrangeiro bem como a designao de seus integrantes; qualquer embaixada estrangeira, que chegasse a Roma, solicitava desde logo a audincia do senado (os membros da embaixada, mesmo que fossem adversrios, gozavam do privilgio da inviolabilidade) 426 .

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Captulo VIII FONTES DO DIREITO ROMANO

NOO DE FONTE

Na linguagem da Histria, fontes so os meios que nos levam ao conhecimento do passado da humanidade. Entre as fontes da Histria, os textos escritos so as mais importantes. Para o conhecimento das origens e evoluo histrica do Direito Romano (ou de qualquer outro Direito) usamos dessas fontes, chamadas fontes de cognio. Biondi caracteriza-as como todas aquelas notcias e elementos, de qualquer espcie ou gnero, que nos permitem reconstruir o estado do direito nas vrias pocas histricas 427 . As fontes de cognio se dividem em fontes jurdicas e fontes extrajurdicas. As primeiras so aquelas que, no passado, constituram normas jurdicas. Assim, por exemplo, a Lei das XII Tbuas, os editos dos magistrados, as constituies imperiais; etc. Hoje tais fontes servem-nos de meios de conhecimento do direito objetivo como se configurava no passado. Fontes de cognio extrajurdicas so os documentos de toda natureza (literria, arqueolgica, etc.) que na poca no constituam normas jurdicas mas que nos prestam informaes sobre o Direito Romano. Assim, por exemplo, pginas de historiadores latinos, de poetas, de filsofos, de escritores e oradores (inmeras obras de Ccero, por exemplo ), etc. Na linguagem do Direito, o vocbulo fonte possui um sentido peculiar: indica tanto a nascente donde promana o direito objetivo como as formas de que se recobre o preceito, porque o preceito assume diferentes aspectos exteriores, revestindo-se de roupagens diversas, que variam segundo sua natureza e segundo a prpria fonte, isto , segundo sua provenincia, derivando de tal ou qual rgo 428 . Estamos aqui diante das chamadas Fontes de Produo que podemos dividir em Fontes de produo em sentido restrito e Fontes de produo em sentido amplo 429 . As primeiras so os rgos de expresso do direito, isto , os rgos que, segundo o ordenamento jurdico do tempo, tm a funo de criar a norma jurdica 430 . So tambm chamadas fontes em sentido material. Exemplo: os comcios, o senado, as magistraturas, etc. As segundas so os modos, as vrias maneiras pelas quais se declara, ou se manifesta, a regra jurdica 431 . So tambm chamadas fontes em sentido formal. Assim, por exemplo, a lei, o senatusconsulto, o edito dos magistrados, etc. Observe-se que as fontes de cognio juridicas (que para ns constituem meios que nos levam ao conhecimento do Direito no passado) eram, na poca em que foram elaboradas, fontes de produo no sentido amplo (fontes formais). Nas seguintes linhas vamos fazer um sucinto estudo das fontes de produo no sentido amplo de acordo com os perodos estabelecidos por Giffard (ver, a diviso da Histria Interna) : Origens - Costume e leis rgias Antigo Direito - Lei das XII Tbuas e legislao posterior Perodo Clssico Leis

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Costume Editos dos Magistrados Responsa Prudentium Senatusconsultos Constituies Imperiais Perodo do BaixoImprio ou Bizantino - Constituies Imperiais antes de Justiniano A Jurisprudncia As compilaes de Justiniano Antes de iniciarmos o estudo das Fontes em cada um desses periodos, convm lembrar alguns textos referentes s fontes do Direito. Gaio (1.2): Constant autem jura populi romani ex leugizbus, plebiscitis, senatusconsultis, constitutionibus principum, edictis eorum qui jus edicendi habent, responsis prudentium = Os direitos do povo romano constam de leis plebiscitos, senatusconsultos, constituies imperiais, editos dos que tm o direito de expedi-los, respostas dos jurisconsultos. Justiniano (Inst.1. 2. 3) : Scriptum jus est lex, plebiscita, senatusconsulta, principum placita, magistratuum edicta, responsa prudentium = O direito escrito a lei, os plebiscitos, os senatusconsultos, as constituies imperiais, os editos dos magistrados, as respostas dos jurisconsultos. Papiniano (D.1.1.7): Jus autem civile est, quod ex legibus, plebiscitis, senatusconsultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit. Jus praetorium est, quod praetores introduxerunt. . . .-. Direito Civil aquele que vem das leis, dos plebiscitos, dos senatus consultos, dos decretos dos prncipes, da autoridade dos jurisconsultos. O direito pretoriano aquele que os pretores introduziram... Pompnio (D. 1.2.2.12): Ita in civitate nostra aut jure id est lege constituitur, aut est praprium jus civile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit, aut sunt legis actiones, quae formam agendi continent aut plebiscitum, quod sine auctoritate patrum est constitutum, aut est magistratuum edictum, unde jus honararium nascitur, aut senatusconsultum, quod solum senatu constituente irducitur sine lege, aut est principalis constitutio, id est, ut quod ipse princeps constituit pro lege servetur = Assim em nossa cidade esto constitudas (as seguintes fontes): o direito, isto , a lei, o direito civil propriamente dito, que, sem estar escrito, consiste s na interpretao dos jurisconsultos, as aes da lei, que contm a forma de demandar, o plebiscito, que se fez sem a autoridade dos patrcios, o edito dos magistrados, donde nasce o direito honorrio, senatusconsulto, que se introduz sem lei, somente pela deliberao do senado, e a constituio do prncipe, isto . o que o prprio prncipe determina que seja observado como lei.

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ORIGENS
Costume

Na Realeza a principal fonte do Direito foi o costume dos antepassados (mos maiorum, jus non scriptum), normas consuetudinrias transmitidas de gerao em gerao, no desligadas de todo da norma religiosa (fas) e completadas, quanto ao Direito pblico, pelos tratados (foedem) intergentilcios que estruturaram a cidade 432 . Pomponius, jurisconsulto contemporneo de Adriano e de Antonino Pio, informa-nos em um fragmento conservado no Digesto (1.2.2.1) que, em suas origens, o povo romano era governado pelos reis, sem lei certa e sem jurisprudncia certa (sine lege certa, sine jure certo). Ainda Pomponius (D. 1.2.2.2) menciona a existncia de leis votadas pelos comcios curiatos e colecionadas em um livro por um certo Sextus Papirius, importante personagem contemporneo de Tarqunio, o Soberbo. O livro, diz ainda Pomponius, chama-se jus civile papirianum, no porque Paprio tenha acrescentado algo, mas porque deu unidade s leis promulgadas sem ordem. (Liber... appellatur jus civile Papirianum, non quia Papirius de suo quicquam ibi adiecit, sed quod leges sine ordine latas in unum composuit.) Autores antigos como Dionsio de Halicarnasso (sc. I a.C ), Ccero (106-43), Tito Lvio (59 a.C.-17 p.C. ) e Plutarco (46-120) mencionam as leis rgias. Estas leis so atribudas principalmente a Rmulo, o fundador, e a Numa, o rei legislador. Seu contedo diz respeito ao ritual dos sacrifcios, a matria de direito privado e de direito penal. As sanes so, em geral, religiosas 433 . Sobre as leis rgias Gaudemet anota 434 : 1. 2. No existiam verdadeiras leis votadas pela assemblia na poca real. No se pode tratar de leis escritas porque a escrita na poca real era excepcional e porque no incio da repblica os plebeus reclamaram no sentido de que o direito fosse redigido. As leis rgias no so leis nem mesmo regras jurdicas escritas 435 . Seriam, antes, expresso de antigos costumes, colocados pela tradio sob o patrocnio dos lendrios reis de Roma 436 .

Arias Ramos observa que a atividade legislativa dos comcios curiatos no tempo dos reis era uma dessas antecipaes de que tanto usa a historiografia romana em seu af de dar antigidade a suas instituies polticas 437 . Quanto ao jus civile papirianum, a primeira notcia segura de sua existncia um comentrio feito por Grnio Flaco, contemporneo de Jlio Csar 438 . Autores como Ccero e Varro, que citam freqentemente as leis rgias, no fazem meno alguma ao jus Papirianum, ao menos nas obras que conhecemos. Com base neste silncio Mommsem e Girard crem que se trata de uma compilao apcrifa da poca de Csar ou de Augusto. Outros autores, entretanto, consideram possvel que a compilao tenha sido efetivada em fins do sculo III ou do sculo II a.C. 439

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ANTIGO DIREITO
Lei das XII Tbuas 440 No perodo do Antigo Direito a primeira fonte a ser mencionada a Lei das XII Tbuas, a mais importante das leis republicanas. No presente item faremos um rpido estudo sobre este notvel documento que Tito Lvio (3, 34, 6) considerou fons ommis publici privatique juris (fonte de todo o direito pblico e privado), e a seguir enumeraremos as principais leis subseqentes. No item seguinte, ao abordarmos as fontes no perodo clssico, exporemos uma breve noo de lei. Segundo a tradio histrica, os plebeus, insatisfeitos com a interpretao dos costumes pelos pontfices, escolhidos entre os patrcios, e desejosos de verem escritos e divulgados esses mesmos costumes, teriam pleiteado (462 a.C.), por intermdio do tribuno da plebe Terentilius Arsa, a nomeao de uma comisso para efetuar a almejada redao. Depois de vrios anos, em 451, a assemblia centuriata teria designado uma comisso de dez membros incumbidos de redigir as leis (decemviri legibus scribundis). Observe-se que, ainda segundo a tradio, antes da eleio dos decnviros, teria sido enviada uma misso Grcia para estudar as leis helnicas, especialmente as de Solon. Em 450 ou 451 teriam sido redigidas as dez Tbuas da Lei. A codificao foi completada no ano seguinte (450 ou 449) com a redao de mais duas tbuas, formando se assim a Lex duodecim Tabularum (Lei das XII Tbuas) conhecida tambm como Lex decenviralis (Lei decenviral) ou apenas Lex. Entre os que contestaram a tradio relativa Lei das XII Tbuas, defendendo teses que Gaudemet chama de hipercrticas, figuram Ettore Pais (historiador italiano) e Edouard Lambert (professor da Faculdade de Lyon). Segundo Pais, as XII Tbuas no representam uma obra legislativa feita de um jacto, no meado do sculo V a.C. mas uma compilao constituda por leis votadas em datas diversas, no curso do sculo IV e publicada com o nome de Jus Flavianum, nos fins desse sculo, por Cneus Flvio, amanuense do censor pio Cludio. A tese de Lambert mais audaz e demolidora: a lei decenviral apenas uma coleo de brocardos jurdicos, feita para servir s necessidades prticas, nos fins do sculo III pelo jurista romano Sexto lio Peto Cato. Tanto o historiador italiano como o jurista francs deslocam do meado do sculo V para uma poca posterior (fins do sculo IV, conforme o primeiro, fins do sculo III, conforme o segundo), a confeco do cdigo decenviral. 441 Entre os que fizeram um estudo critico das teses de Pais e Lambert figura P. F. Girard que demonstrou, por razes ao mesmo tempo jurdicas, histricas e filolgicas, que no se podia rejeitar toda a antiga tradio 442 . Gaudemet lembra que trs elementos atestam o carter arcaico das XII Tbuas : a tradio romana, a linguagem do texto e o carter das instituies reveladas pelo texto. Quanto linguagem note-se que ao lado de expresses modernas (explicveis pelas reconstituies feitas atravs dos tempos) o texto decenviral apresenta termos que os romanos da idade clssica no entendiam. A se deparam palavras desaparecidas depois ou empregadas em acepo extinta. No primeiro caso esto sanates e obvagulare, que somente se encontram na lei decenviral; no segundo caso esto fortes (os que sempre foram amigos do povo romano), portus, orare, adorare, significando porta, cumprir, acionar, respectivamente, e lessus, lamentao, cujo sentido o prprio Sexto lio Peto Cato, a quem Lambert atribui o cdigo decenviral, no sabia qual fosse. 443 As instituies reveladas pela lei decenviral atestam que ela se insere num contexto social arcaico. A economia permanece essencialmente agrcola (disposio sobre a proteo

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das colheitas ou dos animais domsticos). As relaes comerciais ocupam a menor espao que no cdigo de Hamurabi. A fronteira de Roma passa ainda nos limites da cidade, pois a venda de um cidado alm do Tibre uma venda no estrangeiro. A represso penal severa. A pena s vezes a de talio. Numerosas disposies de carter religioso, sanes religiosas mostram que o direito ainda no se distingue perfeitamente da religio 444 . Os textos da Lei decenviral foram expostos no Frum para que estivessem ao alcance de todos. Com a tomada de Roma pelos gauleses (387-386 ou em 381 a.C.) as Tbuas teriam sido destrudas ou extraviadas 445 . Reconstitudos posteriormente (com atualizao da linguagem) os textos foram transmitidos s novas geraes quer pelos tribunais que faziam a sua aplicao e que nela assentavam a sua jurisprudncia quer pelo ensino, uma vez que as XII Tbuas eram utilizadas nas escolas para instruir a juventude 446 . bem possvel ou at mesmo provvel que nesta transmisso da lei decenviral atravs do tempo tenha havido tambm atualizao de algumas disposies. Sabemos por Ccero (De leg. II, 3, 9; 23, 59) que, no seu tempo, as crianas decoravam a Lei das XII Tbuas nas escolas. Sua difuso foi assegurada em todo o Imprio, mesmo em uma poca tardia. Segundo S. Cipriano, ela estava ainda afixada no Frum de Cartago em 254 447 . Autores literrios (por exemplo, Ccero) e jurisconsultos clssicos citam disposies da Lei das XII Tbuas quer em seus prprios termos quer comentando-os. O primeiro comentrio de que se tem notcia foi elaborado pelo jurista Sextus Aelius Paetus Catus (sc. II a.C.) que publicou uma obra denominada Tripertita, dividida, como o nome indica, em trs partes: 1) a lei das XII Tbuas, 2) a interpretao da lei das XII Tbuas, 3) as antigas aes da lei e as que lhes foram acrescentadas. A esta terceira parte que provavelmente Pomponius denomina jus Aelianum (D. 1.2.7). No incio do Imprio, o jurisconsulto Labeo fez um comentrio Lei decenviral. Gaio (sec. II P.C.) tambm dedicou-se Lei das XII Tbuas. Fragmentos desses comentrios foramnos conservados no Digesto 448 . A reconstituio da Lei das XII Tbuas, baseada nos textos disponveis, apresenta um duplo aspecto: restaurao quanto possvel do prprio contedo da Lei e o ordenamento deste contedo nas doze Tbuas 449 . O primeiro, evidentemente.o mais importante, facilitado pela grande quantidade de textos precisos que nos fazem conhecer numerosas disposies da lei quer em seus termos quer em seu sentido 450 . O segundo baseia-se: 1) em alguns testemunhos positivos que indicam a que tbua determinada pertencem certas disposies; e 2) na ordem geral seguida por Gaio em seus comentrios cujos fragmentos se encontram no Digesto. Entre os nomes dos reconstituidores da Lei das XII Tbuas deve ser lembrado em primeiro lugar o de Jacques Godefroy (1616). Depois de Godefroy, vale citar ainda, entre outros que se dedicaram rdua tarefa: Dirksen (1824), Rudolf Schaell (1866), Voigt (1883) e Riccobono. Encontramos na Lei das XII Tbuas matria de Direito pblico e de Direito privado. Para um estudo mais minucioso sobre essa matria remetemos o leitor aos prprios textos da Lei Decenviral lembrando que os assuntos relativos agricultura (demarcaes das propriedades agrcolas, escoamento de guas pluviais, delitos rurais, etc.) mereceram cuidado especial por parte dos decnviros. Compreende-se, assim, que, embora no seja um cdigo no sentido moderno (, antes, uma lei geral englobando disposies de diversos ramos do direito ), Giffard tenha caracterizado a Lei decenviral principalmente como um cdigo de agricultores 451 .

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Legislao posterior Lei das XII Tbuas Antes de enumerarmos algumas das principais leis que se situam entre a Lei decenviral e o incio do perodo clssico convm dizer algumas palavras sobre o plebiscito e sua equiparao lei, complementando o que j escrevemos ao focalizarmos os comcios tributos. O vocbulo plebiscitum significa ordem da plebe. Plebiscita eram pois as deliberaes da plebe (plebs) reunida no concilium plebis (ver no captulo VII, as atribuies dos comcios tributos). Gaio (1.3 ) diz que plebiscito o que a plebe ordena e constitui: est quod plebs subet atque constituit. Justiniano (1.2.4) define-o: Plebiscitum est, quod plebs plebeio magistratu interrogante, veluti tribuno, constituebat: Plebiscito aquilo que a plebe determinava; sob proposta de um magistrado plebeu, como o tribuno. Os plebiscita valiam somente para a plebe enquanto as leges valiam para todo o populus (patrcios e plebeus) 452 . A plebe estava para o povo como a espcie para o gnero (plebs autem a populo eo differt quo species a genere. I. 1.2.4). A Lex Hortensia (286 a.C.) equiparou definitivamente os plebiscitos s leis. Grosso anota: Com a lex Hortensia a equiparao plena e absoluta; no existe a distino de competncia nem de eficcia e tambm o nmero dos plebiscita supera de longe o das leis verdadeiras e prprias 453 . Lei Canuleia (445 a.C.) - permitiu o casamento entre patrcios e plebeus. Lex Poetelia Papiria (326 a. C.) - melhorou a situao dos devedores insolventes. Lex Ovinia (318-316 a.C.) - transferiu a escolha dos senadores para os censores. Lex Aquilia de damno dato (plebiscito, 287 a.C.) - tratava da indenizao por motivo de dano. Lex Cincia de donis et muneribus (plebiseito, 204 a. C.) - limitou a liberdade de doaes. O costume continuou sendo fonte do Direito durante a poca em foco. Vamos estud-lo com mais mincias no Perodo Clssico. Sobre a interpretao da lei pelos pontfices e pelos jurisconsultos leigos, ver, adiante, item Responsa Prudentium.

PERODO CLSSICO
Leis

Na linguagem do Direito Romano o vocbulo lex apresenta diferentes acepes. Assim, por exemplo, denominam-se lex as clusulas inseridas por um particular em um contrato: lex contractus. Chama-se tambm lex o estatuto de uma corporao: lex collegii. Como fonte do direito Lex qualquer deliberao que possui contedo normativo tomada pelo populus romanus reunido nos comcios por proposta do magistrado e confirmada pelo senado 454 . Os textos apresentam-nos diversas definies de Lex. 99

Capito (reinado de Augusto), em um texto conservado por Aulo Glio (Noctes Atticae, 10.20.2), d-nos uma definio de lei que corresponde ao conceito dos juristas do ltimo sculo da Repblica: lex est generale jussum populi aut plebis rogante magistratu (lei uma ordem geral do povo ou da plebe, a pedido de um magistrado). Note-se nesta definio o vocbulo lex empregado para designar tambm o plebiscito. Gaio (1. 3 ) apresenta-nos uma definio menos completa: Lex est quod populus jubet atque constituit (Lei o que o povo manda e constitui). Papiniano (D. 1.3.1) d-nos uma definio com carter filosfico inspirada na de Demstenes 455 . Lex est commune praeceptum, virorum prudentium consultum, delictorum quae sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio, communis rei publicae sponsio. A lei um preceito comum, a deliberao de homens prudentes, represso dos delitos que se cometem voluntariamente ou por ignorncia, garantia comum da repblica. Temos aqui a lei apresentada como uma espcie de pacto que vincula os cidados e assegura a ordem e o poder do estado. Para Justiniano (1.2.4), calcado em Gaio, a lei se define: Lex est quod populus romanus, senatorio magistratu interrogante veluti consule, constituebat: A lei o que o povo romano, por proposta de um magistrado senatorial, como por exemplo o cnsul, constitua. Esta definio distingue a lei do plebiscito cuja definio j reproduzimos anteriormente. Os romanos distinguiam duas espcies de leges publicae (leis pblicas, isto , provenientes das autoridades pblicas que formulam regras obrigatrias de carter geral): leges datae e leges rogatae. As primeiras emanam dos magistrados que atuam em virtude de uma delegao do povo ou do senado. As leges datae mais numerosas consistem em estatutos provinciais ou municipais visando a organizao de territrios conquistados. Leges rogatae so as leis votadas pelos cidados nos comcios. Aps a equiparao dos plebiscito lex, a denominao de leges rogatae abrange tambm os plebiscitos. Na elaborao da lei cooperavam a magistratura, o senado e o comcio: a lei uma publica pactio: um pblico acordo entre os vrios elementos constitucionais da Repblica. Nenhuma lei podia ser proposta a no ser por um magistrado (os membros da assemblia no tinham o poder de apresentar uma proposta legislativa. Quando o plebiscito foi equiparado lei, a iniciativa legislativa passou, de fato, para os tribunos da plebe 456 . O projeto de lei era afixado (promulgatio) para que os cidados o discutissem com o magistrado em reunies no oficiais (contiones). A proposta do magistrado chamava-se rogatio. Aos participantes do comcio distribuam-se duas pequenas tbuas, uma com a letra A (inicial do verbo antiquo = rejeito) e outra com as letras U.R. (uti rogas = como pedes). O votante depositava a tbua de sua preferncia na urna (cistula) limitando-se a aprovar ou rejeitar integralmente os projetos de lei ou ainda a abster-se (non liquet), Compreende-se que esse processo de votao propiciava abusos por parte do proponente que podia enxertar em propostas, disposies heterogneas. As leis assim enxertadas chamavam-se leges saturae e foram posteriormente proibidas 457 . A lei aprovada pelos comcios necessitava da ratificao do senado: auctoritas patrum. A partir da lei Publilia a auctoritas do senado passou a ser dada por antecipao, qualquer que fosse o resultado da votao comicial (incertus eventus) ; tornou-se assim mera formalidade e com esse carter subsistiu enquanto subsistiram os prprios comcios 458 . A lei votada pelo comcio (lex rogata) constava, alm do index (que continha o nome gentilcio do magistrado proponente e a sucinta indicao do contedo da lei: Lex Aquilia de damno), de trs partes:

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Praescriptio: continha o nome e o ttulo do magistrado proponente, a data e o local da votao, a indicao da cria, centria ou tribo que votava em primeiro lugar bem como o nome do cidado chamado a iniciar a votao. Eis, a ttulo de exemplo, a praescriptio da Lex Quinctia de aquaeductibus do ano 9 a.C. T. Quinctius Crispinus consul populum jure rogavit populusque jure scivit in foro pro rostris aedis divi Jul pridie K. Julias. Tribus Sergia principium fuit, pro tribu S. Sex... L. f. Virro primus scivit. T. Quncio Crispim cnsul props legalmente ao povo e o povo legalmente votou no foro ante a tribuna do templo do divo Jlio no dia anterior s Kalendas de Jlio. Foi a primeira a tribo Srgia e pela tribo S. Sex. Virro, filho de Lcio, votou primeiro. Rogatio: era o prprio texto da lei apresentado pelo magistrado e aprovado pela assemblia. Se fosse muito extenso, o texto era dividido em captulos. Sanctio: indicava as medidas a serem tomadas em caso de transgresso da lei 459 . As leis comiciais entravam em vigor a partir do momento em que o magistrado proclamava sua aprovao (renuntiatio) e independentemente do ato de publicao. Os textos das leis eram gravados em bronze ou pedra e expostos ao pblico. A expanso do domnio romano tornou necessrio afixar as leis votadas na capital, nas regies do interior. Assim que grande parte das leis romanas conhecidas atravs da epigrafia provm da Itlia ou das provncias. Um texto de Ulpiano (Lider singularis regulurum) distingue entre leis perfeitas, imperfeitas e menos que perfeitas (Leges aut perfectae sunt, aut imperfectne, aut minus quam perfectae). Perfectae so aquelas que impunham a nulidade do ato praticado contra o dispositivo legal. Assim, por exemplo, a Lex Vocania (169 a.C.) declarava nulos os legados superiores parte destinada ao herdeiro testamentrio. A Lex Aelia Sentia (3 P. C. ) anulava as manumisses feitas pelo devedor em fraude do credor. Minus quam perfectae so as que no estabelecem a nulidade do ato contrrio mas impem uma pena ao transgressor. Assim, por exemplo, a Lex Furia testamentaria (204-169 a.C.), que vedava, com certas excees, o legado excedente de mil asses, no anulava o legado assim concedido mas obrigava o legatrio a restituir ao herdeiro o excesso em qudruplo. As Imperfectae no so sancionadas nem pela nulidade nem por uma pena. Assim, por exemplo, a Lex Cincia de donationibus (204 a.C.) que proibia qualquer espcie de doao superior a determinada quantia (que ignoramos), excetuando-se dessa proibio determinadas pessoas. A lei no impunha nulidade nem pena. Disso resultava que nessa hiptese o magistrado no podia prestar o seu concurso para fazer cumprir a lei. Assim que, se a doao excessiva havia sido prometida mas ainda no estava realizada, o donatrio no podia exigir o cumprimento dela, porque a lei a proibia; por outro lado, se a doao tivesse sido efetuada, no podia o doador reaver a coisa doada, porque a lei no estabelecia a nulidade do ato 460 . O imperador Teodsio II (439) estabeleceu que a sano de nulidade se contm implicitamente em toda lei proibitiva. As leis comiciais no tinham valor territorial mas pessoal: aplicavam-se somente aos cidados romanos em qualquer lugar em que se encontrassem 461 . Quanto lei no tempo, deve-se observar que na legislao republicana no havia regra geral estabelecendo o princpio da irretroatividade em direito civil. Atesta, todavia, Ccero que

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as leis civis continham normalmente uma clusula de estilo vedando-lhes o efeito retroativo: em virtude dessa clusula, a lei nova respeitava os atos praticados de acordo com a lei antiga 462 . A lei Falcidia ( 44 a. C. ), que proibia os legados excedentes de trs quartos da herana, afastou expressamente a hiptese da retroatividade ao estabelecer a clusula : post hanc legem rogatam (D. 35.2.1) A repetio dessa clusula em diversas leis denota que no havia um princpio geral vedando o efeito retroativo da lei; alis, no seria necessria a repetio 463 . Os juristas clssicos, quanto se sabe atravs dos textos, no formularam o princpio da irretroatividade da lei. No perodo ps-clssico aparece numa constituio (codex theodosianus, 1.1.3) de Teodsio I (393) o princpio geral segundo o qual as leis no prejudicam os fatos passados e estabelecem regras apenas para os fatos futuros: omnia constituta non praeteritis calumniam faciunt, sed futuris regu1am ponunt 464 . Em diversas constituies de Justiniano afirma-se expressamente a irretroatividade. Quando, entretanto, a lei retroagir, no pode prejudicar a coisa julgada ou aquilo convencionado em uma transao : quae enim jam vel judiciali sententia finita sunt vel amicali pacto sopita, haec resuscitari nullo volumus modo (Const. Tanta, 23 - In Confirmatione Digestoram). Na Novela 22 (cap. I) Justiniano formula explicitamente o princpio segundo o qual os fatos jurdicos e suas conseqncias (eventus) devem ser regidos pela lei do tempo em que ocorreram (haec valeant singula secundum propria tempora) sem nenhuma interferncia da lei nova (non habentia ullam ex praesenti lege novitatem). Embora as leis comiciais, quando versavam sobre um princpio de direito, pretendessem ter validade perptua (in perpetuum valitura) e chegassem a prever especiais sanes contra qualquer modificao ou revogao, os romanos tiveram que curvar-se ante a realidade dos fatos mais poderosa que a pretendida validade perptua. Assim que se admitia a revogao da lei quando a mesma no mais correspondia s necessidades da poca. J na Lei das XII Tbuas existe o princpio de que a lei posterior revoga a anterior. Ccero alude a esse princpio e juristas clssicos o salientam 465 . A lei permanecia em vigor enquanto no fosse revogada por outra lei ou pelo desuso. Vale recordar o texto de Juliano (D. 1.3.32.1): leges non solum suffragio legislatoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur. As leis se ab-rogam no s mediante o sufrgio do legislador, mas tambm pelo consentimento tcito de todos, por desuso. Justiniano (Inst. 4.4.7) declara que a pena de injria introduzida pela Lei das Doze Tbuas caiu em desuso sendo substituda por uma outra estabelecida pelos pretores, chamada tambm honorria, e freqente no foro. (Sed poena quidem injuriae, quae ex lege duodecim tabularum introducta est, in desuetudinem abiit: quam autem praetores introduxerunt, quae etiam honoraria appellatur, in iudiciis frequentatur). O mesmo imperador, ao dar instrues a Triboniano para coordenar as leis que constituiriam o cdigo, recomendou que no inserisse nesta compilao as velhas leis cadas em desuso, mas somente aquelas levadas em considerao pelos juzes ou as comprovadas por antigo costumes. (Sed et si quae leges in veteribus libris positae jam in desuetudinem abierunt, nullo modo vobis easdem ponere permittimus) 465-a . Ainda Justiniano (Nov. 89.15), ao tratar dos filhos esprios, recusa-se a adotar uma constituio de Constantino (com disposies favorveis aos esprios), por consider-la perempta uma vez que caiu em desuso : haec nan recipimus: quoniam et non utendo perempta est. Paulus observa que as leis posteriores se integram nas anteriores a no ser que sejam contrrias: posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrariae sint (D. 1.3.28).

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A revogao s se d quando entre a lei antiga e a lei nova existe uma antinomia inconcilivel; se no houver, a lei nova passa formar um sistema com a antiga. Modestino (D. 50.16.102) sintetiza de modo conciso a noo de revogao em seu duplo aspecto: Derroga-se ou ab-roga-se a lei. Derroga-se a lei quando uma parte da mesma deixa de subsistir, ab-roga-se uma lei, quando ela totalmente eliminada: Derogatur legi aut abrogatur. Derogatur legi, cum pars detrahitur: abrogatur legi, cum prorsus tollitur. Leges rogatae e leges datae vo-se tornando cada vez mais raras medida que se avana no perodo clssico, o que se explica em face do poder crescente do imperador. O fim do I sculo da era crist, assinala o trmino da legislao comicial. Entre as principais Leges rogatae do perodo em foco podemos citar a ttulo de exemplo: Lex Aebutia (entre 149 - 126 a.C.) que, segundo alguns autores, teria introduzido um novo sistema processual, o processo formulrio 466 . Lex Falcidia (44 a.C.) - que reservou para o herdeiro testamentrio um quarto do valor lquido da herana. Lex Fufia Caninia - (sob Augusto) visou restringir o nmero de manumisses em testamento. Entre as Leges datae lembremos a Lex Rubria (49 a.C.) chamada tambm Lex de Gallia Cisalpina. Regula a jurisdio naquela regio por haver sido concedida a cidadania a seus habitantes.

Costume

O costume (usus, mos; consuetudo) continua como fonte do Direito no perodo clssico 467 . Girard observa que o jurisconsulto Juliano (D.1.3.32.1) definiu muito bem o papel supletivo novo desempenhado pelo costume ao lado de outras fontes, desde o momento em que deixou de ser a nica fonte em virtude da lei escrita 468 . No sem razo observase como lei o costume inveterado (Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur) e este o direito que se diz constitudopelos usos (et hoc est jusquod dicitur moribus constitutum) pois assim como as prprias leis em virtude de nenhuma outra causa nos obrigam, a no ser por terem sido aceitas pela vontade do povo (nan cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod juidicio populi receptae sunt), com razo aquelas coisas que o povo aprovou sem escrito algum, obrigaro a todos (merito et ea que sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes). Ulpiano (Regulae 1.4) definiu o costume um tcito consentimento do povo implantado por um longo hbito (Tacitus consensus populi langa consuetudine inveteratus) e declara (D. l.3.33) que o costume constante se observe como direito e como lei naquilo que no est previsto no direito escrito (Diuturna consuetudo pro jure et lege in his quae non ex scripto descendunt observari solet). Observe-se que a prtica de determinados atos para que constitua costume, fonte do direito, deve ter a caracterstica da diuturnidade. Explica-se assim por que os textos mencionam os vocbulos consuetudo, mos ou resus acompanhados de expresses como inveteratus, diuturnus, tenaciter servatus (tenazmente observado), etc 469 .

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Calistratus (D.1.3.38) anota que o imperador Severo dispem que nas dvidas que surgem das leis, deve valer como lei o costume ou a autoridade das decises judiciais reiteradas (rescripsit in ambiguitatius quae ex legibus profisciscuntur consuetudinem aut rerum perpetuo similiter judicatarum auctoritatem vim legis optinere debere). Um rpido olhar nos textos revela-nos que em face do jus scriptum o costume podia desempenhar uma funo interpretativa, supletiva ou at mesmo revogatria. Vejamos trs textos que indicam respectivamente cada uma dessas funes: Interpretativa: Paulus (D. 1. 3. 37) afirma: O costume o melhor intrprete da lei (optima enim est legum interpres consuetudo). Supletiva: Juliano (1.3.32) diz expressamente que naquelas causas em que no se aplicam as leis escritas, conveniente observar aquilo que foi introduzido pelos usos e costumes (De quibus causis scriptis legibus nan utimur, id custodiri oportet, quod moribus et consuetudine in ductum est). Revogatria: No j citado texto de Juliano (D. 1.3.32.1) afirma-se expressamente que a lei pode ser revogada pelo desuso: sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur. H perodos em que certas leis antigas no mais se adaptam s novas circunstncias, opondo-se assim ao atual sentimento jurdico popular. Os costumes, traduzindo diretamente esse sentimento, agem, ento, de duas maneiras diversas: ou de um modo positivo, revelando um novo direito contrrio lei escrita (usus, consuetudo) ou de um modo negativo, pelo abandono, pelo no uso da lei (desuetudo) 470 .

Editos dos Magistrados

Ao focalizarmos o Jus honorarium j sublinhamos a importncia dos Editos dos Magistrados. Gaudemet considera-os uma das fontes essenciais do direito clssico e observa que se trata aqui de uma fonte muito original que no se encontra, sob esta forma, em qualquer outro sistema jurdico 471 . Sublinhemos ainda uma vez a j citada observao de Gaio (1. 6) sobre a importncia dos editos dos pretores: sed amplissimum jus est in edictis duorum praetorum urbani et peregrini (mas o amplssimo direito est nos editos dos dois pretores urbano e peregrino ). Justiniano (J. 1. 2. 7), numa poca j bem distante da grande atividade criadora dos pretores, lembra sua importncia: Tambm os editos dos pretores gozam de no pequena autoridade jurdica; este tambm o direito que costumamos chamar direito honorrio, por serem os que desempenham as honras, isto , os magistrados, os que deram autoridade a esse direito. (Praetorum quoque edicta non modicam juris optinent auctoritatem. Hoc etiam jus honorarium solemus appellare, quod qui horcores gerunt, id est magistratus, auctoritatem huic juri dederunt.) Inicialmente os editos eram proclamaes orais (ex dicere = dizer solenemente, dizer em voz alta) dos magistrados por ocasio de assumir o cargo ou durante o exerccio deste. Posteriormente os editos passaram a ser redigidos em caracteres negros sobre tbuas de madeira revestidas de gesso que, em virtude da cor branca deste, chamavam-se album, designao esta dada tambm ao conjunto das disposies contidas nessas tbuas. Os ttulos eram escritos em vermelho, donde seu nome: rubricas.

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Promulgado para vigorar durante um ano, o edito do pretor chamava-se edictum perpetuum (permanente) ou edictum annuum (anual). Quando circunstncias imprevistas exigiam soluo jurdica imediata no contemplada no edictum perpetuum, o pretor publicava um edito especial: edictum repentinum (edito imprevisto) 472 . O pretor que assumia o cargo no tinha a obrigao de acolher o edito de seu antecessor. Ordinariamente porm aceitava as disposies do edito anterior que haviam sido aprovadas pela prtica e acrescentava novas disposies. Assim que o edictum perpetuum continha sempre uma parte que passava de pretor a pretor e que recebeu a designao de edictum vetus ou edictum translaticium (pars transaticiu) em oposio ao edictum novum (pars novus), obra pessoal do novo pretor. Qual o contedo do Edictum? O edito comporta essencialmente promessas de aes. Ao prometer uma ao, o pretor cria um direito, pois reconhece que uma situao determinada merece ser juridicamente protegida. Transforma o que no era seno uma situao de fato em uma situao de direito. Com efeito, na medida em que podem obter uma ao na justia que os cidados podem dizer-se titulares de um direito 473 . Convm reter que o pretor indicava os modelos ou frmulas-tipos das aes previstas pela lei (aes civis) e das aes que ele mesmo criava (aes pretorianas). Quanto s aes civis, o magistrado limitava-se a dar a respectiva frmula, sem indicar as condies em que a concederia, porque isso j constava da lei. 474 (Quanto s aes pretorianas, no bastava a frmula-tipo; o magistrado antepunha-lhe uma clusula estabelecendo as condies em que concederia ou denegaria a frmula 475 . Se confrontarmos a lex com o edictum verificaremos as seguintes diferenas fundamentais: Lex A lei tinha validade permanente. Edictum O edito tinha em princpio, validade anual. Seu autor podia modific-lo ou revoglo. Note-se que esta faculdade foi-lhe retirada pela Lex Cornelia (67 a.C.). Este plebiscito obrigou os magistrados a exercerem a jurisdio segundo seus editos: ex edictis suis jus dicere 476 . O edito s se aplicava no territrio sob a jurisdio do magistrado que o promulgara. O edito no revogava diretamente: podia apenas chegar praticamente ao mesmo resultado, neutralizando, na aplicao, a lei existente ou suprindo a omisso dela 477 .

A lei estendia-se a todo o Imprio. A lei podia revogar uma regra de direito civil.

Com relao ao problema da retroatividade do Edito deve-se observar que o magistrado concedia a ao ou a denegava no momento em que as partes litigantes compareciam sua presena, o que implica dizer que o principio a ser aplicado no caso era o do edito desse magistrado, ainda que o fato tivesse ocorrido durante a magistratura de um dos seus antecessores, cujo edito dispusesse, a respeito, de modo diferente 478 . Embora teoricamente a validade do Edito estivesse limitada no tempo (um ano) e no espao (o territrio de jurisdio do magistrado), na prtica essa validade prolongou-se pelo tempo, como j vimos, atravs do pars translaticia. No espao, a extenso do jus honorarium s 105

provncias foi assegurada pelo fato de os governadores e questores reproduzirem as partes essenciais do edictum translaticium do pretor urbano ou dos edis de Roma. O edictum perpetuum do pretor urbano foi codificado, por ordem do imperador Adriano (sc. II), pelo jurisconsulto sabiniano Salvius Julianus. Um senatusconsultum convidou ento os magistrados do Imprio a aplic-lo dentro de suas jurisdies.Desde ento o jus honorarium foi fixado e somente o imperador podia modific-lo ou complet-lo 479 . A codificao de Juliano teve diversos comentrios conforme no-lo atestam os fragmentos encontrados no Digesto referentes aos trabalhos de Ulpiano e de Paulo (sculo III). Na reconstituio do Edictum Perpetuum de Salvius Julianus notabilizou-se o grande jurisconsulto alemo (sc. XIX) Otto Lenel.

Responsa Prudentium

Ao estudarmos as caractersticas do Direito Romano j acentuamos a importncia do trabalho dos juristas na formao das normas jurdicas. No presente item, depois de um sucinto estudo da jurisprudncia romana em geral, vamos focalizar de modo especial a atividade dos jurisconsultos no perodo clssico e a validade de sua contribuio como fonte do Direito. Ulpiano, ao fazer a j comentada distino entre jus publicum e jus privatum (D. 1.1.1.2) sublinha que o primeiro consiste nas coisas sagradas, nos sacerdotes, nos magistrados : (publicum jus in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit...). Temos aqui ainda um reflexo da importncia do sacerdcio nos tempos antigos de Roma, quando o sumo pontfice (pontifex maximus), como anota Festus, era considerado o juiz e o rbitro das coisas divinas e humanas. Nocera chama a ateno para o fato de que a aproximao entre a jurisprudncia, considerada divinarum humanarumque rerum notitia (conhecimento das coisas divinas e humanas) e o supremo sacerdcio, como judex atque arbiter rerum divinarum humanarumque (juiz e rbitro das coisas divinas e humanas) mostra por si s, atravs da eloqncia da linguagem, a extenso e influncia sacerdotal sobre o direito mais antigo, influncia essa que se reflete ainda no direito posterior 480 . O colgio dos pontfices era o primeiro, em dignidade, dos grandes colgios sacerdotais de Roma. Era o guardio oficial da religio nacional. As atribuies, comuns a todos os membros do colegiado, concentravam-se de modo especial nas mos do presidente do colgio, o Pontifex Maximus. Os pontfices organizavam o calendrio com a indicao dos dias em que era permitido tratar causas em juzo (dies fasti) e dos dias em que essa atividade era proibida (dies nefasti); detinham o segredo das frmulas rituais que deviam ser usadas para fazer contratos e intentar aes. Os pontfices desempenhavam papel decisivo na vida jurdica de Roma, praticando uma jurisprudncia esotrica secreta, privilgio dos patrcios, pois os pontfices eram todos patrcios; o primeiro Pontifex Maximus plebeu foi Tiberius Coruncanius (por volta de 254 a.C.).

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Compreende-se que o monoplio jurisprudencial dos pontfices tenha provocado reaes por parte dos plebeus. Em 304 a.C. o j citado Cnaeus Flavius, secretrio de Appius Claudius Caecus, publicou uma coleo de frmulas das aes da lei (legis actiones). Esta coleo foi chamada, segundo Pomponius (D. 1.2.2.7), Jus civile Flavianum. Atribui-se a Flavius tambm a publicao do calendrio. Os leigos podiam agora no s saber em que termos defenderiam seus direitos mas tambm em que dias podiam faz-lo. Por volta de 254 a.C: o j citado Tiberius Coruneanius, segundo Pompnio (D. 1.2.2.35: publice professum), comeou a dar consultas jurdicas em pblico. Este exemplo foi amplamente seguido. Formados na disciplina jurdica, os candidatos s magistraturas adquiriram o hbito de criar-se uma clientela eleitoral dando consultas gratuitas em pblico 481 . Laicizado, o direito romano tornou-se uma cincia autnoma possibilitando assim o aparecimento de jurisconsultos leigos entre os quais deve ser mencionado Sextus Aelius Paetus Catus, cnsul em 198 a. C., que publicou uma obra conhecida como Tripartita em virtude de abranger trs partes: a Lei das XII Tbuas, a interpretao da mesma e as aes (provavelmente o Jus Aelianum) 482 . A jurisprudncia romana possui desde seus incios, um carter prtico e concreto que permanecer seu trao fundamental 483 . Pontfices e juristas leigos foram antes prticos que tericos, procurando sempre orientar as partes na redao dos atos e nas formalidades processuais. Em meados do sculo II a. C. a jurisprudncia romana dominada por trs jurisconsultos que Pompnio (D. 1. 2. 2. 39) chama de fundadores do jus civile (qui fundaverunt jus civile): Publius Mucius Scaevola, Junius Brutus e Manilius. Vale recordar que Pompnio entende aqui por jus civile aquele direito constitudo pelos jurisprudentes (venit compositum a prudentibus D. 1.2.2.5) e que consiste somente na interpretao dos prudentes (in sola prudentium interpretatione consistit D. 1.2.2.12). Na poca de Ccero multiplicam-se os jurisconsultos que sofrem a influncia da retrica e da filosofia: lembremos, entre outros, Quintus Mucius Scaevola (cnsul em 95 a.C.), filho de Publius, que escreveu um tratado de direito civil em dezoito livros, constituindo uma exposio metdica do jus civile seguida por outros autores. Aquilius Gallus, amigo pessoal de Ccero, criou uma ao para reprimir o dolo (actio de dolo malo). Servius Sulpicius fez um comentrio ao Edito do Pretor. Alfenus Varus (discpulo de Servius), que foi o primeiro a compor Digesta, isto , um trabalho de conjunto sobre o Direito Civil e o Direito Pretoriano 484 . Sob o Imprio os juristas se recrutam dos mais diversos meios: aos italianos, majoritrios no primeiro sculo, ajuntam-se, a partir da poca de Adriano, provinciais, espanhis ou africanos, inicialmente (cfr. o jurista Africano); a partir do final do sculo II, orientais 485 . Sob o Imprio vai-se observar a integrao de juristas no quadro de altos funcionrios: Os juristas mais eminentes se pem a servio do imperador no conselho imperial e nas secretarias. Esta tendncia triunfa com os Severos. Os maiores jurisconsultos desta poca ocupam altos postos administrativos e tm assento no Conselho Imperial 486 . Sob Augusto, de acordo com o testemunho de Pomponius (D. 1.2.2.47-48 ) iniciam-se duas tendncias ou escolas de juristas: Escola Proculiana e Escola Sabiniana (ou Cassiana). Note-se que o nome de cada uma dessas Escolas no o do respectivo fundador mas o de um dos discpulos.

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Antistius Labeo fundou os Proculianos e Ateius Capito os Sabinianos. Entre os seguidores de Labeo figuram: Nerva Pater, Proculus (que deu o nome Escola), Nerva Filius, Longinus, Pegasus, Celsus Pater, Celsus Filius e Neratius Priscus. Entre os seguidores de Capito enumeram-se: Massurius Sabinus (que deu o nome Escola), Cassius Longinus, Cacilus Sabinus, Javolenus Priseus, Salvius Julianus, Gaius (sc. II a. C.). Pomponio (sc. II a.C.) presta-nos algumas informaes sobre os fundadores dessas escolas. Labeo era um republicano apegado aos antigos costumes. Capito era favorvel ao novo regime institudo por Augusto. Sob o ponto de vista jurdico, entretanto, deve-se sublinhar que Labeo era um esprito inovador e Capito tradicionalista 487 . O ltimo sabiniano teria sido Gaio. Sob Adriano viveu Salvio Juliano, o codificador do Edictum Perpetuum e considerado hoje, por alguns, o maior jurisconsulto romano. Pompnio e Gaio foram contemporneos e viveram sob os Antoninos. A Gaio se devem as Instituies que serviram de base s Instituies de Justiniano. Na poca dos Severos encontram-se, segundo Giffard, us trs maiores e mais famosos jurisconsultos romanos que so Papiniano, Ulpiano e Paulo 488 . O primeiro chamado o prncipe dos jurisconsultos romanos foi Praefectus Praetorio sob Septmio Severo e acabou assassinado em 212 P.C. por ordem de Caracala. O Digesto contm numerosos fragmentos de suas Respostas (Responsa). Ulpiano, discpulo e colaborador de Papiniano, foi tambm Praefectus Praetorio. Escritor fecundo e excelente vulgarizador, encontra-se dele massa considervel de fragmentos no Digesto 489 . Paulo, igualmente Praefectus Praetorio, escreveu cerca de noventa obras. No meio do sculo temos Modestino jurisconsulto de um bem menor valor 490 . Depois desta brevssima viso da jurisprudncia romana desde suas origens at o final da poca clssica, passemos atividade dos jurisconsultos clssicos. A jurisprudncia clssica apresenta entre outras as seguintes caractersticas 491 : 1. eminentemente criativa. Em oposio aos antigos jurisconsultos republicanos, que se apegavam demasiadamente aos antecessores e letra da lei e s timidamente ousavam introduzir novidades, os jurisconsultos clssicos atuam com mais liberdade e segurana, inspirando-se diretamente nas necessidades da vida e superando muitas vezes com um simples aequum est ou sed verius videtur (me parece mais verdadeiro) as dificuldades apresentadas pela letra da lei. Respeito tradio. Esta caracterstica no se ope anterior. A criatividade e o progresso dos clssicos pisavam o cho firme da obra da jurisprudncia antiga. Os jurisconsultos clssicos inovaram mas com o olhar voltado tambm para o passado cuja contribuio aproveitavam e ampliavam. eminentemente prtica. O jurisconsulto romano propunha-se sempre um fim prtico que consistia em apresentar solues convenientes e justas ou ainda em formular princpios ou regras que contribussem para essas solues. universal, cosmopolita. Este trao caracterstico encontra-se especialmente na ltima fase do perodo clssico. Os jurisconsultos procuram criar um direito humano, aequum e bonum apto a satisfazer s exigncias de diversas nacionalidades integradas nos amplos horizontes do Imprio Romano. Lembremos que alguns famosos juristas clssicos eram orientais ou helnicos: Ulpiano era de Tiro, Papiniano da Sria, Modestino e Calistrato eram gregos, Juliano era africano.

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Sistematizao do direito. Os jurisconsultos clssicos, seguindo o movimento geral de sua poca, sistematizaram o direito que existia antes deles, estabeleceram as categorias jurdicas, construram os quadros institucionais em que dispuseram as solues, jurisprudenciais e pretorianas, as decises legislativas que existiam e preencheram os vazios por meio da anlise jurdica e a soluo de novas espcies. Esta obra de sistematizao a caracterstica principal do direito romano clssico 492 .

Podemos distinguir na atividade dos jurisconsultos um duplo aspecto: prtico e cientfico. As expresses respondere, cuvere, agere e scribere resumem essa dupla atividade. As trs primeiras referem-se atividade prtica 493 : Agere significa conduzir um processo, orientando o litigante (indicando, por exemplo, a frmula). Cavere significa aconselhar os particulares em sua vida de negcios. Respondere significa responder a consultas feitas quer em casa (domo) quer em pblico (no Forum). Observe-se que a prtica dos jurisconsultos exercia-se tambm na funo de assessores (assessores ou comites) dos magistrados e, mais tarde, dos imperadores (consilium, auditorium, consistorium). O aspecto cientfico da atuao do jurisconsulto caracterizava-se: 1. 2. Pela docncia: seu ensinamento revestia um aspecto mais prtico que terico pois formavam seus discpulos atravs de respostas s consultas formuladas. Pela redao (scribere) de obras jurdicas. Na poca clssica encontramos em Roma uma rica literatura jurdica.

Cabem aqui algumas consideraes sobre a validade dos Responsa Prudentium como fonte do Direito 494 . Na poca anterior a Augusto as respostas (responsa) dos jurisconsultos processavam-se sem interferncia do Estado. Segundo Pompnio (D. 1. 2. 2. 49) Augusto criou um privilgio especial para alguns jurisconsultos : o jus publice respondendi 495 . Esta concesso de Augusto tem dado margem a divergncias de interpretao quanto sua natureza e quanto a seu alcance. Giffard assim se manifesta sobre estes dois aspectos: Jus respondendi o direito de dar uma consulta, isto , de fixar a propsito de uma espcie determinada, de um casus, o princpio de direito a aplicar Publice significa em nome do povo. Conseqentemente, os jurisconsultos que receberam o jus publice respondendi esto munidos de uma autoridade jurdica e suas consultas tm a mesma autoridade para o juiz que a lei que eles interpretam. Vinculam-no em direito e ele nada mais tem a fazer seno verificar os fatos 496 . Giffard anota que o privilgio concedido a certos jurisconsultos perturbou logo os imperadores que nele viam como que uma limitao de seus prprios poderes. Suetnio conta que Calgula havia jurado proibir aos jurisconsultos dar responsa 497 . O imperador Adriano recusou conceder o jus publice respondendi aos que o solicitavam (Pompnio, D.1. 2. 2. 49), entendendo que tal privilgio deveria ser reservado aos jurisconsultos chamados a integrarem o Conselho imperial (Consilium principis). Aps o reinado de Adriano os jurisconsultos privilegiados integram, via de regra, o Consilium. Suas obras podiam ser invocadas diante dos tribunais e teriam a autoridade da lei (legis vicem obtinent) quando fossem concordes. Nesta medida, o imperador lhes reconhece a misso de fazer o direito: jura condere 498 .

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Gaio (1. 7) menciona este novo aspecto da atuao e validade dos jurisconsultos: Respostas dos prudentes so as sentenas e as opinies daqueles a quem permitido constituir o direito. E se todos estiverem de acordo em uma mesma opinio, seu contedo tem fora de lei; se porm dissentirem, ao juiz ser lcito seguir a opinio que quiser, como dispe um rescrito do divino Adriano (Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est jura condere. Quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id, quod ita sentiunt, legis vicem obtinet; si ve:o dissentiunt, judici licet quamvelit sententiam sequi: idque rescripto divi Hadriani significatur). Giffard observa que neste texto de Gaio a expresso responsa prudentium no possui o mesmo sentido da poca de Augusto e de Tibrio quando o responsum era uma consulta de direito dada a um particular em um caso determinado. Agora responsa so as opinies encontradas nos escritos dos jurisconsultos 499 .

Senatusconsultos

Gaio (I. 4) define senatusconsulto como o que o senado ordena e constitui (Senatusconsultum est quod se natus jubet atque constituit). Curioso que Gaio, logo aps esta definio, afirma que o senatusconsulto tem fora de lei (legis vicem obtinet) mas acrescenta que isto foi posto em dvida (quamvis fuerit quaesitum). Ulpiano iC D. 1. 3. 9), em poca posterior, no hesita em afirmar: No se duvida de que o senado possa criar direito (Non ambigitur senatum jus facere posse). As Institutas de Justiniano (1. 2. 5 ) repetem a definio de Gaio: Senatusconsulto o que o senado ordena e constitui (Senatusconsultum est, quod senatus jubet atque constituit) e acrescenta a seguinte interessante observao baseada em Pompnio (D.1.2.2.9) : Tendo o povo romano crescido, de modo a ser impossvel convoc-lo num s corpo para o fim de sancionar as leis, considerou-se eqitativo consultar o senado em lugar do povo (Nam cum auctus est populus Romanus in eum modum, ut difficile sit in unum eum convocare legis sanciendae causa, aequum visum est senatum vice populi consuli). Pompnio (D. 1. 2 : 2. 9) registra : Depois, como comeou a ser difcil reunir-se a plebe, com certeza com muito mais dificuldade o povo, em virtude de to grande multido de homens, a prpria necessidade transferiu ao senado o governo da repblica: assim o senado comeou a interpor-se e tudo o que constitua era observado, e este direito era chamado senatusconsulto (Deinde quia difficile plebs convenire coepit, populus certe multo difficilius in tanta turba hominum, necessitas ipsa curam rei publicae ad senatum deduxit: ita coepit senatus se interponere et quidquid constituisset observabatur, idque jus appellabatur senatusconsultum). interessante observar que Ccero (Topica 5) enumera os senatusconsultos entre as fontes do jus civile. Destes testemunhos conclui-se que, j no perodo republicano, ao menos nos ltimos tempos, pode contar-se o senatusconsulto como fonte do direito privado, reconhecendo-se, assim, o poder legislativo do senado 500 . Durante o principado, com a decadncia da atividade legislativa dos comcios, aumenta a autoridade legislativa do senado, o que se explica pelas relaes entre este rgo e o imperador. Com efeito, no incio do principado, o prncipe, no querendo arrogar-se abertamente o poder legislativo para no contrariar as formas tradicionais, intervinha junto ao senado para que este propusesse ao pretor as reformas necessrias. Numerosos so os senatusconsultos que contm propostas dessa ordem, como, entre os mais importantes para o direito privado, na segunda metade do sculo I, o sc. Claudiano (52) sobre as relaes ilcitas de

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mulher com escravo alheio, o sc. Neroniano (54-68) sobre os legados nulos por vcio de forma, o sc. Trebeliano (55 ou 56) sobre os fideicomissos, o sc. Veleiano (41-79) proibindo s mulheres a intercesso por outrem e o sc. Macedoniano (69-79) vedando emprstimo de dinheiro a filho-famlia. Mas o senado no se limitou a formular propostas ao pretor: a partir de Adriano (117-138), arrogou-se, sem rebuos, o poder de criar e revogar o direito civil, subrogando-se no poder legislativo dos comcios... 501 . Outros senatusconsultos referentes ao direito privado so: o senatusconsulto Tertuliano (117-138) sobre a sucesso da me na herana dos filhos; o senatusconsulto Orfitiano sobre a sucesso dos filhos na herana da me (178); a oratio Severi (195), proibindo, salvo casos especiais, a alienao total ou parcial dos prdios rsticos ou suburbanos pertencentes aos menores sob tutela; e, fechando a srie, a oratio Antonini (206) ratificando as doaes entre cnjuges (proibidas por lei), se o doador morria, sem se ter arrependido ou divorciado 502 . Durante o Imprio o poder legislativo mais aparente que real. A iniciativa da proposta de m senatusconsulto parte ou do imperador ou de um magistrado que seu porta-voz. Quando a proposta oral chama-se oratio; quando escrita chama-se epistula, o que explica a designao dada s vezes aos senatusconsultos: orationes ou epistulae principis ou imperatoris. Gradativamente o senado vai perdendo a faculdade formal de aprovar ou no a oratio principis. Chegamos ento s Constituies Imperiais como fonte importante do Direito. A denominao dos senatusconsultos obedecia a diversos critrios: o contedo (de bacchanalibus), o nome do proponente ou proponentes (Trebellianum, Trebellius, cnsul sob Nero), (Claudianum, Claudius imperador) e at o nome da pessoa que havia provocado o senatusconsultum (Macedonianum, referente a um certo Macedo, o usurrio mencionado por Ulpiano - D. 14.6.1).

Constituies Imperiais

J estudamos brevemente o Jus Constitutionum. Vimos ento as concepes de jurisconsultos clssicos sobre esses diplomas. No presente item limitar-nos-emos a um rpido estudo das diferentes espcies de constituies. Antes, porm, parece-nos conveniente, tecer breves consideraes em torno da origem do poder imperial de legislar 503 . No regime instaurado por Augusto, no se confere ao princeps poder legislativo algum embora desde o incio do principado as constituies imperiais sejam uma fonte autnoma de direito 504 . Biondi observa que ocioso indagar o fundamento jurdico de uma situao que nasce e se afirma, como todos os novos regimes, sobre elementos mais polticos que jurdicos, como o prestigio (auctoritas) e a supremacia de fato que o prncipe assume na vida pblica 505 . A origem do poder de legislar do prncipe reside pois na prpria autoridade de que gozava o soberano. Fenmeno semelhante, lembra Biondi ocorreu com outros rgos que no tinham por sua natureza constitucional atribuies legislativas mas que as assumiram em virtude do prestgio de que desfrutavam e da oportunidade de suas intervenes. Isto ocorreu com os concilia plebis, com certos magistrados e com o senado 506 . No corresponde realidade dos fatos a tardia justificativa de Ulpiano (j citada no item sobre o jus Constitutionum) do poder legislativo do prncipe atravs de uma lex regia. Justiniano (I. 1. 2. 6) menciona a mesma lei 507 . Concluamos com Biondi: Quando o prncipe personifica o Estado e se torna o nico rgo dotado de soberania, parece bem natural e inevitvel que ele tenha, entre outros, tambm o poder legislativo e toda justificativa parece ociosa 508 .

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Gaio (1. 5) enumera trs espcies de constituies: decreto, edito e epstola (Constitutio principis est, quod imperator decreto, vel edicto vel epistula constituit). Da mesma forma Justiniano (I. 1. 2. 6) enumera as trs espcies : Assim, pois, tudo o que o imperador decide por uma epstola, julga por um decreto ou ordena por um edito, tem o valor de lei; estas so o que se chama Constituies. (Quodcumque igitur imperator epistulam constituit, vel cognoscens decrevit, vei edicto praecepit, legem esse constat: haec sunt quae constitutiones appellantur). A terminologia e as distines referentes s Constituies (Constitutiones, placita) nem sempre so precisas. Os autores, levando em considerao o contedo e a natureza do diploma, distinguem quatro categorias de constituies: editos, decretos, rescriptos e mandatos. Edicta - eram disposies de ordem geral tomadas pelo imperador e aplicveis, segundo a vontade do soberano, a todo o Imprio, a uma provncia, a uma cidade ou a uma determinada categoria de pessoas. O edito imperial distinguia-se do edito dos magistrados quer por sua prpria natureza (formulava regra geral obrigatria para todos) e pela durao de sua vigncia (em princpio continuava em vigor mesmo depois da morte de seu autor, a no ser que fosse expressamente revogado) 509 . Decreta - eram as sentenas que, no exerccio da sua funo judiciria, o imperador prolatava em seu tribunal (auditorium principis), com o auxlio de seus conselheiros ou assessores. O imperador podia avocar causas ou julgar em grau de recurso. A fora obrigatria do decretum restringia-se espcie prevista na deciso, constituindo coisa julgada (res judicata). Na prtica, entretanto, os decretos gozavam de grande autoridade no s por emanarem do imperador como tambm por serem elaborados com o concurso de um conselho integrado pelos mais eminentes juristas do Imprio. Compreende-se assim que os juzes o levassem em considerao em suas sentenas e que as sentenas imperiais fossem muitas vezes invocadas pelos jurisconsultos clssicos 510 . Justiniano (C. 1.14.12. pr.) atribuiu aos decreta eficcia de lei, -valendo no s para a espcie prevista mas para todos: hanc esse legem non solum illi causae pro qua producta est, sed omnibus similibus. Rescripta - eram respostas dadas por escrito pelo Imperador (ou por seu conselho) consulta de um particular ou de um magistrado sobre determinada matria jurdica. Em geral a resposta a um particular era feita por uma nota escrita margem ou debaixo da consulta (adnotatio, subnotatio, subscriptio) e a um magistrado era feita mediante uma carta especial (epistula) 511 . Mandata - eram instrues de carter administrativo expedidas pelo imperador a seus funcionrios, especialmente aos governadores de provncias. O contedo dos mandatos versa geralmente sobre matria administrativa ou fiscal. Acessoriamente, entretanto, contm disposies de direito civil ou criminal. Assim, por exemplo, Ulpiano (D.29.1.1) informa-nos que os mandatos tratavam do testamento dos militares (postea divus Nerva plenissimam indulgentiam in milites contulit: eamque et Trajanus secutus est et exinde mandatis inseri coepit caput tale: em seguida o divo Nerva outorgou aos militares amplssima liberdade: Trajano manteve-a e, desde ento, comeou a inserir-se nos mandatos imperiais o seguinte captulo...). Os mandatos s se aplicavam nas circunscries territoriais em que se exercia a jurisdio do destinatrio e s permaneciam vigentes enquanto vivesse o imperador ou enquanto estivesse em exerccio o destinatrio. Morrendo o imperador ou extinguindo-se as funes do destinatrio, era preciso a princpio revigorar os mandatos; mas depois foi-se prescindindo dessa formalidade e os mandatos acabaram por tornar-se definitivos, enquanto no fossem revogados. No correr do tempo os mandatos tomaram grande desenvolvimento, formando uma espcie de cdigo dos governadores das provncias 512 .

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PERODO DO BAIXO IMPRIO OU BIZANTINO

As fontes do Direito neste perodo, anota Giffard, resumem-se em duas: as leges (e o nome designa agora as constituies) e o jus, que o direito criado pelos antigos jurisconsultos, o direito clssico completado, revisto e interpretado pelo imperador 513 . Vamos dividir este breve estudo, em dois itens: 1) Leges e jus antes de Justiniano. 2) Compilaes justinianias.

Leges antes de Justiniano

As constituies imperiais (cujas diferentes categorias supra-estudadas tendem a confundir-se) so compiladas resPectivamente no final do sculo III e no incio do sculo IV em duas colees conhecidas pelos nomes de seus autores: Codex Gregorianus e Codex Hermogenianus. O primeiro, elaborado no Oriente por um certo Gregorius, abrangia constituies de Adriano e Diocleciano; o segundo, provavelmente obra do jurisconsulto Hermogeniano, autor de um trabalho intitulado Epitomae Juris, completava o anterior e continha rescritos de Diocleciano dos anos 293 e 294 514 . Os dois cdigos, compilaes particulares, foram posteriormente atualizados com o acrscimo de novas constituies. Note-se que esses cdigos no chegaram at ns 515 .Deles s restam poucos fragmentos. A primeira coleo oficial de Leges o Codex Theodosianus. A grande quantidade de textos promulgados no decurso do sculo IV com as conseqentes transformaes na organizao administrativa, financeira e no prprio direito privado (o leitor deve ter presente o quadro poltico, social e econmico que a Histria do Imprio Romano oferece na poca) tornava necessria uma codificao que facilitasse o trabalho de jurisconsultos, advogados e juzes. Teodsio II (408-450) tivera em mente realizar uma vasta obra de compilao que abrangeria as Leges e o jus 516 . Este projeto tornou-se invivel e o imperador nomeou em 435 uma comisso de dezesseis membros com a finalidade de compilar as Constituies a partir de Constantino (quas divus Constantinus posterioresque principes ac nos tulimus) e com amplos poderes para reproduzirem em cada constituio somente o que possusse valor legislativo, devendo suprimir o que fosse considerado intil, adaptar as disposies legais s condies da poca e acrescentar o que lhes parecesse necessrio 517 . A compilao, conhecida como codex Theodosianus foi completada em 437. Em 15 de fevereiro de 438 foi publicada no Oriente e em 25 de fevereiro foi apresentada ao Senado de Roma. O cdigo, que entrou em vigor a 1 de janeiro de 439, est dividido em dezesseis livros subdivididos em ttulos em que as constituies so classificadas de acordo com a ordem cronolgica. Uma das caractersticas do Codex Theodosianus a prevalncia do direito pblico sobre o direito privado, o que se explica pelo fato de os cdigos Gregoriano e Hermogeniano conterem numerosos rescritos referentes ao ltimo dos dois grandes ramos do direito. O livro dcimo-sexto do Codex Theodosianus reveste importncia especial para o historiador das relaes entre a Igreja Crist e o Imprio. 113

O Codex Theodosianus s teve vigncia no Oriente at a entrada em vigor do primeiro cdigo de Justiniano (15 de abril de 529). No Ocidente teve validade at a queda do Imprio do Ocidente. Note-se, entretanto, que nos Reinos Brbaros o Codex Theodosianus constitui a principal fonte para o conhecimento do Direito Romano. Uma parte considervel desse cdigo foi usada na chamada Lex Romana Visigothorum ou Brevirio de Alarico 518 . Assim que o Codex Theodosianus, atravs do Brevirio, tornou-se, no Ocidente, a principal fonte do Direito Romano at o renascimento dos estudos jurdicos em pleno Mundo Feudal 519 . A atividade legislativa prosseguiu aps a vigncia ao cdigo Teodosiano. As constituies ento promulgadas por Teodsio II e por outros imperadores esto reunidas em colees de Novelas ps-teodosianas. Quanto transmisso do cdigo observe-se que ele no chegou at nossos dias nem diretamente nem em sua totalidade. Conhecemo-lo quase exclusivamente atravs de manuscritos ocidentais (especialmente manuscritos do j citado Brevirio ).

A jurisprudncia no perodo ps-clssico

Existe uma profunda diferena entre a doutrina jurdica ps-clssica e a jurisprudncia clssica. Eis algumas caractersticas da primeira 520 : 1. 2. Anonimato. No se conservou o nome de um autor jurdico importante a partir do incio do sculo IV at a poca de Justiniano. Pouca originalidade. Os juristas so antes compiladores que criadores. A criatividade mais importante consiste em participar da elaborao da legislao imperial cuja interpretao entretanto privilgio do imperador. Dogmatismo. Este trao se revela na predileo pelas classificaes, pelas definies com sacrifcio da anlise e da discusso de casos que haviam feito a glria da jurisprudncia clssica 521 . Simplificao. Havia preocupao de simplificar renunciando-se assim a discusses sutis que no estariam ao alcance do entendimento do leitor e, muitas vezes, do prprio autor 522 .

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Merece meno especial o ensino jurdico oficialmente organizado no perodo psclssico. Entre os centros mais importantes de estudo figuravam Roma, Constantinopla e Beirute. Esta ltima reveste enorme importncia no sculo V, tendo contribudo para preservar o pensamento jurdico clssico e preparando assim o terreno para as compilaes justinianias. As obras dos autores ps clssicos podem ser divididas em resumos e compilaes. Entre os resumos podemos lembrar: Res Cottidianae ou Aureae - trata-se de uma nova elaborao das Institutas de Gaio datada de cerca do ano 300. Conhecemo-la apenas atravs dos fragmentos conservados no Digesto e nas Institutas de Justiniano 523 . Sententiae Pauli - trata-se de um trabalho sumrio (antes de 327-328) baseado nas obras de Paulus. Sacrifica toda discusso jurdica exposio de mximas simples (sententiae) que j no reproduzem exatamente as solues clssicas 524 .

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Liber singularis regularum (entre 320 e 342) atribudo a Ulpiano, trata-se de um resumo que utiliza vrios tratados clssicos sobre a base das Institutas de Gaio 525 . Entre as compilaes deve-se reter: Fragmentos do Vaticano - coleo, elaborada entre 318 e 321 por autor desconhecido, que contm textos de jurisconsultos clssicos (Papiniano, Paulo, Ulpiano) e constituies imperiais. Collatio legum Mosaicarum et Romanarum - coleo elaborada por volta de 320 que apresenta um paralelo entre as leis mosaicas e romanas.

A lei das citaes

Antes de passarmos ao estudo das compilaes de Justiniano, convm dizer algumas palavras sobre a autoridade da jurisprudncia no perodo ps-clssico. Constantino em 321 manda que sejam abolidas as Notas de Paulo e de Ulpiano s obras de Papiniano. (Ulpiani uc Pauli ir Papinianum notas... aboleri praecipimus - C. th. 1.4.1.) visando assim a pr fim s dificuldades suscitadas pelas divergncias de opinio entre os jurisconsultos citados na justia (perpetuas prudentium contentiones eruere cupientes C. th. 1.4.1.). Em 328 Constantino atribui autoridade a toda obra de Paulo e especialmente s Sententiae que ele considera de grande valor jurdico (Universa, quae scriptura Pauli continentur, recepta auctoritate firmanda sunt et omni veneratione celebranda. Ideoque sententiarum libros plenissima luce et perfectissima elocutione... valere minime dubitatur C. Th. 1.4.2). Uma constituio dos imperadores Teodsio II e Valentiniano III do ano 426 (a famosa lei das citaes) destacou, entre diversas obras doutrinrias, as cinco autoridades de Gaio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino, que formaram, na frase de Serafini, um colgio de mortos sob a presidncia de Papiniano 526 . Gaio (1.7) anotara que, segundo um rescripto de Adriano, se todos os jurisconsultos a quem fora permitido constituir o direito, estivessem de acordo (si in unum sententiae concurrunt), este acordo teria fora de lei (legis vicem optinet); se porm dissentissem, o juiz poderia decidir livremente (si vero dissentiunt, judici licet quam velit sententiam sequi...). A lei das citaes, j bem distante no tempo, vai, de certa forma, completar o rescrito de Adriano: regular a escolha a ser feita pelo juiz quando houver desacordo entre os jurisconsultos cuja opinio pode ser citada em juzo. A citada constituio de 426 divide os jurisconsultos (auctores) em dois grupos: 1. O primeiro grupo est integrado por Gaio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino. ,Estes cinco jurisconsultos podero ser sempre citados diante do juiz. (Papiniani, Pauli; Gai, Ulpiani atque Modestini scripta universa firmamus...) (Confirmamos o conjunto dos escritos (todos os escritos) de Papiniano, de Paulo, de Gaio, de Ulpiano e de Modestino... - C. Theod. 1.4.3). O segundo grupo est constitudo pelos juristas utilizados pelos autores do primeiro grupo, como, por exemplo, Sabino, Scaevola, Juliano, etc... As obras 115

2.

destes autores s podiam ser invocadas perante o juiz se houvesse uma collatio codicum, isto , se fosse exibido o manuscrito da respectiva obra, o que, dada a impossibilidade ou grande dificuldade da exibio nessa poca, importava praticamente em permitir citar somente os cinco jurisconsultos nomeados 527 . (Eorum quoque scientiam, quorum tractatus atque sententias praedicti omnes suis operibus miscuerunt, ratam esse censemus, ut Scaevolae, Sabini, Juliani atque Marcelli amniumque, quos illi celebrarunt, si tamen eorum libri, propter antiquitatis incertum, codicum collatione firmentur = Ordenamos tambm que seja confirmada a cincia daqueles cujos tratados e opinies os acima citados inseriram em suas prprias obras, como de Scaevola, de Sabino, de Juliano, de Marcelo e de todos os que aqueles citaram, contanto que, em virtude da incerteza causada pela antiguidade, seus textos sejam confirmados pela comparao com os cdigos.) Em caso de divergncia entre os cinco jurisconsultos ou entre estes e os que eles citavam, o juiz devia decidir de acordo com a opinio da maioria. Se houvesse empate, prevalecia a opinio de Papiniano e se este no se tivesse pronunciado, o juiz escolheria a opinio que lhe parecesse mais adequada. (Ubi autem diversae sententiae proferuntur, potior numerus vincat auctorum, vel, si numerus aequalis sit, ejus partis praecedat auctoritas, in qua excellentis ingenii vir Pipinianus emineat, qui ut singulos vincit, ita cedit duobus: Quando forem proferidas opinies diferentes. que prevalea o maior nmero dos autores, ou, se o nmero for igual, que prevalea a autoridade do grupo em que se distinga Papiniano, homem de notvel esprito; assim que ele tem preferncia sobre cada um em separado, mas cede a dois (C. Th. 1.4.3). (Quando as opinies daqueles cuja autoridade equivalente, forem produzidas em nmero igual, que a prudncia do juiz escolha os que deve seguir = Ubi autem eorum. pares sententiae recitantur, quorum par censetur auctoritas, quos sequi debeat, eligat moderatio judicantis. C. Th. 1.4.3.) A constituio de 426 confirmava a deciso de Constantino em relao s Notas de Paulo e de Ulpiano obra de Papiniano: continuavam desprovidas de validade (praecipimus infirmari). A lei das citaes, que estabelecia o valor de uma opinio jurdica levando em considerao o nmero dos autores e no o contedo da mesma, d-nos uma idia da decadncia da cincia jurdica na poca. O valor de uma opinio jurdica no funo nem do nmero nem do prestgio de um grande nome 528 .

Compilaes de Justiniano

Vamos encerrar este estudo sobre as Fontes do Direito Romano focalizando sucintamente a monumental obra jurdica de Justiniano a que Dionsio Godofredo (1583) deu o ttulo de Corpus Juris Civilis. 529 A decadncia acentuada dos estudos jurdicos, a inumervel quantidade de obras dos jurisconsultos (copia immensa librorum) e de leis imperiais haviam tornado praticamente impossvel a aplicao eficiente das regras jurdicas.

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Justiniano (527 - 565), que tinha como ideal a unidade romana e crist na universalidade do Imprio e da Igreja, decidiu empreender unificao e atualizao do Direito mediante a compilao da massa enorme e confusa de leges e de jura.

O 1 Cdigo

Em 13 de fevereiro de 528 atravs da constituio Haec quae necessario (observe-se o uso de indicar as constituies referentes aos trabalhos de compilao com as palavras iniciais) Justiniano nomeou uma comisso de dez membros presidida por Joo, ex quaestor sacri palatii e integrada, entre outros juristas, por Triboniano, um dos jurisconsultos mais notveis da poca (Justiniano chama-o de vir magnificus), e por Tefilo professor de direito em Constantinopla, para fazer uma compilao de Leges. A matria disposio dos comissionados eram os cdigos Gregoriano, Hermogeniano e Teodosiano, e as novas constituies de Teodsio II e dos imperadores que lhe sucederam, inclusive as do prprio Justiniano. Recomendou-se aos compiladores que evitassem disposies semelhantes ou cadas em desuso, permitiu-se a supresso do desnecessrio, a correo e a atualizao das constituies. Em pouco mais de um ano a obra estava concluda e o novo cdigo foi publicado a 7 de abril de 529 com o nome de Codex Justinianeus para entrar em vigor a partir de 16 de abril do mesmo ano. Deste primeiro cdigo s conhecemos, atravs de um papiro descoberto em Oxirinco em 1914 o fragmento de um ndice das constituies dos ttulos 11-16 do primeiro livro.

O Digesto (Pandectas)

Atravs da constituio Deo auctore de 15 de dezembro de 530 Justiniano incumbiu a Triboniano, ento quaestor sacri palatii, de realizar a compilao do direito contido nas obras dos antigos jurisconsultos (jura). Triboniano escolheu seus colaboradores formando uma comisso de dezesseis membros entre os quais figuravam onze advogados, Doroteu e Anatlio, professores da escola de Beirute (Berito), Tefilo e Cratino, da escola de Constantinopla, e Constantino, ex-professor da mesma escola e comes sacrarum largitionum (conde das liberalidades sagradas). O objetivo da compilao era pr fim s incertezas e confuses provocadas pelo grande nmero de obras e opinies dos jurisconsultos clssicos. Justiniano rompia assim os estreitos limites estabelecidos pela Lei das Citaes, fornecendo aos litigantes o essencial da jurisprudncia numa seleo levada a cabo por eminentes e atualizados juristas. Lemos na Const. Deo auctore (4): Jubemus igitur vobis antiquorum prudentium, quibus auctoritatem conscribendarum interpretandarumque legum sacratissimi principes praebuerunt, libros ad jus Romanum pertinentes et leger et elimare, ut ex his omnis materia colligatur, nulla (secundum quod possibile est) neque similitude neque discordia derelicta; sed ex his hoc colligi quod unum pro omnibus sufficiat... = Dispomos, pois, que leiais os livros sobre Direito Romano daqueles antigos prudentes a quem os sacratssimos prncipes deram autoridade para redigir e

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interpretar as leis, que os depureis de modo que toda a matria seja tomada deles na medida do possvel sem deixar repetio ou contradio, mas tomado deles o que tenha validade definitiva. A comisso tinha poderes expressos para completar o imperfeito (quod imperfectum est repleatis), corrigir (hoc reformetis) e suprimir as normas cadas em desuso (jam in desuetudinem abierunt), manter o que se coaduna com a prtica quotidiana ou o que o inveterado costume confirmou (cum haec tantummodo obtinere volumus, quae vel judiciorum frequentissimus ordo exercuit vel longa consuetudo hujus almae urbis comprobavit.)... Segundo a constituio Tanta (1) os juristas teriam consultado cerca de dois mil livros e um total de trs milhes de linhas. Apesar de o imperador haver previsto que a compilao exigiria um dilatado prazo, a comisso levou rapidamente a cabo seu trabalho e o Digesto pde ser publicado em 16 de dezembro de 533 pela constituio Tanta dirigida por Justiniano ao senado e a todos os povos (ad senatum et omnes populos) entrando em vigor a 30 de dezembro do mesmo ano. O Digesto consta de cinqenta livros divididos em ttulos salvo os livros 30, 31 e 32. As rubricas dos ttulos indicam o objeto de cada um. Em cada ttulo os fragmentos (chamados leis pelos antigos) contm inicialmente uma indicao do jurista e da obra de que foi extrado o texto. Para facilitar as referncias, os comentadores medievais do Digesto subdividiram os fragmentos longos em um principium (parte inicial) seguido de vrios pargrafos. Um modo corrente de citar o Digesto indicar a abreviatura D (Digesto) seguida respectivamente dos nmeros do livro, do ttulo, do fragmento e, quando houver, do pargrafo (ou pr. quando se tratar da parte inicial). Assim, por exemplo, D. 7.1.58.1 l-se: Digesto, livro 7, ttulo 1, fragmento (ou lei) 58, pargrafo 1. Quando a citao se refere aos livros 30, 31, 32 (que, como j foi dito, no esto divididos em ttulos pois s tm um ttulo ), o segundo nmero indica diretamente o fragmento ou lei. Os fragmentos so chamados leis porque Justiniano reconheceu-lhes carter legislativo. Como os compiladores haviam recebido a incumbncia de atualizar o direito, viram-se forados a fazer interpolaes que podem ser substanciais (implicam importante modificao na substncia do direito) ou formais (que dizem respeito somente forma do texto ). Estamos aqui em face de um dos aspectos mais interessantes do estudo do Digesto: a procura das interpolaes atravs de rigorosos mtodos crticos que s vezes descambaram para uma condenvel hipercrtica. A indicao exata das interpolaes reveste importncia para a reconstituio da Histria do Direito Romano. Assim, por exemplo, de suma relevncia saber se um determinado texto atribudo a um jurisconsulto clssico reproduz realmente o direito romano clssico ou j constitui remanejamento para exprimir uma concepo jurdica justiniania. Note-se, contudo, que os textos clssicos nem sempre chegaram intactos poca de Justiniano, pois muitos sofreram graves alteraes no decurso do perodo ps-clssico 530 . O melhor manuscrito do Digesto que se conhece data da segunda metade do sculo VI ou do incio do sculo VII e encontra-se na biblioteca Laurenziana de Florena e chamado Florentina. Este manuscrito contm o Index auctorum, isto , uma lista dos jurisconsultos cujas obras foram atualizadas pelos membros da comisso incumbida da redao do Digesto. As obras mais usadas foram as dos grandes clssicos: Gaio, Papiniano, Paulo e sobretudo Ulpiano.

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As Institutas

Ainda antes da concluso do Digesto, Justiniano designou trs membros da mesma comisso, Triboniano, Doroteu e Tefilo, para a redao de um breve tratado elementar de Direito, as Institutiones. Esta obra, dedicada juventude desejosa de estudar as leis (cupidae legum juventuti), obedece ao plano das Institutas de Gaio. Suas fontes so as prprias Institutas de Gaio, antigos tratados jurdicos, leis, editos, respostas dos prudentes e algumas constituies imperiais. Note-se, contudo, que alguns textos foram elaborados tendo em vista as inovaes introduzidas no campo jurdico. Mais simples que o Digesto e mais tericas que o Cdigo, as Institutas de Justiniano apresentam noes gerais, definies e classificaes que tornam o estudo do direito fcil e atraente. As Institutas se dividem em quatro livros subdivididos por sua vez em ttulos; cada ttulo, com a rubrica do assunto versado, abrange um principium e diversos pargrafos. Eis alguns exemplos do contedo: O primeiro livro trata das pessoas, o segundo da diviso das coisas, da propriedade, dos demais direitos reais, das doaes e dos testamentos; o terceiro versa sobre a sucesso ab intestato, as obrigaes oriundas de contratos e de quase-contratos. O quarto livro trata das obrigaes ex delicto e quasi ex delicto, das aes. Publicadas em 21 de novembro de 533, as Institutas entraram em vigor na mesma data do Digesto: 30 de dezembro de 533. O modo corrente de citao das Institutas obedece ao seguinte esquema: I ou Inst seguido de trs nmeros indicando respectivamente o livro, o ttulo e o pargrafo (ou pr. = principium).

O segundo Cdigo

Quando o Digesto e as Institutas entraram em vigor, a atividade legislativa de Justiniano com a publicao de novas constituies tornava necessria uma segunda edio do cdigo (Codex repetitae praelectionis). Assim que o imperador designou uma comisso integrada por Triboniano, Doroteu e trs advogados para elaborarem uma nova edio do cdigo (a nica que conhecemos). O cdigo est dividido em doze livros subdivididos em ttulos com as respectivas rubricas e que compreendem vrias constituies. As mais longas destas contm um principium e pargrafos. Publicado em 16 de novembro de 534, entrou em vigor a partir de 29 de dezembro do mesmo ano.

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Novelas

A atividade legislativa de Justiniano prosseguiu at sua morte. As Constituies promulgadas a partir da data da vigncia do segundo cdigo chamam-se Novellae e constituem, hoje, parte do Corpus juris civilis. Estas Novellae, escritas em grego, em latim ou em ambas as lnguas, poderiam ter ensejado uma terceira edio do cdigo. Justiniano chegou a pensar em tal mas no levou a cabo o projeto. Assim que s existem colees particulares das Novelas: Epitome Juliani (cerca de 555): de autoria de Juliano, professor de Direito em Constantinopla. Contm, em latim (o que demonstra ter sido a coleo destinada ao Ocidente), 124 constituies (sendo duas repetidas ). Authenticum: coleo de 134 novelas que chegam at o ano 556. As novelas gregas foram a reproduzidas, em latim. A traduo medocre. Ignora-se a data da compilao provavelmente efetuada na Itlia. A designao de Authenticum provm de Bolonha onde a coleo havia sido considerada primeiramente falsa; depois, entretanto, sua autenticidade foi reconhecida. A coleo mais completa das Novelas a Coleo grega das 165 Novelas composta sob o reinado do imperador Tibrio II (578-582) e que contm 158 Novelas de Justiniano, 4 de Justino II, trs de Tibrio II e ainda trs editos (formae) de prefeitos do Pretrio.

Antinomias

Vamos encerrar este sumarssimo estudo sobre as Compilaes de Justiniano reproduzindo as regras que devem ser observadas em caso de antinomias entre as diferentes partes do Corpus Juris Civilis; 531 I. Antinomia entre o Digesto e as Institutas : como' essas compilaes entraram em vigor na mesma data, constituem uma lei nica e as contradies entre elas resolvem-se no pelos princpios de revogao, mas de interpretao das leis. Antinomia entre o Digesto ou as Institutas e o Cdigo: este derroga qualquer daquelas compilaes, na parte contraditria, em virtude da regra de que a lei posterior revoga a anterior.

II.

III. Antinomia entre o Digesto, as Institutas ou o Cdigo e as Novelas : preponderam estas ltimas, em virtude da regra de que a lei nova revoga a mais antiga. IV. Antinomia entre as Novelas: prevalece a mais recente; por fora da mesma regra.

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Captulo IX INTERPRETATIO

NOES GERAIS
A redao dos preceitos jurdicos reveste, via de regra, um carter abstrato e geral que contrasta com a multiforme variedade dos casos concretos apresentados pela vida quotidiana. Arias Ramos acentua, a propsito: A previso do legislador extremamente finita e a multiplicidade das situaes que a realidade oferece, incalculvel 532 . Acrescente-se o fato de que nem sempre as normas jurdicas so formuladas com a suficiente clareza de molde a no deixarem dvidas quanto sua aplicabilidade a determinado caso. De Ruggiero anota ser tambm freqente o legislador exprimir-se com impreciso de linguagem, quer adotando termos que so equvocos, quer usando para o mesmo conceito vocbulos diferentes, que no so sinnimos (...) (Instituies, I, pg. 124). Impe-se, assim, um trabalho intelectual destinado a fixar o contedo e o alcance das normas jurdicas: a interpretao (interpretatio). Interpretar a lei, ensina Clvis Bevilqua, revelar o pensamento que anima as suas palavras 533 . Entender uma lei, observa Ferrara, no somente aferrar de modo mecnico o sentido aparente e imediato que resulta da conexo verbal, indagar com profundeza o pensamento legislativo, descer da superfcie verbal ao conceito ntimo que o texto encerra e desenvolv-lo em todas as suas direes 534 . A misso do intrprete , pois, descobrir o contedo real da norma jurdica buscando no aquilo que o legislador quis, mas aquilo que na lei aparece objetivamente querido : a mens legis e no a mens legislatoris 535 . Em outras palavras, o intrprete procura a voluntas legis e no a voluntas legislatoris. Ferrar salienta: Relevante o elemento espiritual, a voluntas legis, embora deduzida atrav das palavras do legislador 536 . A interpretao pode ser classificada quanto fonte de que emana, quanto ao mtodo empregado e quanto aos efeitos. Quanto fonte, temos a interpretao autntica, a judicial e a doutrinal. A primeira obra do prprio legislador. O que h, porm, de especial na interpretao autntica, um nexo ntimo entre a nova e a antiga lei, proveniente da declarao que faz aquela de que o seu pensamento o mesmo desta, constituindo ambas um s corpo de lei 537 . interpretativa toda lei que, ou por declarao expressa ou pela inteno de outro modo exteriorizada, se prope determinar o sentido de uma lei precedente, para esta ser aplicada em conformidade 538 . Advirta-se que no se configura a interpretao autntica quando se regula s para o futuro ou se completa qualquer lacuna duma lei precedente. 539 A interpretao judicial emana dos juzes. Em cada caso julgado, h sempre uma interpretao da lei aplicada; se esse modo de interpretar prevalece, resiste s crticas e aos recursos contra eles interpostos e passa a ser adotado por outros juzes, torna-se ento jurisprudncia 540 . A interpretao doutrinal exprime-se em pareceres dos juristas. Sua influncia decorre sobretudo do vigor das razes expendidas e do prestgio tcnico do intrprete. No , portanto, vinculativa mas meramente persuasiva.

121

As interpretaes autntica e judicial so vinculativas : a primeira lei interpretativa que se incorpora lei interpretada; a segunda vincula as partes em litgio. Ferrara sublinha a diferena entre interpretao autntica e doutrinal: A interpretao autntica tem, por certo, de comum com a interpretao doutrinal o seu fim, a saber, a determinao do sentido duma norma jurdica; mas ao passo que a interpretao doutrinal o procura livremente, deduzindo-o da letra e das razes, e vale s na medida em que corresponde vontade legislativa real, a interpretao autntica, pelo contrrio, declara formal e obrigatoriamente o sentido de uma lei anterior, prescindindo de que este se ache efetivamente contido na lei interpretada 541 . Quanto ao mtodo empregado, a interpretao pode ser de gramatical, lgica, sistemtica e histrica. A gramatical baseia-se na letra da lei e chama-se tambm literal. A lei uma realidade morfolgica e sinttica que deve ser, por conseguinte, estudada do ponto de vista da gramtica tomada esta palavra no seu sentido mais amplo o primeiro caminho que o intrprete deve percorrer para dar-nos o sentido rigoroso de uma norma legal. Toda lei tem um significado e um alcance que no so dados pelo arbtrio imaginoso do intrprete, mas so, ao contrrio, revelados pelo exame imparcial do texto 542 . Ferrara adverte sobre interpretao literal : As palavras ho de entender-se na sua conexo, isto , o pensamento da lei deve inferir-se do complexo das palavras usadas e no de fragmentos destacados, deixando-se no escuro uma parte da disposio. Deve-se partir do conceito de que todas as palavras tm no discurso uma funo e um sentido prprio, de que neste no h nada suprfluo ou contraditrio, e por isso o sentido literal h de surgir da compreenso harmnica de todo o contexto 543 . A interpretao lgica ou racional procura alcanar o sentido da lei atravs dos processos fornecidos pela lgica geral: Pretende do simples estudo das normas em si, ou em conjunto, por meio do raciocnio dedutivo, obter a interpretao correta 544 . O elemento lgico consiste na anlise da organizao do pensamento da lei, isto . no estudo da relao lgica em que se acham suas diversas partes, de modo a se conseguir o seguro conhecimento do seu sentido, que no deve ser viciado: por ele recorre o intrprete ao raciocnio, anlise, comparao, a todos os meios que fornecem a cincia jurdica a exata compreenso do direito na mecnica social, a Histria da formao da lei e a evoluo do direito 545 . A interpretao sistemtica consiste em comparar o dispositivo sujeito a exegese com outros do mesmo repositrio ou de leis diversas mas referentes ao mesmo objeto 546 . Focalizando o elemento sistemtico na interpretao, Ferrara enfatiza que um princpio jurdico no existe isoladamente: O direito objetivo, de fato, no um aglomerado catico de disposies, mas um organismo jurdico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, em que cada um tem o seu posto prprio. H princpios jurdicos gerais de que os outros so dedues e corolrios, ou ento vrios princpios condicionam-se ou restringem-se mutuamente, ou constituem desenvolvimentos autnomos em campos diversos. Assim todos os princpios so membros dum grande todo 547 . Miguel Reale observa que a interpretao lgica e a sistemtica so antes aspectos de um mesmo trabalho de ordem lgica, visto como as regras de direito devem ser entendidas organicamente, estando umas na dependncia das outras, exigindo-se reciprocamente atravs de um nexo que a ratio juris explica e determina 548 . A interpretao histrica enfoca a lei como realidade cultural que se situa por conseguinte na progresso do tempo: Uma lei nasce obedecendo a certos ditames, a determinadas aspiraes da sociedade, interpretadas pelos que a elaboraram, mas o seu significado no imutvel 549 . Ferrara observa que a interpretao no pura arte dialtica, no se desenvolve com mtodo geomtrico num crculo de abstraes, mas perscruta as necessidades prticas da vida e a realidade social 550 . 122

Porchat (obra citada, p. 284) chama a ateno para o elemento histrico no estudo da interpretao pois para se conhecer convenientemente uma disposio legislativa, convm conhecer-lhe a histria. Da o dizer Ortolan que todo jurisconsulto deveria ser um historiador, observando Montesquieu que preciso esclarecer as leis pela histria e a histria pelas leis. A occasio legis, a circunstncia particular do momento histrico que determinou o aparecimento do preceito (Ruggiero, Instituies, vol. I, p. 125), constitui elemento que o intrprete no pode ignorar. Entra aqui tambm o elemento sociolgico. De Ruggiero (obra citada, p. 129) salienta que a lei o pensamento e a vontade do presente e no do passado. Compreende-se assim a importncia de levar-se em considerao a realidade da vida social que se transforma e se desenvolve incessantemente. Quanto aos efeitos, a interpretao pode ser declaratria, restritiva ou extensiva. Embora a interpretao seja, sempre declaratria, pois, como observa Matos Peixoto, o seu objetivo precisamente explicar o sentido da lei, costuma-se chamar declaratria especialmente a interpretao que esclarece as leis ambguas, obscuras ou imprecisas ou que apenas verifica sem nada reduzir ou acrescentar, o sentido das que o no so 551 . D-se a interpretao restritiva quando as palavras da lei dizem mais do que foi desejado pelo legislador (plus dixit quam voluit). O intrprete da lei, a quem compete fixar a mens legis, subtrai a aplicao da lei a casos que, parecendo compreendidos na generalidade do texto, contrastam evidentemente o seu esprito 552 . Ferrara aponta os seguintes casos em que tem lugar particularmente a interpretao restritiva 553 . 1) se o texto, entendido no modo to geral como est redigido, viria a contradizer outro texto da lei; 2) se a lei contm em si uma contradio ntima ( o chamado argumento ad absurdum); 3) se o princpio, aplicado sem restries, ultrapassa o fim para que foi ordenado. Quando as palavras dizem menos do que foi pretendido pelo legislador e o intrprete amplia o significado aplicando a lei a casos que pareciam excludos de sua compreenso, temos a interpretao extensiva. Esta ocorre, portanto, quando o legislador disse menos do que queria: minus dixit quam voluit. Benjamim de Oliveira Filho assim caracteriza as interpretaes extensiva e restritiva : As interpretaes extensiva e restritiva provm de desacordo entre as palavras da lei, verba legis, e o esprito da lei, mens legis, isto , o sentido, a razo de ser da lei. Entre os dois elementos pode no haver sempre correspondncia ou concordncia. Ora as palavras da lei, em sua letra, exprimem de maneira acanhada a inteno da lei, sententia legis, ou, em geral, seu esprito, mens legis, e, no caso, intervm a interpretao extensiva para restabelecer o equilbrio ou a equivalncia; ora, ao invs, as palavras da lei excedem seu alcance, ou finalidade, ratio legis, e o corretivo, aparece com a interpretao restritiva 554 . Cabem aqui algumas palavras sobre a analogia. Esta, ensina Carlos Maximiliano, consiste em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio relativa a um caso semelhante 555 . Ferrara assim caracteriza a analogia: A analogia consiste na aplicao dum princpio jurdico que a lei pe para certo fato a outro fato no regulado, mas semelhante, sob o aspecto jurdico, ao primeiro. Perante casos de que o legislador no cogitou, o intrprete busca regullos no sentido em que o legislador os teria decidido se neles tivesse pensado 556 . Cabe pois ao intrprete, nestes casos, preencher as lacunas da lei atravs do mtodo analgico que se baseia no principio segundo o qual os fatos de igual natureza devem ser

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regulados de modo idntico. Ubi eadem legis ratio, ibi aedem legis dispositio: onde se depare razo igual da lei, ou prevalece a disposio correspondente, da norma referida (...) 557 . Ratio legis o motivo da norma, a sua razo justificativa 558 . Impe-se aqui chamar a ateno para a distino fundamental entre interpretao extensiva e analogia. Na primeira se reconhece que a norma est expressa na lei, mas que s as palavras no so adequadas extenso do pensamento nela contido 559 . Na segunda se reconhece que no existe norma para o caso mas que se a lei houvesse ditado uma norma para o regular, teria prescrito aquela mesma norma que se conhece para o caso previsto 560 . A interpretao extensiva no faz mais do que reconstruir a vontade legislativa j existente, para uma relao que s por inexata formulao dessa vontade parece excluda; a analogia, pelo contrrio, est em presena duma lacuna, dum caso no prevenido, para o qual no existe uma vontade legislativa, e procura tir-la de casos afins correspondentes 561 . Resumindo: a interpretao extensiva completa a lei e a analogia o pensamento da lei 562 . Ferrara adverte que o procedimento analgico no pode desenvolver-se no domnio do jus singulare, porque este, tendo sido introduzido exclusivamente para determinadas categorias de pessoas, coisas ou relaes, constitui um campo fechado que no pode ser alargado pelo intrprete, mas s pelo legislador 563 .

A INTERPRETAO NO DIREITO ROMANO

Depois desta sumria exposio sobre a noo de interpretao e suas diferentes modalidades, vamos examinar o problema da interpretatio no Direito Romano desenvolvendo, aps breve introduo, o seguinte roteiro : 1 ) A interpretatio atravs da evoluo histrica do Direito Romano 2) Exposio de textos do Direito Romano enquadrados dentro do esquema acima estudado. 3) Breve relao de algumas regras de interpretao extradas do Digesto. Para ressaltar a importncia que os juristas romanos atriburam atividade interpretativa bastaria citar as palavras de Celso (D. 1.3.17) : Saber a lei no apreender suas palavras mas seu esprito e alcance (Scire leges non hoc est verba earum tenere sed vim ac potestatem). Ulpiano atribua tanto valor interpretao que a recomendava at mesmo em casos de normas jurdicas claras como se v do seguinte texto: quamvis sit manifestissimum edictum praetorzs, attamen non est neglegenda interpretatio ejus (D. 25.4.1.11): ainda que o edito do pretor seja clarssimo, contudo no deve ser negligenciada sua interpretao. Bonfante (Istituzioni di Diritto Romano, p. 29) enfatiza: a doutrina da interpretao parte essencial da cincia do direito romano. Biondi (Istituzioni di Diritto Romano, p. 78) sublinha que faltou uma doutrina sobre a interpretatio que, para os romanos, era antes uma arte. Sem teorizar sobre a interpretatio os juristas romanos, com o senso prtico que os caracterizava, souberam us-la de acordo com as circunstncias histricas. Justiniano tentou no Digesto (1.3) um esboo de teoria de interpretao cuja sistematizao preocupou a doutrina a partir dos glosadores 564 . Assim , que, desde o renascimento dos estudos de Direito Romano, os juristas, atravs de uma longa elaborao, procuraram extrair do Corpus Juris Civilis os princpios de uma interpretao jurdica : Foi desta longa elaborao que saram os esquemas dogmticos precisados e fixados pelos pandectistas e em seguida utilizados pelos civilistas e romanistas modernos: Esses esquemas so os elementos de uma espcie de teoria geral de interpretao jurdica considerada como prpria

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para constituir a estrutura dogmtica de uma exposio da interpretao da lei em uma poca qualquer 565 . Um rpido olhar atravs da Histria do Direito Romano revela-nos a importncia da interpretatio como monoplio dos pontfices aos quais se recorria para as aes, para os negcios e para a obteno de solues jurdicas em determinados casos. O magistrado que consultava os pontfices dirigia-se ao Colegiado enquanto que os particulares costumavam recorrer a um dos pontfices. Anualmente um deles era designado para atender s consultas privadas 566 . Pompnio (D. 1.2.2.6) informa-nos a propsito : A cincia da interpretao dessas leis assim como o conhecimento das aes se encontravam no colgio dos pontfices, entre os quais se designava um que cada ano atendesse aos particulares. (Omnium tamten harum et interpretiandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant, ex quibus constituebatur, quis quoquo anno praeesset privatis.). A princpio, a interpretatio dos pontfices e dos primeiros juristas leigos diferia bastante da interpretao moderna, pois, por meio daquela, se aplicava norma jurdica existente para atingir fim diverso daquele para que fora criada. Por exemplo, a Lei das XII Tbuas estabelecia que, se o paterfamilias vendesse trs vezes o filho, este se libertaria do ptrio poder. A finalidade do preceito era punir o paterfamilias que assim procedesse, fazendo-o perder a patria potestas sobre o filho. Mas os juristas, pela interpretatio, se serviram dessa norma para criar um modo legtimo de emancipao do filho, mediante trs vendas simuladas 567 . O monoplio dos pontfices foi-se progressivamente deteriorando. Uma das etapas da quebra desse monoplio foi o ato do primeiro pontfice mximo plebeu, Tiberius Coruncanius (cerca de 254 a.C.) que, segundo Pompnio (D. 1.2.2.35 e 38), comeou a publice profiteri, isto , a dar consultas em pblico com carter de divulgao e de didtica 568 . Abriu-se, assim, o caminho para a jurisprudncia leiga que foi dominar o desenvolvimento do direito nos ltimos dois sculos da repblica. Estamos aqui em face do que os romanos chamavam jurisprudentia ou prudentes. 569 Sobre a jurisprudncia antiga, Von Ihering, depois de citar exemplos que parecem no deixar dvida sobre o apego rigoroso palavra, observa: A nosso ver, preciso, no entanto, desfazer, em absoluto, essa opinio 570 . E mais adiante: A jurisprudncia antiga, com efeito, no se cingia a explicar o contedo da lei, interpretava-a segundo queria faz-lo; e submetendose aparentemente lei, colocava-se, na realidade, fora dela. Mais de uma de suas explicaes desmentiam o texto e o sentido da lei, no se podendo ocultar que em muitas circunstncias zombava de seus termos. A exatido da interpretao, quer dos termos, quer do pensamento do legislador, no era a nica decisiva para que se adotasse ou se repelisse, desde logo, a sua convenincia; o verdadeiro criterium era a oportunidade prtica. 571 A atividade respectivamente dos juristas e dos pretores ilustra bem esta assertiva. Arangio Ruiz chama a ateno para o papel desempenhado pelo jurisconsulto romano como intrprete de um costume considerado capaz de aplicaes indefinidas, sempre que estas se enquadrassem nos esquemas prefixados dos negcios jurdicos e das aes judicirias 572 . Explica-se assim a anttese entre lex e jus; jus aqui equivale a interpretatio, palavra que no se deve referir lei mas ao costume 573 . Compreende-se assim a distino de Pompnio (D. 1.2.2.12) entre uma parte do Direito constituda pela lei (lege constituitur) e outra que consista s na interpretao dos jurisprudentes (in sola prudentium interpretationum consistit). Da mesma forma, continua Arangio Ruiz, explica-se o nome de juris conditores (fundadores do direito) e at de legum inventores (autores de leis) que nos textos jurdicos e no jurdicos encontramos dado aos juristas 574 .

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Quanto ao papel do pretor romano, remetemos o leitor para o que j escrevemos a propsito do jus honorarium. De Ruggiero observa que a correo da norma trabalho vedado ao intrprete que no tem hoje, como tinha o pretor romano, a faculdade de corrigir o direito objetivo 575 . Ainda o mesmo autor: Se o pretor tem esta faculdade, alm daquela de integrar e cooperar no desenvolvimento do jus civile (D. 1.1.7.1. Jus praetorium est, quod praetores introduxerunt adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia propter utilitatem publicam), tal depende do fato de ser um dos rgos mais importantes da criao do direito em Roma. Note o leitor o senso prtico romano revelado na expresso propter utilitatem publicam (por causa do interesse pblico). No que concerne liberdade de interpretar, os jurisconsultos clssicos seguiram na esteira de seus predecessores da poca antiga. Vonglis adverte que se a interpretao clssica das leges parece menos livre porque esses textos relativamente recentes concerniam a domnios bem precisos nos quais no se havia produzido nenhuma evoluo durante o perodo considerado 576 . Ao lado dessa liberdade que caracteriza a atuao criativa dos jurisconsultos (o jus civile chegou a ser caracterizado como interpretatio prudentium) convm chamar a ateno do leitor para a influncia da retrica no desenvolvimento da interpretatio. Lembremos que jurisconsultos e retores, embora representassem disciplinas bem distintas entre si, encontravam um terreno comum na prtica judiciria em que a eloqncia destes valorizava a cincia daqueles a no ser que o interesse do cliente do momento exigisse que a ridicularizassem 577 . Os tratados de retrica (entre os quais podemos lembrar, a ttulo de exemplo, os Institutionis oratoriae libri XII de Quintiliano) ensinavam como persuadir pela palavra a respeito de qualquer tema e in utramque partem, isto , pr ou contra. Compreende-se o papel decisivo da interpretatio que a teoria retrica aplicava a todos os textos: leis e atos jurdicos. O problema da relao entre verba (palavras) e a sententia (veremos mais adiante o significado desta expresso) ocupa um lugar importante nos mtodos jurdico e retrico de interpretao da lei. 578 Para uma compreenso ainda que superficial da atividade interpretativa dos jurisconsultos na poca clssica convm ter presentes duas noes fundamentais: interpretatio ex verbis e interpretatio ex sententia. Todo texto legislativo a expresso de uma vontade. A expresso se faz evidentemente atravs das palavras (verba) que constituem o texto. A vontade do legislador deve ser procurada nessas palavras. Temos aqui a interpretatio ex verbis, a interpretao literal. Quando, entretanto, o intrprete, em funo do imprio da realidade e da concepo de justia reinante em sua poca, d ao texto um sentido diverso do literal, temos a interpretatio ex sententia. Na interpretatio ex verbis o intrprete se v na contingncia de respeitar os limites em que se encerra a vontade do legislador, abstendo-se tanto de restringir o sentido da lei (a no ser que esta restrio esteja literalmente expressa) como de complement-lo ou estender o domnio de sua aplicao. Vonglis observa que numerosos textos revelam que efetivamente jurisconsultos e retores aplicam essas duas regras 579 . A interpretatio ex verbis encontrava porm uma dificuldade praticamente insupervel quando o texto apresentava ambigidade (ambigua vox legis), isto , admitia dois ou mais sentidos possveis. Os retores dedicaram-se a fundo ao estudo dos diferentes modos de apresentar-se a ambigidade. Quintiliano distinguiu duas categorias de ambigidade; a que provm de uma palavra isolada (vocibus singulis) ou de diversas palavras reunidas (vocibus conjunctis) 580 . Sobre a interpretao em caso de ambigidade Celsus (D. 1.3.19) adverte : Em um termo ambguo da lei deve se admitir de preferncia aquele sentido que carece de falha, principalmente quando da se possa tambm inferir a vontade da lei (In ambigua voce legis ea potius accipienda est significatio, quae vitio caret praesertim cum etiam voluntas legis ex hoc colligi possit) 581 .

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Calistratus (III sc. P.C.) anota, a propsito da interpretao em caso de ambigidade, ter o Imperador Septmio Severo disposto em um rescriptum que nas ambigidades surgidas das leis deve valer como lei o costume ou a autoridade das coisas julgadas. (Nam imperator noster Severus rescripsit in ambiguitatibus quae ex legibus proficiscentur consuetidinem aut rerum perpetuo similiter judicatarum auctoritatem vim legis optinere debere. D.1.3.38). Compreende-se que a ambiguitas ou mesmo uma pretensa ambiguitas ensejasse aos jurisconsultos uma liberdade de interpretao, isto , uma interpretao pessoal do jurisconsulto. Esta interpretao pessoal podia ser restritiva ou extensiva (lei incompleta: verba desunt). Para entendermos melhor a liberdade de interpretao dos jurisconsultos torna-se indispensvel uma noo sucinta da j mencionada sententia legis, pois numerosos textos jurisprudenciais referem-se sententia legis visando a apoiar uma interpretao infiel s verba legis (palavras da lei). Sublinhe-se, desde logo, que sententia legis no a voluntas legislatoris (vontade do legislador): o sentido dado lei em funo das necessidades apreciadas pelo intrprete segundo sua concepo do aequum e do bonum. o esprito da lei, seu sentido til, seu contedo latente... 582 O intrprete deve compreender o texto legislativo em funo do aequum e do bonum. Mas como a lei durvel e realidade mutvel, a noo do aequum e do bonum prpria de uma poca que o intrprete levar em considerao e no a que estava em uso no momento da elaborao da lei 583 . Interpretar ex sententia interpretar em um dos sentidos autorizados pelas virtualidades lgicas do texto. Na interpretao ex sententia a apreciao pessoal dos jurisconsultos clssicos desempenhou papel decisivo e, quanto permitem as fontes, pode se afirmar que durante o perodo clssico os intrpretes gozavam de ampla liberdade. Com efeito nem o jus respondendi nem o ingresso dos jurisconsultos no consilium principis parecem ter implicado limitao a essa liberdade. Esta limitao apareceu no perodo ps-clssico com a deciso de Constantino inserta no Cdigo (1.14.1): o imperador se reserva o direito de interpretar (Inter aequitatem jusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet inspicere) = somente a ns compete e lcito fixar a interpretao nos casos de dvida entre a aequitas e o jus. Concluamos estas breves consideraes sobre a interpretatio ex verbis e a interpretatio ex sententia, lembrando alguns princpios que constituiriam, por assim dizer, a tcnica de interpretao 584 . 1) O intrprete pode tirar partido de todas as possibilidades que lhe oferece o texto da lei quer diretamente no sentido literal das palavras (verba), quer indiretamente ex sententia. Ulpiano (D. 50.16.6.1) enuncia este princpio : Tam ex legum sententia quam ex verbis. O processo intelectual da interpretao tem seu ponto de partida no exame do caso particular proposto ao jurisconsulto. Na soluo do caso, o jurisconsulto persegue a realizao do bonum (no sentido daquilo que conveniente, que oportuno) e do aequum (no sentido aristotlico de igualdade proporcional). A atividade do jurisconsulto se encontra de certa forma cercada pelos imperativos do sistema legislativo vigente. Se houver identidade absoluta entre o caso em foco e outro j previsto expressamente em lei, a aplicao da norma legal se impe de acordo com a manifesta voluntas legislatoris.

2) 3)

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5)

A medida que a semelhana se dilui, o jurisconsulto pode escolher segundo critrios prprios (que no contrariem ao mesmo tempo as palavras (verba) a sententia) invocando ento a sententia legis.

Tentemos agora focalizar, por meio de alguns textos, a interpretao romana dentro do esquema estudado no incio deste captulo. J sublinhamos que os juristas romanos no elaboraram especialmente uma teoria da interpretao. Os juristas clssicos contudo utilizam-se amplamente dos mtodos que ainda hoje so empregados. Assim, por exemplo, encontramos nos textos a interpretao gramatical, lgica, sistemtica, etc. . . Comecemos com as modalidades da interpretao quanto fonte donde emana. A interpretao autntica no Direito Romano predomina no perodo ps-clssico quando o imperador se torna o nico legislador e intrprete. Constantino declara a supremacia imperial em matria de interpretao (C. 1.14.1: interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet inspicere). Justiniano (C. 1.14.12) declara peremptoriamente que se compete s ao imperador o poder de fazer leis (si enim in praesenti leges condere soli imperatori concessum est), a ele tambm deve competir interpret-las (et leges interpretari solum dignum imperio esse oportet) 585 . Na Constituio Tanta (De Confirmatione Digestorum) Justiniano adverte ( 21) que se houver algum ponto duvidoso (ambiguum fuerit visum) os juzes devem submeter o caso ao imperador (hoc ad imperiale culmen per judices referatur), o nico a quem permitido fazer as leis e interpret-las (cui soli concessum est leges et condere et interpretari). Na novela 143 Justiniano proclama que ningum duvida (nemini venit in dubium) competir a interpretao da lei somente ao imperador (legis interpretationem culmini tantum principali competere). De Ruggiero (obra citada, p. 138) observa, contudo, que dessas passagens no se deve concluir que Justiniano houvesse banido por completo a interpretao doutrinal e judicial. A interpretao judicial vincula as partes litigantes em torno da questo julgada, de acordo com o princpio enunciado por Ulpiano (D 50.17.207): a coisa julgada aceita como verdade (res judicata pro veritate accipitur). Segundo o j citado rescriptum de Septmio Severo referido por Calistrato (D. 1.3.38) nos casos ambguos a interpretao fixada em decises judicirias uniformes sobre espcies semelhantes teria fora de lei (In ambiguitatibus quae ex legibus proficiscuntur (...) rerum perpetuo simileter judicatarum auctoritatem vim legis optinere debere). A interpretao doutrinria j foi focalizada de modo especial, no item sobre Responsa prudentium como fonte do direito. Passemos, agora, a breves comentrios sobre o mtodo empregado na interpretao. A interpretao gramatical fundamenta-se na letra da lei, donde a designao de literal. Von Ihering (O Esprito do Direito Romano, T. III, p. 105 e ss) cita diversos exemplos do Antigo Direito que sugerem um rigoroso apego da jurisprudncia antiga palavra da lei. Assim, por exemplo, a passagem da Lei das XII Tbuas sobre a venda dos filhos pelo pai: Si pater filium ter venumduit filius a patre liber esto (Se o pai vender o filho trs vezes, o filho estar livre do pai), foi interpretada pelos juristas posteriores no sentido de estender a expresso filius aos filhos e netos. Os juristas antigos aplicavam-na rigorosamente aos filhos. Von Ihering, na obra supracitada, observa: Estes exemplos parecem no deixar nenhuma dvida de que a jurisprudncia antiga, para a interpretao das leis, atinha-se rigorosamente palavra. A nosso ver, preciso, no entanto, desfazer em absoluto essa opinio 586 . O eminente romanista cita ento uma srie de exemplos em que a jurisprudncia antiga se afasta inteiramente do sentido da palavra. Vejamos apenas um exemplo : A lei das XII Tbuas fixa o prazo de usucapio em dois 128

anos para o fundus e um para as caeterae res (outras coisas). Surge a indagao: em que categoria seriam colocadas as casas? Atendo-se interpretao literal, pertencem evidentemente s caeterae res; no entanto a interpretao, acertadamente, as assimila, na prtica, ao fundus. 587 Bonfante adverte que interpretao gramatical e interpretao lgica constituem dois momentos do processo lgico. 588 Pode acontecer que a interpretao gramatical no proporcione de modo algum um sentido claro e verossmil: Aqui comea a tarefa da interpretao lgica. Neste segundo estgio a primeira coisa que convm olhar a conexo entre as vrias partes da prpria lei. 589 Eis os passos do processo lgico e sistemtico: 1. Relacionar as diferentes partes da lei. No se deve dar, de uma disposio isolada, uma interpretao contraditria a uma outra disposio ou ao esprito do conjunto do texto 590 . Celso (D. 1.3.24) adverte contra o ato de julgar ou decidir, deixandose de lado o texto em seu conjunto e levar-se em considerao apenas uma parte do mesmo (Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula ejus proposita judicare vel respondere).

No texto D. 50.16.53 Paulus desenvolve uma interpretao utilizando-se do elemento lgico. Ei-lo: Freqentemente acontece, adverte Paulus, que coisas que parecem reunidas por uma conjuno copilativa, devem estar separadas, e coisas que parecem separadas por uma disjuntiva devem estar reunidas; assim, quando os antigos usam da expresso - adgnatorum gentiliumque - eles separam os agnados dos gentis; quando se diz, porm super pecuniae tutelaeve suae no possvel separar os bens e a tutela, porque no se pode nomear tutor separadamente pessoa sem o nomear aos bens; quando dizemos - quod dedi aut donavi falamos de ambas as coisas; quando dizemos, porm, quod eum facere dare oportet, basta que se verifique o fazer ou o dar (...) 591 . Depois de salientar que o processo lgico tem mais valor do que o simplesmente verbal, Carlos Maximiliano repete o conselho: deve-se evitar a supersticiosa observncia da lei que, olhando s a letra dela, destri a sua inteno e acrescenta: Por outras palavras o Direito Romano chegara concluso idntica; declarara age em fraude da lei aquele que, ressalvadas as palavras da mesma, desatende ao seu esprito 592 . (In fraudem vero, qui, salvis verbis legis, sententiam ejus circumvenit - D. 1.3.29). Sobre a interpretao sistemtica no Direito Romano escreve Porchat: No direito romano impossvel desconhecer o grande interesse e mesmo a necessidade do emprego do processo sistemtico para a interpretao das leis. Como prova disso, basta recordar que esse direito foi sistematizado de um modo admirvel pelo imperador Justiniano, que, ao promulgar as suas trs grandes colees (Institutas, Digesto e Cdigo) declarou ficarem elas constituindo a nica legislao em vigor, sem conter contradio alguma e recomendou que, no caso de aparecer, primeira vista, qualquer antinomia, recorresse o intrprete a um estudo mais atento (subtili animo), certo de que ela s desvaneceria completamente 593 . (C. Tanta, 15: Contrarium autem aliquid in hoc codics positum nullum sibi locum vindicabit nec invenitur si quis subtili animo diversitatis rationes excutiet...) (No haver neste cdigo nenhuma contradio nem se encontrar se algum com argcia souber afastar as razes da diferena). 2. Verificar a conexo de uma lei com outras tanto anteriores como posteriores. Assim que Paulo (D.1.3.26 e 1.3.28) adverte: No novidade que as leis anteriores se estendam nas posteriores (Non est novum, ut priores leges ad posteriores trahan tur). Mas tambm as leis posteriores se integram nas 129

anteriores, a menos que sejam contrrias (Sed et posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrariae sint). 3. Procurar o fim a que se prope a lei : a ratio legis. Paulo (D. 10.4.19) ensina que no se deve tergiversar com palavras mas que convm levar em considerao a inteno com que uma coisa dita (respondit non oportere neque verba captari, sed qua mente quid diceretur, animadvertere convenire). Celso (D. 33.10.7.2) diz que a inteno de quem afirma mais importante e de mais fora do que a palavra (Prior atque potentior est quam vox, mens dicentis.) A norma, anota Ferrara, descansa num fundamento jurdico, numa ratio juris que indigita sua real compreenso 594 . Verificar as condies jurdicas e sociais em que foi elaborada a norma: a occasio legis. Esta a circunstncia histrica de onde veio o impulso exterior para a criao da lei 595 . O exame da occasio legis permite muitas vezes ao intrprete desvendar o sentido de leis ambguas e evita entendimentos alheios mens legis. Paulo (D. 1.3.23) lembra que de modo algum deve ser alterado o que sempre teve uma interpretao certa (Minime sunt mutanda quae interpretationem certam semper habuerunt). Ainda o mesmo jurista valoriza o elemento histrico-sociolgico ao afirmar (D. 1.3.37): Quando se indaga sobre a interpretao de uma lei, deve-se averiguar em primeiro lugar de que direito havia usado anteriormente a cidade em casos semelhantes, j que o costume o melhor intrprete das leis. (Si de interpretatione legis quaeratur, in primis inspiciendum est, quo jure civitas retro in ejusmodi casibus usa fuisset: optima enim est legum interpres consuetudo).

4.

No que tange aos efeitos da interpretao vamos examinar exemplos respectivamente de interpretao restritiva e extensiva no Direito Romano. Ulpiano (D. 3.2.11.2) d-nos um exemplo de interpretao restritiva quando menciona a opinio de Pompnio segundo a qual a proibio imposta mulher de casar dentro do ano de luto pela morte do primeiro esposo, no deve ser aplicada quela que j deu luz um filho depois de haver enviuvado: Pomponius eam, quae intra legitimum tempus partum ediderit, putat statim posse nuptiis se collocare: quod verum puto. Vejamos outro exemplo interessante: dava-se a ao ad exibendum a quem tivesse interesse na exibio de coisa mvel em poder de outrem (D. 10.4.3.9). Parece primeira vista que qualquer interesse autorizava esta ao; mas a interpretao restritiva limitava o seu emprego ao caso em que a exibio fosse indispensvel para documentar alguma ao intentada ou a intentar 596 . Eis o texto mencionado (D. 10.4.3.9): Deve-se saber que a exibitria no s compete aos que j dissemos mas tambm a quem interessa que algo seja exibido; portanto o juiz dever conhecer sumariamente se o autor da demanda tem interesse, no se a coisa sua, e conseqentemente dispor que seja exibida; ou no, quando no existe interesse (Sciendum est autem non solum eis quos diximus competere ad exhibendum actionem, verum ei quoque cujus interest exhiberi: judex igitur summatim debit cognoscere, an ejus intersit, ,non an ejus res sit, et sic jubere vel exhiberi, vel non, quia nihil interest). Gaio (D. 23.5.4) d-nos um exemplo de interpretao (plenius interpretandu) lei Jlia, dizendo que essa lei, que proibiu ao marido obrigar ou alienar o fundo dotal, deve ser interpretada extensivamente, de modo que se pode haver a proibio tanto para o marido como para o noivo 597 . (Lex Julia quae de dotali praedio prospexit ne id marito liceat obligare aut alienare, plenius interpretanda est, ut etiam de sponso idem juris sit quod de marito.)

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Quando os juristas romanos admitem (Inst. 2,1,29) que a denominao de tignum (trave, viga) designa todo o material de que consta os edifcios (appellatione autem ligni omnis materia significatur, ex qua aedificia fiunt) interpretam extensivamente o vocbulo tignum. Javolenus (sec. I) anota que os benefcios concedidos pela liberalidade imperial devem ser interpretados amplamente (D. 1.4.3 = Beneficium imperatoris... quam plenissime interpretari debemus). Resta dizer algumas palavras sobre a Analogia no Direito Romano. Biondi (Ist., pg. 79) chama a ateno para o largo emprego da analogia pelos juristas romanos: por meio dela que se desenvolve sobretudo o jus civile. Julianus (D. 1.3.10) lembra: Nem as leis, nem os senatusconsultos podem ser redigidos de tal forma que compreendam todos os casos que podem de quando em vez aparecer na prtica, mas Suficiente que contenham os que ordinariamente acontecem. (Neque leges, neque senatusconsulta ita scribi. possunt, ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur, sed sufficit ea quae plerumque accidunt contineri.). Ainda Julianus (D. 1.3.12) observa : No podem todas as questes, uma por uma, ser compreendidas pelas leis ou pelos senatusconsultos; mas, quando em alguma causa a soluo dada por esses textos manifesta, aquele que tem jurisdio deve estend-la aos casos semelhantes e assim ministrar a justia. (Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus, aut senatusconsultis comprehendi; sed cum in aliqua causa sententia eorum manifesta est, is, qui jurisdictioni praeest, ad similia procedere, atque ita jus dicere debet.) Ulpiano (D. 1.3.13) ensina: pois, como diz Pdio, sempre que por lei uma ou outra coisa estabelecida, boa ocasio para que sejam supridos mediante a interpretao ou certamente, pela administrao da justia, outros casos semelhantes (outros mais) que tendem mesma utilidade (que apresentam a mesma utilidade) (Nam ut ait Pedius, quotiens lege aliquid unum vel alterum introductum est, bona occasio est caetera, quae tendunt ad eandem utilitatem, vel interpretatione ve1 certe jurisdictione suppleri). Tertullianus (sc. III P. C.) (D. 1.3.27) ensina ser conveniente supor que nas leis encontra-se quase sempre subentendido que elas devem estender-se s pessoas e coisas em casos semelhantes (semper quasi hoc legibus inesse credi oportet, ut ad eas quoque personas et ad eas res pertinerent, quae quandoque similes erunt). Gaio (1,165) apresenta-nos um caso interessante de analogia: A lei das XII Tbuas atribua aos patronos os bens dos libertos mortos intestados; nada, entretanto, se dizia quanto tutela dos libertos impberes e das libertas. Ora, um dispositivo da mesma lei concedia aos agnados a herana e a tutela ao mesmo tempo. Por analogia atribuiu-se aos patronos os mesmos direitos reservados aos agnados no campo da tutela. Assim que a tutela dos libertos impberes foi deferida aos patronos e, ainda mais, foi qualificada de legitima. Vejamos o texto de Gaio: Pela mesma lei das XII Tbuas a tutela das libertas e dos libertos impberes compete aos patronos e a seus filhos. Tal tutela chama-se legtima, no porque esta lei trate dela especialmente; mas porque foi reconhecida por interpretao como se tivesse sido introduzida pelas palavras da lei. E por isso mesmo que a herana dos libertos e das libertas, mortos intestados, cabia por imposio da lei aos patronos e a seus filhos, os antigos pensavam que a lei quisesse, alm disso, atribuir a tutela daqueles aos patronos e seus filhos, pois ordenara fossem tambm tutores os agnados que chamou herana.

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(Ex eadem lege XII Tabularum libertarum et impuberum libertorum tutela ad patronos liberosque eorum pertinet. Quae et ipsa tutela legitima vocatur non quia nominatim ea lege de hac tutela cavetur sed quia proinde accepta est per interpretationem, atque si verbis legis introducta esset. Eo enim ipso, quod hereditates libertorum libertarumque, si intestati decessissent, jusserat lex ad patronos liberosve eorum pertinere, crediderunt veteres voluisse legem etiam tutelas ad eos pertinere, quia et agnatos, quos ad hereditatem vocavit, eoSdem et tutores esse jusserat). A propsito da analogia no Direito Romano, cabem duas observaes : 1) Os jurisconsultos romanos no recorriam analogia em normas que j constituam excees aos princpios fundamentais de determinado instituto, isto , recusavam a aplicao analgica ao jus singulare, Sobre a base do jus singulare no se pode induzir, merc da analogia, a presumvel vontade do legislador nas espcies no contempladas nos institutos afins 598 . Paulo (D. 1.3.14) adverte: O que se admitiu contra a razo do direito, no h de ser levado at suas conseqncias (Quod vero contra rationem juris receptum est, non est producenalum ad consequentias). Ainda Paulo (D. 50.17.162): O que se admitiu como soluo de necessidade, no deve converterse em regra. (Quae propter necessitatem recepta sunt, non debent in argumentum trahi.) Os romanos admitiam a aplicao analgica em matria de direito penal, pois o seu direito penal no era rgido e inextensvel; pelo contrrio tinha elasticidade bastante para apanhar em suas malhas os atos merecedores de punio, mas no contemplados em seus dispositivos 599 .

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Vamos, a seguir, dentro do roteiro que traamos, enumerar algumas regras de interpretao extradas do Digesto 600 1) In ambgua voce legis, ea potius arcipienda est significatio, quae vitio caret. (Celso D. 1.3.19) Em uma expresso ambgua da lei deve se adotar preferencialmente aquele sentido que carece de defeito. Jura non in singulas personas sed generaliter constituuntur. (Ulpiano, D. 1.3.8) O direito no se estabelece em ateno aos indivduos mas em geral. Nam ad ea potius debet aptari jus, quae et frequenter et facile, quam quae perraro eveniunt. (Celso, D. 1.3.5) pois o direito deve antes adaptar-se quelas coisas que sucedem freqentemente e facilmente e no s que mui raramente acontecem. Is qui jurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita jus dicere debet. (Juliano, 1.3.12) aquele que tem jurisdio deve proceder por analogia e assim declarar o direito. Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas earum conservetur. (Celso, D. 1.3.18) As leis devem ser interpretadas benignamente para que desta forma seja respeitada sua vontade. Nulla juris ratio aut aequitatis benignitas patitur, ut quae salubriter pro utilitate hominum introducuntur, ea nos duriore interpretatione contra ipsorum commodum producamus ad severitatem. (Modestino, D. 1.3.25) Nenhuma razo de direito nem a benignidade da eqidade permite que tornemos mais severo, por uma interpretao mais dura, contra o interesse dos homens, aquilo que foi introduzido salutarmente para a utilidade dos mesmos.

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Diuturna consuetudo pro jui-e et lege in his quae non ex scripto descendunt observari solet. (Ulpiano, D. 1.3.33) O costume constante deve observar-se como direito e como lei naquelas coisas no previstas pelo direito escrito. Sed in re dubia benigniorem interpretationem sequi non minus justius est quam titius. (Marcelo, D. 28.4.3) Na dvida to justo como seguro seguir a interpretao mais benigna. In poenalibus causis benignius interpretandum est. (Paulo, D. 50.17.155) Nas causas penais deve-se seguir a interpretao mais benigna.

8)

9)

10) Interpretatione legum poenae molliendae sunt potius quam asperandue. (Hermogeniano, D. 48.19.42) Numa nterpretao das leis deve-se antes diminuir as penas que agrav-las. 11) In omnibus quidem, maxime tamen in jure aequitas spectanda est. (Paulo, D. 50.17.90) A eqidade deve ser observada em tudo, principalmente no direito. 12) Duobus negativis verbis quasi permittit lex magis quam prohibuit: idque etiam Servius animadvertit. (Gaio, D. 50.16.237) Duas negaes em uma lei, permitem mais que probem, como o adverte tambm Srvio. 13) Quotiens idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum excipiatur quae rei gerendae aptior est. (Julianus, D. 50.17.67) Quando uma mesma frase tem dois significados, deve-se aceitar preferencialmente aquele que mais apto para produzir o efeito prprio do ato.

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138

NOTAS
CAPTULO I
1 2 3 4 5 6

Matos Peixoto, Curso, p. 15. Marrou, Histoire de l'duccation. . . p. 386. Kaser, Derecho privado romano, p. 5. Von Ihering, O esprito do Direito Romano, I, p. 12. Margadant, El significado del Derecho Romano, p. 12.

Segundo a chamada cronologia de Varro, a fundao de Roma situa-se em 753 a. C. Sobre Varro, ver nossa Hstria de Roma, p. 240. Basselar (Introduo aos estudos histricos, p. 184) observa que a "aera Varroniana" provavelmente foi inventada por Tito Pompnio tico, amigo de Ccero. Este adotou-a e Varro elaborou-a. Quanto batalha de Actium no ano 31, Grosso (Lezioni di Storia di Diritto Romano, quinta edizione, p. 348) anota: Con questo eveato si pu registrare 1'atto di nascita del principato.
7 8 9

Giffard, Prcis du Droit Romain, p. 23; Matos Peixoto Curso de Direito Romano, p. 16 e ss. Sobre a evoluo histrica do Direito Bizantino, ver nossa Histria do Imprio Bizantino, captulo sobre o Direito. Grosso, Lezioni di Storia..., p. 3. Lembremos, a ttulo de exemplo: Cdigo de Ur-Namu redigido em sumrio (2. 050 a. C. ) e identificado em 1952. Cdigo de Eshnunna (redigido em lngua acdica no II milnio a. C. ) estudado e identificado em 1948. Cdigo de Lipit-Istar, redigido em sumrio (por volta do sculo XVII a.C.), restaurado e traduzido em 19471948. Cdigo de Hmurabi, redigido em lngua acdica no reinado de Hamurabi (1728-1686 a.C.) e encontrado em 1901-1902. Sobre esses cdigos e outros aspectos do Direito Oriental Antigo, remetemos o leitor para o que j eserevemos em nossa Histria da Antiguidade Oriental e em nossos estudos, O Direito Penal entre os Povos Antigos do Oriente Prximo e A compra e venda na Antiga Mesopotmia, publicados na revista VOZES, respectivamente e,m setembro e em julho de 1959. H uma traduo recente do Cdigo de Hamurabi de autoria de E. Bouzon, Editora Vozes. Sobre o Direito Oriental ver ainda as obras citadas na bibliografia.

10

11 12

Volterra, Diritto Romano e Diritti Orientali, p. 51.

Idem, ibidem, p. 85. O autor no nega possveis mas ainda no comprovadas influncias dos povos itlicos que precederam os romanos.
13 14

Idem, ibidem, p. 88.

Idem, ibidem. Hiato cronolgico e cultural existe tambm entre a legislao mosaica e o Direito Romano Antigo. A influncia bblica no Direito Romaino far-se-ia sentir atravs do Cristianismo. Note,-se que certos aspectos da Legislao Mosaica e da Legislao Babilnica refletem as condies de uma civilizao semtica mais amtiga. Sobre este tema, consultar, nossa Histria da Antiguidade Oriental, cap. 8, item 6, O Direito Hebraico.
15

Volterra, Diritto Romano e Diritti Orientali, p. 89. Sobre a comparao do Cdigo de Hamurabi com a Lei das XII Tbuas, consultar Bonfante: Scritti Giuridici Vari, Roma, 1925, p. 151 e ss.: Le Leggi di Hammurabi re di Babilnia. Ver tambm Silvio Meira, Curso de Direito Romano (Histria e Fontes) Cap. V, n. 164, As XII Tbuas e o Cdigo de Hamurabi. Volterra, Diritto Romano e Diritti Orientalli, p. 89. Idem, ibidem, p. 173. Sobre as origens da Civilizao Grega e o milagre grego ver nossa Histria da Grcia, p. 9 e ss. Grosso, Lezioni di Storia Del Diritto Romano, p. 480. Idem, ibidem, p. 480-481.

16 17 18 19 20

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21 22 23 24 25

Mayr, Histria Del Derecho Romano, II, p. 351. Idem, ibidem, p. 351. Volterra, Diritto Romano e Diritti Orientali, p. 246 e ss. Volterra (obra citada, p. 247) chama a ateno para a influncia, aqui, do Cristianismo.

Volterra, Dirittti Romano e Diritti Orientali, p.250. O mesmo autor observa (p.248-249) que, enquanto no direito romano clssico negava-se a necessidade. de redigir as tabulae para a validade do matrimnio, Justiniano exige o ato escrito em quatro casos distintos: I) para tomar por esposa a, prpria concubina (Nov. 89, c.2); .2) para contrair matrimnio com artista que tenha readquirido boa fama ou com liberta (Nov. 78 c.3, Nov. 117 c.6); 3) para contrair casamento com uma escrava alheia (Nov. 22, c. 11).4) no casamento de pessoas revestidas de altas dignidades (Nov.117, c.4).
26 27 28 29

Giffard, Prcis de Droit Romain, I, p. 261. Mayr, Historia Del Derecho Romano, II, p. 261. Volterra, Dirittti Romano e Diritti Orientali, p. 262-263.

Consultar Fvrier, Historie de lEcriture, p. 477 e ss. Ver tambm nossa Histria de Roma, captulos respectivamente sobre a Literatura Latina e sobre a Educao.
30 31 32 33 34

Gemet, Le droit grec ancien: notions gnrales, p. 41. Idem, ibidem, p. 52. Idem, ibidem, p. 46. Idem, ibidem, p. 53.

Idem, ibidem, p. 54. Ver nas pginas 48-49 algumas diferenas entre o Direito Romano e o Direito Grego no campo dos direitos reais e do direito das sucesses. Sobre a influncia do Direito Grego, consultar tambm o minucioso estudo de Silvio Meira no cap. V de A Lei das XII Tbuas. Mayr, Historia Del Derecho Romano, I, p. 31. Idem, ibidem, p. 86. Arangio-Ruiz, Storia Del Diritto Romano, p. 66. Ver, contudo, Silvio Meira, A Lei das XII Tbuas. Idem, ibidem, p. 66. Laurand, Manuel, Tome II, Rome, p. 499.

35 36 37 38 39 40

Ver um delicioso estudo de Darest sobre Le Droit Romain et le Droit Grec dans Plaute, em Etudes dHistoire du Droit, vol. I, p. 149 e ss.
41 42 43

Grosso, Lezioni di Storia Del Diritti Romano, p. 476. Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 95.

Arangio-Ruiz, Storia del Diritto Romano, p. 331. Sobre os institutos do Direito Romano (patria potestas, adrogatio, testamento), citados na comparao com o Direito helenstico, retemos o leitor ao estudo do Direito Privado onde encontrar a devida explicao.
44 45 46 47 48 49

Jaeger, Paideia, p. 8. Marrou, Histoire de lEducation dans lAntiquit, p. 269. Idem, ibidem, p. 382. Monier, Manuel lementaire de droit romain, p. 48. Villey, La formation de la pense juridique moderne, p. 63.

Sobre a conservao deste texto de Ccero, ver Cathrein, Filosofia... p. 169. Ver tb. Giffard, Prcis, p. 11. Villey, La Formation... p. 64. Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 319. Idem, ibidem, p. 9.

50 51

140

52 53 54 55

Villers, Rome et le Droit Romain, p. 98. Idem, ibidem, p. 99. Idem, ibidem.

Idem, ibidem., p. 100. Ver, contudo, as consideraes de Yan Thomas em La langue du droit romain (p. 106) sobre o sentido de fides nos textos jurdicos.
56 57

Villers, Rome et le Droit Priv, p. 100.

Villey, Recherches sur la littrature didactique romaine, 1945, citado em Yan Thomas, La langue du droit romain, p. 118, nota 3.
58 59

Marrou, Historie de lEducation, p. 386.

Idem, ibidem, p. 387. Estudos recentes atestam que, a partir do fim da Repblica (Ccero foi morto em 43 a.C.), comea a aparecer uma literatura didtica, embora o pragmatismo seja um trao caracterstico de boa parte da literatura jurdica romana. Ao que parece, teria sido Gaio (sc. II P. C.) o primeiro autor que ps em prtica os ideais de Ccero. Para um melhor conhecimento desses ideais, indispensvel uma consulta ao De Oratore. Kaser, Em torno al mtodo, p. 39. Monier, Manuel lmentaire de Droit Romain, p. 48..

60 61 62

Estrabo, XIX, 2,5, citado em Dareste, Histoire du Droit, III, p.93. Sobre a lex Rhodia, seguimos principalmente Dareste.
63

No Digesto o texto est redigido em grego. Eis a traduo latina:

Ego orbis terrarum dominus, lex autem maris lege Rhodia de re nautica judicium fiat, quarenus nulla lex ex nostris si contraria est; idem etiam divus Augustus judicavit. Moreira Alves, Direito Romano, vol. II .192-193. Ver tambm Girard, Manuel Elmentaire de Droit Romain, p. 572. Sobre as leis navais de Rhodia, codificao bizantina composta entre os anos 600 e 800, ver Mnager, Notes sur les codifications byzantines e 1'Occident (Varia, T. III, Sirey 1958).
65 66 67 64

Gaudemet, La Formation du Droit Sculier p. 178. Homo, Le Sicle, p. 188.

Epist. 90 e 95; De Ira, 31; Epist. 47; De Benef. III, 20. Citaes tomadas de Troplong, Influncia del Cristianismo en el Derecho Romano. Segundo Troplong, o Cristianismo havia envolvido Sneca em sua atmosfera. Homo, Le Sicle, p. 189. Idem, ibidem. Carcopino, La vie quotidienne, p. 78. Idem, ibidem.

68 69 70 71 72

Segundo Troplong (La Influencia Del Cristianismo, p. 95), a Lei Petrnia teria sido promulgada sob Nero, sob a influncia do Cristianismo e do estoicismo.
73 74 75 76 77 78 79 80 81

Claudius, Suetnio, apud Villers, Rome et le droit priv, p. 190. Vida de Domiciano, Suetnio, apud Joo Henrique, Direito Romano, T. I, p. 114. Troplong, La Influencia, p. 95. Sobre o Estoicismo, ver nossa Histria da Grcia, cap. XV, p. 395 e ss. Troplong, La Influencia, p. 56-57. Idem, ibidem, p. 56-57. Biondo Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 543. Gaudemet, La Formation du Droit Sculier et du Droit de lglise... p. 188-189. Biondo Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 650.

141

82 83 84 85

Biondo Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 650. Gaudemet, La Formation du Droit Sculier... p. 189-190. Idem, ibidem, p. 194 ss.

Solis Die, quem dominicum rite dixere maiores, omnium omnino litium, negotiorum, convetionum quiescat intentio; debitum publicum privatumque nullus efflagitet... Cruenta spetacula in otio civili et domestica qiete non placent... (C. Th. 15.12.1) Gaudemet, La Formation du Droit Sculier, p. 197. Idem, ibidem. Idem, ibidem.

86 87 88 89

CAPTULO II
Um estudo aprofundado do Esprito do Direito Romano o leitor encontrar na famosa obra de Ihering: Geist des rmischem Rechts, traduzida para o portugus por Rafael Benaion.
91 92 93 94 95 96 97 98 99 90

Villey, Le Droit Romain, p. 120. De Martino, Individualismo e Diritto Romano privato, p. 4. Kaser, Derecho romano privado, p. 16. Grosso, Le idee fondamentali, p.12. Kaser, En torno al mtodo de los juristas romanos, p.18. Grosso, Le idee fondamentali, p.12. Kaser, En torno al mtodo de los juristas romanos, p.20. Idem, ibidem, p.19-20. Idem, ibidem, p.16. De Martino, lndividualismo e Diritto Romano Privato, p. 3. Idem, ibidem, p.4. Idem, ibidem. Sobre o formalismo o leitor dever consultar o captulo concernente ao Processo. Idem, ibidem, p.5. Idem, ibidem, p.37 e p.38. Idem, ibidem, p.42. Idem, ibidem, p.45. Idem, ibidem, p.46. Villey, Le Droit Romain, p. 121. Ihering, O Esprito do Direito Romano, I, p.166. Idem, ibidem, I, p.171. Grosso, Storia del Diritto Romano, p.421.

100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112

Note-se que o sentido de ingenuus variou conforme a poca histrica. Sobre a igualdade existente no Direito Romano ver Ihering, O Esprito do Direito Romano, Lvro II, Parte Primeira, Ttulo II, Cap. II, Esprito de Igualdade: A igualdade romana vai de mos dadas com a verdadeira liberdade, e, conseqentemente, com o movimento fecundo das desigualdades da histria, podendo ser considerada como emanao da prpria liberdade. (p.63).
113

Villey, Le Droit Romain, p.121.

142

CAPTULO III
114 115 116

Von Ihering, O Esprito do Direito Romano, I, p. 22. Petit, Derecho Romano, p. 25.

Vasiliev, Historia del Imperio Bizantino, I, p. 12 5. Os dois cdigos anteriores mencionados por Vasiliev so o Codex Gregorianus e o Codex Hermogenianus. Sobre o Direito Romano na poca dos Reinos Brbaros, ver nossa Histria dos Reinos Brbaros, II volume, Cap. III.

117

Sobre a Reconquista e a vigncia do Direito Justiniameu, ver nossa Histria dos Reinos Brbaros (I e II volumes) e nossa Histria do Imprio Bizantino. Sobre o Renascimento e a difuso do Direito Romano na Mundo Feudal, ver nossa Histria do Mundo Feudal, II volume, captulo sobre o Direito. Monier, Manuel Elmentaire, I, p.2. Floris Margadant, El significado del Derecho Romano, p.74. Von Ihering, O Esprito do Direito Romano; I, p.12.

118

119 120 121 122

Se consideriamo la storia del diritto non dico della fondazione di Roma, ma dalla celebre codificazione, che va sotto il nome de Corpus Juris Civilis, computa da Giustiniano neI VI sec. fino ai nastri giorni, sia in Oriente che in Occidente, il diritto romano d lmpressione di un fiume maestoso, che lungo i1 suo corso continuamente abbandona ed assorbe elementi, secondo il tempo ed i paesi che bagna, ma che avanza sempre Biondi, Scritti giuridici, I, p.447-448. Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p.196. Lobo, Curso de Direito Romano, I, p. LI. Monier, Manuel Elmentaire du Droit Romain, I, p. 3. Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p.197. David, Los grandes sistemas juridicos contemporaneos, p.149.

123 124 125 126 127 128

Sobre a influncia do Direito Romano no pensamento criador de Teixeira de Freitas consultar o excelente e minucioso estudo do Prof. Slvio Meira na Revista da Consultoria Geral do Estado - Ano l 1972 - Belm - Par. Sobre as fontes romanas dos artigos do Cdigo Civil Brasileiro, consultar: Clvis Bevilqua, Cdigo Civil Comentado; Vieira Ferreira, O Cdigo Civil Anotado e Gaetano Sciascia, Direito Romano e Direito Civil Brasileiro. Villey (Philosophie du Droit, p.90) sublinha a importncia do Direito Romano para o jurista ocidental: Nossa Cincia do direito procede de Roma; uma inveno dos romanos, assim como a filosofia inveno dos gregos. to despropositado para um jurista ocidental desprezar o direito romano, quanto para um filsofo envergonhar-se da filosofia dos gregos. ter vergonha de sua me. O leitor encontrar um minucioso e documentado trabalho sobre a utilidade prtica do estudo do Direito Romano, em Floris Margadant, El significado del Derecho Romano, especialmente a partir da p. 79.
129 130 131

Moreira Alves, Direito Romano I, p. 3. Limongi Frana, Brocardos Jurdicos, p. 43. Garcia Garrido, Casuismo y Jurisprudencia Romana, p. XV-XVI.

CAPTULO IV
132 133 134

Gasquy, Cicron jurisconsulte, p. 13. Villey, Le Droit Romain, p. 120.

Appleton, Interpolations, p. 50. Ernout e Thomas (Syntaxe Latine, p. 287) anotam: Toutefois, c'est seulement partir du III.e e IV.e e sicle ap. J.C. que I'adjectif en-adus s'tablit gleinement dans le rle de participe futur passif. Os autores syntaxe latine no aduzem exemplos da linguagem jurdica.

143

135 136 137 138 139 140 141 142

Idem, ibidem, p.205. Besselaar, Introduo aos Estudos Histricos, p.215. Idem, ibidem, p. 205. Idem, ibidem, p.216. Bloch, L'Epigraphie Latine, p.8. Pacchioni, Corso di Diritto Romano, I, p. CCXXVI. Bloch, L'Epigraphie Latine, p.36.

Idem, ibidem; p.89 e seguintes. Consultar tambm Ernout, Recueil de Textes Latins Archaiques, Premire Partie: Textes Epigraphiques, e Riccobono, Fontes Juris Romani Antejustiniani, Pars I a. Ver o texto original na ntegra em Ernout, Recueil de textes latins archaiques, p.58-59.

143

143 a

Esta lei considerada por alguns autores como Lex Acilia. Ver contudo a opinio da crtica mais recente em Grosso; Lezioni di Storia del Diritto Romano, p.07. Ver Bloch, L'Epigraphie, p.88 e Riccobono, Leges,141.

143 b 144 145 146 147

loch, l'Epigraphie Latine, p.91. Idem, ibidem, p.92. Idem, ibidem, p.98.

Besselaar, Introduo aos Estudos Histricos, p.205. O papiro fornecia matria-prima tambm :para embarcaes, esteiras, cordas e sandlias. Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 155. Pacchioni, Corso di Diritto Romano, p. CCXXVII. Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p.157. Ver tambm Pacchioni, obra citada, p. CCXXVIII a CCXXIX.

148 149 150 151

Um estudo interessante do contedo de inmeros papiros concernentes vida jurdica quotidiana (Negotia) pode ser feito atravs de Fontes Juris Romani Antejustiniani, Pars Tertia, Negotia - edidit Vinc. Arangio-Ruiz.

152

Sobre a vida jurdica quotidiana na Mesopotmia Antiga, recomendamos a obra de Giuseppe Resina; Summer e Akkad - la Vita Economica. Estudo interessantssimo tambm foi feito por Guillaume Cardascia sobre os Arquivos dos Murasu, uma famlia de homens de negcio da Babilnia durante o domnio dos Aquemnidas. Ver Piganiol, Histoire de Rome, p.377 e Chapot, Le Monde Romain, p. 279. Henne, La papyrologie et les Etudes juridiques, p. 77.

153 154 155

Idilogo ( ) era um fncionrio importante da poca ptolomaica que tratava de assuntos fiscais extraordinrios, terras no cultivadas, questes de heranas e estatuto pessoal, templos e sacerdotes, etc. Gnmon () significa esquadria, indicador Aqui pode ser traduzido como pronturio. Sobre o Gnmom, ver tambm Arangio-Ruiz, Storia, p.265.
156 157

Chapot, Le Monde Romain, p. 292.

Sobre os institutos jurdicos referentes a pessoas, revelados pelos papiros, vale indicar o excelente estudo de Arangio-Ruiz: Persone e Famiglia nel Diritto dei Papiri. Volterra, Diritto Romano e Diritti Orientali, p.277. Note-se que outros povos conquistadores da Antiguidade, anteriores aos romanos, j haviam procedido da mesma forma, isto , respeitando o direito local privado dos vencidos. Pacchioni, Corso di Diritto Romano, p. CCXXIX. Ver tambm Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 158. Volterra, Diritto Romano e Diritti Orientali; p.283. Idem, ibidem, p. 295.

158

159

160 161

144

162

Idem, ibidem, p. 305. Depois da Constituio de Caracala (Constituio Antonina, 212 P. C.) deveria ter cessado a impermeabilidade entre direitos locais e direito romano, em virtude da concesso da civitas romana a todos os habitantes da Imprio. Claro est que houve reaes, o que explica as lutas unificadoras de imperadores como Alexandre Severo e Diocleciano. Note-se, contudo, que essa hostilidade em relao aos direitos locais visavam apenas determinados institutos que repugnavam mentalidade romana, tais como a poligamia, a adoo por parte das mulheres, etc. Havia, entretanto, tolerncia quanto a outros preceitos locais (por exemplo: os filhos de famlia podiam comportar-se como proprietrios, etc.). Arangio-Ruiz, Storia del Diritto Romano, p. 301, e Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 125. Arangio-Ruiz, Storia, p. 301 e Breviarium Juris Romani, p. 9.

163 164

CAPTULO V
Biondi; Istituzioni di Diritto Romano, p. 55. Sobre a tese de Villey a respeito da inexistncia do direito subjetivo e sua refutao por Pugliese, ver excelente sntese de Moreira Alves, Diritto Romano, I, p. 116 e seguintes. Com efeito, a tese de Villey somente poderia ser demonstrada se ficasse provado que os romanos, alm de no haverem conceituado o direito subjetivo, desconheceram a realidade dele, no tendo a ordem jurdica de Roma atribudo s pessoas as faculdades ,em que, modernamente, se traduz o direito subjetivo. E Villey no conseguiu caracterizar este fato (Moreira Alves. obra citada, v. 118). Convm lembrar aqui que a noo de direito subjetivo envolve um elemento formal (poder concedido vontade, faculdade de agir) e um elemento material (o prprio contedo do direito, o interesse, juridicamente protegido ). Arias Ramos, Derecho Romano, I, v. 2;8. Notar: (...) uti lingua nuncupassit, ita jus esto (Tbua V1, 1 ), traduzse: (...) Como houver declarado, assim se; o direito. Nuncupassit forma arcaica, ver Ernout, Morphologie historique du Latin, p. 163. ... uti legassit..., ita jus esto (Tbua V). traduz-se: o que tiver estabelecido sobre seu patrimnio... Assim seja observado (assim ser o direito). Aio mihi jus esse: Digo que tenho direito. isto , poder, faculdade de agir.
167 166 165

Arias Ramos, Derecho, p. 3. A traduo do texto : Vontade firme e permanente de atribuir a cada um o seu direito (D. 1. 1. 10 e I. l, l, pr). Ccero j definira justia: animi affectio suum cuique tribuens iustitia dicitur (De finibus V, 23 ). Biondi, Istituzioni di Diritto Romano, p. 60. Alguns autores traduzem eleganter por exatamente. Biondi, Istituzioni di Diritto Romano, p. 60.

168 169 170

Notar: Interpretatio prudentium: interpretao dos jurisprudentes. Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 205. O jurisconsulto Paulus (D. I, I ,1 I) sublinha que JUS se emprega em vrias acepes e que uma delas ocorre quando se chama JUS aquilo que sempre justo e bom, como o dreito natural; Jus pluribus modis dicitur: uno modo, cum id quod semper aequum ac bonum est jus dicitur, ut est jus naturale.
172 171

Ver, contudo, o estudo de Bonfamte: L'Equit em Scritti Giuridici vari, p. 124 e seguintes: La cosidetta equit greca, della quale abbiamo il sommo pittore in Aristotele, non ha precisamente nulla che vedere con I'aequitas romana. Essa non vi corrisponde per 1'etimologia. Non vi corrisponde per gli usi e per lo spirito. Biondo Biondi, Istituzioni, p. 60-61. Idem, ibidem, p. 61. Arias Ramos, Derecho Romano, I, p. 31. Idem, ibidem. Idem, ibidem.

173 174 175 176 177 178

Sobre as noes de cognado, de capitis deminutio, de sucesso ab intestato, de herdeiros sui e de pretor, o leitor dever consultar respectivamente o direito das pessoas (Jus personarum), o direito das sucesses (Jus successionum) e estrutura poltica.

145

179 180 181

Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 209. Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 104.

Idem, ibidem. Cabe aqui uma observao: Yan Themas, estudando a linguagem do Direito Romano (Le Langage du Droit, de vrios autores, p. 114-115), chama a ateno para o fato de que esses termos (caritas, aequitas, humanitas, benignitas, etc.) oriundos da linguagem moral que penetraram no direito justinianeu, se tornaram a suportes de sentidos jurdicos novos. Assim, por exemplo, caritas torna-se nas novelas de Justiniano um conceito propriamente jurdico pois que a extenso de seu significado no coincide com a extenso do sentido que adquiriu na linguagem crist. Enquadrados na terminologia jurdica e com seu contedo semntico alterado, nem por isso a migrao desses termos, do campo da moral para o terreno jurdico, deixa, a nosso sentir, de testemunhar a influncia crist no direito justinianeu.

181-a

Id est divina humanaque jura perrnittunt: nam ad religionem, fas ad hornines jura pertinent. Citado em Noailles, Du Droit Sacr au Droit Civil, p. 18. Trata-se do gramtico Servius Maurus Honoratus. Cornil, Ancien Droit Romain, p. 6-7.

182 183

Monier, Manuel lmentaire de droit romain, p. 4. Von Iherimg, depois de acentuar que o povo romano, desde sua apario, traz consigo a anttese do fas e do jus, caracteriza a distino entre ambos: Fas direito religioso, santo ou revelado, e compreende tanto a religio, quando toma uma formula jurdica (em nossa linguagem atual, direito eclesistico), como o direito privado e pblico, em carter religioso... O jus de instituio humana, e, portanto, varivel; a sua fora obrigatria reside no acordo geral do povo e a sua inobservncia s prejudica interesses puramente .humanos. O fas, ao contrrio, imutvel; funda-se na vontade dos deuses, a estes somente compete o direito de modific-lo. Quem infringe o fas, ultraja a divindade (...) (O Esprito do Direito Romano, I, p. 192). Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 204. Cathrein, Filosofia del Derecho, p. 268. Benjamim de Oliveira Filho, Introduo Cincia do Direito, p. 46. Idem, ibidem. Idem, ibidem. Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 9. Biondi, Scritti Giuridici, I; p. 41. Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p.207. Arias-Ramos, Derecho Romano, I, p. 30. Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 9. Girard, Manuel lmentaire de Droit Romain, p. 3. Kaser, Derecho Romano Privado, p. 26. Arias-Ramos, Derecho Romano, I, p. 39. Girard, Manuel lmentaire de Droit Romain, p. 3. De Martino, Individualismo e Diritto Romano, p. 4. Biondi, Istituzioni di Diritto Romano, p. 66. Kaser, Derecho Romano Privado, p. 28. De Martino, Individualismo e Diritto Romano, p. 8. Idem, ibidem. Wolff, Introduccin histrica al Derecho Romano, p. 81. Note-se a divergncia entre os romanistas sobre o alcance da lei Aebutia.

184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203

203-a 204 205

Idem, ibidem, p. 83. Idem, ibidem, p. 80.

146

Idem, ibidem. Papiniano (D. 1. 1. 7. 1) explica que o jus praetorium (direito pretoriano) se chama direito honorrio tendo em vista o cargo (honorem) dos pretores: Quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum.
207

206

Grosso, Storia del Diritto, pp. 288-289. O mesmo autor observa que Volterra (intorno all'editto degli edili curuli, Scritti Borsi p. 3 segg.) sustentou que os romanos no qualificavam o edito dos edis curuis como jus honorarium. Kaser, Derecho Romano Privado, p. 20. Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 261-262. Idem, ibidem e tambm Istituzioni di Diritto Romano, p. 68. Idem, Scritti Giuridici, I, p. 264.

208 209 210 211 212

Biondi, idem, ibidem. Esta oportunidade deve ser entendida como referncia s diversas circunstncias econmico-sociais que influam na elaborao e emisso do Edito. Arangio-Ruiz (Istituzioni, p. 3) observa que a atuao do pretor obedecia a regras fixas che il pretore nuovo eletto publicava in un albo come principii a cui si sarebbe attenuto durante 1'anno della sua carica. Note-se, contudo, que um magistrado podia afastar-se das diretrizes de seu prprio edito, o que, evidentemente, ensejava arbitrariedades. Provocada pelas denncias de Ccero contra Verres, uma lei de 67 a. C. proibiu que os magistrados se afastassem da orientao de seus prprios editos.
213 214

A expresso causa cognita (ablativo absoluto) significa: aps o exame dos fatos relativos ao negcio. Porchat, Curso elementar de Direito Romano, pp.200-201.

Ver tambm Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, Manual de Direito Romano, I, p. 27.
215 216 217 218 219 220 221

Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 261. Wolff, Introduccin histrica, pp. 92-93. Kaser, Derecho Romano Privado, p. 21. Idem, ibidem, p. 22. Ver tambm Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 277. Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 277. Idem, ibidem, p. 278. Idem, ibidem, p. 281.

Biondi chama a ateno para o fato de que a maior parte dos institutos mais fundamentais do processo moderno tm origem no processo extra ordinem. Assim; por exemplo, a noo de ao como ius iudicio persequendi quod sibi debetur, as provas formais, a sententia, a execuo...
222

Biondi, Istituzioni, p. 69. Ver, contudo, Grosso, Problemi generali, p. 79 e seguintes e, tambm; Mayr, Historia del Derecho, I, p. 336. Idem, ibidem, p. 283. Pacchioni, Corso di Diritto Romano, p. 150.

223 224 225

Grosso, Storia, p.273. Foi Ccero um jurista? Villey (Le Droit Romain, p. 39) observa que ele no era um jurista de ofcio; confessa s vezes sua ignorncia da tcnica das frmulas e em certos trechos revela desprezo pela disciplina dos juristas que ele considera de segunda ordem. Sobre o mesmo tema vale consultar: Cicron jurisconsulte de Armand Gasquy e Cicerone giurisconsculto de Emlio Costa. Sobre um ponto no h dvida: Ccero foi o maior advogado da Histria de Roma.

226

Sob este ponto de vista (formalmente levando-se em considerao a fonte donde brotava, isto , o edito do magistrado) Mayr (Historia, I, p. 335) considera o jus gentium tambm um direito romano honorrio. A designao porm pode facilmente levar a equvocos. Ver opinio de Grosso em Problemi generali del Diritto attraverso il Diritto Romano, pp. 64-65. 227 Biondi, Instituzioni di Diritto Romano, p. 72. Devem ser evitados aqui os exageros. Arangio-Ruiz (Storiu, p. 147), adverte que s em raras hipteses institutos tipicamente romanos tornaram-se acessveis aos estrangeiros ou institutos estrangeiros foram acolhidos no D. Romano. Um caso tpico da primeira hiptese a stipulatio (contrato verbal mediante uma pergunta e uma

147

resposta); os exemplos da segunda hiptese situam-se nos institutos de trfico martimo como o foenus nauticum: emprstimo de dinheiro para financiar operaes de comrcio martimo
228

Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 10.

A conceituao de jus gentium tem dado margem a controvrsias entre os romanistas. Sobre jus gentium ver Arangio-Ruiz, Stora, pp. 145 e ss. Kaser (Derecho Romano Privado, p. 29) ensina La Repblica Tardia compreende bajo la denominacin de jus gestium el Derecho vlido para ciudadanos y peregrinos). Arangio-Ruiz, Storia, pp. 148-149. Note-se que o jus gentium, sob o ponto de vista de sua fonte (praetor peregrinus) era um direito honorrio (Mayr, Historio, I, p. 335) Ver nota 226.
230 231 229

Biondi, Istituzioni, p. 71.

Idem, ibidem. Ver tambm nota 227. A actio publiciana era concedida para a proteo de quem, no tendo a condio de proprietrio quiritrio, encontrava-se em vias de usucapir. Em virtude da fico introduzida pelo pretor, o juiz deveria decidir como se a aquisio por usucapio j estivesse consumada. Idem, ibidem, p. 73.

232 233

Matos Peixoto (obra citada, p. 249) considera o jus gentium positivo o direito internacional privado dos romanos, diferente do direito internacional privado moderno. Este no tem contedo prprio pois no diz como se devem realizar os atos jurdicos em que os estrangeiros so partes,. apenas declara que lei aplicvel na hiptese, se a lei nacional ou estrangeira. O jus gentium positivo romano tinha, porm, substncia prpria, pois era um sistema de regras criadas precisamente para regular esses atos.
233-a 234

Ver Petit, Tratado Elemental, p. 31, nota 9.

Ccero caracteriza a prpria natureza com o jus gentium (De offic. 3, 5, 23; Neque vero hoc solum natura id est jure gentium... Wolff, Introclucin al Derecho Romano, p. 95

235 236

O estudo do Direito Natural constitui um dos aspectos mais importantes da Filosofia Crist. A noo do Direito Natural como direito de procedncia divina tradicional na Igreja. S. Paulo (Rom. 2, 14-15) menciona-o: Quando os gentios que no tm lei cumprem, pela luz natural, aquilo que a lei ordena, sem terem a lei, so lei para si mesmos; eles mostram a ao da lei gravada nos seus coraes, como o atestam a sua conscincia e as reflexes, que vez por vez os acusam ou tambm os defendem (...) (Cum enim gentes, quae legem non habent, naturaliter ea, quae legis sunt; faciunt, ejusmodi legem nos lurbentes ipsi sibi sunt lex; qui ostendunt opus legis scriptum in cordibus suis, testimonium reddente illis conscientia ipsorum, et inter se invicem cogitationibus accusantibus aut atiam defendentibus (...).

Fraile, Historia de la Filosofia, I, p. 510. Ver Aristteles: tica a Nicmaco e Retrica.

238 239

237

Fraile, Historia de la Filosofia, I, p. 602.

Villey em sua interessante Histria da Filosofia do Direito (La Formation de la Pense Juridique Moderne, p. 432) recusa ao estoicismo um lugar na noo de direito natural. C'est une grande erreur historique bien qu'extrmement rpandue et facilemet explicable que la doctrine du droit naturel aurait sa source dans le stoicisme. Nous savons qu 'elle vient d'Aristote, qu'elle est contenue tout entire en termes exprs. dans son thique. Quant au stoicisme mon seulement il nest pas le pre authentique du droit naturel, mais il en est la ngation.

Este texto reproduzido por Latncio (Div. Inst. 6 .8). Ver Cathrein, Filosofia Del Derecho, p. 169, nota 2.
241 242 243 244 245

240

Biondi, Scritti Giuridici, p. 570. Idem, ibidem. Cathrein, Filosofia Del Derecho, p. 176. Grosso, Le idee fondamentali Del diritto romano p. 45. Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 581.

148

Notar a diferena entre a concepo pag e a concepo justiniania (crist) sobre a origem divina do jus naturale. A primeira, anota Biondi (obra supracitada, p. 572) se no uma recordao histrica, fruto de reflexo, trata-se de especulao, toda subjetiva, de poucos solitrios pensadores, sem algum influxo no direito positivo (...) ao invs, na concepo de Justiniano o direito natural entidade objetiva que, na crena no de poucos solitrios mas universal do povo, aceita firmemente emanada de Deus e por esta fonte divina, vincula os fiis (...). Biondi, Scritti Giuridici, p. 581. O texto citado est inserido na Novela 18, cap. V que trata da sucesso ab intestato das concubinas e dos filhos naturais. A Novela 18 do ano 536. Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 242. Sobre a contraposio entre Direito comum (jus commune) e Direito excepcional ou singular (jus singulare) Kaser (Derecho romano privado, p. 32) observa que no tiene gran importncia e que esses conceitos tericos han sido desarrollados por la Doctrina del Derecho comum y no se debe atribuir su paternidad a los juristas clssicos. Sobre a generalidade como caracterstico da norma jurdica ver primoroso estudo em Benjamim de Oliveira Filho, Introduo Cincia do Direito, 2. edio, p. 230 e ss. Sobre o sentido da expresso tenor ver Matos Peixoto, Curso, p. 243: Tenor significa, em sentido prprio, movimento contnuo, na mesma direo, como em Virgilio Aen. X, 340: hasta servat tenorem: o dardo segue o seu curso.
250 249 248 247

246

Biondi (Istituzioni, p. 76) adverte que a jurisprudncia romana exerceu a interpretatio tambm com relao ao jus singulare: sicuro infatti che norme de diritto singolare sono estese oltre i casi in esse contemplati, anzi tavolta intituti come jus sirigulare hanno avuto cosi larga estensione da costituire diritto comune. Ver vrios exemplos em Matos Peixoto, Curso, pp. 242-243.

251

Arias Ramos, Derecho Romano I, p.40 e Bonfante, Istituzioni, pp.14-15. Arangio-Ruiz, Istituzioni, p.32. O autor cita como privilgio (no sentido negativo) a lex Clodia de exilio Ciceronis (58 a. C.) que aplicou ao orador a pena de aquae et ignis interdictio pela maneira como atuou na represso da conjurao de Catilina, cinco anos antes. Arias Ramos, Derecho Romano, I, p. 41. Porchat (Curso elementar de D. Romano, p. 153) assim estabelece e distino entre privilgio e jus singulare: O privilgio distingue-se, portanto, pela sua prpria natureza, de direito singular: ele resulta exclusivamente da vontade do legislador, e encerra uma disposio particular concernente a um indivduo ou a certa coisa, enquanto que o direito singular tem por fundamento uma razo de utilidade ou de necessidade e abrange a todas as pessoas que se acham nas mesmas condies que o provocaram. No privilgio h uma franca violao do princpio da igualdade das pessoas; no direito singular h o reconhecimento desse princpio que apenas se modifica em virtude de condies especiais em que se acha uma classe de pessoas.
254 253 252

Arangio-Ruiz, Istituzioni, p. 8. O autor lembra que o horizonte de Gaio na sua famosa diviso do direito (I, 8: omne autem jus quo utimur) no vai alm do direito privado: e infatti di diritto publico non si fa mai parola in tutta l'opera. Bonfante, Scritti Giuridici Vari, p. 28 e ss. Arangio-Ruiz, Istituzioni, p. 30.

255 256 257

Tubero doctissimus quidem habitus est juris publici et privati et complures utriusque operis libros reliquit (...) (Sex. Pomponii, Enchiridii liber singularis, N. 46. Ver Guarino Esegesi delle Fonti, p. 704.

Note-se que o texto constante das Institutas inclui o verbo pertinet aps utilitatem. O vocbulo Publicus equivalente a populicus indica tudo o que se refere ao populus, isto , aquela organizao poltica que chamamos Estado. Populus romanus ou simplesmente populus o Estado Romano, e jus publicum o jus populi, isto , aquele direito que diz respeito ao Estado, .(Biondi, Instituzioni, p. 64). O vocbulo status tem sido traduzido de diversas maneiras: modo de ser, condio, interesse, existncia e atividade, organizao, governo e administrao. (Ver Biondi, Ist. p. 65, M. Peixoto, Curso, p. 244, nota 578, Arias Ramos, Derecho I, p. 33). Giffard (Prcis de Dorit Romain, p. 9)traduz status rei romanae: organizao da repblica romana).

258

149

259

Arias Ramos (Derecho Romano I, p. 34). Ver tambm Biondi, Instituzioni, p. 65: Pertanto i romani parlano non di distinzioni tra diritto publico e diritto privato, ma piuttosto di duae positiones, cio di due punti di vista da cui si puo considerare il diritto. Matos Peixoto, Curso de D. Romano, p. 245. Idem, ibidem, p. 247. Arangio-Ruiz, Istituzioni, p. 30. Porchat, Curso Elementar de Direito Romano, p. 145. Bonfante, Instituzioni, p. 13.

260 261 262 263 264 265

Idem, ibidem Sobre a integridade do patrimnio do pupilo ver D. 46. 6 (Rem pupilli vel adulescentis salvam fore). Arias Ramos, Derecho Romano, I, p. 35.

266

CAPTULO VI
267 268 269 270

De Ruggiero, Instituies de D. Civil, I, p. 213. Idem, ibidem. Idem, ibidem.

Biondi, Istituzioni, p. 172. Clvis Bevilaqua (Teoria geral do Direito Civil, p. 271) apresenta o seguinte esquema referente aos fatos e atos jurdicos:

Note-se que os atos ilcitos no se incluem aqui entre os atos jurdicos. Moreira Alves (Direito Romano, I, p. 178 e ss.), assim define fato jurdico em sentido amplo: situao de fato de que o direito objetivo faz decorrer efeito jurdico (isto , o nascimento, a modificao ou extino de uma relao jurdica). Os fatos jurdicos em sentido amplo se classificam em: a) fatos jurdicos involuntrios (tambm denominados fatos jurdicos em sentido estrito ou fatos jurdicos materiais, como, por exemplo a idade).

150

b) fatos jurdicos voluntrios (dependem da vontade humana) que se subclassificam em duas categorias: atos jurdicos lcitos e atos jurdicos ilcitos. Os atos jurdicos lcitos (aes humanas lcitas que produzem efeitos jurdicos) abarcam: negcios jurdicos (manifestaes de vontade que visam a um fim prtico que tutelado pela ordem jurdica, como, por exemplo, um contrato de compra e venda); atos jurdicos em sentido estrito (aes humanas em que, para a produo de efeitos jurdicos basta certa inteno - animus - do agente. Exemplo: a ocupao); meros atos jurdicos ou atos-fatos jurdicos (aes voluntrias cujos efeitos jurdicos se produzem independentemente do querer do agente. Ex: a acesso por semeadura). os atos jurdicos ilcitos so as aes humanas que, por ferirem a ordem jurdica, produzem efeitos jurdicos no queridos pelo agente. Ex. o furto.
271 272 273 274 275 276 277 278 279 280 281 282 283

Biondi, obra citada, p. 175. De Ruggiero, obra citada, p. 275. Idem, ibidem, p. 220. Biondi, obra citada, p. 176. Idem, ibidem. Idem, ibidem, p. 177. Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 180. Biondi, obra citada, p. 181. Kaser, Derecho Romano privado, p. 39. Biondi, obra citada, p. 182. Idem, ibidem. Kaser, obra citada, p. 50.

Biondi, obra citada, p. 183. Biondi (p. 182) observa que na evoluo do direito prevaleceu a tese de que se devia dar mais valor voluntas em face dos verba. difficile supporre Che i giuristi classici abbiano potuto acorra raffigurare i negozi giuridici come macchine automatiche Che bastasse mettere in moto per avere quel determinato risultato, senza risalire all volont dil agente.
284 285

Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 115.

Idem, ibidem, p. 148. Note-se que a incapacidade de fato das pessoas sui juris sanada, no Direito Romano, pela tutela ou pela curatela. Idem, ibidem, p. 189. Biondi, obra citada, p. 186.

286 287 288

Idem, ibidem. Matos Peixoto (Curso, p. 389) observa: Mas o sentido torna-se claro quando se considera que ela se refere confessio in jure e quer dizer: quem no responde ao magistrado em juzo, reputa-se ru confesso. Biondi, obra citada, p. 187. Mancipatio e In jure cessio so modos de aquisio a ttulo derivado. A mancipatio (descrita por Gaio 1.119) modo de adquirir a propriedade das res mancipi, ex jure Quiritium; a in jure cessio modo de adquirir a propriedade quiritria tanto das res mancipi como das res nec mancipi.

289

Modernamente, os autores distinguem o erro imprprio (ou obstante) do erro prprio. O erro imprprio aquele que ocorre quando h desacordo entre a vontade e sua manifestao (exemplo: algum, por lapso, escreve algo diverso do que realmente quer). O erro prprio o desconhecimento ou a falsa noo da realidade. Anormalidade quanto ao processo de formao da vontade s ocorre no erro prprio; no imprprio ou obstante o que h anormalidade quanto relao entre a vontade e sua manifestao. Essa distino no foi conhecida dos romanos. Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, p. 211.
291

290

Matos Peixoto Curso, p. 391.

151

292 293 294 295

Moreira Alves, obra citada, p. 211. Matos Peixoto, obra citada, p. 392. Idem, ibidem.

importante aqui a observao de Moreira Alves (obra citada, p. 211): Com relao ao erro de fato, sua influncia sobre a validade de negcio jurdico variou segundo os perodos em que se divide o direito romano, sendo difcil, entretanto, precisar qual tenha sido exatamente essa evoluo.
296 297 298 299 300 301 302

Seguiremos Biondi, Istituzioni, p. 211 e ss.; Matos Peixoto, Curso, p. 392 e ss.; Ruggiero, Instituies, I, p. 235. Matos Peixoto, obra citada, p. 392. Idem, ibidem. Idem, ibidem. Biondi, obra citada, p. 212. Matos Peixoto, obra citada, p. 394.

Idem, ibidem. Note-se que a distino entre dolus causam dans (dolo causal, a causa, o mvel do ato) e dolus incidens (dolo acidental sem o qual o ato teria sido praticado mas de outro modo) no encontra base nas fontes. Ver Bonfante, Insituzioni, p. 91. O dolo causal determina a anulao do ato; o acidental d direito apenas a uma indenizao.

A actio doli teve ampla aplicao devida em parte, ao direito justinianeu; unida actio legis Aquiliae (ao que faz surgir como figura delituosa autnoma o damnum injuria datum isto o dano causado culposamente em coisa alheia), a actio doli preludia o conceito moderno de responsabilidade civil. (Ver Biondi, obra citada, p. 215).
304 305 306 307

303

Matos Peixoto, obra citada, p. 395. Biondi, obra citada, p. 216. Matos Peixoto, obra citada, p. 395.

A par dos requisitos gerais do negcio jurdico, distinguem-se, em cada espcie deles, elementos essenciais, naturais e acidentais. Elementos essenciais so aqueles sem os quais determinado negcio jurdico no pode existir: a coisa e o preo, na compra e venda. Elementos naturais so aqueles que, embora no expressos, esto subentendidos pois correspondem ndole de cada negcio jurdico. Assim, por exemplo, a evico elemento natural do contrato de compra e venda. Se no houver aluso evico, sua existncia est subentendida. As partes podem, entretanto, exclu-la expressamente. Elementos acidentais so aqueles que no esto implicitamente contidos no negcio jurdico: sua existncia depende da vontade das partes. (Para maiores explicaes sobre elementos essenciais, etc., ver Matos Peixoto, obra citada, p. 398, e Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, 5.a edio, p. 186 e ss.).
308 309 310 311 312

De Ruggiero, Instituies, I, p. 264. Idem, ibidem. Matos Peixoto, obra citada, p. 399. Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 200. Ver tambm Matos Peixoto, obra citada, p. 399.

Levando em considerao as diferentes possibilidades de incerteza, a doutrina formula as seguintes quatro hipteses, reproduzidas em Matos Peixoto (obra citada, p. 400): a) termo certo quanto ocorrncia e certo quanto data; dies certus an certus quando. ex: dar-te-ei cem ureos em 8 de janeiro prximo. b) termo certo quanto ocorrncia mas incerto quanto data; dies certus an incertus quando. ex: dar-te-ei cem ureos quando Caio morrer. c) terma incerto quanto ocorrncia e certo quanto data; dies incertus an certus quando. ex: dar te-ei cem ureos quando completares 25 anos. d) termo incerto quanto ocorrncia e incerto quanto data; dies incertus an incertus quando. ex: dar-te-ei cem ureos no dia do meu casamento. O termo incerto quanto ocorrncia (incertus an), quer seja certa ou no a data (c e d), no termo por no ser infalvel: uma condio.
313

Matos Peixoto, Curso, p. 402.

152

314 315 316

Idem, ibidem, p. 404. Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 194.

Com relao formulao da condio impossvel de modo positivo, houve divergncia de interpretao entre proculeianos e sabinianos; para os primeiros a condio acarretava a nulidade do negcio jurdico quer inter vivos quer mortis causa; para os segundos a nulidade s ocorria nos negcios inter vivos pois nos mortis causa deviam considerar-se como no apostas ao negcio jurdico que assim produzia seus efeitos como se fosse puro. Justiniano seguiu a opinio dos sabinianos. (Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 194 e Matos Peixoto, pg. 403). Ver tambm Gaio 3. 98 e D. 35. 1. 3.: optinuit impossibiles condiciones testamento adscriptas pro nullis habendas).
317

No direito clssico s em hipteses excepcionais o jus civile considerava nulos os negcios jurdicos a que tivesse sido aposta condio ilcita, imoral ou contra os bons costumes. O pretor que, no jus honorarium negava eficcia aos negcios inter vivos sob tais condies, e, com relao aos mortis causa, ele, a pedido do interessado, o exonerava do cumprimento delas, mantendo o negcio jurdico como se fosse puro. No direito ps-clssico e justinianeu, deu-se s condies ilcitas, imorais ou contra os bons costumes o mesmo tratamento que s impossveis. (Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 195). De Ruggiero, Instituies, I, p. 255. Matos Peixoto, obra citada, p. 403. Idem, ibidem. Idem, ibidem. Idem, ibidem. Moreira Alves, obra citada, p. 196. Biondi, obra citada, p. 197. Kaser, Derecho Romano privado, p. 57.

318 319 320 321 322 323 324 325 326

Biondi, obra citada, p. 188. De Ruggiero (obra citada, p.254) anota: Os romanos no conceberam deste modo a condio resolutiva, no lhes parecendo possvel que o prprio negcio jurdico contivesse j em si (como se exprime Ferrini) o grmen da prpria destruio. Todas as condies eram para eles suspensivas e onde a vontade tendesse a revogar os efeitos j produzidos, o negcio era considerado puro mas com a adio de um pacto contrrio destinado a revog-lo e submetido ele mesmo condio, de modo que esta suspendia a anulao prevista pelo pacto (negotium purum quae sub condicione resolvitur). Moreira Alves (obra citada, p. 196) aborda o mesmo tema: Os jurisconsultos romanos no conhecerem a condio resolutiva. Ao aludirem eles condicio referiam-se sempre condio que denominamos suspensiva. Quando queriam atingir o mesmo resultado, a que, modernamente; chegamos com a utilizao da condio resolutiva, usavam de meio indireto que era o seguinte: ao negcio jurdico puro (isto , sem condio), apunham um pacto de resoluo submetido condio suspensiva (por exemplo: Caio vende sua casa a Tcio, e ambos apem a esse negcio jurdico puro um pacto no qual estabelecem que, se Caio, dentro de dois anos, regressar quela cidade, a venda ficar desfeita). Esse pacto se diz de resoluo sob condio suspensiva, porque por ele a resoluo do negcio jurdico fica em suspenso at que se verifique se a condio se realizar ou no. Idem, ibidem. Note-se que o credor, em certos casos, poderia tomar providncias para acautelar os direitos que viria a ter se realizada a condio. Ver Moreira Alves, obra citada, a diferena entre os defeitos da condio suspensiva no direito clssico e no direito justinianeu. (obra citada, p. 197).
328 329 330 331 332 333 327

Matos Peixoto, obra citada, p. 406. Moreira Alves, obra citada, p. 197. De Ruggiero, obra citada, p. 241. Kaser, obra citada, p. 62. Arangio-Ruiz, Istituzioni, p. 94. Matos Peixoto, Curso, p. 390.

153

Arias Ramos, (Derecho Romano I, p. 145) observa De ordinrio, la trama que une al representante indireto com su representado ser um mandato aceptado por aqul. Madato (mandatum um contrato pelo qual o mandante (mandans) encarrega o mandatrio (is qui mandatum accipit), que aceita, de praticar gratuitamente uma atividade em favor do mandante ou de terceiro. O mandatrio deve transferir ao mandante tudo o que lhe coube com a execuo do mandato.
334 335 336 337 338 339 340

Arias Ramos, Derecho Romano I, p. 145. Biondi, obra citada, p. 188. Moreira Alves, Direito Romano, II, p. 201., p. Bonfante, Istituzioni, p. 119. Ver minuciosa explicao desses casos em Scialoja, Procedimiento Civil Romano, pp. 190 e ss. Monier, Manuel lmentaire, I, p. 175. Mhz, Advocatus romanus, p. 20.

CAPTULO VII
341 342

Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 96.

Gaudement, Institutions de 1'Antiquit, p. 136. Sobre a Histria da Realeza ver nossa Histria de Roma e os autores a citados como Homo, Piganiol, Raymond Bloch, etc.
343 344

Bloch, Les Origines, p. 67.

Homo, Les Institutions, p. ll. Ver tambm Raymond Bloch, Les origines, p. 68: Selon la tradition la royaut aurait t attribue par lection et aurait t viagre. C'est 1'assemble curiate qui choisit le roi, puis lui attribue le pouvoir. excutive, l'imperium par une loi spciale dite lex curiata de imperio: ensuite le Snat, de par l'auctoritas patrum, confirme le pouvoir royal. Ver outras verses em Gaudemet, Les Institutions, p. 138; Burdese, Manual de Derecho Publico Romano, p. 14 e Piganiol, Histoire de Rome, p. 29. Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, p. 8 e Grosso, Storia del Diritto Romano, p. 39.
345 346 347 348 349

Bloch, Leo, Instituciones Romanas, p. 15. Idem, ibidem. Gaudement, Institutions de 1'Antiquit, p. 140. Ellul, Histoire des Institutions, I, p. 252.

Gens era um agrupamento de famlias nobres (sem antepassados com mcula de servido), descendentes de um tronco comum e ligadas pela identidade de nome e de culto domstico. Os membros da gens chamam-se gentiles (gentis) e o conjunto destes forma o patriciado, que era classe dominante. (Matos Peixoto, Curso, p. 30). Bloch, Raymond, Les Origines, p. 68. O autor inclui entre as atribuies da assemblia julgar em grau de recursos as sentenas reais. J Leon Bloch (Instituciones Romanas, p. 15) sublinha que contra as decises reais no havia apelao para o povo. Parece-nos que est com a razo pois, como anota Gaudemet (Insitutions, p. 143) a provocatio ad populum data de poca mais recente. Gaudemet (ibiden) nega as atribuies judicirias e poderes legislativos.
351 352 353 354 350

Gaudemet, Les Institutions, p. 143. Homo, Les Institutions, p. 12. Grosso, Storia, p. 59.

Homo, Les Institutions, pp. 25 e 30. Burdese chama a ateno para o fato de o domnio etrusco haver menosprezado a aristocracia local latino-sabina baseada na gens cuja expresso constitucional eram os patres do senado (Derecho publico, p. 33).

154

355

O rpido estudo da estrutura poltica republicana que ora se faz s ser perfeitamente compreendido dentro do amplo contexto da Histria Romana, especialmente em seus aspectos sociais como a ascenso da plebe. Ver, a propsito, os captulos sobre a Histria Poltica (cap. IV) e a Estrutura Social (cap. X) de nossa Histria de Roma. Burdese, Derecho Publico, p. 61. Idem, ibidem, p. 62. Idem, ibidem. Gaudemet, Instituions, p. 173. Homo, Les Institutions, p. 270.

356 357 358 359 360 361

Gaudemet, Insitutions, p. 173. Ver tambm, sobre a noo de imperium, Grosso, Lezioni di Storia del Diritto Romano, pp. 168 e ss. Grosso faz uma importante observao sobre a terminologia romana que designa o poder no campo do direito pblico: non sempre univoca, e tavolta nella determinazione dei rapporti fra i concetti designati dai diversi termini (soprattutto imperium e potestas) e per altro verso dei rapporci con altri concetti (iurisdictio, coercitio, eec.) si notano oscillazioni.
362 363 364 365

Wolff, Introduccin histrica, p. 31. Arangio-Ruiz, Storia, p. 96. Pomoerium fora inicialmente a verdadeira linha defensiva da cidade. Homo, Les Institutions, p. 270.

Gaudemet, Institutions, p.177. Burdese (obra citada, 71) anota contudo: A necessidade de assegurar a continuidade no comando de operaes militares impunha que o poder dos cnsules, pretores, e tambm dos questores continuasse automaticamente, mesmo depois de vencido o ano, at que chegasse seu sucessor (). Uma lei do ano 265 a. C. proibiu sucessivamente de forma absoluta a repetio da censura e anlogas disposies foram tomadas para o consulado no ano 151 a. C. (Burdese, obra citada, p. 77). Hacquard (Guide Romain, p. 50) anota que os censores no eram reelegveis - Ver tambm Gaudemet, Institutions, p. 178.
367 366

Segundo Mommsen (citado em Matos Peixoto, Curso, p. 41, nota 67) no seria correto falar em colgio dos cnsules porque para formar um colgio seriam necessrios pelo menos trs colegas (). Entretanto note-se que, como adverte o prprio Mommsen o termo collegium se emprega para designar menos conjunto dos colegas do que a relao de um deles com o outro. Gaudemet, Instituions, p. 180. Ver, contudo, Burdese, Manual de Derecho Romano, p. 85: Sus actos estn sometidos a la intercessio de los cnsules y de los pretores. Ver tambm Bloch, Instituciones, p. 48. Gaudemet, Instituions, p. 180. A ivergncia dos autores quanto responsabilidade dos magistrados romanos explica-se talvez pela poca focalizada. Hacquard (Guide Romain Antique, p. 50) informa-nos: Em teoria os magistrados no esto cobertos por nenhuma imunidade. Na prtica os magistrados cum imprio s podem ser citados perante os comcios; os tribunos, os edis da plebe e os censores esto cobertos por sua inviolabilidade; s podem ser objeto de uma demanda (excepcionamente) os edis curuis e os questores.

368

369

Para um estudo mais amplo recomendamos ao leitor a consulta ao captulo Instituies polticas de nossa Histria de Roma. Entre as obras fundamentais para o estudo de cada magistratura figura Disegno del Diritto Publico Romano de Th. Mommsen e Manual de Derecho Publico Romano de Burdese. Consultar tambm o resumido mas excelente estudo de Gaudement Les Institutions de 1'Antiquit, a obra de Leo Bloch, Instituciones Romanas e a clssica Les Institutians Politiques Romaines de Lon Homo.
371 372

370

Burdese, Derecho Publico Romano, p. 81.

Bloch, Instituciones Romanas, p. 42. Ver tambm Gaudemet, Institutians, p. 180-181, Grosso, Storia, p. 189 e, sobretudo Mommsen, Disegno del Diritto Publico Romano: similimente in origine mella coercizione e nella potest criminale in citt egli non legato n alla provocazione, n alla intercessione tribunizia (...) No decurso da Histria houve modificaes: no sculo III admitiu-se a Provocatio contra o ditador. A intercessio tribunicia tambm foi invocada. (Ver Burdese, Manual de Derecho Publico Romano, p. 81).

155

373 374 375

Gaudemet, Les Instituions, p. 181. Os censores so considerados magistrados ordinrios mas no permanentes. Wolff, Introduccin Histrica, p. 38. Laurand, Manuel, II, p. 484.

Piganiol (Historie de Rome, p. 47) assinala a data de 493 para a designao dos dois primeiros tributos.
376 377

Piganiol, Historie de Rome, p. 47. Ver nossa Histria de Roma, p. 93.

Note-se a existncia de quaestores parricidii, agentes subalternos dos cnsules para determinadas funes judiciais. Parricidium designava primitivamente homicdio doloso de cidado romano. Posteriormente passou a designar especificamente o assassinato do pai (Matos Peixoto, obra citada, p. 45).

Matos Peixoto, Curso, p. 55. Piganiol (Historie de Rome) observa a propsito do tribunato: Esta magistratura anrquica, que podia entravar todo o jogo da constituio, foi posta pouco a pouco em harmonia com ela (p. 93).
379 380 381 382 383 384 385 386 387 388

378

Bloch, Leo, Instituciones Romanas, p. 64. Grosso, obra citada, pp. 202. Burdese, Manual de Derecho Publico Romano, p. 96. Idem, ibidem, p. 97-98. Idem, ibidem, p. 98. Bloch, Leo, Instituciones Romanas, p. 70. Gaudemet, Les Instituions, p. 189. Homo, Les Institutions, pp. 151. Entre os autores antigos citados figuram: Tito Lvio, Dionsio de Halicarnasso e Ccero.

O montante da fortuna em asses varia de autor para autor. Os limites etrios tambm so variveis. Ver, por exemplo, Grosso, Lezioni di Storia, v. 209. Seguiremos aqui os dados fornecidos por Gaudemet, Les Institutions, p. 165 e Matos Peixoto, obra citada, p. 100. Ver nossa Histria de Roma pp. 100-102. Sobre os asses ver tambm a mesma obra p. 147.
389 390 391

Matos Peixoto, obra citada, p. 63. Gaudemet, Les Instituions, p. 167.

Ver, a propsito, Ellul, Histoire des Institutions, pp. 316-317; Grosso, Lezioni di Storia del Diritto Romano, p: 215-217 (La data e i termini della riforma ci sfugono), menciona a descoberta da Tabula Hebana (placa de bronze encontrada em Magliano, Grosseto Etrria) que, entretanto, menciona uma assemblia da poca do Principado. Ver ainda sobre a reforma, Matos Peixoto, Curso, p. 66 e Homo, Les Institutions, p. 79. Em nossa Histria de Roma (p. 101) seguimos estes dois ltimos autores. Sobre Tabula Hebana. Ver Arias Ramos e Bonet Derecho Publico, p. 91.
392 393 394 395 396

Gaudemet, Les Instituions, p. 168. Matos Peixoto, Curso de D. Romano, p. 67. Homo, Les Institutions, pp. 21 Matos Peixoto, Curso, p. 68-69.

Homo, Les Institutions, pp. 67. Ver, contudo, Grosso, obra citada, p. 110.
397

Grosso (Lezioni di Storia, p. 222) adverte a propsito da funo legislativa dos comcios: No que tange funo legislativa faltava uma distino ntida entre as competncias dos comcios centuriatos e a dos comcios tributos. Competncia exclusiva dos comcios centuriatos eram a lex centuriata de bello indicendo e a lex centuriata de potestate censoria. Homo, Les Institutions, pp. 243-244.

398

156

Excelente fonte para o estudo dos poderes de Otvio sua prpria autobiografia (Res gestae divi Augusti), redigida para seu monumento funerrio e da qual foram feitas inmeras cpias e tradues expostas em diversas cidades do Imprio. Lembremos aqui a inscrio encontrada em Ancira (Monumentum Ancyranum) em texto bilnge: latino e grego (quase completo este e bastante conservado aquele); fragmentos anlogos foram encontrados em Antioquia (Manumemtum Antiochenum). Nas runas de Apollonia (Galcia) foi encontrado tambm um fragmento grego.
400 401 402 403 404 405 406 407 408 409 410 411 412 413

399

Piganiol, Historie de Rome, p. 215. Gaudemet, Les Instituions, p. 274. Idem, ibidem, p. 292. Idem, ibidem, p. 293. Idem, ibidem, p. 295. Matos Peixoto, Curso, p. 111. Homo, Les Institutions Politiques, p. 368. Gaudemet, Les Instituions, p. 408. Ellul, Histoire des Institutions, p. 408. Gaudemet, Les Instituions, p. 414. Burdese, obra citada, p. 283. Um minucioso estudo do quadro provincial encontra-se na excelente obra de Victor Chaot Le Monde Romain. Burdese, obra citada, p. 142.

Segundo Homo (obra citada, p. 382) todos os governadores senatoriais, quer fossem ex-cnsules ou ex-pretores, tinham o ttulo uniforme de proconsules.

Entre os sculos II e III consolida-se o uso tcnico do vocbulo praeses para indicar os governadores das provncias. (Burdese, obra citada, p. 245).
414 415 416 417 418 419 420 421 422 423 424 425 426

Lemosse. Le regime des relations internationales..., p. 5. Idem, ibidem, p. 7. Idem, ibidem, p. 17 e ss. Idem, ibidem, p. 18. Idem, ibidem. Idem, ibidem, p. 19 e ss. Catalano, Linee Del Sistema..., p. 21. Fabre, La Religion Romaine, p. 377. Matos Peixoto, obra citada, p. 36. Catalano, Linee Del Sistema..., p. 15. Idem, ibidem, p. 17. Idem, ibidem, p. 29. Sobre a atuao do Senado Republicano na poltica externa, consultar Homo, Les Institutions, p. 167 e ss.

CAPTULO VIII
427 428

Biondi, Istituzioni, p. 11. Oliveira Filho, Introduo Cincia do Direito, p. 299.

157

429

Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 108. O mesmo autor na 5. edio de sua obra vol. I, p. 96 distigue entre fontes de produo em sentido material (os rgos que tm a funo de criar as normas de direito) e em sentido formal (as formas em que o direito objetivo se manifesta). Biondi, Istituzioni, p. 11.

430 431

Oliveira Filho, Introduo, p. 299. Note-se que o autor no usa as expresses fontes em sentido restrito e em sentido amplo. Fala em rgos de expresso do direito e fontes formais. Arias Ramos, Derecho Publico, p.21.

432 433

Gaudemet, Institutions de 1'Antiquit, p.213. Sobre as leges regiae, consultar Fontes juris romani antejustiniani, pars prima (Salvatore Riccobono).
434 435 436 437 438

Idem, ibidem. Idem, ibidem. Villers, Rome et le droit priv, p.20 e Gaudemet obra citada, p.213. Arias Ramos, Derecho Publico, p. 2. Pacchioni, Corso de Diritto Romano, p.14.

Ver Digesto 50.16 144 - Paulus, libro dcimo ad legem Juliam et Papiam: Granius Flaccus in libro de jure Papiriano scribit Ver Arias Ramos, Derecho Pblico, p. 2 e Pacchioni, Corso, p.15-16. Ver tambm Matos Peixoto, Curso, p.3738.
440 439

Um minucioso e documentado estudo sobre a Lei das XII Tbuas e problemas correlatos, em Silvio Meira, A lei das XII Tbuas. A tradio referente Lei decenviral apresenta variaes. Matos Peixoto, Curso, p.81-82. Giffard, Prcis de Droit Romain, p.34.

441 442 443

Matos Peixoto, Curso, p. 84 e notas esclarecedoras sobre o sentido dos vocbulos e os textos das XII Tbuas , em que so encontrados.

Sanates (T. I, 5, sanatum ou sanatium = povo vizinho de Roma). obvagulare (T. II, 3) = obvagulo, atum = reclamar em altos brados (ver Gaffiot, Dictionnaire illustr Latin Franais). Fortes (T. I, 5), portus (T. II, 3), orare (T. I, 6), adorare (T. VIII, 16), lessus (T. X, 4). As Tbuas foram citadas de acordo com a numerao de Fontes juris Romani Antejustiniani, pars prima Leges - Riccobono. Ernout, Racuei de textes Latinss archaiques cita. (p. 114 e ss.) textos arcaicos da Lei das XII Tbuas.
444 445

Gaudemet, Institutions, p. 217.

Segundo Pomgonius (D. 1.2. 2. 4) as Tbuas haviam sido redigidas em marfim (tbulas eboreas). Segundo alguns o vocbulo eboreas deve ser corrigido para roboreas (de CarvaIho). Segundo Tito Lvio (III, 57, 10) o material das tbuas teria sido o bronze (aes). Silvio Meira, A Lei das XII Tbuas, pp. 97-98, citando Michel Bral, Journal des savants. Gaudemet, obra citada, p.216. Sobre autores que citaram ou comentaram a Lei das XII Tbuas ver Silvio Meira, obra citada, p.137 e ss. Idem, ibidem, p.133. O autor cita Girard, Textes de Droit Romain. Idem, ibidem. Giffard, Prcis de Droit Romain, p.36.

446 447 448 449 450 451 452

Festus e outros autores usaram o termo populiscitum para indicar a lex. A tcnica jurdica porm no consagrou o uso deste vocbulo. Grosso, Storia, p. 110 e 223. O autor focaliza a as leis que teriam antecedido a Lex Hortensia de 286 a. C.

453 454

Biondi, Istituzioni, p. 13. Note-se que a noo de Lex ampliou-se com o decurso do tempo; de deliberao comicial passou a abranger os senatusconsulta e finalmente as constituies Imperiais.

158

Em um texto (D. 38. 8.1.2.) o edito pretoriano designado lex.

455

A definio de Demstenes encontra-se logo a seguir (D. 1. 3 .2); l-se a tambm a definio do filsofo estico Criso. Pacchioni, Corso, p. 155. A rogatio per saturam foi proibida.

456 457

Segundo Grosso (obra citada, p. 229) il divieto, gi presuposto nella legge de repetundis Del 123-122 Av. Cr., e stato ribadito dalla lex Caecilia Didia Del 98 Av. Cr... Matos Peixoto, Curso, p. 70. As resolues votadas nos comcios por crias ou por centrias precisavam da sano do senado (patrum auctoritas) para terem fora obrigatria.Ver o que escrevemos no captulo sobre a Estrutura poltica: atribuies do senado e dos comcios.
459 460 461 462 463 464 465 458

Sobre o contedo da sanctio ver Arangio-Ruiz, Storia, p. 93 e Arias Ramos, Derecho Publico, p. 72. Matos Peixoto, Curso, p. 215. Pacchioni, Corso, p. 163. Matos Peixoto, Curso, p. 232-233. Idem, ibidem, p. 233 nota 532. Calumniam facerem = causar prejuzo. Matos Peixoto, Curso, p. 216. Ver Porchat, obra citada, p. 231.

465-a 466 467

Sobre o alcance da Lei Aebutia, ver Moreira Alves, obra citada, 5. edio, vol. I, p. 251.

Para os romanos, uma regra jurdica considerava-se como bem fundada quando se manifestava por um costume de muitos anos, sendo aceita pelo consenso do povo. Por isso as fontes empregam constantemente as expresses diuturni mores - inveterata consuetudo - usus longaevus - per annos plurimos observata - consensu utentium Tacitus consensus populi - Tacita civium conventio.

(Ver Porchat, Curso elementar, p. 223).

468 469 470 471 472

Girad, Manuel de Droit Romain, p. 50. Porchat, Curso elementar, p. 224. Porchat, Curso elementar de D. Romano, p. 230. Gaudemet, Instituions, p. 344.

Matos Peixoto, Curso, p. 90, observa que esta expresso (repentinum) usada por Ccero e adotada pelos autores modernos nada tem de tcnica. O Digesto (D. 2. 1. 7) designa o edito repentinum por uma perfrase quod prout res incidit propositum est: que foi proposto incidentemente. Gaudemet, Les Instituions, p. 345. Matos Peixoto, Curso, p. 93.

473 474 475

Idem, ibidem, p. 91. Os juristas do a essa clusula o nome de edito em sentido restrito para distinguir do edito em sentido lato: o conjunto das disposies do album.

476

Discute-se, contudo, o alcance desse plebiscito que parece ter sido uma medida de ocasio. Ver Gaudemet, Institutions, p. 347. Matos Peixoto, Curso, p. 93. Moreira Alves, Diritto Romano, I, p. 99, 5. edio. Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 50. Nocera, Jurisprudentia, p. 12. Gaudemet, Instituions, p. 222. Pacchioni, Corso di Diritto Romano, I, p. 65. Muitos autores identificam o Jus Aelianum com os Tripertita.

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Pomponius (D. 1. 2. 2. 7) fala-nos do livro de Sextus Aelius, que contm as aes e chamado jus Aelianum. (non post multum temporis spatium Sextus Aelius alias actionus composuit et librum populo dedit; qui appellatur jus Aelianum). O mesmo Pompnio (D. l. 2. 2. 38) menciona mais diante o Tripertita (tripertita autem dicitur, quoniam lege XII Tabularem praeposita jungitur interpretatio, deinde subtexitur legis actio...) Gaudemet, Institutions, p. 222.
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Gaudemet, Instituions, p. 222. Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 54. Gaudemet, Instituions, p. 354. Idem, ibidem.

Pomponius (D. 1. 2. 2. 47) informa-nos: nam Ateius Capito in his quae ei tradita fuerant, perseverabat: Labeo... plurima innovare instituit.

Sobre a oposio entre Capito e Labeo, ver Grosso (Storia del Diritto, p. 393) comentando o texto de Pompnio: No obstante a aparente contradio, existe um nexo entre os dois juzos: a postura de Capito era de conformismo, quer a respeito das doutrinas jurdicas, quer a respeito da realidade poltica; a postura de Labeo representava uma atitude de independncia, quer mos confrontos dos acontecimentos polticos, quer nos confrontos das doutrinas jurdicas. A posio deste ltimo podia qualificar-se de tradicionalista no sentido de saber pesquisar a tradio para extrair-lhe vigorosas e originais concluses... aparecendo assim como inovador (plurima innovare institutit).
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Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 55. Idem, ibidem, p. 56. Idem, ibidem, p. 56. Pacchioni, Corso, p. 323 e ss. Ellul, Histoire des Institutions, p. 470. Porchat, obra citada, p. 208.

Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 56. Consultar Ccero, De Oratore I, 48, 112.
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Seguiremos aqui Giffard, Prcis, p. 60-62. Ver Gaudemet, Institutions, p. 358.

Outros autores atribuem a criao do jus publice respondendi a Tibrio Ver Giffard, obra citada, p. 60.
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Seguimos a opinio de Giffard segundo a qual a resposta vinculava, em matria de direito, o juiz. E nisto sobretudo deveria consistir o beneficium conferido por Augusto.

Biondi (Istituzioni, p. 34) afirma expressamente a propsito da expresso jus respondendi ex auctoritate eius = a resposta, j que provinha, formalmente, da autoridade do prncipe, obrigava o juiz a segui-la. Alguns autores entretanto discordam dessa interpretao. Assim, por exemplo, Gaudemet (Histoire des Institutions, p. 359) diz que a resposta no tem valor oficial e juridicamente no liga o juiz. Monier (Manuel, I, p. 81) anota: Os autores modernos admitem geralmente que, diferena das respostas dadas pelos jurisconsultos no diplomados, o responsum de um jurisconsulto oficial se impunha ao juiz do litgio, que estava obrigado a dar uma sentena conforme a consulta, sob a condio de que os fatos invocados para obt-la fossem provados. Monier, entretanto, adverte que se certo que os juzes quase sempre seguiam a orientao do jurisconsulto cuja autoridade havia sido reconhecida pelo imperador, no est demonstrado que eles estavam legalmente obrigados a observ-la. Note-se que as Institutas de Justiniano (1.2.8), em texto paralelo ao de Gaio (1.7), sugerem a interpretao segundo a qual os responsa (as respostas) obrigavam, em matria de direito, os juzes: Responsa prudentiam sunt sententiae et opiniones earum quibus permissum erat jura condere. Nam antiquitus institutum erat ut essent qui jura publice interpretarentur, quibus a Caesare jus respondendi datum est, qui jurisconsulti appellabantur quorum omnium sententiae et opiniones eam auctoritatem tenebant, at judici recedere a responso eorum non liceret, ut est constitutum.
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Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 60.

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Idem, ibidem, p. 61. Idem, ibidem. Porchat, Curso elementar de D. Romano, p. 182. Matos, Peixoto, Curso, p. 114-115. Idem, ibidem. Biondi, Istituzioni, p. 27.

Gaudemet, Instituions, p. 349 e ss. Porchat, Curso Elementar, p. 185 e ss.

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Gaudemet, Instituions, p. 349. Biondi, Istituzioni, p. 21. Idem, ibidem. Lembremos o jus edicendi do pretor.

Gaio, (l. 5) j mencionara que o imperador recebe o imprio por uma lei (cum ipse imperator per legern imperium accipiat). Alguns autores relacionam esta lex com a chamada lex de imprio Vespasiani (fragmento divulgado no sc. XIV enb Roma. Ver mais informaes em Fontes juris romani, pars prima, Leges - de Salvator Riccobono, p. 154) que conferia a cada imperador os poderes que diziam respeito a Augusto. (Ver Biondi, obra; citada, p. 27-28) - Ver, contudo, Porchat, obra citada, p. 186.
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Biondi, Istituzioni, p. 28.

Gaudemet, Institutions, p. 350. Ver, contudo, Matos Peixoto Curso de D. Romano, p. 117: inicialmente os editos eram obrigatrios s durante a vida do imperador. Mais tarde introduziu-se o costume de o novo imperador ratificar os editos de seu predecessor. Finalmente os editos ficaram indefinidamente em vigor. Gaudemet, Instituions, p. 351. Um estudo mais minucioso sobre os Rescripta em Porchat. Curso Elementar, p. 190 e ss. Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 118.

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O mesmo autor observa que Gaio e Ulpiano no incluram os mandata entre as constituies imperiais por serem atos administrativos independentes de publicao.
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Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 67. Grosso, Storia, p. 447. Idem, ibidem, p. 448. Giffard, Prcis, p. 68. C. TH. 1.1.6.

Gaudemet observa que o cdigo no colecionou todas as leis gerais a partir de Constantino, entre outras razes, ta;vez por deficincia dos arquivos ou por negligncia dos compiladores. (Gaudemet, La Formation, p. 52.) Sobre o Direito Romano e o Direito Germnico no Ocidente aps as invases, ver o 2. volume de nossa Histria dos Reinos Brbaros, captulo sobre o Direito.
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Gaudemet, Institutions, p. 460 Sobre o renascimento do D. Romano, ver nossa Histria do Mundo Feudal, 2 vol., 1 parte. Idem, ibidem, p. 460 e ss. Idem, ibidem, p. 461. Idem, ibidem.

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Idem, ibidem, p. 462. Note-se contudo a observao de Grosso (Storia, p. 445): ed quindi eccesiva la tesi, oggi molto diffusa, che si tratti puramente de rielaborazione postclassica.
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Idem, ibidem, p. 462. Idem, ibidem, p. 463.

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Porchat, Curso Elementar, p. 215.

Matos, Peixoto, obra citada, p. 131. Ver Gaudemet, La Formation, p. 76 sobre outros juristas alm dos cinco. Teria havido aqui uma interpolao? Gaudemet, Institutions, p. 465. Segundo Porchat, a denominao de Corpus Juris Civilis foi usada pelos glosadores da escola Bolonha, a partir do sculo XII os quais, por esse modo, distinguiam o direito romano do direito cannico, cuja coleo era conhecido pelo nome de Corpus juris Canonici. A expresso corpus juris antiga. Tito Livio j a havia empregado para designar a Lei das XII Tbuas: Corpus omnis romani juris. O vocbulo corpus foi tambm usado para as obras de jurisconsultos (Papiniani Corpus) e para cdigos (ex corpore Theodosiani). Foi Dionsio Godofredo. entretanto, o primeiro que deu o titulo de Corpus juris Civilis ao conjunto da obra de Justiniano na edio publicada em 1583. (Porchat, Curso Elementar, p. 36). Sobre Justiniano e seus ideais ver nossa Histria do Imprio Bizantino, respectivamente, captulos sobre Histrta .poltica e Direito.

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H diversos critrios para a descoberta de interpolaes. (Ver Grosso, Lezioni di Storia, pp. 507-508): Critrio textual: confronto do texto justinianeu com o mesmo texto conservado em uma fonte pr-justiniania (por exemplo; as Institutas de Gaio). Critrio histrico: verificao da incompatibilidade do dispositivo contido na compilao com o instituto existente no direito clssico ou da poca de um determinado jurista. Critrio lgico: constatao de contradies existentes num mesmo texto ou entre textos de um mesmo autor. Critrio legislativo: introduo de um tom legislativo em um texto de um jurista. Critrio filolgico: emprego de estilo ou formas gramaticais no usadas na poca do jurista a quem atribudo o texto.

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Reproduzimos aqui as regras estabelecidas por Matos Peixoto, Curso, p. 218-219. O problema das antinomias entre as diversas partes do Corpus Juris suscitou solues divergentes. Sobre o pensamento de Savigny ver Matos Peixoto, ibidem. Ver tambm um estudo mais minucioso sobre as antinomias ein Porchat (Curso Elementar, p. 55 e ss.) que segue Savigny: Se a antinomia se d entre disposies. que se acham nas colees que formam a primeira parte (Inst. Dig. e Cod.) no se pode dizer que uma prevalea sobre outra, porquanto, segundo o desejo expresso por Justiniano, essas colees deviam constituir um verdadeiro cdigo, formando uma unidade. Sobre o destino do Digesto atravs dos tempos ver nossas obras: Histria do Imprio Bizantino, Histria dos Reinos Brbaros (2. vol.) e Histria do Mundo Feudal (2. vol. l. parte).

CAPTULO IX
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Arias Ramos, Derecho Romano, I, p.41. Clvis Bevilqua, Teoria do Direito Civil, p.48. Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, p.128. Idem, ibidem, p.135. Idem, ibidem, p.128. Porchat, Curso Elementar, p. 287. Ferrara, obra citada, p.132. Idem, ibidem. Nbrega, Introduo ao Direito, p.209. Ferra, obra citada, p.133. Reale, Lies Preliminares, p.315.

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Ferrara, obra citada, p.139. Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, p.159. Porchat, Curso Elementar, p.283. Maximiliano, obra citada, p.164. Ferrara, obra citada, p.143. Reale, obra citada, p.316. Idem, ibidem, p.318. Ferrara, obra citada, p.141. Matos, Peixoto, Curso de Direito Romano, p.226. Idem, ibidem, p.222. Ferrara, obra citada, p.158. Oliveira Filho, Introduo, p.339. Maximiliano, Hermenutica e Aplicao, p.260. Ferrara, obra citada, p.158. Maximiliano, obra citada, p.158. A doutrina distingue entre analogia juris e analogia legis. A primeira tem lugar quando se argumenta com os princpios que governam uma matria anloga; e segunda tem lugar quando uma norma existente se aplica a um caso no contemplado mas pertencente mesma matria. (Ver De Ruggiero, Instituies de Direito Civil, I, p.135 e Ferrara, obra citada, p.159). De Ruggiero, Instituies de Direito Civil, I, p.125. Porchat, obra citada, p.294. Idem, ibidem. Ferrara, obra citada, p.162. Idem, ibidem, p.163.

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Idem, ibidem, Observa-se que o direito singular bem como o direito penal e todas as outras leis excepcionais admitem, como normal, a interpretao extensiva. (Ver de Ruggiero, obra citada, p. 132 e tambm Ferrara, obra citada, p. 151). Vonglis, La lettre et lesprit de la loi, p. 7. Idem, ibidem, p. 8. Grosso, Lezioni di Storia Del Diritto Romano, p.121. Moreira Alves, Direito Romano, I, pp. 99-100. Grosso, obra citada, p. 122. Idem, ibidem. Von Ihering, O esprito do Direito Romano, III, p. 106. Idem, ibidem, p. 109. Arangio-Ruiz, Instituzione di Diritto Romano, p. 38. Idem, ibidem, p.39. Idem, ibidem. De Ruggiero, obra citada, p.131. Vonglis, obra citada, p.194. Idem, ibidem, p.16.

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Idem, ibidem, p.19. Ver, contudo, observao de Kaser sobre a influncia da retrica, citada no cap.: I, item referente influncia da Filosofia Grega. Idem, ibidem, p.43. Idem, ibidem, p.72. Alguns julgam que o texto, a partir de praesertim seja uma interpolao. Vonglis, obra citada, p.165.

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Idem, ibidem, p.196. Vonglis chama a ateno para a distino entre voluntas legis e sententia legis. Enquanto os retores consideram essas expresses como sinnimos, os jurisconsultos raramente o fazem. Idem, ibidem, p.195.

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Biondi, Istituzioni, p.79 comenta: Aqui o imperador entende avocar a si no a interpretao doutrinal que, como livre atividade do pensamento, nenhum legislador pode proibir, mas a interpretao vinculativa quer autntica, quer judicial. Von Ihering, obra citada, p.106.

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Idem, ibidem,. Note-se que o vocbulo fundus apresenta diversos sentidos, como, por exemplo, terreno sem o edifcio (sentido primitivo), terreno com edifcio, etc. (ver, a propsito, Matos Peixoto, Curso, p. 378). Bonfante, Istituzioni, p. 25. Idem, ibidem. Vonglis, La lettre et lespirit de la loi, p. 115. Porchat, obra citada, pp. 283-284 Maximiliano, obra citada, pp. 159-160.

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. Porchat, obra citada, p.285. Ver, contudo, o que j escrevemos anteriormente sobre as antinomias no Corpus Juris Civilis. Ferrara, obra citada, p. 141. Idem, ibidem, p. 142. Matos Peixoto, obra citada, p. 227, nota 513.

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Porchat, Curso Elementar, p. 291. Note-se que o vocbulo praedium nome geral para designar o imvel edificado ou no.

Bonfante, Istituzioni, p. 27. Vale, contudo, reproduzir aqui a observao de Ferrara (obra citada, p. 163, nota 1). Regelsberger - Pandekten, p. 160, quer limitar o princpio de que o direito singular incapaz de aplicao analgica, dizendo que o pensamento fundamental do jus singulare pode alargar-se; e cita o exemplo da sucessiva extenso do Senatus-consulto Velleiano, que na origem se referia s s alienaes, s constituies de penhor, assunes de dvidas e (actos) semelhantes. Mas de objetar que a extenso analgica em direito romano tem carter produtivo de direito, visto o sistema da participao do magistrado pretrio na evoluo do material jurdico.
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Matos Peixoto, obra citada, p.228.

O leitor encontrar uma excelente exposio das Regras de Interpretao em Porchat, obra citada, pp. 296 e ss. O autor enumera, ao lado de textos romanos, alguns brocardos jurdicos. Em nossa enumerao limitar-nos-emos a textos inseridos no Digesto.

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