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Direito Positivo e Direito Objetivo

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Published by: Victor Malhard on Jun 20, 2012
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Introdução

Uma pequena noção do Direito Positivo à Luz do Mestre Paulo Dourado de Gusmão: "DIREITO POSITIVO/POSITIVO, é o que é real, certo, fora de qualquer dúvida; o direito só pode ser positivo na medida em que é sancionado pelo poder público (direito legislado) ou criado pelos costumes ou reconhecido pelo Estado ou pelo consenso das nações (direito internacional)".É o Direito posto!É o direito efetivamente observado em uma comunidade ou, então, o direito efetivamente aplicado pelas autoridades do Estado, ou nas palavras de A. Bento Betioli: "Quando surgem, as normas jurídicas se põem ou se "positivam" como uma realidade "objetiva"; elas se positivam e se objetivam: vigem e têm eficácia em certo tempo, como realidades culturais, postas e garantidas pela sociedade e pelo Estado; elas são "direito positivo objetivo". Daí poder-se dizer que "objetivo" e "positivo" são termos que se implicam. Consequentemente, Direito Objetivo/Positivo é o direito como "norma", ou "conjunto de normas", que buscam a disciplina social. "OBJETIVO" - O direito como norma é chamado de "objetivo" porque, ao surgir, "se objetiva", se põe como uma realidade objetiva, independente da pessoa do observador e irredutível à sua subjetividade (MIGUEL REALE). É o direito como norma numa visão exterior, no seu ângulo externo. Sob esse enfoque, também o direito como "fato social" pode ser chamado de direito "objetivo". "POSITIVO" - O mesmo direito como norma objetiva pode ser visto sob outro prisma, ou seja, ser enfocado como posto ou reconhecido pelo Estado que o garante, quando então se denomina direito "positivo"; é o direito institucionalizado pelo Estado. Contudo, quando se fala em direito "institucionalizado" pelo Estado, não significa que todas as normas tenham sido elaboradas pelo Estado, e sim que todas elas valem como normas de direito vigente, porque, seja qual for sua origem efetiva, "o Estado as quer como tais e as aplica como tais", no dizer de RECASÉNS SICHES. Ou segundo MIGUEL REALE, "é o direito declarado ou reconhecido pelo Estado, através de suas próprias fontes ou que resulta das demais fontes, sem conflito com as fontes estatais". De consequência, tanto o Direito objetivo como o Direito Positivo não só abrangem as normas elaboradas pelo Estado, mas também as originadas de outras fontes e que são reconhecidas e garantidas pelo Estado. Deve ser igualmente afastada a falsa impressão de que o Direito Objetivo/Positivo é sempre escrito. Ele é tanto o direito "escrito", elaborado pelo poder competente, como a norma consuetudinária, "não-escrita", resultante dos usos e costumes de cada povo. Vale lembrar que há autores que, na distinção entre Direito Objetivo e Direito Positivo, assim a fundamentam: aquele abrange todas as normas jurídicas em vigor NO Estado, enquanto este abrange apenas as normas jurídicas oriundas DO Estado. Assim MARCUS CLÁUDIO ACQUAVIVA: "existem normas jurídicas criadas originalmente pelo Estado, e normas jurídicas criadas pela vontade dos particulares, tão somente reconhecidas pelo Estado como jurídicas. As normas jurídicas criadas pelo Estado... cuja fonte é o Estado, formam um todo denominado Direito Positivo.... O Conjunto de todas as normas jurídicas no Estado chama-se, então, Direito Objetivo".Espero que tenha conseguido ajudá-lo.Espero notícias.Abraços,Fátima Bittencourt.

Direito positivo é o conjunto de princípios e regras que regem a vida social de

determinado povo em determinada época.[1] Diretamente ligado ao conceito de vigência, o direito positivo, em vigor para um povo determinado, abrange toda a disciplina da conduta humana e inclui as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos e as demais disposições normativas, qualquer que seja a sua espécie.[1] Por definir-se em torno de um lugar e de um tempo, é variável, por oposição ao que os jusnaturalistas entendem ser o direito natural. As duas principais teorias acerca das relações entre o direito e o Estado divergem quanto à natureza do direito positivo.[2] Para a teoria dualística do direito, Estado e direito positivo seriam duas realidades distintas. Já a teoria monística, por outro lado, entende que só existe um direito, o positivo, com o qual o Estado se confunde. Esta última corrente, portanto, iguala o direito positivo ao Estado que o produz.[3] Há também uma teoria pluralista, minoritária, que afirma ser o direito positivo apenas uma dentre outras manifestações jurídicas, ao lado de todo direito canônico e outros.[4] Dentro do Direito Positivo se separam dois elementos: o Direito Objetivo e o Direito Subjetivo.

Direito Objetivo
Por direito objectivo entende-se o conjunto das normas jurídicas que representam a estrutura de uma determinada comunidade constituída num Estado, ou seja, o ordenamento jurídico, que é uma trama das normas jurídicas vigentes numa sociedade estatal num determinado momento histórico.

Direito Subjetivo
Direito subjetivo (direito do sujeito, lato sensu) é a vantagem conferida ao sujeito de relação jurídica, em decorrência da incidência da norma jurídica ao fato jurídico gerador por ela considerado (suporte fático). O dever jurídico, contraposto ao direito subjetivo, será, por conseguinte, a desvantagem a ser suportada pelo outro sujeito afetado pela incidência da norma no suporte fático. Logo, direito subjetivo é uma posição jurídica vantajosa assente no direito objetivo.

Direito subjetivo vs. objetivo
Na linguagem corrente, quer o direito objetivo, quer o direito subjetivo são designados apenas "direito". Contudo, não se confundem. O Código Civil brasileiro de 1916 (revogado em 2002) afirmava que "a todo direito corresponde uma ação, que o assegura". A evolução do direito processual fez com que esta visão subsidiária do processo desaparecesse. Mas este dispositivo legal já demonstrava que as pessoas podiam ser titulares de dois direitos: aquele estabelecido na

lei material ("a todo direito") ao qual se juntava o direito de pleitear sua garantia ("direito de ação"). Ao poder de ação assegurado pela ordem pública dá-se o nome de direito subjetivo. Bem por isso, Clóvis Beviláqua doutrinava que a ação é parte constitutiva do direito subjetivo, pois é o próprio direito em atitude defensiva. A ação, então, é o tecido tegumentar que protege a parte nuclear do interesse. Já se percebe, portanto, ser imprescindível o reconhecimento, pelo direito objetivo, de que determinado interesse deve ser protegido (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 9ª ed., 1º v., São Paulo, 1951, p. 335). A norma de direito objetivo tem com uma de suas características ser genérica, isto é, não se aplica a ninguém em particular, mas apenas àqueles que, socorrendo-se do preceito que encerra, encontram nela guarida à sua pretensão. Como assevera J. F. da Nóbrega, o direito se exterioriza sob as formas de direito objetivo e subjetivo. O direito objetivo traça as normas de conducta que todos devem observar, a fim de que haja ordem e segurança nas relações sociais. Os que obedecem a essa normas e desenvolvem suas atividades dentro das raias por elas traçadas ficam sob a proteção do direito e podem utilizá-lo em seu interesse; o direito torna-se assim seu direito. Tal poder conferido pelo Direito para a realização de interesses humanos é o que constitui o direito subjetivo (Introdução ao Direito, 6ª ed., São Paulo, 1981, p. 143). Então, o direito subjetivo constitui uma prerrogativa conferida e disciplinada pelo direito objetivo. Este, contendo o direito positivo que é direito emanado do próprio Estado, delimita a atuação deste aos termos do princípio da legalidade. Embora distintos quanto à sua natureza específica, o direito objetivo e o direito subjetivo, contudo, juntam-se, formando uma unidade, que é a do próprio direito, em razão dos fins que ambos tendem a realizar, quais sejam,a disciplina e o desenvolvimento da convivência, ou da ordem social, mediante a coexistência harmônica dos poderes de ação que às pessoas, desse modo, são reconhecidos, conferidos e assegurados. O Direito como fenômeno social é a necessidade da sociedade, para disciplinar, logo se modifica de tempos em tempos.

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