Apurao de ato infracional e execuo de medida scio-educativa: consideraes sobre a defesa tcnica de adolescentes

Organizado por

Flvio Frasseto Procurador do Estado de So Paulo

Apurao de ato infracional e execuo de medida scio-educativa: consideraes sobre a defesa tcnica de adolescentes
Publicao de: ANCED Associao Nacional dos Centros de Defesa da Criana e do Adolescente Rua Baro de Itapetininga, 255/1104 - 01042-001 So Paulo - SP www.anced.org.br Organizado por: Flvio Frasseto Procurador do Estado de So Paulo Textos Ana Celina Bentes Hamoy Advogada do Centro de Defesa da Criana e do Adolescente - Emas - Belm - Par Andr Luiz Hespanhol Tavares Advogado da Organizao de Direitos Humanos PROJETO LEGAL Rio de Janeiro Francisca de Assis Soares Advogada do Centro de Defesa Ezequiel Ramim So Paulo Gisela Simona Viana de Souza Advogada do Centro de Organizao e Defesa do Estado do Mato Grosso Maynara Lima Advogada do Centro de Defesa Zumbi dos Palmares Macei Alagoas Patricia Kelly Campos de Sousa Advogada do CEDECA Cear Fortaleza - Cear Paulo Rubens Bonsegno Carvalho Advogado do Cedeca Alta Paulista - So Jos do Rio Preto/So Paulo Pedro Roberto da Silva Pereira Advogado do CDDCA - D. Luciano Mendes Associao Beneficente So Martinho Rio de Janeiro - RJ Raquel Bernard Advogada do Centro de Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente Mariano Cleber dos Santos So Paulo SP

Reviso Nlio Schneider Apoio Kerk in Actie - Holanda Impresso Vallup Artes Grficas Ltda So Paulo, fevereiro de 2005.
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SUMRIO
ARTE PARTE I
APRESENTAO APRESENTAO A FUNO POLTICA DOS CENTROS DE DEFESA O papel articulador da Associao Nacional dos Centros de Defesa (ANCED) ATO APURAO DO ATO INFRACIONAL QUANDO PRATICADO PRATICADO POR CRIANA 1. O paradigma 2. O que fazer quando uma criana pratica um ato infracional? 3. Consideraes finais A GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL AO ADOLESCENTE ATO ACUSADO DA PRTICA DE ATO INFRACIONAL: O ACESSO JUSTIA, A AMPLA DEFESA E O CONTRADITRIO 1. Notas de introduo 2. O acesso Justia 3. A garantia de devido processo legal ao adolescente acusado de praticar ato infracional 4. Consideraes finais PAPEL O PAPEL DO ADVOGADO NA DEFESA TCNICA DO ATO ADOLESCENTE ACUSADO DA PRTICA DO ATO INFRACIONAL ATO PAPEL APURAO DE ATO INFRACIONAL E O PAPEL DA POLCIA 1. Introduo 2. Crianas e adolescentes como sujeitos de direitos e os tratados internacionais de direitos humanos 3. Da especializao policial 4. Da apreenso do adolescente Da apurao de ato infracional atribudo a adolescente 5. Pressupostos a serem observados no momento da apreenso 6. Confisso na Delegacia 7 7 9 12 12 14 20

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7. Concluso EXEMPLO DE HABEAS CORPUS CONTRA PERMANNCIA IRREGULAR DE ADOLESCENTE EM INSTITUIO PRISIONAL ATOS A PRESENA DO ADVOGADO EM TODOS OS ATOS OITIVA A OITIVA INFORMAL E O RESPEITO AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA 1. Introduo 2. Oitiva informal e discricionariedade 3. O respeito rigoroso informalidade 4. Da presena do advogado a todos os atos 5. A obrigatoriedade da presena do defensor na oitiva informal como condio de validade do ato SENTENA E RECURSOS NO PROCEDIMENTO DE ATO APURAO DE ATO INFRACIONAL 1. Da Sentena 2. Sistema Recursal e Remdios Constitucionais 3. Juzo de Retratao 4. Nulidade de Sentena por falta de fundamentao SCIO-EDUCATIV TIVA A APLICAO DA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA E DE PROTEO 1. Cumulatividade 2. Substituio entre as medidas scio-educativas 3. Da execuo das medidas scio-educativas - consideraes gerais 1. O descumprimento das medidas de proteo previstas no art. 101 do ECA 2. Medida scio-educativa x crime AVALIAES TCNICAS E PROCESSO DE EXECUO DE MEDIDAS FACE ESTADO PARA AES EM FACE DO ESTADO PARA GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS FUNDAMENTAIS DE ADOLESCENTES EM CONFLITO COM A LEI 1. Direitos humanos de crianas e adolescentes. 2. A exigibilidade de direitos fundamentais de crianas e adolescentes 3. Defesa jurdico-social do adolescente em conflito com a lei

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ARTE Jurisprudncia PARTE II - CD Room com Jurisprudncia

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PARTE I

APRESENTAO APRESENTAO
A FUNO POLTICA DOS CENTROS DE DEFESA
Pedro Roberto da Silva Pereira
Advogado do Centro de Defesa D. Luciano Mendes Rio de Janeiro

No basta o discurso declaratrio, nem o plano bem-intencionado, preciso coerente. mas preciso a prtica coerente. Pedro Demo Os Centros de Defesa dos Direitos de Crianas e Adolescentes (CEDECAs)1 so Organizaes No Governamentais, institudas no Brasil no bojo das lutas pela redemocratizao do pas, perodo de intensa movimentao social. Em que pese terem sido os anos oitenta considerados a dcada perdida em termos de desenvolvimento econmico no Brasil, eles foram altamente positivos tanto poltica como culturalmente.2
1 Na dcada de 80, os Centros de Defesa denominavam-se Centro de Defesa dos Direitos do Menor; alguns nasceram antes mesmo da Constituio Federal da Repblica de 1988. 2 Maria da Glria GOHN, em seu livro Histria dos movimentos e lutas sociais (p. 113-129), ao mapear movimentos e lutas sociais no Brasil no sculo XX, refere-se a esses perodos como Quinta fase (As lutas pela redemocratizao) e Sexta fase (A poca da negociao e a era dos direitos).

No que se refere defesa dos direitos infanto-juvenis, os CEDECAs iniciaram sua atuao sensibilizados pela deplorvel condio scio-jurdica de nossas crianas e adolescentes pobres, situao agravada pela vigncia, entre ns, por quase um sculo, da doutrina da situao irregular.3 ,4 ,5 nesse contexto que os CEDECAs iniciam suas atuaes, enfrentando desafios, como o de no contar com um suporte legal que legitimasse suas aes. Mesmo na adversidade, propuseram-se a atuar de forma insurgente, com o perfil da assistncia judiciria diferenciado do que prprio do Estado, fortalecendo o carter poltico e social da luta pela defesa dos direitos de crianas e adolescentes.6 Esse movimento chegar ao final das dcadas de 80 e 90 com um significativo saldo de conquistas e realizaes em favor da infncia e da juventude. Com a Constituio de 1988, a ratificao da Conveno dos Direitos da Criana e a aprovao do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), os CEDECAs adquirem atribuies legais, passando a integrar uma das linhas da Poltica de Atendimento (art. 87, V do ECA). Esse novo status dos CEDECAs foi uma importante conquista do ponto de vista processual. Os CEDECAs tm uma grande bagagem de experincias acumuladas nestes anos de histria, sendo a presente publicao um esforo no sentido de sistematizar e propagar parte desse trabalho. Vale lembrar aqui, a propsito, as reflexes de MARGARITA BOSCH sobre a natureza e interveno dos CEDECAs. Marga, como conhecida por ns, e outros companheiros, como Wanderlino Nogueira, tm sido importantes produtores de conhecimento e grandes entusiastas da causa da infncia.

Vide comentrio ao art. 206, Eugnio Raul ZAFFARONI, in: Estatuto da criana e do adolescente comentado. So Paulo : Malheiros, 2001. Felcio PONTES Jr. (CDDH Bento Rubio), O papel dos Centros de Defesa na garantia dos direitos infanto-juvenis, in: Do avesso ao direito III Seminrio Latino-Americano. Organizao: SIMONETTI, Ceclia, BLECHER, Margaret e MENDEZ, Emlio Garcia. Ed. UNICEF, Governo de So Paulo e Malheiros Editora, 1994, p. 217-226. 5 Nos processos relativos ao adolescente infrator, no existia a figura da defesa do acusado. O jovem em situao irregular era processado e entrava no circuito penal sem que aparecesse a figura do advogado. Um dos eixos do processo menorista era o no-reconhecimento do menor como pessoa, mas como algum a ser tutelado. A ausncia do defensor ou advogado demonstra a falta de garantias nos procedimentos judiciais anteriores ao Estatuto da Criana e do Adolescente. Vera Malaguti BATISTA, in: Difceis ganhos fceis drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. Coleo Pensamento Criminolgico Instituto Carioca de Criminologia. Freitas Bastos Editora, 1998. p. 61, 66 e 70. 6 Para Wanderlino Nogueira, os Centros de Defesa no so escritrio de advocacia popular ou comunitria; nossa interveno jurdica deve ter repercusso social. Centros de Defesa fazem a proteo jurdico-social dentro do Controle Social, porque esse o nosso campo. Wanderlino Nogueira NETO. O papel e a natureza dos Centros de Defesa da Criana e do Adolescente (palestra proferida no Seminrio Nacional da ANCED Dez 1997). Revista da ANCED, ano 1, n 1, maro de 1998 Criana e adolescente: construindo a proteo jurdico-social.
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Eles pretendem ser, pela prpria natureza da sua interveno, um espao pblico de interveno que utiliza um instrumental jurdico junto a outros instrumentais scio-polticos, como a mobilizao social, a formao, a proposio de polticas pblicas, a comunicao social, a direo poltico-cultural. Isto os diferencia de um escritrio de advocacia que vai utilizar o instrumental jurdico sem uma pretenso de interveno social ou poltica, embora toda interveno jurdica carregue consigo em certa medida uma postura poltico-ideolgica.7 articulador Centros 1. O papel articulador da Associao Nacional dos Centros de Defesa (ANCED)8 Pedro Pedro Demo nos ensina que, se partimos da idia de que o espao de participao preciparticipao precisa ser conquistado centmetro por centmetro, o que ocorconquistado, re muitas vezes que no podemos andar a metro, mesmo porque todos os processos participativos profundos tendem a ser lentos.9 Essa tem sido a histria dos CEDECAs, em suas lutas locais e nas suas articulaes nacionais atravs do Frum DCA10 , MNDH11 , ABONG12 e outras coalizes de direitos humanos em que estavam inseridos. Mas havia a necessidade de constituir uma articulao com expresso nacional que nos diferenciasse das demais. Este foi o novo caminho, o da institucionalizao da ANCED em 1994. Passados dez anos da ANCED, os CEDECAs vm, atravs de um processo de democracia integral, discutindo incansavelmente a sua natureza, o seu papel no sistema de garantia de direitos, num processo de auto-reconhecimento e valori-

7 Margarita Bosch GARCIA, O papel dos Centros de Defesa, in: Sistema de Garantia de Direitos Um caminho para proteo integral. Centro Dom Hlder Cmara de Estudos e Ao Social CENDHEC. Recife, 1999, p. 206. 8 Segundo seus estatutos, a ANCED tem a finalidade de garantir a articulao nacional entre os Centros de Defesa com interveno jurdica, poltica e social pela defesa, promoo dos direitos da criana e do adolescente, na forma do Art. 87, inciso VI da Lei 8.069/90. 9 Pedro DEMO. Participao conquista: noes de poltica social participativa. 5. ed. So Paulo : Cortez, 2001. 10 Frum Nacional Permanente das Entidades No Governamentais de Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente. Vide www.forumdca.org.br. 11 Movimento Nacional dos Direitos Humanos. Vide www.mndh.org.br. 12 Associao Brasileira de Organizaes No Governamentais. Vide www.abong.org.br.

zao, inseridos no eixo da defesa, utilizando-se de situaes emblemticas, ou dos chamados casos exemplares, para efetivar direitos e disseminar sua prtica. Nos diversos trabalhos relevantes de repensar a ao do ponto de vista da natureza da interveno jurdico-social, de delimitao do papel dos Centros de Defesa e definio de atribuies como ator do Sistema de Garantia de Direitos, contamos com a valiosa contribuio de Wanderlino Nogueira Neto13 e de Margarita Bosch Garcia na reflexo sobre a reestruturao e o fortalecimento da ANCED.14 A Associao Nacional dos Centros de Defesa de Direitos da Criana e do Adolescente ANCED uma associao civil sem fins lucrativos, criada em outubro de 1994, a partir de uma articulao em rede nacional existente entre os Centros de Defesa da Criana e do Adolescente, ocorrida inicialmente dentro do Frum Nacional de Defesa de Direitos da Criana e do Adolescente (Frum DCA). A ANCED conta hoje com 33 Centros de Defesa da Criana e do Adolescente (CEDECAs) filiados, localizados nas cinco regies do pas, em quatorze Estados da federao: Acre, Alagoas, Bahia, Cear, Maranho, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Par, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Rondnia e So Paulo.15 A Coordenao da ANCED formada por um colegiado composto por trs Centros de Defesa. A ANCED mantm encontros bianuais, sempre temticos, durante os quais so debatidas igualmente as diversas experincias nos Estados da Federao, visando a construir uma unidade de ao, ao mesmo tempo em que so sustentadas teses de interesse geral para o movimento social da infncia-adolescncia. Na assemblia realizada em novembro de 2002 na cidade do Rio de Janeiro, foram formados cinco grupos de trabalhos (GTs) sobre os diversos temas trabalhados pelos centros, a saber: impunidade, violncia sexual, ato infracional infracional, protagonismo juvenil, oramento criana, trabalho infantil e capacitao do Sistema de Garantias de Direitos. Os GTs tm o papel de sistematizar as aes que vm sendo desempenhadas em cada centro naquele tema, potencializando suas atuaes e a atuao da ANCED, criando iniciativas em nvel nacional de proteo jurdico-social de crianas e adolescentes.
13 Wanderlino Nogueira NETO. A proteo jurdico-social de crianas e adolescentes, enquanto garantia/defesa de direitos, como uma das atividades principais da ANCED, dentro do estrito campo de sua misso institucional. So Paulo, outubro de 1999. 14 Vide tese de Margarita Bosch GARCIA. A necessidade de institucionalizao da ANCED. So Paulo, outubro de 1999. 15 Os centros filiados contribuem financeiramente com uma anuidade de R$ 400,00 para a ANCED. Na ltima Assemblia foram definidos os seguintes critrios de filiao: estar juridicamente constitudo como Centro de Defesa, acompanhar a ANCED por um ano e assinar uma Carta de Princpios da ANCED.

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Nesses termos, o Grupo de Trabalho sobre o tema ato infracional, com o ato prestigioso apoio da Subsecretaria de Promoo dos Direitos da Criana e do Adolescente da Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica dedicou o melhor de seus esforos para construir coletivamente a presente obra, que tem a marca do compromisso com a defesa dos direitos de crianas e adolescentes. A presente obra rene artigos produzidos por advogados e advogadas dos Centros de Defesa16 , bem como uma seleo de jurisprudncias, cujo vis a defesa tcnica do adolescente a quem se atribui a prtica de ato infracional. Esta publicao tem como objetivo proporcionar a reflexo, o questionamento e a possibilidade de confrontar nossa prpria prtica, na tentativa de superar o ativismo e a repetio de certos procedimentos e, nesse sentido, a perda de perspectiva em relao ao sentido da nossa prtica. Nessa medida, esta obra tem a pretenso de ser um bom instrumento para melhorar a interveno.17 Cabe, ao final, agradecer a Flavio Amrico Frasseto18 por sua competncia e dedicao na organizao dos textos, na seleo das jurisprudncias e no assessoramento do Grupo de Trabalho.

16 CEDECAs: Emas, D. Luciano Mendes (Ass. Ben. So Martinho), Cear, Zumbi dos Palmares, Mato Grosso, Ezequiel Ramim, Mariano Kleber dos Santos, Alta Paulista, FCDH Bento Rubio e ODH Projeto Legal. 17 Sobre a importncia da sistematizao vide Oscar Jara HOLLIDAY. Para sistematizar experincias. Joo Pessoa : Editora Universitria UFPB, 1996. 18 Procurador do Estado de Assistncia Judiciria/So Paulo. Vencedor do prmio Scio-Educando (www.socioeducando.org.br) com a Pesquisa: Ato infracional, medida scio-educativa a nova jurisprudncia do STJ.

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ATO APURAO DO ATO INFRACIONAL PRATICADO QUANDO PRATICADO POR CRIANA

Ana Celina Bentes Hamoy
Advogada do Centro de Defesa da Criana e do Adolescente - Emas

1. O paradigma O tratamento dado criana e ao adolescente pela norma estatutria (lei 8069/90) vem primeiro definir que a eles deve ser garantida proteo integral, como sujeitos de direitos e, portanto, cidados que passam a exigir atendimento especializado como pessoas em desenvolvimento que so. A norma, ao regular os procedimentos para a garantia dos direitos de crianas e adolescentes que agem violando ou ameaando direitos, como por exemplo os que praticam ato infracional1 , diferenciou o atendimento dispensado s crianas (pessoas at 12 anos incompletos), daquele a ser dado aos adolescentes (pessoas de 12 a 18 anos incompletos). s crianas, a lei 8069/90 reservou um atendimento protetivo, partindo do pressuposto de que esto em processo de desenvolvimento, absorvendo normas, valores e atitudes das pessoas adultas, alm de estarem sob a quase completa dependncia de seus responsveis. Partindo desse pressuposto, exige a norma o empenho da sociedade, do Estado e da famlia para, com os instrumentos e sob os fundamentos da doutrina da proteo integral, garantir a observncia de todos os direitos fundamentais das crianas e viabilizar seu desenvolvimento saudvel em prol da cidadania plena. Como bem nos diz Nogueira (2002, p. 6): O novo paradigma est contido na doutrina da proteo integral, que se firma na concepo de um direito e de uma poltica dirigidos a cidados, sujeitos de direitos e que so vistos como pessoas em condies peculiares de desenvolvimento, s vezes com direitos ameaados. Um direito e uma poltica que buscam priorizar a satisfao das necessidades bsicas, com proteo integral e como garantia de direitos de maneira descentralizada e participativa.
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Ato Infracional - Conceito Legal. Art. 103 (ECA): considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno.

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Esses mesmos fundamentos j esto expressos na Declarao dos Direitos da Criana, aprovada pelas Naes Unidas em 20 de novembro de 1959. Seu princpio II assim proclama: a criana gozar de proteo especial e dispor de oportunidades e servios, a serem estabelecidos em lei e por outros meios, de modo que possa desenvolver-se fsica, mental, moral, espiritual e socialmente de forma saudvel e normal, assim como em condies de liberdade e dignidade. Ao promulgar leis com este fim, considera-se fundamental que se atenda ao interesse superior da criana. E, como bem expressa a Save The Children2 , em sua publicao Programao baseada nos direitos da criana (2002)3 , os interesses superiores abrangem todas as decises que afetem meninos e meninas. Em qualquer ao que envolva o tema criana, os interesses superiores da criana devem ser considerados prioritariamente, a levadas em conta aes realizadas pelos Estados, por autoridades e por instituies privadas relevantes. Devem ser desenvolvidos procedimentos para assegurar que governos e partes envolvidas nas tomadas de deciso considerem os interesses superiores da criana antes de definir qualquer resoluo que os afete. Posto isto, deve-se considerar que, ao propor um tratamento diferenciado criana que comete um ato infracional, o legislador estatutrio levou em considerao trs fundamentos bsicos: I. A proteo integral, por ser pessoa em condio peculiar de desenvolvimento; II. A criana como sujeito de direitos; III. O interesse superior da criana. Dessa forma, mostra-se descabida a discusso sobre se o ECA trata ou no a criana como responsvel pela prtica de um ato infracional. Como bem afirma Dallari (1986, p. 11), uma agresso humanidade tratar qualquer criana como um ser
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SAVE THE CHILDREN uma aliana internacional. PROGRAMAO baseada nos direitos da criana : um manual para membros da Aliana Internacional Save the Children, 2002, p. 7.

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inferior, como erro da natureza ou o produto de uma falha humana. A criana, pois, como qualquer pessoa, deve ser informada sobre os erros de sua conduta, cabendose discutir simplesmente de que modo e com que instrumentos isto se d. 2. O que fazer quando uma criana pratica um ato infracional? Antes de mais nada, lembre-se que a lei 8069/90, ao dispor em seu ttulo III sobre a prtica de ato infracional, no exclui a criana da possibilidade de cometlo, ao contrrio do que amide se costuma pensar. A norma estatutria apenas diferencia o tratamento legal dispensado criana daquele dirigido ao adolescente. Confira-se o art. 105: Art.105. Ao ato infracional praticado por criana correspondero as medidas previstas no artigo 101. Entretanto, a j citada lei disciplina que, no caso da prtica de ato infracional por parte do adolescente, cabe aplicar-lhe uma medida scio-educativa, como bem preceitua o artigo 112. Como se pode constatar, as medidas de proteo tm natureza exclusivamente protetiva e administrativa, caracterizando-se pela desjurisdicionalizao, pois podem ser aplicadas pelo Conselho Tutelar; j as medidas scio-educativas tm natureza sancionatria e se caracterizam pela jurisdicionalizao, s podendo ser aplicadas pela autoridade competente (juiz), como bem determina o artigo 148 inciso I combinado com o artigo 112. Considerando que a prtica de ato infracional por criana tem relevncia legal, resta ento analisar por qual rgo e sob qual procedimento tal situao deve ser tratada. Dentre as vrias atribuies do Conselho Tutelar4 elencadas no art. 136 do ECA, est, no inciso I, a de atender crianas e adolescentes nas hipteses previstas nos artigos 98 e 105 aplicando as medidas previstas no artigo 101, I a VII. 105, Assim, quando uma criana pratica um ato infracional (art. 105), jamais, em hiptese alguma, ela dever ser conduzida polcia. O encaminhamento deve ser feito ao Conselho Tutelar ou, caso ainda no tenha sido instalado, autoridade judiciria, nos termos do art. 262 do ECA.

O Conselho Tutelar rgo criado pela Lei 8069/90 para zelar pelo cumprimento dos direitos da criana e do adolescente.

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Chegando ao Conselho Tutelar a criana que praticou o ato infracional, cumpre aos conselheiros todo o cuidado para coloc-la a salvo de qualquer constrangimento, evitando sua exposio imprensa, a curiosos e a possveis agressores. Em seguida, necessrio verificar a situao em que vive a criana e como aconteceram os fatos, para o que alguns passos se mostram necessrios: I. Requisio de um relatrio social sobre a criana e sua famlia Alguns Conselhos possuem equipe tcnica composta por assistentes sociais e outros tcnicos, facilitando uma ao imediata. Em outros casos, o conselheiro tutelar atua utilizando a retaguarda dos rgos municipais, tornando necessria a requisio de servios, o que pode ocasionar alguma demora. Nesta hiptese, os conselheiros devem estar atentos para resguardar a integridade fsica e psicolgica da criana, como tambm para zelar pela observncia de outros direitos fundamentais como, por exemplo, sade e educao, o que pode e deve ser providenciado imediatamente, mesmo antes da vinda do estudo social. II. Analisar o estudo social para aplicao de todas as medidas protetivas necessrias importante dizer que o Conselho no formado por um nico conselheiro, mas por cinco, e que os procedimentos de tomada de deciso pelo colegiado devem estar previstos em seu Regimento Interno. Assim, decises isoladas de um nico conselheiro tambm ferem ou tem grande potencial de ferir os direitos de crianas. No se pode admitir que o Conselho, rgo com atribuies tcnicas, delibere como j tivemos oportunidade de constatar na prtica com base em juzos de senso comum, em avaliaes subjetivas carregadas de valores equivocados do tipo esta criana boazinha, ou aquela m. inaceitvel, outrossim, afirmar-se que uma criana possui transtornos mentais sem que ela previamente tenha sido examinada por especialista com competncia tcnica para diz-lo. importante, em todo o procedimento do Conselho Tutelar, no esquecer que a criana sujeito de direitos, servindo a apurao do ato infracional de pretexto para identificar todas as suas demandas e, assim, viabilizar a aplicao de tantas medidas protetivas quantas forem necessrias para atend-las. Ao analisar o relatrio social, o Conselho Tutelar deve estar atento para a situao familiar da criana, verificar se existe relato de violncia domstica,
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alcoolismo, drogadio e, em caso positivo, aplicar aos pais ou responsveis as medidas pertinentes estabelecidas no artigo 129 do Estatuto. Deve-se compreender que a convivncia familiar e comunitria so direitos fundamentais da criana descritos no capitulo III do Ttulo II do Estatuto, cabendo ao Conselho Tutelar zelar por sua observncia. Assim, detectado qualquer conflito intrafamiliar que envolva a criana, as medidas aplicadas pelo Conselho devem sempre buscar a normalizao ou a restaurao da convivncia e do respeito criana dentro da famlia (art. 100). A medida protetiva de colocao em abrigo (art. 101, VII) deve ser a ltima alternativa de proteo criana. Assim, a simples prtica de um ato infracional no justifica o abrigamento da criana. Alguns conselheiros, pouco atentos, chegam a confundir a medida protetiva de abrigo em entidade com a medida scioeducativa de internao, destinada ao adolescente autor de ato infracional e aplicada pelo juiz. A medida de abrigo, contudo, provisria, excepcional e no implica privao de liberdade (art. 101, pargrafo nico, do ECA). Enfim, o Conselho Tutelar, ao analisar o sumrio social, deve verificar: a) Os direitos violados da criana; b) A situao familiar; c) Os fatos que envolveram a prtica do ato infracional. Feito isso, deve aplicar as medidas protetivas (art. 101) e as medidas pertinentes aos pais e responsveis (art. 129), tudo para que a criana saia da situao de violao de direitos em que eventualmente se encontre por omisso do Estado, da famlia ou em razo de sua prpria conduta (art. 98). O que se recomenda que o Conselho procure, sempre que possvel, utilizar os recursos da comunidade no acompanhamento da situao da criana aps a aplicao das medidas. A simples aplicao de medidas protetivas no garante a plena observncia dos direitos da criana. O Conselho Tutelar deve acompanhar o andamento das medidas aplicadas, solicitando informaes aos respectivos tcnicos ou rgos que acompanham a famlia. O atendimento somente cessa quando a criana sair da situao de violao de direitos, sem o que o rgo no ter se desincumbido de sua tarefa. Dessa forma, sugere-se o seguinte fluxo para a apurao do ato infracional praticado por criana:

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criana. Fluxograma para apurao de ato infracional praticado por criana

No cabe lavrar boletim ou registro de ocorrncia com autoria conhecida de ato infracional praticado por criana junto autoridade policial. No pode ser outra a concluso retirada de cuidadosa anlise do Estatuto da Criana e do Adolescente e do Cdigo de Processo Penal.
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Observe-se que o art. 172 do ECA estabelece o encaminhamento autoridade policial competente do adolescente apreendido em flagrante de ato infracional. Quando quis ditar regras para crianas e adolescentes, a lei sempre mencionou as duas categorias, no sendo lcito, assim, estender norma de tal dispositivo tambm para as crianas. Toda essa seo procedimental em que o concurso policial vem disciplinado refere-se apurao de ato infracional atribudo a adolescente. Logo, patente a inteno do legislador de excluir a criana do circuito policial. Em contrapartida, no cabe registrar a ocorrncia em razo da absoluta inutilidade do ato. Se a criana no ser punida por nenhuma infrao, se ela no responder a um processo, por que ento fazer a ocorrncia policial? O objetivo da ocorrncia policial impulsionar um inqurito para subsidiar uma possvel ao penal. Assim prescreve o artigo 5 3 do CPP: Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existncia de infrao penal em que caiba ao pblica poder, verbalmente ou por escrito, comunic-la autoridade policial, e esta, verificada a procedncia das informaes, mandar instaurar inqurito policial. Se o Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece ser competncia do Conselho Tutelar a apurao do ato infracional praticado por criana (art. 136, I), para qu serviria a lavratura de ocorrncia policial? Ademais, sua apresentao repartio policial, ou a mera incluso de seu nome em um boletim de ocorrncia, implicaria evidente constrangimento e estigmatizao, tudo o que a lei pretende evitar. Tampouco se pode alegar a eventual necessidade do registro para fins de estatstica, posto que dados a esse respeito podem advir facilmente dos Conselhos Tutelares. Nesse sentido, tambm os tribunais j decidiram, como se pode ler: PROCESSUAL PENAL. CRIANA. ATO INFRACIONAL. HABEAS CORPUS. MEDIDA DE PROTEO (LEI N. 8.069/90) E NO PROCEDIMENTO FORMAL PARA SUA APURAO. VIABILIDADE DE UTILIZAO DE HABEAS CORPUS. RECURSO ORDINRIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Criana de 9 anos, sob a acusao de ter causado, com revlver de brinquedo, leses corporais em menina da mesma idade, foi formalmente intimada para prestar
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esclarecimentos em audincia perante juiz. Seu pai, inconformado com o vexame, constrangimento e impacto na formao da personalidade do filho, ajuizou ao de habeas corpus no Tribunal de Justia com o objetivo de trancamento do feito. Perdeu. Da o recurso ordinrio. II. O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), em seu art. 2, distingue a criana (menor de 12 anos) do adolescente (entre 12 e 18 anos). Somente para este ltimo que prev garantias processuais (art. 110). Para a criana, s fala em medidas de proteo (art. 99 a 102, 105). Logo, abusiva foi a intimao do juiz para que a criana viesse formalmente a juzo e perante ele e advogados prestasse declaraes, assinando o respectivo termo. Tal atitude, que demonstra insensibilidade, foi abusiva e podia ser corrigida pela via do habeas corpus. III.Writ parcialmente concedido. (RHC 3.547-1-SP, 94.010204-6, STJ, 6 T, Rel. Min. Adhemar Maciel, vu 09/05/94). Entende-se que o roteiro de atendimento de casos desse tipo pelo Conselho Tutelar no assume o carter de um procedimento apuratrio-punitivo. Assim fosse, o Estatuto no teria estabelecido diferenas entre o tratamento dado a crianas e ao dado a adolescentes quando da prtica de um ato infracional. No h, para as primeiras, que se falar em processo, mas em roteiro prtico de apurao, at porque elas no sofrero nenhum tipo de sano, mas to somente sero alvo de medida de proteo. Quando os interessados no concordarem com as decises do Conselho Tutelar, facultado lhes recorrer Justia para reviso do caso, como disciplina o art. 137 do ECA. No curso da apurao do caso, deve o Conselho comunicar autoridade policial notcia que revele indcios de envolvimento de adultos na prtica infracional. Alguns doutrinadores1 apontam a necessidade de observncia do devido processo legal na apurao de ato infracional praticado por criana. Tal entendimento, a nosso ver, no se justifica. A criana no est sendo acusada de nada e a ela no ser aplicada qualquer sano. Se o Conselho Tutelar praticar alguma arbitrariedade ou ilegalidade, sua deciso poder ser revista pelo Poder Judicirio,

Ver Alexandre de MORAES. Direitos Humanos Fundamentais. So Paulo : Atlas, p. 257.

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habilitado a reformar ou anular a deliberao colegiada. Entretanto, deve o Conselho Tutelar agir dentro dos limites da lei, no abusando de sua autoridade e respeitando os princpios da legalidade, moralidade, enfim, todos os que regem o direito administrativo. Jefferson Moreira de Carvalho2 ensina que por mais grave que seja o ato praticado pela criana, independentemente de sua idade, ela receber uma dessas medidas [protetivas, artigo 101 do ECA]. Tais medidas so bastante amplas e demonstram a preocupao do legislador em atingir a criana e sua famlia, como que concluindo que se a criana praticou um ato ilegal porque a organizao familiar est doente e no est conseguindo manter o infante em convivncia normal dentro da sociedade. 3. Consideraes finais O Estatuto da Criana e do Adolescente criou o Conselho Tutelar para que este rgo zelasse pelos direitos de crianas e adolescentes, subtraindo-lhe qualquer funo repressora. Assim, o Conselho deve ser sempre um aliado do respeito criana, no podendo desempenhar papel incompatvel com a proteo integral criana e ao adolescente. O atendimento prestado pelo Conselho deve sempre levar em considerao que a criana precisa de proteo e no de represso, pois, como bem afirma Dallari (2002, p. 9), o respeito pela dignidade da pessoa humana deve existir sempre, em todos os lugares e de maneira igual para todos. O respeito dignidade da criana, acresa-se, faz parte de ser hoje sujeito de direitos. Nem o pior dos crimes justifica atingir a dignidade de quem quer que seja. Enfim, qualquer que seja a conduta da criana, todos os esforos devem ser feitos para que ela acesse seus direitos e seja protegida como pessoa em condio peculiar de desenvolvimento.

Jferson Moreira CARVALHO. Estatuto da Criana e do Adolescente. Manual funcional. 2. ed. So Paulo : Juarez de Oliveira, 2000, p.5-6.

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ANEXO requer equerendo reviso Modelo de petio, requerendo a autoridade judiciria reviso de medida aplicada por Conselho Tutelar. Tutelar utelar.

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara da Infncia e Juventude

Maria brasileira, casada, funcionria pblica, com CI. 23222 e CIC n12222222, domiciliada em Belm do Par na rua das flores n 04, genitora de Ana Maria (doc. 1 - certido de nascimento), vem por seu procurador infra-assinado (doc. 2 - procurao) diante de V.Ex.a com fulcro no artigo 137 da lei n8069/90, propor Ao de Reviso de Deciso do Conselho Tutelar de Belm com endereo a rua das dores n 07 nesta capital, de acordo com os fatos e motivos jurdicos expostos. fatos: Dos fatos No dia 10 de agosto de 2004, Ana Maria, com 08 anos de idade saiu de casa para ir escola; em determinado momento, encontrou uma colega que a convidou para ir ao shopping e Ana aceitou o convite. Chegando ao shopping, Ana Maria entrou em uma loja e, aps provar vrias roupas, colocou em sua bolsa uma das peas e quando saa da loja foi flagrada pela segurana que a conduziu at o Conselho Tutelar. O Conselho Tutelar, aps localizar seus pais e fazer a entrega da criana, requereu da equipe tcnica um relatrio social e, aps a anlise deste, concluiu pela aplicao da medida protetiva de abrigamento da criana sob a alegao de que o furto cometido por ela era grave e que a famlia era pobre, portanto, a criana deveria ir para um abrigo pblico para ser reeducada. Como pode ver, Excelncia, atitude bastante equivocada do Conselho Tutelar e com verdadeira afronta s normas estatutrias, como veremos. Do direito direito: O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8069/90) tem como doutrina norteadora a proteo integral de crianas e adolescentes, em que o princpio da convivncia familiar e comunitria um dos seu corolrios, como bem se pode ver no artigo 19:
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Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado no seio de sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes. E mais ainda, Excelncia, ensina o artigo 23: A falta ou carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para perda ou suspenso do ptrio poder. Pargrafo nico: No existindo outro motivo que por si s autorize a decretao da medida, a criana ou adolescente ser mantido em sua famlia de origem, a qual dever obrigatoriamente ser includa em programa de auxlio. [grifo nosso] Ora, Excelncia, bastante visvel o equvoco legal cometido pelo Conselho Tutelar. Como pode o rgo responsvel pelo zelo dos diretos de crianas e adolescentes ser to negligente e cometer tamanha arbitrariedade, retirando uma criana de seio de sua famlia, fazendo com esta passe pelo desespero de se ver em local longe de sua famlia, de sua proteo original? Quanto medida protetiva de abrigo (artigo 101 inciso VII ), a lei 8069/90 no deixa qualquer dvida quanto a sua aplicao. O artigo 101 pargrafo nico assim determina: O abrigo medida provisria e excepcional [grifo nosso], utilizvel como forma de transio para colocao em famlia substituta, no implicando privao de liberdade. Como se j no bastassem tais ensinamentos, o artigo 92, em seu inciso II, ainda disciplina que o abrigamento serve para integrao familiar em famlia substituta quando esgotados os recursos de manuteno na famlia de origem [grifo nosso]. H de se ressaltar que o novo paradigma que orienta a preveno e proteo de crianas e adolescentes no Brasil todo orientado pelo respeito que se deve ter para com a manuteno dos vnculos familiares e como sujeitos de direito que hoje so. Nos diz Wilson Donizetti Liberati, em sua obra Adolescente e Ato infracional (p. 43), que a recm adotada ideologia da proteo integral - fundamento do Estatuto da Criana e do Adolescente - est assentada no princpio de
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que todas as crianas e todos os adolescentes, sem distino, desfrutam dos mesmos direitos e se sujeitam a obrigaes compatveis com a peculiar condio de pessoa em desenvolvimento. Logo, a aplicao da medida de abrigo desproporcional, pois afasta a criana de sua famlia e no medida adequada para a situao vivida pela mesma. . Do pedido: Diante do exposto, para que a abusividade do Conselho Tutelar no prevalea e seja restaurado o direito da criana prejudicada, requer-se que V. Ex.a, aps ouvido o Ministrio Pblico, reveja a deciso do Conselho Tutelar, determinando a anulao da aplicao da medida protetiva de abrigamento e o retorno da criana ao lar. Requer-se ainda que V.Ex.a determine que o Conselho Tutelar responda aos termos da presente ao como tambm junte aos autos os documentos que subsidiaram a apurao do ato infracional praticado pela criana j identificada. Tudo restar provado pelos meios de prova admitidos, cuja a produo se requer desde j.

Nestes termos, pede deferimento. Belm/PA Advogado

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Bibliografia consultada:
CARVALHO, Jferson Moreira de Carvalho. Estatuto da Criana e do Adolescente : manual funcional. 2. ed. So Paulo : Juarez de Oliveira, 2000. DALLARI, Dalmo de Abreu, KORCZAK, Janus. O direito da criana ao respeito. 2. ed. So Paulo : Sumus, 1986. ____. Direitos humanos e cidadania. 7. ed. So Paulo : Moderna, 2002. FILHO, Nazir David, MILANO, Rodolfo Csar. Da apurao de ato infracional e a responsabilidade da criana e do adolescente. So Paulo : Leud, 1999. LIBERATI, Wilson Donizeti. Adolescente e ato infracional : medida scio-educativa pena?. So Paulo : Juarez de Oliveira, 2003. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais : doutrina e jurisprudncia. So Paulo : Atlas. 5. ed. 2003. NETO, Wanderlino Nogueira (Org.). Ciranda dos direitos : Sistema de Garantia dos Direitos da Criana e do Adolescente. Conselho Estadual dos Direitos da Criana e do Adolescente do Cear. Fortaleza, 2002. PROGRAMAO baseada nos direitos da criana. Save The Children : Recife, 2002. PARMETROS para criao e funcionamento dos Conselhos Tutelares. Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente (CONANDA). 2 tiragem, Braslia, 2002.

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A GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL AO ADOLESCENTE ACUSADO DA PRTICA ATO DE ATO INFRACIONAL: O ACESSO JUSTIA, A AMPLA DEFESA E O CONTRADITRIO
Ana Celina Bentes Hamoy
Advogada do Centro de Defesa da Criana e do Adolescente - Emas

introduo 1. Notas de introduo As sociedades contemporneas no mais permitem que os litgios sejam resolvidos com disputas entre indivduos, tal como no mundo antigo, quando uma pessoa, ao violar o direito de outra, podia receber como resposta a mesma fora imposta na violao cometida. Na atualidade, o Estado assume o protagonismo na soluo dos conflitos, tendo construdo a estrutura judiciria para responder aos conflitos demandados e se comprometido a garantir assistncia queles cidados que, pela situao econmica, no tm condies de acessar os servios da Justia quando dela necessitam. A Constituio Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 5, vrios princpios-garantias - termo consagrado por Canotilho tais como, o acesso Justia, o devido processo legal aos litigantes e a ampla defesa aos acusados. A inteno do presente trabalho estimular a reflexo sobre referidas garantias, a partir do enfoque do adolescente acusado da prtica de ato infracional, reportando-se disciplina do tema encontrada na lei 8069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente) e em outros diplomas legais pertinentes. A pretenso incentivar os operadores do Direito a adotarem um posicionamento de intransigente defesa dos direitos desses adolescentes, no permitindo que o antigo Cdigo de Menores ainda prevalea contrariando a normativa nacional e internacional. 2. O acesso Justia Antes de abordar o devido processo legal, teceremos comentrios sobre o acesso Justia, pois, sem este, aquele no pode ser concretizado. O acesso Justia um dos temas constitucionais que mais clarifica as relaes de desigualdade existentes entre as pessoas, ou mesmo, como diz

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Boaventura de Souza Santos1 , o tema do acesso Justia o que mais diretamente equaciona as relaes entre o processo civil e a justia social, entre igualdade jurdico-formal e desigualdade socioeconmica. A Constituio Brasileira, como j foi dito, estabelece garantias para que todos tenham acesso ao direito de ao. Isto decorre sobretudo do princpio da isonomia e do estabelecido no artigo 5, inciso XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Como bem afirma Araqum de Assis2 , o Estado avocou o poder de resolver os conflitos de interesse inerentes vida social e correlatamente, adquiriu o dever de prestar servio pblico, que a jurisdio. bvio, portanto, que a norma magna no poderia deixar de estabelecer garantias de acesso Justia queles que no dispem do suporte econmico necessrio para o confronto judicial. Por tal motivo editou o inciso LXXIV do artigo 5. Este dispositivo bem mais amplo do que aquele que vigia na Constituio anterior (artigo 153), o qual autorizava a lei infraconstitucional a exigir o prvio esgotamento da via administrativa para que o direito de ao fosse exercitado. A Carta Magna de 1988 garante assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Nota-se que a garantia no de simples assistncia judiciria, mas sim de toda a orientao jurdica extrajudicial e judicial que necessitem aqueles que, segundo a norma, provarem no possuir recursos para tal fim sem com isso afetarem o sustento prprio e de seus dependentes. Nesse sentido, nos esclarece Maurcio Antnio Ribeiro Lopes3 : parece bvio que o termo assistncia jurdica integral revela maior amplitude do que meramente a designao clssica assistncia judiciria, que revela apenas um dos momentos da assistncia jurdica integral, precisamente aquele que se desenvolve dentro das estreitas margens das aes judiciais. Neste ponto, surge a seguinte pergunta: se o acesso Justia gratuita exige a comprovao de insuficincia de recursos, como fazer esta comprovao? A definio e forma de comprovao da condio de necessitado tem geraBoaventura de Souza SANTOS. Introduo Sociologia da Administrao da Justia. in: Jos Eduardo FARIA (Org.). Direito e justia : a funo social do Judicirio. So Paulo : tica, 1989, p. 45. Araqum ASSIS. Garantia de acesso Justia e benefcio da gratuidade, in: Jos Rogrio CRUZ E TUCCI (Org.). Garantias constitucionais do Processo Civil. Homenagem aos 10 anos da Constituio Federal de 1988. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1999, p. 9. 3 Maurcio Antnio Ribeiro LOPES. Garantia de acesso Justia: assistncia judiciria e seu perfil constitucional., in: Jos Rogrio CRUZ E TUCCI (Org.). Garantias constitucionais do Processo Civil. Homenagem aos 10 anos da Constituio Federal de 1988. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1999, p. 48.
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do muita polmica. J se ultrapassou a fase da exigncia do ttulo de pobre, que mais servia para a discriminao do que para garantir acesso a qualquer direito que fosse. Permanecem, contudo, algumas questes, fazendo-se necessria uma rpida anlise do que estabelece a garantia de assistncia jurdica integral com referncia comprovao da situao de necessitado, pobre ou, como querem alguns, desprovido de recursos. A lei 1060/50 disciplina, em seu artigo 4, a prova de necessidade para o acesso ao benefcio da gratuidade: A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogados sem prejuzo prprio e de sua famlia (Redao dada pela lei 7510/86) [grifo nosso]. Depreende-se desse dispositivo e da anlise dos princpios e garantias fundamentais da pessoa humana que no mais se faz necessrio o atestado de pobreza pobreza para que cidados e cidads acessem a gratuidade da justia. Diante de tal fato, como fica a exigncia constitucional de comprovao de insuficincia de recursos? Segundo Araqum de Assis4 , a disciplina da lei 1060/50 se distingue da assistncia judiciria integral, prestada por rgo do Estado e prevista no artigo 5 LXXIV da CF/88. O benefcio da gratuidade mais restrito do que da assistncia jurdica integral. O Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial n 38.124-0-RS 20/10/ 95, realizando o controle de constitucionalidade difuso, tambm j decidiu que a simples declarao da parte de no possuir recursos para arcar com as despesas do processo suficiente para a concesso do benefcio da gratuidade. Conforme a deciso: a simples declarao firmada pela parte que requer o benefcio da assistncia judiciria, dizendo-se pobre nos termos da lei, desprovida de recursos para arcar com as despesas do processo e com o pagamento de honorrios de advogados, na medida em que dotada de presuno IURIS TANTUM de veracidade suficiente concesso do benefcio legal.
4

Araqum ASSIS, op. cit., p. 22.

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Dessa forma, no mais cabe contestar o acesso ao benefcio pelo simples argumento de que a necessidade no est devidamente comprovada com a mera declarao de falta de recursos para arcar com as despesas do processo. 2.1. O acesso Justia do adolescente acusado da prtica de ato infracional A histria mostra que a simples previso legal de um direito no garantia real de acesso efetivo a ele, principalmente quando quem busca esse direito so minorias excludas pelo sistema social. O Estatuto da Criana e do Adolescente uma lei reconhecidamente garantista, na qual o acesso Justia (art. 141), o devido processo legal (art. 110), a defesa tcnica por advogado (art. 111, III), a assistncia judiciria gratuita (art. 111, IV) esto expressamente consagrados em favor daqueles a quem se atribui a prtica de ato infracional. A no-observncia de qualquer uma destas garantias leva nulidade do procedimento apuratrio. Nesse sentido, poder-se-ia ento dizer que a esses adolescentes est de tal forma garantido o acesso Justia que seria ocioso debater o assunto? Ora, a realidade nos aponta, como j afirmamos, que a consagrao legal de um direito no garantia necessria de sua efetividade e observncia. Ilustra tal afirmao estudo da Associao Nacional dos Centros de Defesa (ANCED), em parceria com o ento Departamento da Criana e do Adolescente do Ministrio da Justia5 , apontando que a garantia do devido processo legal aos adolescentes acusados de prtica de ato infracional ainda um territrio permeado de ilegalidades, incompreenses e deformidades jurdicas. A falta de defesa tcnica constante e a simples presena de um advogado acompanhando a instruo no tem se mostrado garantia real de defesa. No estudo referido - que no teve pretenses cientficas, seno apenas verificar como estavam sendo observadas as garantias no procedimento de apurao de ato infracional da lei 8069/90 - foram analisados 44 processos j sentenciados na comarca de Belm-Par. Em 90% dos casos, o advogado no apresentou defesa prvia e, em 65,94% deles, a defesa concordava com os termos da acusao (Ministrio Pblico). Os adolescentes, em 60% dos casos, confirmaram estar insatisfeitos com sua defesa e 46,6% nem mesmo sabiam que estavam sendo defendidos. Ora, desnecessrio dizer mais para se constatar que esse grupo de adolescentes foi Justia sem que tivesse, entretanto, nem assistncia judiciria nem
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Eliana Augusta de Carvalho ATHAYDE et al. Somos todos infratores: famlia, sociedade e Estado. Fortaleza : ANCED, 2000.

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defesa tcnica, submetendo-se quase que a um procedimento inquisitorial. Dois fatores contribuem fortemente para tais ilegalidades: (1) a insuficincia do servio pblico estatal para atender com qualidade as demandas e proporcionar assistncia satisfatria a esses adolescentes e (2) os resqucios do Cdigo de Menores ainda arraigados em alguns operadores do direito. Inicialmente, teceremos comentrios sobre a insuficincia dos servios do sistema estatal para garantir, com eficincia, o acesso Justia. A Constituio de 1988, em seu artigo 133, prescreve que o advogado essencial administrao da Justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei e ainda o artigo 134 dita que a Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados na forma do artigo 5 LXXIV da CF. Percebe-se, com os dispositivos, que o acesso assistncia judiciria integral demanda a existncia de advogados, disponibilizados pelo Estado, queles que no possuem suporte econmico para custear os servios privados. Bem ensina Boaventura de Souza Santos6 que estudos revelam que a distncia dos cidados em relao administrao da Justia tanto maior quanto mais baixo o estado social a que pertencem e que essa distncia tem como causas no apenas os fatores sociais e econmicos, mas tambm, fatores sociais e culturais, ainda que uns e outros possam estar relacionados com desigualdades econmicas. A necessidade de defensores pblicos disponveis tem sido um dos obstculos para o acesso Justia por parte da maioria dos adolescentes acusados de praticar ato infracional. Ou seja, o problema no a simples falta de um advogado, mas a falta de sua disponibilizao pelo Estado. As pesquisas tm mostrado que a maioria da populao que cumpre medida de internao composta de adolescentes com pouco acesso educao e provenientes de famlias com baixa renda, incapazes de custear advogados para a defesa de seus filhos na Justia. Isto demonstra a grande necessidade de que o Estado esteja preparado para cumprir os preceitos constitucionais de garantia de assistncia jurdica. Entretanto, tem-se constatado a insuficincia e, em alguns casos, a total inexistncia de defensores pblicos em municpios e at em alguns Estados brasileiros.
6

Boaventura de Souza SANTOS, op. cit., p. 48.

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Muitas vezes j tivemos a oportunidade de testemunhar a verdadeira arte de alguns defensores, que tm mais de uma audincia no mesmo horrio, vrios prazos processuais vencendo no mesmo dia e inmeros adolescentes buscando orientao. desumano e inaceitvel o Estado ainda brincar de proporcionar assistncia judiciria dessa forma. bvio que sem condies estruturais fica impossvel para um defensor promover uma defesa tcnica de qualidade. Muitas das vezes a nica oportunidade que ele tem de contato com o adolescente em audincia. Como compreender e preparar uma boa defesa nessas condies? Que provas pode apresentar em favor do adolescente? Como deve se sentir um advogado nessas condies? No fcil entender a falta de investimento estatal para prover infra-estrutura ao principal mecanismo de acesso Justia pelos excludos incapazes de custear a contratao de advogados. Nas capitais ainda possvel identificar uma estrutura mnima. A realidade dos municpios do interior bem mais grave. No difcil encontrar municpios brasileiros onde no existe defensor pblico ou onde o defensor que existe atua em vrias comarcas. A necessidade de investimento em recursos humanos, de valorizao dos advogados que atuam como defensores pblicos, de garantia de condies humanas de trabalho e o entendimento de que o acesso Justia um direito fundamental, que a ningum pode ser negado, precisam ser compreendidos urgentemente pelo Estado. O tratamento no prioritrio dessas questes torna o Estado omisso e irresponsvel, diante do que organizaes de defesa dos direitos humanos devem recorrer Justia para responsabilizar os gestores inadimplentes com assuntos ligados aos direitos humanos. O segundo obstculo apontado ao pleno acesso dos adolescentes Justia decorre de resqucios do Cdigo de Menores ainda arraigados em alguns operadores do Direito. Freqentemente encontramos sentenas em que o juiz, sob pretexto de que seria para o bem do adolescente, ordena seu recolhimento sob internao provisria. Frutifica ainda na Justia da Infncia a surrada alegao de que tudo se faz em nome do bem do prprio jovem. Com isso, justifica-se uma srie de ilegalidades, traduzidas reiteradamente em decises sem fundamento legal consistente. Isto nada mais do que a reproduo da j ultrapassada filosofia do Cdigo de Menores, conforme nos lembra o Desembargador Amaral7 :
7 Antnio Fernando AMARAL E SILVA. O controle judicial da execuo das medidas scio-educativas, in: Polticas pblicas e estratgias de atendimento scio-educativo ao adolescente em conflito com a lei. Ministrio da Justia. Coleo Garantia de Direitos, srie subsdios, Braslia, v. 2, p. 60, 1998.

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promotores, advogados, tcnicos e juzes persistem no vis da tutela, da proteo, do melhor interesse, sem atentar para as novidades das garantias constitucionais e processuais. So ignorados os princpios da legalidade, da proporcionalidade, da individualizao da medida bem como a desmistificao do sistema protetivo. Somente quando mais operadores do Direito reagirem falta ou deficincia de defesa tcnica, e no mais tolerarem advogados com funo meramente figurativa no processo; somente quando houver mais juzes reagindo diante da negao das garantias processuais dos adolescentes; somente quando se alcanar a compreenso de que o acesso Justia no decorre simplesmente da presena formal de um defensor no caso, mas deve ser buscado atravs da utilizao de todos os instrumentos de garantia; somente a, enfim, haver uma maior possibilidade de realizao da justia. processo 3. A garantia de devido processo legal ao adolescente acusado de praticar ato infracional O devido processo legal , como j foi dito, garantia constitucional tambm consagrada no Estatuto da Criana e do Adolescente. Apesar de j haver vrios estudos sobre o tema, nunca demais voltar a ele, tal como faremos aqui para, com auxlio de decises judiciais, enfatizar a imprescindibilidade de sua observncia sempre que algum esteja sendo acusado da prtica de uma infrao. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, em seu artigo XI, preceitua: Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente, at que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico, no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias a sua defesa. Ningum ser condenado por atos ou omisses que, no momento em que foram cometidas no tinham sido delituosas segundo o direito nacional ou internacional. Tampouco imposta penalidade mais grave do que aplicvel no momento em que foi cometido o delito.

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Este preceito - fundamento bsico da garantia do devido processo legal incorporado pela Carta Magna - afirma primeiramente que ningum ser considerado culpado sem prvia condenao judicial transitada em julgado. A presuno de inocncia empresta razo de ser para a garantia de defesa compreendida no devido processo legal. Gilson Bonato, citando Wambier, define o devido processo legal como o direito, atribudo ao cidado do Estado, de buscar abrigo para as questes relativas aos conflitos de interesses em que esteja envolvido, numa esfera de poder estatal - o Judicirio - utilizando-se, para tanto, de mecanismos previamente definidos na lei.8 J Alexandre de Moraes9 diz que o devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito material de proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito defesa tcnica, publicidade do processo, citao, produo de ampla provas, a ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso imutvel, reviso criminal). O devido processo legal , ento, direito fundamental sem cuja observncia os acusados de cometerem infrao no podero sofrer nenhum tipo de punio. Em outras palavras, condio essencial de aplicao de qualquer penalidade que ela decorra de um processo no qual a plenitude da defesa e o contraditrio sejam respeitados. O caso do adolescente acusado de praticar ato infracional no pode ser diferente. O devido processo legal uma das garantias contidas na lei estatutria, apesar de graves violaes ainda se verificarem na prtica cotidiana. Os tribunais, entretanto, no raramente tm repudiado decises que contrariam preceito to importante no mbito dos direitos humanos.
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Gilson BONATO. Devido processo legal e garantias processuais penais. Rio de Janeiro : Lmen Jris, 2003, p. 26. Alexandre MORAES. Direito Constitucional. 9. ed. So Paulo :Atlas, 2001. p. 117.

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O Superior Tribunal de Justia, por exemplo, j estabeleceu que os princpios do devido processo legal, ampla defesa e contraditrio so garantias constitucionais destinadas a todo os litigantes, inclusive nos procedimentos administrativos previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente (STJ 6 turma Resp. n19.710-0/RS rel. Min. Adhemar Maciel Ementrios STJ 10/674)10 . E o Supremo Tribunal Federal reafirmou que o devido processo legal tem como corolrios a ampla defesa e o contraditrio, que devero ser assegurados aos litigantes, em processo judicial criminal e civil ou em procedimentos administrativos, inclusive nos militares (STF 2 Turma - agravo regimental em Agravo de Instrumento n142.847/SP - rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia Seo I, 5 de fevereiro de 1993, p. 849).11 Sendo a ampla defesa e o contraditrio corolrios do devido processo legal, trataremos a seguir desses dois institutos. Segundo Alexandre de Moraes, entende-se por ampla defesa o asseguramento que dado ao ru de condies que lhe possibilite trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se se entender necessrio, enquanto o contraditrio a prpria exteriorizao da ampla defesa, impondo a conduo dialtica do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusao, caber igual direito da defesa de opor-se-lhe a verso que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pelo autor.12 O grande doutrinador refora o que j se afirmou desde o incio deste trabalho: defesa no a simples presena de advogado, mas sua atuao de forma a levar ao processo todos os informes necessrios defesa do acusado. A no-apresentao de defesa prvia implica negligenciar a defesa, porquanto se perde o primeiro grande momento para esclarecer fatos favorveis ao acusado. Deixar o juiz de abrir prazo para a defesa prvia implica cerceamento de defesa e enseja a nulidade do processo.

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Alexandre MORAES. Direitos humanos fundamentais. 5. ed. So Paulo : Atlas, 2003, p. 257. Idem. 12 Id., ibid., p. 118.

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H precedentes neste sentido: Ato infracional. Procedimento para sua apurao. Ausncia de defesa prvia e no apresentao de rol de testemunhas pelo adolescente. Cerceamento de Defesa. Anulao dos atos processuais posteriores ao momento em que se deu a omisso. Sentena cassada e processo anulado de ofcio. Deciso Unnime (Tribunal de Justia do RS - acrdo n 595.141813. Stima Cmara Cvel. Rel Des. Luiz Felipe Azevedo Gomes).13 Para melhor ilustrar a relevncia do ponto e estimular os advogados a perseguirem a mais ampla defesa, apresentamos exemplo de habeas corpus impetrado por advogado do Centro de Defesa da Criana e do Adolescente Emas com a ntegra do voto do desembargador relator. O Centro de Defesa Emas faz monitoria da execuo das medidas scio-educativas nos centros de internamento do Par. Durante a monitoria, foram detectadas falhas no processo de um adolescente, resultando na violao da ampla defesa.

13 J se decidiu, de outro lado, que defesa prvia no pode ser ofertada por advogado ad hoc nomeado na audincia de apresentao: Estatuto da Criana e do Adolescente. Procedimento judicial para apurao de fato infracional. Cerceamento do direito de defesa. Nulidade. Constitui nulidade insanvel a realizao de audincia de instruo e julgamento sem que o adolescente tenha defensor constitudo ou nomeado. A nomeao de defensor ad hoc pressupe a existncia de anterior defensor (nomeado ou constitudo), que intimado para o ato no se fez presente, no podendo aquele suprir a defesa at ali inexistente, inclusive apresentado defesa prvia, pois esta prpria deste. Houve, pois, violao do art. 110 do Estatuto da Criana e do Adolescente e do art. 5, LIV, da Constituio Federal, de 05.10.88. (Apelao cvel n 597035559, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, relator Danbio Edson Franco, julgado em 17/04/1997).

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Exma. Sra. Desem. Cmaras Criminais Reunidas Impetrante: Mrcio da Silva Cruz- (Advogado CEDECA-Emas) Pacientes: XXXXXXXXXXX Coator: Juzo da 24 Vara Cvel Mrcio da Silva Cruz, brasileiro, solteiro, advogado do centro de Defesa da Criana e do Adolescente Emas, regularmente inscrito na OAB/PA sob n9698, com endereo profissional na Tv. Dom Romualdo de Seixas n918, bairro, Umarizal, vem respeitosamente perante Vs. Exas., impetrar ORDEM DE HABEAS CORPUS LIBERATRIO COM PEDIDO DE LIMINAR, em favor dos Pacientes APF e CLV, ora internos na unidade de Internao para Adolescentes Espao Recomeo, com fundamento no artigo 5 LXVIII e nos art. 647 do CPP. Insurge-se a presente ordem contra nulidades absolutas insanveis ocorridas na instruo do Processo 962/2000 que tramitou pelo expediente do Cartrio do 24 Ofcio cvel. Os Pacientes foram representados pelo Ministrio Pblico pela prtica de ato infracional e ouvidos pelo Juzo competente no dia 05 de Dezembro de 2000, conforme cpia dos termos de audincia anexos (doc. 01 e 02). Ocorre que por disposio expressa do art. 184 da Lei 8069/90, aps audincia de apresentao a que o dispositivo se refere, deve ser aberto pelo juzo o trduo legal para a apresentao de defesa prvia. Tal procedncia deve ser explcita, pois no pode ser presumida pela defesa devido o curso da instruo processual ser presidido por quem detm a atividade jurisdicional: o Juiz. No caso em tela, aps a oitiva dos pacientes, o juzo instruiu o processo e marcou nova audincia, sem abrir o prazo para defesa prvia. Segundo a mais eloqente doutrina de Direito Constitucional personificada nas lies de Alexandre de Moraes: O devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito material de proteo ao direi35

to de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa tcnica, publicidade do processo, citao, de produo de amplas provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso imutvel, reviso criminal). O Supremo Tribunal Federal, fazendo coro eloqncia da doutrina, decidiu no HC 67. 923, que teve como relator o Ministro Celso de Mello: A ausncia de Defesa Prvia pelo defensor constitudo, no anula o processo, segundo o STF (RTJ). O QUE ANULA A AUSNCIA DA CONCESSO DE PRAZO AO DEFENSOR PARA TAL MISTER. (STF, HC 67.923, REL. MIN. CELSO DE MELLO) Como se pode inferir do enunciado doutrinrio e da interpretao do Supremo Tribunal Federal, a clusula do devido processo legal, se inobservada em prejuzo a um dos litigantes, fulmina a relao jurdica processual de nulidade, pois como ocorreu na instruo do processo atacado nesta ordem, o desrespeito ao procedimento imposto pela lei, impossibilitou a produo da prova testemunhal em favor dos pacientes, violando o direito constitucional ao devido processo legal. O art. 152 da lei 8069/90 estabelece que sero aplicadas subsidiariamente as normas processuais da legislao processual pertinente. Obedecendo este dispositivo, aplica-se o sistema de nulidades do CPP, no caso concreto a disposio do art. 564,III, e do diploma processual penal, que dispe: Art. 564- A nulidade ocorrer nos seguintes casos: III- Por falta das frmulas ou dos termos seguintes: e)...e os prazos concedidos acusao e a defesa. Durante a instruo processual, a defesa no se manifestou sobre a referida nulidade e, mais grave, renunciou s alegaes finais e o defensor pblico nomeado, ao invs de defender os adolescentes, manifestou-se ratificando as alegaes finais do Ministrio Pblico, conforme podem comprovar as cpias do termo de audincia (docs. 03, 04 e 05) e da sentena (docs, 06,07 e 08). Nesse sentido particu36

lar o Supremo Tribunal Federal sumulou o seguinte entendimento: Smula 523 NO PROCESSO PENAL A FALTA DE DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICINCIA S ANULAR SE HOUVER PROVA DE PREJUZO PARA O RU. No processo que est sendo objeto da presente ordem, o que ocorreu, claramente, conforme os documentos juntados a este remdio, foi a primeira hiptese constante da smula 523 do STF, pois no foi praticado qualquer ato de defesa, nem sequer o pedido de aplicao de uma medida scio-educativa menos gravosa. O fumus boni iuris est cristalino nos dispositivos legais, no enunciado doutrinrio e na interpretao do STF com relao extenso da garantia ao devido processo legal. O periculum in mora na celeridade do cumprimento da medida scio-educativa imposta aos pacientes (internao), que privativa de liberdade e tem o prazo de seis meses para ser reavaliada pelo juzo monocrtico, podendo causar um efeito incuo presente ordem, legitimando a ilegalidade processual. Diante da grave leso processual e da violao da garantia constitucional do devido processo legal e para que seja restabelecido o status libertatis dos pacientes, o impetrante requer a concesso LIMINAR DA ORDEM DE HABEAS CORPUS e sua manuteno na anlise do MRITO NOS TERMOS DA RDEM IMPETRADA, como nica forma de resguardo da ordem constitucional. Nestes termos espera deferimento. Belm-Pa, 14 de maro de 2001. Advogados. Acrdo: 42.153. AUTOS DE HABEAS CORPUS LIBERATRIO COM PEDIDO DE LIMINAR PROCESSO N 2001300953 COMARCA; CAPITAL/BELM-PA.
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IMPETRANTE: Advogado MRCIO DA SILVA CRUZ e estagirios ELCIO RAMOS- CENTRO DE DEFESA DA CRIANA E DO ADOLESCENTE CEDECA/EMAS PACIENTES: XXXXXXXX IMPETRADO: O DOUTO JUZO DE DIREITO DA 24 VARA CVEL DA COMARCA DA CAPITAL. PROCURADOR DE JUSTIA: Dr. AMRICO DUARTE MONTEIRO RELATOR: Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE Ementa: Habeas corpus liberatrio, com pedido de liminar nulidade do processo a que responderam menores infratores, em decorrncia de notrio cerceamento de defesa caracterizado por dupla causa: A) Falta de intimao do respectivo patrono para apresentao de defesa prvia (art. 186, 3 do ECA); e B) Pela mera concordncia do defensor, designado para oferecimento de razes finais, com pedido da acusao- Ordem Deferida, por maioria. Vistos etc. Acordam os Excelentssimos Senhores Desembargadores componentes das Egrgias Cmaras Criminais Reunidas, por maioria de votos, em conceder a ordem impetrada, nos termos do voto do desembargador relator. Sala das sesses do Tribunal de Justia do Estado do Par, aos quatorze dias do ms de abril de 2001. Julgamento presidido pela Excelentssima Desembargadora Maria de Nazareth Brabo de Souza, Presidente das Cmaras Criminais Reunidas. Belm, 14 de Abril de 2001 Des. Milton Augusto de Brito Nobre - Relator VOTO A presente impetrao, apontando eivas de nulidade no processo em cujo desfecho ocorreu a imposio da medida de internao aos pacientes, tem cabimento, a despeito da existncia dessa deciso e da sua recorribilidade, inclusi38

ve, atravs de apelao, nos moldes do Cdigo de Processo Civil, como prev o art. 198 do Estatuto da Criana e do Adolescente. o que ressoa do entendimento jurisdicional, como se pode verificar pelos seguintes julgados: O HABEAS CORPUS CONSTIUI MEIO HBIL PARA A ARGUIO DE NULIDADE DO PROCESSO, AINDA QUE A SENTENA RESPECTIVA TENHA TRANSITADO EM JULGADO (STF RHC REL. DJACI FALCO RT 613/407). HABEAS CORPUS. CONSTITUI MEIO HBIL PARA A DENNCIA DE NULIDADES DO PROCESSO PENAL MESMO HAVENDO SENTENA TRANSITA EM JULGADO O HABEAS CORPUS SOBREPE-SE A QUALQUER REMDIO; PODE SER IMPETRADO ANTES, DURANTE, OU DEPOIS DE PROFERIDA A SENTENA CONDENATRIA (STJ 5 T HC 4594 REL. EDSON VIDIGAL J. 27.8.96 DJU 29.9.97. P. 48227). 0 ART. 648, VI DO CPP CONSIDERA COAO ILEGAL, SUSCETVEL DE SER DESFEITA ATRAVS DE HABEAS CORPUS, A EMANADA DO PROCESSO MANIFESTAMENTE NULO. DA SE INFERE QUE AS DEMAIS NULIDADES, DESDE QUE MANIFESTAS, PODEM SER ARGIDAS EM QUALQUER OPORTUNIDADE, OU POR MEIO DE HABEAS CORPUS, NO OCORRENDO PRECLUSO IMPEDITIVA. EM FACE DO ART. 648, VI, AT MESMO DEPOIS DE PASSADA EM JULGADO SENTENA CONDENATRIA, CABVE SER
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O HABEAS CORPUS, COM O EFEITO RESCISRIO, SE NULO O PROCESSO EM QUE FOI PROFERIDA (TJSP HC REL. ADRIANO MARREY RJTJESP 45/356) Ingressando, em conseqncia, no mago da impetrao, impende salientar que, no caso, configuram-se dois pontos crucias, que sejam, o de no resultar comprovado que a patrona dos pacientes foi notificada ou intimada a apresentar defesa prvia, tendo disto desistido e o de que as alegaes finais no foram formalizadas ou, mais exatamente, como formalizadas, tornaram-se incuas. O primeiro desses pontos est bem caracterizado pelo seguinte trecho das informaes prestadas pelo juzo a quo, conforme se transcreve. Ao trmino da oitiva das testemunhas de acusao foi detectado o no comparecimento de testemunhas de defesa, tendo a Sra. Escriv, de forma verbal, esclarecido que a Dra. Defensora Pblica havia declinado da Defesa Prvia, no tendo sido arroladas testemunhas e que os dorelativos, Carcumentos relativos, encontravam-se extraviados no Cartrio, face terem sido guardados, s pressas, entre outerem guardados, pressas, entre tros, fortes provocou tros, por ocasio de fortes chuvas que provocou goteiras Cartrio no Cartrio de Conhecimento. [grifei]. Dessume-se, conseqentemente, que se inviabilizou aquela primeira interface defensiva e, mais ainda, que h incerteza quanto a ter a Defensora Pblica, cujo nome sequer foi declinado, mas que esteve presente audincia de apresentao dos pacientes, realmente, desistido da defesa prvia e, colateralmente, do rol de testemunhas. Fica-se, ademais, em face da informao antes reproduzida, na incerteza at mesmo quanto referida Defensora Pblica ter sido eficazmente cientificada de que, em seguida quela audincia de apresentao, lhe estava reservado o lapso legal para a defesa inicial de seus patrocinadores, vale dizer, dos ora pacientes. Note-se, por outro lado, que no h no termo de audincia acostado s fls. 06 dos autos nenhuma anotao quanto cincia da patrona dos pacientes para a apresentao da defesa prvia e, alm disso, que nada h realmente comprovando ter ocorrido aquele caso de fora maior, isto , o extravio dos documentos em decorrncia de to inconvenientes goteiras causadas por fortes chuvas.
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Houve, assim, um claro desfavorecimento da defesa dos menores ora pacientes, que, por motivos inusitados e no comprovados, deixaram de ter a oportunidade de defesa prvia e de indicao de suas testemunhas, o que atrita com o disposto no art. 186, do Estatuto da Criana e do Adolescente ECA. De qualquer maneira, tudo leva a crer que, naquela audincia, nem sequer a referida Defensora Pblica teria sido cientificada, mediante intimao ou notificao, acerca da abertura da fase prvia, incidindo nulidade absoluta sobre essa omisso processual, como sobejamente tem declarado a nossa jurisprudncia, conforme se demonstra, v. g., com o seguinte aresto, que encarece a necessidade daquelas formas de comunicao do prazo para defesa inaugurar A FALTA DE INTIMAO PARA OS ATOS PROCESSUAIS CONSTITUI NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA, PASSVEL DE SER CORRIGIDA POR HABEAS CORPUS. RECURSO DE HABEAS CORPUS QUE SE CONHECE E DE D PROVIMENTO, PARA ANULAR O PROCESSO AB INITIO. (STJ RHC 5880 Rel. CID FLAQUER SCARTEZZINI J. 5.11.96 RSTJ 93/356). Tendo, pois, ocorrido a postergao de tal fase procedimental, impe-se reconhecer sua nulidade. O segundo ponto crucial, sem dvida alguma, consiste na inocuidade das alegaes finais deduzidas em prol dos pacientes, o que resta bem caracterizado, de igual modo, porque como informa a autoridade judiciria apontada coatora, o advogado que o assistia desistiu expressamente de apresent-las, fato que, alis, est registrado nas ltimas linhas do termo da audincia em continuao, atitude que levou aquele juzo, na tentativa de evitar a nulidade, a concitar, por assim dizer, o Defensor Pblico ali vinculado a oferec-las, o qual as deduziu, porm, apenas ratificando aps analise dos autos, os termos dos memoriais do Ministrio Pblico. Nessas suas derradeiras razes, saliente-se, o rgo Acusador requereu a internao dos ora pacientes, como sintetiza a sentena (cpia anexa) que lhes decretou essa medida scio-educativa.

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Portanto, ao assim procederem, tanto o advogado constitudo como Defensor Pblico incumbido pelo juzo deixaram indefesos os ora pacientes, porque se omitiram quanto ao desenvolvimento da argumentao que visasse mostrar os flancos favorveis a absolv-los e evitar que ficassem sujeitos a internao, medida scio-educativa que se constitui em privativa de liberdade, na linguagem do art. 121 do ECA. Afigura-se, indubitavelmente, uma nulidade equiparada que a jurisprudncia entende existir nas situaes em que, nos processos criminais, o defensor deixa ao abandono o ru e concorda com a acusao, como no seguinte aresto, que, embora referente a advogado dativo, e no exatamente o Defensor Pblico, projeta-se analogamente sobre o presente caso: DEFESA AUDINCIA ADVOGADO DATIVO QUE CONCORDA COM O PEDIDO DE CONDENAO CARACTERIZAO NULIDADE OCORRNCIA. CARACTERIZA AUSNCIA DE DEFESA, A ANULAR O PROCESSO, A CONDUTA DE ADVOGADO DATIVO QUE, EM ALEGAES FINAIS, CONCORDA COM O PEDIDO DE CONDENAO FEITO PELO MINISTRIO PBLICO, UMA VEZ QUE RESTA FERIDO O PRINCPIO DO CONTRADITRIO, AINDA MAIS TRATANDO-SE DE DEFENSOR DATIVO, QUE NO ATUA POR MANDATO DO RU E QUE, PORTANTO, NO PODE SUBSTITU-LO NO FEITO (TACRIM SP AP J. 15.10.96. Rel. FIGUEIREDO GONALVES RJTACRIM 33, JAN. MAR. 97). PROCESSO DEFESA DEFICIENTE DEFENSOR DATIVO QUE CONCORDA COM A CONDENAO DO RU INADMISSIBILIDADE, AINDA QUE CONFESSADA A AUTORIA DO DELITO NULIDADE DECRETADA PROCESSO PENAL DEFENSOR DATIVO OMISSO CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE. AINDA QUE CONFESSADA A AUTORIA DO DE42

LITO, VEDADO AO DEFENSOR DATIVO ACEITAR PASSIVAMENTE A CONDENAO DO RU, POR CONSTITUIR CERCEAMENTO DE DEFESA A ENSEJAR NULIDADE DO PROCESSO (TAMG AP Rel. KELSEN CARNEIRO RT 678/360) O certo que no caso em exame est evidente o maltrato ao princpio da ampla defesa, quer pela falta de intimao da defensora dos pacientes para apresentar defesa prvia, quer pelo modo como foram externadas suas alegaes finais, resultando da notrio prejuzo, donde ser imperioso o reconhecimento da nulidade dos atos praticados no processo a que estes responderam perante o juzo a quo e que culminou em lhes ser imposta a medida scio-educativa de internao. Nulo, enfim, de se proclamar o aludido processo, desde a chamada audincia em continuao, mantendo-se inclumes apenas os depoimentos das testemunhas de acusao e, assim, aps devolvido aos pacientes o prazo destinado defesa prvia, devero seguir-se os demais atos processais at a final sentena, tudo dentro da mxima celeridade processual. Pelo exposto, com essas ressalvas, concedo a presente ordem para, em conseqncia, tambm restituir a liberdade dos pacientes. o meu voto. Belm, 14 de maio de 2001. Des. Milton Augusto de Brito Nobre R E L AT O R AT

Como j referido, o exemplo acima apontado nos mostra que sempre preciso persistir na luta pela garantia dos direitos de crianas e adolescentes. Ainda existem operadores do Direito que no observam as garantias constitucionais nem zelam pela sua observncia, mantendo-se na filosofia superada do Cdigo de Menores. No ser diligente no respeito aos direitos dos adolescentes acusados de prtica de ato infracional configura no s violao ao direito ptrio, mas a toda ordem normativa internacional qual o Brasil se vincula (Conveno Internacio43

nal dos Direitos da Criana, Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia e Regras Mnimas das Naes Unidas para Preveno da Delinqncia Juvenil). A defesa de um adolescente tido como infrator to sagrada como a de qualquer adulto acusado de cometer crimes. inaceitvel que um advogado, sob pretexto de que as medidas scio-educativas vo possibilitar uma nova oportunidade aos adolescentes, esquea-se que seu mister defend-los, resistindo contra a pretenso estatal que implique, direta ou indiretamente, o cerceamento de suas liberdades. No podemos esquecer que apesar de a medida scio-educativa no ser pena, ela uma sano que inclusive pode chegar a privar o adolescente de seu direito de ir e vir. O advogado diligente estar sempre atento ampla defesa e ao contraditrio, cumprindo relembrar aqui, porquanto nunca demais reforar, a lio de Alexandre de Moraes: Entre as clusulas que integram a garantia constitucional ampla defesa encontra-se a necessidade de defesa tcnica no processo, a fim de garantir a paridade de armas entre as partes (par conditio) e evitar o desequilbrio processual, possvel gerador de desigualdades e injustias. Assim, o princpio do contraditrio exige a igualdade de armas entre as parte no processo, possibilitando a existncia das mesmas possibilidades, alegaes, provas e impugnaes.14 A igualdade processual, assim, um dos requisitos da ampla defesa. dever do juiz zelar pela concesso de igual oportunidade de manifestao entre acusao e defesa, sem o que a violao ao princpio da plenitude da defesa e do contraditrio ser inevitvel. O advogado no pode ser mero expectador. Seu dever de cumprir com os ditames legais da defesa tcnica. Infelizmente, contudo, como bem diz o Douto Desembargador Amaral, continua plida a participao do advogado e as defesas exsurgem muito deficientes, insistindo-se, ainda, que o advogado deve ter uma atuao diferente, limitada. Olvida-se o secular princpio da presuno da inocncia e tudo tratado
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Alexandre de MORAES, op. cit., 2003, p. 258.

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com muita singeleza. (...) A defesa verdadeiramente tcnica persiste inacessvel maioria dos jovens em conflito com a lei penal. Esta geralmente invocada para a conceituao de ato infracional, mas abandonada quando se trata do exame da culpabilidade e das respectivas excludentes.15 O STF tambm j se posicionou contra a passividade dos advogados que preferem concordar com a acusao (Ministrio Pblico) a fazer esforos que lhes competem para defender o adolescente, cujo eventual cometimento de infrao no lhe retira o direito a receber dos operadores do Direito atuao comprometida com os ditames constitucionais. A presena formal de um defensor dativo sem que a ela corresponda a existncia efetiva de defesa substancial, nada significa no plano do processo penal e no mnimo tutelar das liberdades pblicas (STF - 1 T - HC n 68.926/MG rel. Min. Marco Aurlio). Sustentamos que o advogado, quando defende adolescentes em conflito com a lei, deve atuar com a maior diligncia possvel, jamais aceitando que suas prerrogativas sejam feridas. Mesmo quando o adolescente j tiver sido sentenciado, o advogado deve estar sempre atento s condies de cumprimento das medidas, zelando para que os direitos do jovens sejam respeitados, em especial no regime de internao. inaceitvel, por exemplo, a proibio do ingresso de defensores em centro de internamento para avistarem-se com o adolescente, posto que, alm de caracterizar notria afronta ao artigo 124 inciso III da lei 8069/90, atinge fatalmente a prerrogativa funcional do advogado consagrada na lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil). Veja-se: Artigo 7. So direitos do Advogado: III - Comunicar-se com seus clientes pessoal e reservadamente, mesmo sem procurao, quando estes se acharam presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicveis.

15

Fernando do AMARAL E SILVA, op. cit., 1998, p. 61.

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J tivemos conhecimento de advogados que foram impedidos pelo juiz de se comunicar com o adolescente cumprindo medida. Trata-se, no mnimo, de abuso de poder do Juiz. O advogado no deve e no pode aceitar tal cerceamento, cabendo-lhe recorrer s vias legais para garantir seu direito de assistir seu cliente e o direito de seu cliente a ser assistido. Silenciar em face de tal situao corresponde a trair o compromisso jurado de cumprir os ditames da advocacia. Segundo Paulo Lopo Saraiva, o exerccio da advocacia difere, em muito, do de outras profisses. O advogado o militante da cidadania. O seu mister profissional representa, sempre, a defesa da liberdade e do patrimnio das pessoas. A sua orientao contm os elementos fundamentais para a afirmao do espao pblico, no sentido de que quanto maior for sua fora persuasiva, melhor ser o resultado para a sociedade. [E diz mais:] No pode haver prestao jurisdicional plena sem a obrigatria presena do advogado. E este portador dos atributos da inviolabilidade, entendendo-se, com isto, a total e independente atividade em defesa da pessoa humana. O advogado jamais poder ser molestado pela sua manifestao profissional.16 Como podemos ver, juiz, advogado e promotor so responsveis pelo fiel cumprimento da garantia constitucional do devido processo legal. De nada adianta um deles atuar de forma diligente, se o outro omisso ou negligencia suas funes constitucionais. Como pode se sentir um advogado que no atua, no utiliza o esforo necessrio, que concorda simplesmente com tudo o que est sendo alegado contra o seu cliente, sabendo que direitos dele esto sendo violados? No mnimo, deve sentir-se negando os preceitos fundamentais da advocacia e dos direitos humanos. 4. Consideraes finais Os princpios que norteiam o Estatuto da Criana e do Adolescente trazem para todos os operadores do Direito um novo pensar sobre o tratamento dado a nossos jovens. Romper com uma cultura que considera crianas e adolescentes como objetos de interveno, que no os reconhece como sujeitos de direitos, que quer trat-los como coisa sujeita s ordens dos doutos adultos, ainda um dos grandes desafios
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Paulo Lopo SARAIVA, O advogado no pede. Advoga: Manifesto de independncia da advocacia Brasileira. Campinas : Edicamp, 2002, p. 21 e 23.

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de todos os movimentos em defesa dos direitos do pblico infanto-juvenil. Eliana Athayde, uma das advogadas que mais tem lutado pelo cumprimento dos princpios do ECA, ao se reportar ao papel do advogado de crianas e adolescentes d uma lio que dever ser seguida por todos que militam na rea: o compromisso poltico-social do advogado de crianas e adolescentes h de ser o mesmo dos profissionais que atuam nas diversas lutas populares, porque muito mais que advogado, ele deve ser um agente de transformao social. Por isso, seu trabalho ser muito pouco ortodoxo, para alm do convencional peticionar, arrazoar, acompanhar processos etc... O advogado que milita na rea da infncia e juventude deve ser referncia dos meninos e meninas, de forma a, inclusive, devolver-lhes o eixo eventualmente perdido.17 Respeitar o devido processo legal mais do que cumprir com a ordem constitucional, respeitar os princpios de liberdade que so inerentes pessoa. O advogado, seja defensor pblico ou privado, deve, como operador do Direito, diligenciar para que os adolescentes acusados de prtica de ato infracional tenham defesa tcnica com o mximo de empenho possvel. Dalmo de Abreu Dalari ensina que a pessoa que tem um direito violado est sofrendo uma perda de alguma espcie. E quando essa pessoa que teve um direito ofendido no reage, isso pode encorajar a violao de outros direitos seus, pois sua passividade leva concluso de que aquele no pode ou no quer defender-se. Da a importncia de conscientizar as pessoas que procurem sempre defender seus direitos.18 Esta lio mostra que tambm preciso ficar atento para orientar e esclarecer crianas e adolescentes sobre os seus direitos, sobre as conseqncias da prtica do ato infracional, enfim, para fazer da informao tambm uma estratgia para defend-los, pois quem no conhece seus direitos no pode reivindic-los.

17 Elaina Augusta de Carvalho ATHAYDE. O advogado e a execuo da medida scio-educativa, in: Polticas pblicas e estratgias de atendimento scio-educativo ao adolescente em conflito com a lei. MJ Departamento da Criana : Braslia, 1998, p. 53. 18 Dalmo de Abreu DALARI, Direitos humanos e cidadania. So Paulo : Moderna, p. 70.

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BIBLIOGRAFIA
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PAPEL O PAPEL DO ADVOGADO NA DEFESA TCNICA DO ADOLESCENTE ACUSADO DA PRTICA ATO DO ATO INFRACIONAL
Gisela Simona Viana de Souza
Advogada do Centro de Organizao e Defesa da Criana e do Adolescente no Estado do Mato Grosso

A profisso de advogado tem sua origem histrica na necessidade de os litigantes serem assistidos e orientados por pessoas especializadas e conhecedoras de leis na defesa de seus direitos e, conseqentemente, obter uma composio mais eqitativa dos conflitos, resguardando o equilbrio e a segurana sociais. Nesse sentido que todos os registros histricos da presena do advogado, desde a Roma antiga, revelam a profisso como essencial para a realizao da Justia. O Brasil tambm reconheceu essa importncia, tanto que o art. 133 da Constituio da Repblica Federativa estabelece que: o advogado indispensvel administrao da Justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Tal dispositivo revela a necessria interveno e participao do advogado no processo, para garantia dos direitos previstos em todo o ordenamento jurdico nacional. Assim, tanto a Constituio da Repblica quanto leis infraconstitucionais, em especial a Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil - EOAB, conferiram algumas prerrogativas profissionais importantssimas para o exerccio pleno das funes do advogado. Entre tais prerrogativas esto as da inviolabilidade e independncia, que podem, ou melhor, devem ser defendidas no dia a dia sempre que desrespeitadas, pois, como estabelece o referido Estatuto, o mister de advogado um munus pblico, devendo-se respeitar seus direitos a fim de que seja atendido o interesse pblico na realizao da Justia. Etimologicamente o termo advogado deriva do latim advocatus (vocati ad), que significa basicamente interceder a favor de. Com esse propsito que o bacharel em Direito, sem prejuzo de outras condies para se tornar advogado, presta o compromisso de exercer a advocacia com dignidade e independncia, observar a tica, os deveres e prerrogativas profissionais e defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado Democrti49

co, os direitos humanos, a justia social, a boa aplicao das leis, a rpida administrao da justia e o aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas.1 Partindo desse pressuposto que se torna necessrio o estudo do papel do advogado na defesa do adolescente em conflito com a lei, principalmente pela possibilidade de referidas medidas ensejarem a restrio ou a privao da liberdade do adolescente, bem jurdico fundamental, que deve ser garantido com mxima prioridade. A Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, prev, no art. 101, as medidas de proteo a serem aplicadas s crianas que pratiquem ato infracional, sendo elas: o encaminhamento aos pais ou responsvel mediante termo de responsabilidade; orientao, apoio e acompanhamento temporrios; matrcula e freqncia obrigatria em estabelecimento oficial de ensino fundamental; incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; abrigo em entidade e colocao em famlia substituta. As medidas scio-educativas esto previstas no art. 112 do ECA, e se destinam aos adolescentes em conflito com a lei, sendo elas: advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida, insero em regime de semiliberdade, internao em estabelecimento educacional e qualquer uma das medidas de proteo j mencionadas, com exceo da colocao em abrigo e em famlia substituta. Segundo o ECA, referidas medidas podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo. Quando cumuladas, deve sempre ser observada a compatibilidade entre si e o respeito finalidade pedaggica que detm. O ECA estabelece que nenhum adolescente ser privado de sua liberdade sem o devido o processo legal, assegurando o direito defesa tcnica por advogado (art. 111, III) ao jovem suspeito de prtica infracional. No mesmo sentido, o art. 227 do referido diploma legal estabelece que nenhum adolescente a quem se atribua a prtica de ato infracional, ainda que ausente ou foragido, ser processado sem defensor. Para que essa defesa tcnica se estenda a todos, independentemente da condio financeira, tanto a Constituio da Repblica (art. 5, LXXIV), quanto o
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Art. 20 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, publicado no Dirio da Justia, seo 1, do dia 16/11/1994.

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ECA (art. 111, IV e art. 141, 1) garantem assistncia jurdica integral e gratuita, pelo Estado, aos cidados que comprovem insuficincia de recursos. A normativa internacional2 tambm prev a indispensabilidade da assistncia jurdica aos adolescentes privados de liberdade de maneira rpida e eficaz a fim de ser assegurada a ampla defesa. Dessa forma, a defesa tcnica, que poder ser feita por defensor pblico, advogado dativo ou constitudo, importante desde o momento que se d incio apurao do ato infracional, ou seja, na fase policial, pois, sem dvida alguma, esse momento fundamental na formao de provas. Nele que se comeam a colher depoimentos, testemunhos e a tomar medidas importantes que vo repercutir at o final da interveno jurisdicional. O prprio mandamento constitucional brasileiro, no art. 5, LXIII, revela que uma pessoa privada de liberdade deve ser informada previamente a qualquer declarao que tem direito assistncia imediata de um advogado; da mesma forma, assegurado aos acusados em geral a ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LV), o que sem dvida alguma compreende a defesa tcnica.3 Na fase policial, assegurado ao advogado o direito de comunicar-se pessoal e reservadamente com o adolescente apreendido, mesmo sem procurao, nos termos do art. 7, III do EOAB, momento que o adolescente deve ser esclarecido de seus direitos, inclusive o de permanecer em silncio. O advogado deve esclarecer ao jovem suspeito que ele no tem a obrigao legal de auxiliar na prpria incriminao, devendo a autoridade estatal respeitar sua liberdade no sentido de defender-se como entender melhor, seja silenciando, seja oferecendo a verso que melhor desejar. Na fase policial, o advogado tem assegurado, tambm, o direito de examinar em qualquer repartio, mesmo sem procurao, autos de flagrante ou procedimento, findos ou em andamento, podendo copiar peas e tomar apontamentos (art. 7, XIV, EOAB), bem como o direito de acesso s unidades de internao, na
2 Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana: art. 37, alnea d: Os Estados Partes zelaro para que toda criana privada de sua liberdade tenha direito a rpido acesso justia e a qualquer outra assistncia adequada (...); art. 40, 2. ii) (...) dispor de assistncia jurdica ou outro tipo de assistncia apropriada para a preparao e apresentao de sua defesa. Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude Regras de Beijing: 15.1 O jovem ter direito a se fazer representar por um advogado durante todo o processo ou a solicitar assistncia judiciria gratuita, quando prevista na lei do pas. Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia Juvenil Diretrizes de Riad 55 Poder ser considerada a possibilidade de se estabelecer um escritrio de proteo da infncia e da adolescncia (ombudsman) ou um escritrio anlogo independente que garanta respeito a condio jurdica, dos direitos e dos interesses dos jovens e, tambm, a possibilidade de remeter casos aos servios disponveis. Do mesmo modo, devero ser estabelecidos servios de defesa jurdica da criana. 3 Art. 3 da Resoluo n 44, de 6 de dezembro de 1996 do CONANDA: A defesa tcnica do adolescente dever ser feita desde o atendimento inicial (apreenso em flagrante ou oitiva nos atos investigatrios), por Defensor Pblico, Advogado dativo ou constitudo, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.

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forma do art. 7, VI, alneas b e c, do EOAB. Eventual inobservncia de tais direitos pode ser corrigida com a impetrao de Mandado de Segurana, sem prejuzo do acionamento das Comisses de Defesa de Prerrogativas das Subsees da Ordem dos Advogados do Brasil. imperioso ao advogado analisar com que fundamento deu-se a apreenso, pois o art. 106 do ECA limita seu cabimento s hipteses de flagrante ou ordem judicial. Cabe, portanto, ao advogado, assim que tomar conhecimento da deteno policial de um adolescente, verificar primeiramente se est prevista alguma das hipteses de flagrante (art. 302 e 303, CPP), se o auto de apreenso preenche os requisitos formais legais ou, no caso de ordem judicial, se ela escrita, fundamentada e emanada de autoridade competente. Ausente uma dessas hipteses, cabe o pedido de relaxamento da apreenso por ser ilegal, nos termos do art. 5, LXV, CF. Cabe tambm ao advogado zelar pela observncia dos direitos do adolescente quando da apreenso, por exemplo, cuidando para que ele no seja conduzido ou transportado em compartimento fechado de veculo policial (art. 178 ECA), ou mesmo mantido, enquanto aguarda sua apresentao, na mesma dependncia destinada aos maiores de idade (art. 175, 2, 2 parte), tudo com vistas a resguardar sua dignidade e evitar riscos sua integridade fsica ou moral. O adolescente apreendido tem direito identificao dos responsveis pela sua apreenso (art. 5, LXIV da CF e art. 106 do ECA). Aps a lavratura do auto de apreenso em flagrante ou do boletim de ocorrncia pela autoridade policial, cabe a ela examinar a possibilidade de liberao imediata do adolescente a seu responsvel sob compromisso de apresentao ao Ministrio Pblico no primeiro dia til seguinte. A liberao no ser promovida na Delegacia apenas quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercusso social, deva o adolescente permanecer sob internao para garantia de sua segurana pessoal ou manuteno da ordem pblica. Na hiptese de no-liberao imediata do adolescente, este dever ser encaminhado ao Ministrio Pblico, juntamente com cpia do auto de apreenso ou boletim de ocorrncia. Na impossibilidade de ser encaminhado imediatamente, dever ser apresentado no prazo mximo de 24 horas, tempo em que ficar em entidade de atendimento ou, na ausncia, na prpria repartio policial. Cabe ao advogado lutar pela correta aplicao da lei, pelo cumprimento dos prazos estabelecidos e pela produo de provas a favor do adolescente, revelando-se indispensvel o contato do adolescente com o seu patrono nesse momento da apurao do ato infracional, a fim de viabilizar a coleta e indicao das provas defensivas.
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Na hiptese de o adolescente afirmar que foi vtima de maus tratos e/ou leses corporais, o advogado dever requerer exame de corpo de delito para instruir aes de responsabilizao dos agentes envolvidos no mbito administrativo, civil e penal. Terminada a fase policial, o jovem levado presena do representante do Ministrio Pblico, que o ouvir informalmente e, se possvel, seus pais ou responsvel, vtimas e testemunhas. Esse momento importantssimo, pois nele o Ministrio Pblico forma convico sobre a necessidade de representao, ao deparar-se com as condies pessoais do suspeito, alm de ser o momento em que se comea a cogitar a aplicao de medidas jurisdicionais provisrias privativas ou no de liberdade. Nesse momento, o Ministrio Pblico pode conceder a remisso, promover o arquivamento ou oferecer representao autoridade judiciria para aplicao de medida scio-educativa com ou sem pedido de internao provisria do adolescente. Existem entendimentos que admitem a possibilidade de o Ministrio Pblico transacionar a fim de que a remisso seja cumulada com uma das medidas scio-educativas, algo que se mostra possvel, em tese, desde que o adolescente esteja acompanhado de seu defensor. A necessidade do defensor nessa fase pr-processual tambm decorre de uma interpretao sistemtica das garantias constitucionais j mencionadas, bem como do prprio Estatuto, j que pode resultar na aplicao de uma medida constritiva sem defesa, o que inconstitucional. O art. 179 do ECA afirma que o Ministrio Pblico proceder nesse momento oitiva informal do adolescente. Como a oitiva informal, ela no poder ser reduzida a termo, vale dizer, formalizada. Somente a parte deliberativa da solenidade deve ser transcrita. Caso nela se colha eventual confisso do jovem desacompanhada de defensor cumpre postular-se seu desentranhamento dos autos. No serve como prova, vez que produzida ao largo do devido processo legal e no pode ser utilizada em desfavor do adolescente, em especial para justificar deciso que implique privao de liberdade. Nas hipteses de arquivamento ou de remisso, a autoridade judiciria poder concordar - quando ento far a homologao ou discordar - quando ento far remessa dos autos ao Procurador Geral de Justia, mediante despacho fundamentado, e este oferecer representao, designar outro membro do Ministrio Pblico para apresent-la, ou ratificar o arquivamento ou a remisso, que s ento estar a autoridade judiciria obrigada a homologar.
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Na hiptese de oferecer representao, esta dever conter breve resumo dos fatos e a classificao do ato infracional e, quando necessrio, o rol de testemunhas. O ECA considera desnecessria prova pr-constituda da autoria e materialidade para oferecimento de representao. Ausentes, todavia, tais provas, a internao provisria no pode ser decretada. Oferecida a representao e autuado o procedimento para apurao do ato infracional, o advogado dever ter livre acesso para examinar os autos em cartrio e retir-los pelo prazo legal, na forma que disciplinam os art. 7, XIII e XV do EOAB e art. 40 do CPC, desde que tenha procurao. A restrio prevista no art. 144 do ECA somente se aplica quando cpias ou certides forem solicitadas por pessoa diferente do advogado do adolescente. Ao receber a representao, a autoridade judiciria designar audincia de apresentao do adolescente, oportunidade em que tambm decidir sobre a decretao ou manuteno da internao. A deciso que mantm ou decreta a internao provisria, na forma do pargrafo nico do art. 108 do ECA, deve ser fundamentada, basear-se em indcios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida, requisitos que devem ser cumulativos, sob pena de ilegalidade. Deciso fundamentada, nos termos do art. 108 supramencionado, corresponde descrio pormenorizada das razes que levaram o julgador considerar necessria a internao e que sirva para garantia da segurana pessoal do adolescente ou manuteno da ordem pblica. Ao exigir deciso fundamentada, o dispositivo repete norma constitucional (art. 93, IX) que considera nula a deciso que no obedece a esse preceito.4 Mera aluso participao do jovem em um ato infracional no corresponde ao requisito de indcios suficientes de autoria. preciso prova pr-constituda, vinculando o jovem ao ato. Indcio de materialidade da infrao requer que o expediente policial venha instrudo com indicadores de materialidade, tal como auto de apreenso em caso de delito patrimonial ou laudo de constatao em caso de ato infracional equiparado a crime da lei de txicos. Caso contrrio, ausente estar o fumus boni iuris, um dos requisitos indispensveis para se aplicar qualquer medida cautelar.

4 Habeas corpus. Ato infracional. Internao provisria. Deciso sem fundamentao. Concesso da ordem. 1 - No demonstrada a necessidade imperiosa da medida extrema, fica desautorizada a manuteno da internao provisria. 2 - A gravidade do fato, por si s, no conduz necessariamente a imposio da medida de internao. 3 -0rdem deferida. Origem: Conselho Superior da Magistratura de Gois. Fonte: DJ 13884 de 14/ 10/2002. Livro: 017. Acrdo: 02/09/2002. Relator: DES. Gercino Carlos Alves da Costa; Recurso: Habeas corpus - 19644-3/217. Processo: 200200816572. Comarca: Edeia. Deciso: o Conselho Superior da Magistratura, unanimidade de votos, conheceu do recurso e concedeu a ordem do habeas corpus em definitivo, confirmando a liminar deferida, tudo nos termos do voto do relator. Custas de lei.

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A demonstrao da necessidade imperiosa da medida se releva imprescindvel, pois a privao de liberdade, ainda que provisria, medida extrema e excepcional, lembrando que, segundo o ECA (art. 100), todas as medidas devem priorizar o fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios. A internao provisria tem o prazo mximo de quarenta e cinco dias, prazo este que, se ultrapassado, torna ilegal a custdia, viabilizando a utilizao de habeas corpus para sanar o constrangimento ilegal, conforme entendimento pacfico em todos os tribunais do pas.5 O adolescente e seus pais ou responsvel sero cientificados do teor da representao e notificados a comparecer audincia acompanhados de advogado. Quando a famlia no tiver condies financeiras de constituir um advogado, cabe ao Estado patrocinar a assistncia jurdica, tal como j mencionado em linhas anteriores, seja por defensor pblico, seja por advogado dativo. Ressalta-se que, quando a lei estabelece a pessoa do advogado, trata-se do profissional devidamente habilitado na OAB, com todos os requisitos exigidos pela instituio, no sendo admitida sua substituio por estagirio, sob pena de considerar o ato nulo.6 Estando o jovem a responder o feito em liberdade, caso no comparea para audincia de apresentao, o Juiz pode determinar sua conduo coercitiva ou, caso no seja encontrado, sua busca e apreenso, sobrestando o feito at a efetiva apresentao. Comparecendo o adolescente e seus pais ou responsvel, o Juiz proceder oitiva deles. Caso comparea apenas o adolescente sem a presena dos pais dever ser-lhe nomeado curador.

5 Criminal RHC. Menor. Sucessivas prorrogaes do prazo de internao provisria. Perodo de internao superior ao permitido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Impossibilidade. Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem concedida. I O prazo de internao provisria de menor infrator no pode ultrapassar aquele previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente 45 dias sob pena de se contrariar o propsito da Legislao do Menor, que pretende a celeridade dos processos e a internao como medida adotada apenas excepcionalmente. II Configurase o constrangimento ilegal se verificado que, atravs de sucessivas prorrogaes do perodo de internao provisria, este excede o prazo mximo permitido pela legislao especial. Precedente. III Recurso provido, para determinar a desinternao do menor. Acrdo RHC 13435 / AC ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2002/0124160-0. DJ DATA:24/03/2003 PG:00241. Relator Min. GILSON DIPP. 6 Ex.: Recurso de apelao. Ato infracional praticado por adolescentes. Alegao de nulidade. Falta de intimao de advogado para audincia de inquirio de testemunhas. Nomeao de defensora ad hoc na pessoa de estagiria. Reconhecimento da nulidade. - Consoante entendimento jurisprudencial prevalente a falta de intimao do advogado do ru para ato processual constitui nulidade insanvel. - A atuao no feito de estagirio sem assistncia de defensor pblico gera inafastvel presuno de prejuzo para a defesa, violando a garantia constitucional da ampla defesa. Deciso: acolher a preliminar de nulidade, provendo o apelo. Unnime. Classe do Processo: APELAO APE14694 DF. Registro do Acrdo Nmero : 75265. Data de Julgamento: 04/01/1995. rgo Julgador: Conselho da Magistratura. Relator: HERMENEGILDO GONALVES. Publicao no DJU: 05/04/1995 Pg.: 4.186 (at 31/12/1993 na Seo 2, a partir de 01/01/1994 na Seo 3).

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Nessa audincia de apresentao, o Juiz poder entender adequada a remisso e ento aplic-la. Sendo o fato grave, passvel de aplicao de medida de internao ou colocao em regime de semiliberdade, a autoridade judiciria designar audincia de continuao, para oitiva das testemunhas arroladas pelo Ministrio Pblico como pela defesa, podendo determinar a realizao de diligncia e estudo do caso. Necessrio ressaltar que o art. 186, 2 d a entender que somente sendo o fato grave, passvel de aplicao de medida de internao ou colocao em regime de semiliberdade que a autoridade judiciria, verificando que o adolescente no possua advogado constitudo, que deveria nomear defensor. Esta, porm no interpretao mais correta do dispositivo, pois, como defendido linhas acima, as garantias concedidas ao adolescente asseguram assistncia jurdica em toda a apurao do ato infracional, em especial, na audincia de apresentao: Nesse sentido: Ato infracional. Adolescente. Representao. Audincia de apresentao. Intimao feita aos pais do adolescente sem observncia das exigncias legais (art. 184, 1, do ECA). Processo anulado. Segundo dispe a regra contida no art. 184, 1, do ECA, oferecida a representao e designada audincia de apresentao do adolescente, indispensvel a intimao dos pais ou responsveis para comparecerem audincia, acompanhados de advogado. Se o adolescente no possui advogado constitudo, cumpre ao juiz proceder nomeao de defensor. O estatuto garante ao adolescente defesa tcnica por advogado (art. 111, inciso III). No constando no mandado a observao de que devem os pais do menor comparecer acompanhados de advogado, nem tendo sido nomeado defensor, o processo padece de mcula insanvel. (Classe do Processo: APELAO 20000130027115APE DF. Registro do Acrdo Nmero: 138591. Data de Julgamento : 22/03/2001. rgo Julgador: 1 Turma Criminal. Relator: CARMELITA BRASIL. Publicao no DJU: 06/06/2001 Pg. 54 (at 31/12/1993 na Seo 2, a partir de 01/01/1994 na Seo 3). ECA. Necessidade de o defensor estar presente audincia de apresentao do menor ao Juiz, se for acolhida verso
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daquele sobre os fatos. Princpio da ampla defesa na Constituio Federal e no novo Estatuto e interpretao dos art. 184, 1, e 186, 2, especialmente quando o menor confessa lisamente os fatos e o decisrio se calca nesta confisso. Nulidade decretada. (AC 596184101, 7 CCiv, TJRS, Rel. Des. Vasco Della Giustina, 19.02.1997).7 Ao advogado constitudo ou defensor nomeado caber a apresentao de defesa prvia, no prazo de trs dias, contados da audincia de apresentao, audincia esta que, como mencionado, dever sempre contar com a presena do defensor. A defesa prvia poder se limitar a oferecer o rol de testemunhas e requerimento de provas que entender pertinentes para a defesa, sendo esse tambm o momento para alegao de qualquer nulidade relativa, podendo neste caso ser utilizada subsidiariamente as legislaes processuais pertinentes (CPP e CPC, por exemplo). Ser dispensada a outorga de mandato, quando se tratar de defensor nomeado ou, se constitudo, tiver sido indicado por ocasio de ato formal com a presena da autoridade judiciria. Quando necessria a procurao, sendo o adolescente entre 12 e 16 anos, dever ser representado por seus pais, logo, o instrumento particular de procurao ser assinado apenas por estes; j os adolescentes entre 16 e 18 anos, sero assistidos pelos pais, devendo constar na procurao a assinatura tanto do adolescente quanto de um de seus pais. Um dos questionamentos que pode surgir ao advogado na defesa de um adolescente que est sendo acusado da prtica de ato infracional qual o interesse a ser priorizado quando houver conflito entre a pretenso do jovem e a de seu responsvel. Por exemplo, se o adolescente vtima de tortura quando da apreenso e quer
7 ECA. AUSNCIA DO ADVOGADO NA AUDINCIA DE APRESENTAO. NULIDADE. Ausncia de defensor em qualquer ato do processo gera nulidade absoluta do ato, vez que afronta ao princpio constitucional da ampla defesa. Art. 207 e 111, inc. III, do ECA, e 5, caput, incs. LIV e LV, da CF. PROVERAM. POR MAIORIA. (APELAO CVEL N 70006264683, STIMA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, JULGADO EM 04/06/2003). ECA. NULIDADE. AUSNCIA DE DEFENSOR. Nulo o processo a partir de fl. 66, inclusive, uma vez que ao apelante no foi nomeado defensor quando da audincia de apresentao, sequer constando no mandado de intimao (fl. 61) que deveria, juntamente com seus responsveis, comparecer quele ato acompanhado de advogado, como determina o 1 do art. 184 do ECA. ANULARAM O PROCESSO A PARTIR DA FL. 66, INCLUSIVE. POR MAIORIA. (APELAO CVEL N 70006193858, OITAVA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: RUI PORTANOVA, JULGADO EM 22/05/2003) EMBARGOS INFRINGENTES. ESTATUTO DA criana E DO ADOLESCENTE. AUSNCIA DE DEFENSOR NA audincia DE apresentao. REGRAS MNIMAS DAS NAES UNIDAS PARA A ADMINISTRAO DA justia, DA INFNCIA E DA JUVENTUDE. NULIDADE. ADOLESCENTE QUE COMPARECE A audincia DE apresentao SEM ADVOGADO E O interrogatrio SE FAZ SEM A presena DE DEFENSOR NOMEADO PELO JUIZ, LEVA A ANULAO DO PROCESSO, POR INFRAO DOS ARTIGOS 111, III, E 207, AMBOS DO ESTATUTO DA criana E DO ADOLESCENTE. REGRAS DE BEIJING. EMBARGOS ACOLHIDOS. PROCESSO ANULADO. 9 FLS. (EMBARGOS INFRINGENTES N 70003117728, QUARTO GRUPO DE CMARAS CVEIS, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: ANTNIO CARLOS STANGLER PEREIRA, JULGADO EM 07/12/2001).

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representar contra o policial, mas os pais preferem que nada seja feito contra referido policial; ou ainda, se a famlia, por sentir-se destituda de recursos para intervir, prefere que seja ele internado para que possa ter onde comer, estudar, etc. O que deve fazer o advogado nessas condies? Entendemos que, nas hipteses de conflito, primeiramente deve o advogado oportunizar um momento de dilogo com ambas as partes na tentativa de um consenso. No sendo possvel o acordo, o art. 142, pargrafo nico, do ECA prev a nomeao de curador especial ao adolescente quando os interesses deste colidirem com o de seus pais ou responsvel. Quando nenhuma dessas hipteses forem possveis, devem prevalecer os interesses do adolescente desde que no colidam com direito indisponvel (por exemplo, nunca poder prevalecer o interesse de um adolescente que pede para ficar internado). Na audincia de continuao devero estar cumpridas as diligncias, entendendo alguns ser indispensvel8 a juntada de laudo da equipe interprofissional, como garantia da proteo integral. Este seria o momento em que profissionais de outras reas dariam condies ao magistrado para avaliar e decidir com segurana qual a medida scio educativa mais adequada ao adolescente, informando-o sobre o meio social e as circunstncias da vida do adolescente e as condies que se deu a prtica do ato infracional. Nosso entendimento que a avaliao psicossocial consiste num entre os diversos meios de prova a serem utilizados pela defesa ao longo do procedimento de apurao de ato infracional. Solicitada pelo defensor, sua realizao obrigatria, sob pena de nulidade processual por cerceamento de defesa. Caso contrrio, sua realizao facultativa. Vale ressaltar, que referido laudo, geralmente, elaborados por Assistentes Sociais e/ou Psiclogos, visa dar subsdios deciso judicial, que por certo no fica adstrita eventual concluso do laudo, tendo o Magistrado liberdade para fundamentar sua convico. Iniciada a audincia, primeiramente sero ouvidas as testemunhas arroladas na representao e, em seguida, aquelas arroladas na defesa prvia. Aps, ser dada palavra ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogvel por mais dez, a critrio da autoridade judiciria. Na prtica, dependendo da complexidade do caso, podese conceder prazo para que as partes ofeream alegaes por escrito (memoriais).

8 LAUDO DE EQUIPE INTERPROFISSIONAL. ANULAO DO PROCESSO. MEDIDAS ESPECFICAS DE PROTEO. Ausncia de relatrio da equipe interprofissional, para a orientao da medida scio-educativa mais adequada para a recuperao do adolescente, leva a anulao do processo com a cassao da medida. (AC 70001427574, 8 Cmara Cvel, TJRS, em 05.10.2000).

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Nos debates orais ou alegaes finais, o defensor dever opor-se pretenso de restringir a liberdade do jovem patrocinado, j que se trata de direito indisponvel. Em outras palavras, deve o defensor postular a no-aplicao de qualquer medida restritiva ou privativa de liberdade, sob pena de o adolescente ser considerado indefeso. Somente assim a dialtica processual se instaurar, viabilizando se aproxime a deciso final da soluo mais justa para o caso. No estar desempenhando corretamente sua misso o defensor que concorde com a privao de liberdade do adolescente. A medida, sob a tica da defesa, nunca pode ser legitimada a pretexto de se tratar da melhor forma de ajudar o jovem em conflito com a lei. Quando se tratar de procedimento envolvendo mais de um jovem representado, o advogado, antes de aceitar o patrocnio conjunto dos jovens, deve avaliar se inexiste colidncia de interesses, ou seja, se um jovem coloca a culpa no outro e se isenta de qualquer responsabilidade. Havendo patrocnio comum de interesses colidentes o procedimento nulo por ferir o princpio constitucional da ampla defesa, j que um dos acusados ficou indefeso. A propsito, veja: Ato infracional - Adolescente - Condenao - Aplicao de medida scio-educativa - Preliminar de nulidade do processo - Prejuzo na defesa - Representados patrocinados pelo mesmo defensor pblico - Pedido de absolvio de um em detrimento do outro - Flagrante ofensa ao princpio da ampla defesa - Acolhimento - Recurso provido - Unnime. Flagrante se mostra a ofensa ao princpio da ampla defesa, quando se verifica que a defesa dos representados foi patrocinada pela mesma defensora pblica, com a formulao da tese de que a autoria do ato infracional apenas deveria pesar sobre um deles. (Classe do Processo : APELAO 20020130002129APE DF. Registro do Acrdo Nmero : 162132. Data de Julgamento : 22/08/2002. rgo Julgador : 1 Turma Criminal. Relator : LECIR MANOEL DA LUZ. Publicao no DJU: 30/10/2002 Pg. : 74 (at 31/12/1993 na Seo 2, a partir de 01/01/1994 na Seo 3). De acordo com o ECA, art. 186, 4, a sentena deve ser proferida na prpria audincia. Porm, na prtica, seja pela complexidade do caso, seja pelo grande nmero de audincias dirias a ser realizada pelos Juzes da Vara Especializada da Infncia e Juventude, etc., aps a audincia os autos so conclusos para
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deciso, sendo o prazo para a sentena de 10 dias, de acordo com aplicao subsidiria do art. 800, I do CPP. Deve, contudo, ser observado o prazo mximo de 45 dias para encerramento do procedimento quando o adolescente estiver internado provisoriamente. A extino do processo pode ocorrer sem aplicao de qualquer medida, desde que se reconhea na sentena estar provada a inexistncia do fato, no haver prova da existncia do fato, no constituir o fato ato infracional ou no existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional. Nestas hipteses, estando o adolescente internado, ser imediatamente colocado em liberdade. A intimao da sentena que aplicar medida de internao ou regime de semiliberdade dever ser feita ao adolescente e ao seu defensor e quando o adolescente no for encontrado, aos seus pais ou responsvel, sem prejuzo do defensor. Na hiptese de aplicao de qualquer outra medida, a intimao far-se- unicamente pessoa do defensor. O art. 190, 2, disciplina que, recaindo a intimao na pessoa do adolescente, dever este manifestar se deseja ou no recorrer da sentena. Tal dispositivo comporta leituras divergentes. Uma corrente orienta-se no sentido de no permitir que seja interposto recurso sem o consentimento do adolescente; a outra, que o adolescente no tem discernimento suficiente para querer ou no recorrer, cabendo ao seu defensor tomar essa deciso. Entendemos que a manifestao de vontade do adolescente favoravelmente ao recurso no corresponde a pressuposto de admissibilidade do recurso, cabendo ao advogado, aps anlise tcnica, decidir se deve ou no recorrer. Na hiptese inversa, manifestado o desejo de recorrer pelo adolescente, sempre e em todos os casos, o recurso dever ser arrazoado pelo defensor. ECA. INTERESSE. MENOR. Ao conferir o 2 do art. 190 do ECA a opo de conformar-se ou no o menor com a sentena, no erigiu tal manifestao em condio de admissibilidade do recurso, mas apenas condiciona o defensor a interpor o recurso, caso seja essa a vontade expressa. Acolheram os Embargos. Embargos Infringentes 4 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul N 70002290997 Porto Alegre. Isac Pereira, Embargante; Ministrio Pblico, Embargado.

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Da sentena cabe recurso de apelao, que poder ser interposto no prazo de 10 dias, devendo o Juiz, antes de determinar a remessa dos autos instncia superior, proferir despacho fundamentado mantendo ou reformando a deciso, no prazo de 05 dias. Todas as arbitrariedades existentes no procedimento para apurao de ato infracional podem ser combatidas com a interposio de habeas corpus e mandado de segurana, sendo que referidos remdios constitucionais devero ser julgados com mxima brevidade seja pela sua natureza, seja em decorrncia do princpio constitucional da prioridade absoluta, que confere primazia e conseqentemente celeridade aos feitos que tratam da criana e do adolescente (art. 227, da CF; art. 4 e 198, III, do ECA). Assim, vislumbra-se que o papel do advogado na defesa no procedimento de apurao de ato infracional essencial e deve ser extremamente tcnico, zelando pela observncia, da forma mais ampla possvel, dos direitos conferidos aos adolescentes na ordem jurdica nacional e internacional, lutando tambm para que o jovem seja respeitado em sua integridade fsica e moral, na condio especial de pessoa em desenvolvimento.

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BIBLIOGRAFIA:
BARBOSA, Rui. O dever do advogado. Rio de Janeiro, Aide Editora, 2002. DECLARAO Universal dos Direitos Humanos. Adotada e proclamada pela Resoluo n 217 A (III) da Assemblia Geral da Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948. Assinada pelo Brasil na mesma data. JNIOR, Mrio Volpi e outros. Adolescentes Privados de Liberdade: A Normativa Nacional e Internacional & Reflexes acerca da Responsabilidade Penal. 2 ed. So Paulo, Cortez, 1998. LIBERATI, Wilson Donizete. Adolescente e Ato Infracional. So Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2002. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2000. NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1996. PRINCPIOS das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia juvenil (Princpios Orientadores de Riad). Doc. das Naes Unidas n A/ CONF. 157/ 24 - Parte I em 1990. RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: Comentrios e Jurisprudncia Selecionada. 3 ed.: OAB/SC, 2001. REGRAS mnimas das Naes Unidas para a administrao da justia juvenil (Regras de Beijing). Recomendadas no 7 Congresso das Naes Unidas sobre Preveno de Delito e Tratamento do Delinqente, realizado em Milo em 26.08 a 06.09.85 e adotada pela Assemblia Geral em 29.11.85. SARAIVA, Joo Batista Costa. Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional Garantias Processuais e Medidas Socioeducativas. 2 ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002.

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ATO APURAO DE ATO INFRACIONAL E PAPEL O PAPEL DA POLCIA

Pedro Roberto da Silva Pereira
Advogado do Centro de Defesa D. Luciano Mendes Rio de Janeiro

Introduo 1. Introduo O presente trabalho tem a inteno de analisar os principais aspectos da interveno de profissionais da polcia em relao a adolescentes a quem se atribui a prtica de ato infracional. Em torno do tema adolescente em conflito com a lei penal existem muitos mitos, equvocos, desinformaes e vises distorcidas sobre direitos e responsabilidades dos adolescentes, o que dificulta sobremaneira o entendimento e a aplicao integral do ECA. Reconhecemos ser este um tema delicado. Se de um lado certo que adolescentes cometem atos infracionais e devem ser responsabilizados, tambm certo que os policiais devem saber distinguir muito bem o que uma infrao penal, conhecer a fundo o ECA, saber em que circunstncias e com quais cautelas pode ou deve ser feita a apreenso de jovens. O Estatuto no cuidou de disciplinar de forma detalhada toda a atividade policial dirigida para com a criana e o adolescente. Uma primeira referncia ao tema surge quando, entre as diretrizes da poltica de atendimento, recomendada a integrao operacional dos rgos da Secretaria de Segurana com os outros rgos da Justia e da Assistncia Social: Art. 88 - So diretrizes da poltica de atendimento: Art. V - integrao operacional de rgos do Judicirio1 , Ministrio Pblico2 , Defensoria Pblica3 , Segurana Pblica e Assistncia Social, preferencialmente em um mesmo local, para efeito de agilizao ao atendimento inicial a adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional;4 .5
V. ECA, art. 145 a 151. V. ECA, art. 200 a 205. 3 V. ECA, art. 206, pargrafo nico. 4 V. ECA, art. 103 a 128. 5 O atendimento inicial criana a que se atribua ato infracional ser prestado pelo Conselho Tutelar (ECA, art. 136, I), e, sua falta, pela autoridade judiciria (ECA, art. 262).
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Outra referncia aparece quando, disciplinando o procedimento para a apurao do ato infracional atribudo a adolescente, o Estatuto fala da autoridade policial e da repartio policial (ECA, art. 172 a 178) Volta a lei a referir-se polcia e aos policiais quando relaciona os crimes praticados contra a criana e o adolescente (ECA, art. 230, pargrafo nico, 231 e 234). Para maior aprofundamento da questo, assim, necessrio olhar para alm dos limites do ECA. E para potencializar nossa viso, utilizaremos no presente trabalho os culos da Doutrina da Proteo Integral, incorporada nossa normativa nacional com a ratificao, pelo pas, da Conveno Internacional dos Direitos da Criana. Assim, alm da Constituio Federal e do Estatuto da Criana e do Adolescente, utilizaremos como referncia parte da Normativa Internacional de Direitos Humanos ratificada pelo Brasil, em especial, os Princpios das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia Juvenil (Princpios Orientadores de Riad), as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia Juvenil (Regras de Beijing), a Declarao dos Direitos da Criana, as Regras das Naes Unidas para proteo de Menores Privados de Liberdade, a Conveno Americana de Direitos Humanos, o Pacto de San Jos da Costa Rica, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e a Declarao Universal dos Direitos Humanos. direitos internacio2. Crianas e adolescentes como sujeitos de direitos e os tratados internacionais de direitos humanos Inicialmente necessrio enfatizar o novo status atribudo, pela doutrina da proteo integral a todas as crianas e adolescentes brasileiros que, abandonando a condio de meros objetos da vontade estatal ou parental, incorporaram-se no sistema jurdico como sujeitos de direitos. Ao atribuir, em decorrncia do prprio texto constitucional (art.227 da CF6 ), a condio de sujeitos de direitos (civis, humanos e sociais, art. 15 ECA7 ) s crianas direitos e aos adolescentes, a ordem jurdica nacional concedeu a estes sujeitos todas as prerro-

CF, Art. 227 caput: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 7 ECA, art. 15: A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanos em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis. 8 CF, art. 5 (caput): Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residente no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...).

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gativas elencadas no art. 58 da Constituio Federal, que trata dos direitos individuais e coletivos. Tm eles, infantes e jovens, todos os direitos dos adultos que sejam compatveis com a condio de peculiar pessoa em desenvolvimento que ostentam.9 De igual maneira, s crianas e adolescentes so assegurados direitos e garantias integrados ao nosso ordenamento jurdico atravs dos tratados internacionais, nos estritos termos do 2 do art. 5 da Constituio Federal: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. E ainda que provenientes de tais fontes, estes direitos tm aplicao imediata, conforme dispe o 1 do citado artigo: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. pacfico na doutrina que, havendo conflito entre normas constitucionais e tratados internacionais, prevalece o tratado quando for mais favorvel do ponto de vista dos direitos e garantias. Nesse sentido a lio de Flvia Piovesan10 : (...) a primazia da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos da pessoa humana. Ressalta-se que o Direito Internacional dos Direitos Humanos apenas vem a aprimorar e fortalecer o grau e proteo dos direitos consagrados no plano normativo interno. A escolha da norma mais benfica ao indivduo tarefa que caber fundamentalmente aos tribunais nacionais e a outros rgos aplicadores do Direito, sempre no sentido de assegurar a melhor proteo possvel ao ser humano. [grifei] Assim, com as garantias11 cidads da Constituio de 1988 e com as regras legais do Estatuto da Criana e do Adolescente que regulam essas garantias12 , vale
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Joo Batista Costa SARAIVA. Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional Garantias Processuais e Medidas Scio-educativas. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2002, p. 49. 10 Flvia PIOVESAN. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo, p.112-113. 11 Segundo o Constitucionalista Jos Afonso da Silva os direitos so bens e vantagens conferidas pela norma, enquanto as garantias so meios destinados a fazer valer esses direitos, instrumentos pelos quais se asseguram o exerccio e gozo daqueles bens e vantagens (cf. Curso de Direito Constitucional Positivo, 8. ed., So Paulo : Malheiros, p. 360). 12 Pricles Prades denomina-os de garantias constitucionais especiais, correspondendo a direitos de carter instrumental e expressando regras de segurana em matria penal, tutelares de liberdade pessoal (cf. CURY, Munir e Outros (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente Comentrios Jurdicos e Sociais. 4. ed., So Paulo : Malheiros, p. 336).

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para o adolescente a regra da presuno de inocncia13 .14 tradicionalmente assepresuno gurada aos adultos. Ou seja, quando for atribuda a prtica de ato infracional, se houver provas ou indcios suficientes e vlidos, o adolescente deve ser processado, para que no processo se apure sua responsabilidade. Provadas a autoria e a materialidade do ato infracional, somente a o juiz poder aplicar uma ou mais das medidas scio-educativas (se compatveis), cuja natureza pedaggica, cumulandoas se for o caso com medidas protetivas. 3. Da especializao policial O ECA, segundo Cerqueira e Prado15 , no fala em momento algum do papel que se espera da instituio policial, nem tampouco traa orientao explcita sobre sua atuao na proteo e na garantia dos direitos da criana e do adolescente. No aproveita tambm as recomendaes das Naes Unidas Regras de Beijing16 , para a organizao de contingentes especializados de polcia para o trato com os adolescentes: Regra 12 Especializao Policial17 12.1. Para melhor desempenho de suas funes, os policiais que tratam freqentemente ou de maneira exclusiva com jovens ou que se dediquem fundamentalmente preveno da delinqncia de jovens recebero instruo e capacitao especial. Nas grandes cidades, haver contingentes especiais de polcia com essa finalidade.

CF, art. 5, LVII: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. CDC, art. 40, n 2, b, I: que toda criana de quem se alegue ter infringido as leis penais ou a quem se acuse de ter infringido essas leis goze, pelo menos, das seguintes garantias: I) ser considerada inocente enquanto no comprovada sua culpabilidade conforme a lei. 15 Carlos Magno Nazareth CERQUEIRA, Geraldo PRADO. A polcia diante da infncia e da juventude : infrao e vitimizao. Rio de Janeiro : Instituto Carioca de Criminologia Freitas Bastos, 2000. 16 Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e Juventude, adotadas pela Assemblia Geral - Resoluo 40/33, de 29 de novembro de 1985. 17 A regra 12 ressalta a necessidade de dar uma formao especializada a todos os funcionrios encarregados de fazer cumprir a lei que intervenham na administrao da justia da infncia e juventude. Como a polcia o primeiro ponto de contato com o sistema da justia da infncia e juventude, essencial que atue de maneira informada e adequada.Embora a relao entre a urbanizao e o delito seja sem dvida complexa, o aumento da delinqncia juvenil acompanha o crescimento das grandes cidades, sobre todo o crescimento rpido e planejado. Por conseguinte, so indispensveis contingentes especializados de polcia, no s como garantia da aplicao dos princpios concretos previstos no presente instrumento (como a regra 1.6), como tambm, de forma mais geral, para melhorar a preveno e represso da delinqncia juvenil e o tratamento dos adolescentes infratores. In: Manual de Capacitao em Direitos Humanos para a polcia (ONU).
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Na realidade nacional, em que convivem dois corpos policiais distintos, um de carter civil investigatrio (polcia judiciria) e outro de carter militar e preventivo (polcia militar), a questo merece um enfoque diferenciado. Entendemos necessria a especializao da polcia judiciria, em duas reas especificas: na apurao e represso da prtica de ato infracional, de um lado, e, de outro, na investigao e represso de crimes contra crianas e adolescentes, como os existentes por exemplo nos Estados de Pernambuco, Cear, Par e Rio de Janeiro.. Quanto aos profissionais que executam o policiamento ostensivo e preventivo, sustentamos que devem ser treinados periodicamente quanto aos procedimentos a serem adotados em situaes nas quais adolescentes e crianas se encontrem em conflito com a lei penal. Entendemos que, da mesma forma que a famlia e a sociedade em geral, a polcia tem por dever assegurar com absoluta prioridade a efetivao dos direitos elencados pelo Estatuto18 . Para isto, deve tambm empenhar-se em evitar que a criana ou adolescente sejam objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso19 . S para atender a esses propsitos, consagrados nos art. 4 e 5 do ECA, Cerqueira sustenta que j se justifica a organizao de um rgo policial especializado, em torno do qual se podem organizar os programas policiais de preveno. dade, A compreenso da parte do Estatuto que trata do direito liberdade ao respeidireito liberdade to e dignidade tambm de especial importncia para a atuao policial, no s pelo seu dever de garantir como tambm de promover direitos (ECA, art. 15 a 18). Assim deve ser pauta obrigatria na formao e nos cdigos de tica dos policiais. O direito ao respeito20 envolve a questo da preservao da imagem, to direito respeito freqentemente violada quando se trata de adolescente infrator. Aqui, tanto quanto o da polcia, importante o papel da imprensa,21 em respeitar e, portanto, garantir o direito; o da polcia, em garantir e fazer respeitar, isto , em promover o direito. Do direito dignidade22 decorre o dever de evitar tratamento desumano, direito violento, aterrorizante, vexatrio e constrangedor, algo tambm freqentemente no observado nas ocorrncias policiais envolvendo adolescentes. O policial tem o dever de respeitar e fazer com que seja respeitado esse direito.
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V. ECA, art. 4 V. ECA, art. 5 20 V. ECA, art. 17. 21 V. ECA, Art. 143 c/c 247; V. tambm CF, art. 5 LX. 22 V. ECA, art. 18

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4. Da apreenso do adolescente Da apurao de ato infracional atribudo a adolescente23 ,24 ,25 De acordo com o art. 106 do ECA nenhum adolescente poder ser apreendido seno em flagrante de ato infracional ou por ordem judicial. Ao adolescente apreendido pela prtica de ato infracional so asseguradas as seguintes garantias direitos (PRADE, 2001): 1) garantia jurisdicional penal do juiz competente (juiz natural)26 2) identificao dos responsveis pela apreenso 3) informao acerca dos direitos Quando da apreenso, obrigatoriamente dever ser observado o art. 18 do ECA, que assegura ser dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor. Visando a proteger a dignidade do adolescente, o Estatuto probe que ele seja transportado em compartimento fechado de viaturas policiais, popularmente conhecidas por cambures27 . Quanto ao uso de algemas, no impediu a lei, expressamente, seu uso28 . Todavia, considerando o constrangimento natural a que se submete o algemado (humilhao) e o prejuzo causado a sua imagem pblica (situao vexatria), francamente contrrios ao propsito edificante e educativo do Estatuto, seu uso h de ser reservado para casos extremos, no se justificando por mera presuno genrica de resistncia ordem policial de apreenso29 .

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ECA, Art. 152. Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislao processual pertinente. Determina a lei estatutria a aplicao subsidiria das legislaes processuais civis ou penais, conforme o caso, como norma obrigatria, cuja inobservncia acarreta nulidade. Tero aplicao, tambm, as normas gerais processuais que na legislao civil correspondem s disposies gerais do procedimento ordinrio tratadas nos Livros I e II do CPC, bem como os procedimentos cautelares e de jurisdio voluntria; na defesa penal essas orientaes gerais esto contidas no Livro I do CPP (Liberati, 2003:155). 25 Ao procedimento regulado na Seo V (Da apurao de ato infracional atribudo a adolescente) do ECA, aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas no CPP (V. ECA, art. 152) com exceo do sistema recursal (V. ECA, art. 198). 26 ECA, art. 106 e CF, art. 5 incisos LXI, LIII. 27 Art. 178. O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional no poder ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veculo policial, em condies atentatrias sua dignidade, ou que impliquem risco sua integridade fsica ou mental, sob pena de responsabilidade. 28 No Cdigo de Menores do Equador, probe o translado de adolescentes mediante a utilizao de algemas, in verbis: art. 172 Os membros da Policia Nacional que efetuem a deteno de um menor devero identificar-se, informar-lhe seus direitos e as causas da deteno Se probe o translado de menores mediante a utilizao de algemas, corda ou qualquer outro meio que atente contra sua dignidade e to pouco poder usarse a presso fsica ou psicolgica. 29 Vide Projeto de Lei n 2.753/2000 que disciplina o emprego de algemas por autoridades policiais (in www.camara.gov.br).
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Sobre esse tema, assim se manifestou o Juiz Paulo Frota em seminrio promovido pela Associao Beneficente So Martinho no Rio de Janeiro: Se for preciso conter o garoto, melhor faz-lo pela algema do que pela bala ou pelo tapa, muito mais vexatrio dar um tiro no rosto, dar um tapa, ou um piso para conter o menino que est drogado enquanto apreendido por uma policial feminina, por exemplo.30 Quanto natureza do ato de apreenso de adolescente em flagrante de ato infracional, assim se manifesta o ilustre advogado Pricles Prade no seu livro Direitos e garantias individuais da criana e do adolescente: Houve, no caput do art. 106, evidente adaptao do texto transcrito, j que, em relao ao adolescente, por ser inimputvel, em se tratando de pessoa entre doze e dezoito anos (ECA, art. 2), no pode ser preso em flagrante delito, ocorrendo, to-s, flagrncia de ato infracional, conquanto seja a correlata conduta anti-social descrita como crime ou contraveno.31 E mais adiante: Se no h priso em flagrante, o mesmo se d com a priso preventiva... cinge-se ao ato fsico da simples apreenso (ECA, art. 107), decorrente da inimputabilidade. Em suma: No so equiparados aos rus, adultos e imputveis, sofrendo medidas scio-educativas, isto , sem carter de apenao.

Pressupostos serem observados apreenso 5. Pressupostos a serem observados no momento da apreenso O Estatuto regula, com preciso, o procedimento a ser seguido pela autoridade policial na apurao de ato infracional atribudo a adolescente, reunin30 31

In: No mundo da rua alternativas aplicao de medidas scio-educativas. So Martinho, p. 132. In: Direitos e garantias individuais da criana e do adolescente. Florianpolis : Obra Jurdica, 1995, p. 12.

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do elementos de convico para que o Ministrio Pblico adote uma das providncias aludidas no art. 180 do ECA.32 Ao ser apreendido, o adolescente deve ser conduzido autoridade policial competente33 , que dever tomar determinadas providncias antes de apresent-lo ao Promotor de Justia. O primeiro pressuposto a ser observado (SDA, 2000) a verificao e a primeiro pressuposto coleta de elementos de convico que sinalizem a existncia de um ato infracional, consoante definio do artigo 10334 do Estatuto (conduta descrita como crime ou contraveno penal) e a possibilidade de atribuio da autoria deste ato ao jovem suspeito, decidindo, em suma, se a apreenso do adolescente35 ou no legal36 . Como segundo pressuposto deve ser verificado se a apreenso se deu, de pressuposto fato, em estado de flagrncia de ato infracional37 e se h elementos de convico ao menos razoveis para justific-la (a flagrncia). Essa cautela imprescindvel tendo em vista a ocorrncia de casos de apreenso sem flagrante provado ou com flagrante de atos que no so de carter criminal38 , sendo ilegal, portanto, a apreenso para averiguao ou por motivo de perambulao. Constatada a situao flagrancial, o delegado deve verificar a identidade dos autores da apreenso39 , deve informar o adolescente de seus direitos e, incontinenti, dar conhecimento, famlia ou pessoa indicada pelo adolescente, do local onde se encontra recolhido40 .

ECA, art. 180: Adotadas as providncias a que alude o artigo anterior, o representante do Ministrio Pblico poder:I promover o arquivamento dos autos;II conceder a remisso;III representar autoridade judiciria para aplicao de medida scio-educativa. 33 ECA, art. 172: O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional ser, desde logo, encaminhado autoridade policial competente. Pargrafo nico. Havendo repartio policial especializada para atendimento de adolescente e em se tratando de ato infracional praticado em co-autoria com maior, prevalecer a atribuio da repartio especializada, que, aps as providncias necessrias e conforme o caso, encaminhar o adulto repartio policial prpria. 34 ECA, art. 103: Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal. 35 CF, LXI: ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; 36 ECA, art. 230: Privar a criana ou o adolescente de sua liberdade, procedendo sua apreenso sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciria competente: Pena - deteno de seis meses a dois anos. Pargrafo nico. Incide na mesma pena aquele que procede apreenso sem observncia das formalidades legais. 37 CPP, art. 302 Considera-se em flagrante delito quem: I est cometendo a infrao penal;II acaba de comete-la;III perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao; IV encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam ser ele o autor da infrao. 38 Podemos afirmar que todo ato infracional corresponde a uma infrao penal, embora nem toda infrao penal corresponda a um ato infracional (ex: ato infracional anlogo ao art. 352 do CP Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivduo submetido a medida de segurana detentiva, usando de violncia contra a pessoa. O adolescente no pode ser equiparado ao preso). 39 V. ECA, art. 106. 40 V. ECA, art. 107.

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Deve tambm (pargrafo do artigo 107) examinar desde logo e sob pena de responsabilidade, a possibilidade de liberao imediata. Todas essas exigncias visam a resguardar a presuno de inocncia. Caso a priso tenha se dado de forma ilegal, h duas coisas a fazer. Primeiramente, liberar o adolescente (relaxamento da apreenso). Neste caso, o adolescente foi alvo de abuso41 .42 e no poderia ter sido conduzido por meio de fora delegacia. Esta conduta de apreenso ilegal pode ter desdobramentos administrativos, criminais e cveis, ensejando inclusive o direito reparao, porquanto de acordo com o 5o do art. 9o do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, toda pessoa vtima de priso ou encarceramento ilegal ter direito reparao43 . O segundo passo, necessrio, ser a instaurao de inqurito para apurar a responsabilidade do autor ou dos autores da priso indevida, no caso de dolo, face incidncia do crime previsto no artigo 230 do Estatuto. De fato, se a autoridade policial assente com a priso ilegal, fora das hipteses de flagrante, sem a observncias das formalidades legais e sem ordem judicial, ela prpria estar violando o disposto nos artigos 230 e 23444 do Estatuto. Sobre as condies necessrias deteno de um adolescente, pronunciase a Conveno dos Direitos da Criana45 : Artigo 37 Os Estados-partes asseguraro que: a) nenhuma criana seja submetida a tortura nem a outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes. No ser imposta a pena de morte, nem a priso perptua, sem possibilidade de livramento, por delitos cometidos por menores de dezoito anos de idade.

41 casos de constrangimento ilegal e de ameaas tambm devem ser comunicados a Corregedoria da Polcia, do Ministrio Pblico ou do Judicirio, conforme o caso. 42 V. Lei n 4.898/95 (Abuso de autoridade): art. 3 Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: liberdade de locomoo;(...) i) incolumidade fsica do indivduo. 43 O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, Adotado pela Resoluo n 2.200-A da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966. Aprovado pelo Decreto Legislativo n 226, de 12.12.1991. Ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. Em vigor no Brasil em 24.04.1992. Promulgado pelo Decreto n 592, de 6.7.1992. A partir da, e nos estritos termos do 2 do art. 5 da Constituio Federal: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 44 Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberao de criana ou adolescente, to logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreenso: Pena - deteno de seis meses a dois anos. 45 Mesmo dentro da Conveno sobre Direitos da Criana (1989) existe norma similar (art. 37, b), impossibilitando a deteno arbitrria de adolescentes, inclusive prevendo a apreenso como medida a ser a todo custo evitada.

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b) nenhuma criana seja privada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrria. A deteno, a recluso ou a priso de uma criana, ser efetuada em conformidade com a lei e apenas como ltimo recurso, e durante o mais breve perodo de tempo que for apropriado. c) toda criana privada da liberdade seja tratada com humildade e o respeito que merece a dignidade inerente pessoa humana, e levando-se em considerao as necessidades de uma pessoa de sua idade. Em especial, toda criana privada de sua liberdade ficar separada de adultos, a no ser que tal fato seja considerado contrrio aos melhores interesses da criana, e ter direito a manter contato com sua famlia por meio de correspondncia ou de visitas, salvo em circunstncias excepcionais. d) toda criana privada sua liberdade tenha direito a rpido acesso a assistncia jurdica e a qualquer outra assistncia adequada, bem como direito a impugnar a legalidade da privao de sua liberdade perante um tribunal ou outra autoridade competente, independente e imparcial e a uma rpida deciso a respeito de tal ao. Segundo o ECA, as formalidades a serem cumpridas pela autoridade policial variam conforme seja o ato infracional praticado com ou sem violncia ou grave ameaa pessoa. Se houve grave ameaa ou violncia pessoa a autoridade deve lavrar pessoa, auto de apreenso e ouvir as testemunhas e o adolescente. Se necessrio, deve requisitar exames ou percias para eventual comprovao da materialidade e autoria da infrao. Este cuidado maior justifica-se em razo de tais atos infracionais serem passveis de ensejar a aplicao de medida scio-educativa de internao (art. 122, inciso I). Nesta categoria incluem-se delitos como roubo (art. 157 do CP) ou estupro (art. 213 do CP). Se no houve grave ameaa ou violncia pessoa (a lei clara: no se trata de violncia contra coisas, como prdios, portas, janelas, etc., mas contra pessoas), vale dizer, inexistindo grave ameaa ou violncia, basta o simples boletim de ocorrncia circunstanciado para formalizar o registro. Contudo, tratandose de ato infracional que deixa vestgios, h se requisitar as devidas percias. Vejase que, neste caso, o ECA admite a apreenso em flagrante sem a necessidade da lavratura de auto de apreenso em flagrante.
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O fato de o adolescente ter sido apreendido em flagrante no quer dizer que tenha ele de permanecer apreendido at eventual deciso judicial liberatria. Alis, como dito, a regra que o jovem seja, j na repartio policial, entregue aos pais, que assumiro o compromisso de apresent-lo ao Promotor no primeiro dia til seguinte. Ao estipular os critrios para a autoridade deliberar se caso ou no de entrega do jovem aos pais, o ECA no fez referncia natureza (tipificao) do ato infracional praticado. Assim, a no-manuteno da privao de liberdade por fora do flagrante possvel independentemente da espcie infracional tpica atribuda ao jovem. Os critrios legais para decidir se caso ou no de entregar o jovem aos pais so de acepo larga, o que deixa ao delegado grande margem de interpretao. Diz o art. 174 da lei, com efeito, que a entrega aos pais ser feita salvo se, pela gravidade do ato infracional e sua repercusso social, deva o adolescente permanecer sob internao para garantia de sua segurana pessoal ou manuteno da ordem pblica. Note-se que os requisitos so cumulativos, de tal forma que devem estar presentes, necessariamente, a gravidade do ato infracional, MAIS sua repercusso social, MAIS pelo menos uma destas duas hipteses: necessidade da custdia para garantia da ordem pblica OU necessidade da custdia para a segurana pessoal do adolescente46 . Caso presentes os pressupostos para a apreenso em flagrante e para a noentrega do jovem aos pais, deve o delegado apresentar o adolescente desde logo ao promotor, juntamente com cpia do auto de apreenso ou boletim de ocorrncia. Sendo impossvel a apresentao imediata, a autoridade policial deve encaminhar o adolescente a entidade de atendimento para que esta faa a apresentao ao Ministrio Pblico no prazo de vinte e quatro horas. Nas localidades onde no houver entidade de atendimento, a apresentao ser feita pela autoridade policial, podendo o adolescente aguardar a apresentao em dependncia separada da destinada a adultos, no podendo, em qualquer hiptese, exceder o prazo de vinte e quatro horas (artigos 174 e 175 do ECA). 6. Confisso na Delegacia Ao adolescente tambm so assegurados os princpios constitucionais do direito presuno direito do silncio e, como j frisado, da presuno da inocncia47 .

46 No se pode deixar de anotar a impropriedade de se legitimar a custdia de um cidado sob pretexto da necessidade de garantir-lhe a segurana pessoal. 47 V. CF, art. 5 LVII.

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Seguindo o melhor caminho das declaraes de direitos, a Constituio de 1988 traz em seu bojo, sobretudo no art. 5, um rol considervel de instrumentos de refreamentos do poder estatal em face da liberdade individual.48 Destaca-se a importncia do denominado direito ao silncio (nemo tenetur direito se detegere), pelo qual o suspeito deixa de ser considerado um objeto da investigao, passando a ser sujeito de direitos em todos os atos. Nesse sentido, a Conveno sobre Direitos da Criana, no artigo 40, n 2 artigo inciso IV dispe que os pases signatrios asseguraro criana acusada da prtica de delito o direito a: IV) No ser obrigada a testemunhar ou a se declarar culpada, e poder interrogar ou fazer com que sejam interrogadas as testemunhas de acusao, bem como poder obter a participao e o interrogatrio de testemunhas em sua defesa, em igualdade de condies. No mesmo sentido o Pacto de San Jos da Costa Rica tambm prev expressamente: Artigo 8 - Garantias judiciais (...) Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se prepresuma sua inocncia enquanto no for legalmente comproinocncia, vada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada; g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e 3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de nenhuma natureza.

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CHOUKR, op. cit., p. 29.

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No mesmo sentido, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, no art. 14, 2, estabelece de forma explcita as garantias mnimas em favor de toda pessoa acusada da prtica de um delito: 2. Toda pessoa acusada de um delito ter direito a que se presuma sua inocncia enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. 3. Toda pessoa acusada de um delito ter direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: a) a ser informada, sem demora, em uma lngua que compreenda e de forma minuciosa, da natureza e dos motivos da acusao contra ela formulada; g) a no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada. 7. Concluso importante reafirmar o relevante papel que os profissionais da polcia devem desempenhar na preveno e represso da delinqncia juvenil. Todavia, o desempenho competente de tal misso plenamente compatvel com a estreita observncia de todos os direitos do adolescente eventualmente alvo de sua ao. Alis, jamais em nome da suposta garantia de segurana pblica legitima-se o atropelo aos direitos individuais do cidado. A ao policial, se no for balizada pelo respeito a estes direitos, no se legitima. Assim, deve o Poder Pblico priorizar a capacitao permanente desses profissionais, instruindo-os quanto normativa nacional e internacional no trato com crianas e adolescentes, alm de propiciar condies materiais e tcnicas para o bom desempenho de suas funes.

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Bibliografia utilizada
CERQUEIRA, Carlos Magno Nazareth, PRADO, Geraldo. A polcia diante da infncia e da juventude: infrao e vitimizao. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia Freitas Bastos, 2000. CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais da investigao criminal. 2. ed. Rio de Janeiro : Lumen Jris, 2003. CURY, Munir, SILVA, Antnio Fernando do Amaral, MENDEZ, Emlio Garcia (Org.). Estatuto da Criana e do Adolescente Comentrios jurdicos e sociais. 4. ed., rev. e atual. So Paulo : Malheiros, 2002. CURY, Munir, MARURA, Jurandir Norberto, PAULA, Paulo Afonso de. Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado. 2. ed. ver. atual. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000. FERNANDES, Mrcio Moth. Ao scio-educativa pblica inovao do Estatuto da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro : Lumen Jris, 1998. FILHO, Antonio Magalhes Gomes. Presuno de inocncia e priso cautelar. So Paulo : Saraiva, 1991. LIBERATI, Wilzon Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 7. ed. rev. ampl. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo : Malheiros, 2003. ASSOCIAO Beneficente So Martinho (Org.). No mundo da rua alternativas aplicao de medidas scio-educativas. Rio de Janeiro : Casa da Palavra, 2001. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS ONU. Alto Comisionado para los Derechos Humanos Centro de Derechos Humanos. Derechos Humanos y Aplicacin de la ley. Manual de Capacitacin em Derechos Humanos para la Polica. Serie de Capacitacin Profesional n 5. Nueva York y Ginebra, 1997. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo : Max Limonad, 4. ed. 2000. PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Direito da criana e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002. PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da criana e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro : Renovar, 1996. PRADE, Pricles. Direitos e garantias individuais da criana e do adolescente. Florianpolis : Obra Jurdica, 1995.

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REGRAS mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e Juventude, adotadas pela Assemblia Geral - Resoluo 40/33, de 29 de novembro de 1985. SARAIVA, Joo Batista Costa. Direito Penal juvenil adolescente e ato infracional garantias processuais e medidas scio-educativas. 2. ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado. SDA, Edson. O adolescente, o crime e o Conselho Tutelar. Rio de Janeiro : Edio Ads, 2000. http://members.tripod.com/edsonseda, acessado em 02/10/2003. SILVA, Antonio Fernando do Amaral e. A nova justia da infncia e da juventude. In: Estatuto da Criana e do Adolescente; estudos scio-jurdicos. Rio de Janeiro : Renovar, 1992. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 8. ed. So Paulo : Malheiros Editores.

Legislao nacional
CONSTITUIO da Repblica Federativa do Brasil. Saraiva, 20. ed. 1998. CDIGO de Processo Penal. 5. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2003.

internacional Legislao internacional

CONVENO sobre os Direitos da Criana. Adotada pela Resoluo n. 144 da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20.11.89. Aprovada pelo Decreto Legislativo n 28, de 24.9.1990. Ratificada pelo Brasil em 24.09.90. Entrou em vigor no Brasil em 23.10.1990. Promulgada pelo Decreto n 99.710, de 21.11.1990. PRINCPIOS das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia juvenil (Princpios Orientadores de Riad). Doc. das Naes Unidas n A/ CONF. 157/ 24 - Parte I em 1990. REGRAS mnimas das Naes Unidas para a administrao da justia juvenil (Regras de Beijing). Recomendadas no 7 Congresso das Naes Unidas sobre Preveno de Delito e Tratamento do Delinqente, realizado em Milo em 26.08 a 06.09.85 e adotada pela Assemblia Geral em 29.11.85. DECLARAO dos Direitos da Criana. Adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 20.11.59 e ratificada pelo Brasil.

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REGRAS das Naes Unidas para proteo de menores privados de liberdade. Adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 14.12.90. CONVENO Americana de Direitos Humanos. Pacto de San Jos da Costa Rica. Adotada pela Conferncia especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jos de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969. Assinada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992. PACTO Internacional dos Direitos Civis e Polticos. Adotado pela Resoluo n 2.200-A da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 18 de dezembro de 1966. Aprovado pelo Decreto Legislativo n 226, de 12.12.1991. Ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. Em vigor no Brasil em 24.4. 1992. Promulgado pelo Decreto n 592, de 6.7.1992. DECLARAO Universal dos Direitos Humanos. Adotada e proclamada pela Resoluo n 217 A (III) da Assemblia Geral da Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948. Assinada pelo Brasil na mesma data.

abreviaturas Lista de abreviaturas

art. cf. CF CDC CPP ECA HC v. c/c cf. - artigo, artigos - conforme - Constituio Federal - Conveno sobre os Direitos das Crianas - Cdigo de Processo Penal - Estatuto da Criana e do Adolescente - Habeas corpus - Vide - combinado com - conforme

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EXEMPLO DE HABEAS CORPUS CONTRA PERMANNCIA IRREGULAR DE ADOLESCENTE EM INSTITUIO PRISIONAL EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA INFANCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE Habeas corpus em favor de adolescente com pedido de Liminar URGENTE FULANO DE TAL (qualificao) residente e domiciliado na, vem, TAL AL, com apoiado no inciso LXVIII do art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, e nos art. 185 2 e art. 235 da Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), impetrar HABEAS CORPUS em favor do adolescente BERTRANO BERTRANO DE QUAL o que faz pelas razes de fato e de direito que a seguir expe: QUAL, INICIALMENTE roga pela aplicao dos benefcios do art. 198 do Estatuto da Criana e do Adolescente, requerendo a preferncia de julgamenpreferncia presente recurso, revisor evisor. to do presente recurso, assim como a dispensa de revisor O adolescente BERTRANO DE QUAL residente no Municpio BERTRANO QUAL, Tal, a quem se atribui a prtica de ato infracional ocorrida em ___/___/____, aguarda na delegacia local sua remoo para o Centro de Internao Provisria. Em ____/___/______, expirou o prazo do aludido acautelamento provisrio, vez que a Lei prev, como limite mximo, o lapso temporal de cinco dias, para sua transferncia, sob pena de responsabilidade: Lei n 8.069/90, Estatuto da Criana e do Adolescente. Art. 185 2 - Sendo impossvel a pronta transferncia, o adolescente aguardar sua remoo em repartio policial, desde que em seo isolada dos adultos e com instalaes apropriadas, no podendo ultrapassar o prazo mximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade. responsabilidade. Art. 235 Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefcio de adolescente privado de liberdade: Pena deteno de seis meses a dois anos. Ora, o art. 185 da Lei 8.069/90 que trata da internao provisria, claro ao dispor que ela no poder ser cumprida em estabelecimento prisional. E o 2 do mesmo artigo estabelece que o adolescente aguardar sua remoo, se for o caso, para um estabelecimento com as caractersticas do art. 123, inexistindo na
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comarca entidade com tais atributos, pelo prazo mximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade. No quer, pois, o Estatuto, de forma alguma, que o adolescente fique internado, ainda que provisoriamente, em estabelecimento prisional, mesmo que em ala diversa da dos adultos. No pode haver afronta determinao legal. Ademais, a Lei 8.069/90 exige, em seu art.123, pargrafo nico, o desenvolvimento de atividades pedaggicas durante o perodo de internao, ainda que provisria, o que, definitivamente, mostra-se incompatvel com o local onde ora vem mantido o paciente. No sendo providenciada a remoo no prazo legal (cinco dias) o adolescente deveria ter sido colocado em liberdade, providncia no promovida pela digna autoridade impetrada. A manuteno de adolescente privado em liberdade em local inadequado configura notrio constrangimento ilegal, como j se decidiu: : Agravo - Prtica de ATO INFRACIONAL anlogo ao delito do art. 121, caput, do CP - Internao provisria de menor Internao provisria infrator - Impossibilidade de cumprimento da medida em esprisional, tabelecimento prisional ainda que em cela destinada especialmente para esse fim - Inteligncia do art. 185 do ECA - Recurso desprovido. (Agravo Numero 1.0000.00.273068-7/000(1). TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Relator do Acrdo: SRGIO RESENDE.Data: 29/08/2002). Crime de abuso de autoridade - Policial que prende menores e os conduz delegacia algemados - Inexistncia de estado de flagrncia - Falta de mandado judicial - Violncia fsica praticada contra os menores - Crime caracterizado - Afastamento da classificao penal pelos delitos previstos na Lei 9.455/97 - Condenao mantida - Pena j aplicada com benevolncia - Recurso desprovido. (TJMG - Proc. n 1.0000.00.147671-2/000(1) Relator LUIZ CARLOS BIASUTTI - j. em 08/02/2000- publicado em 15/02/2000). EMENTA: AGRAVO INTERNAO PROVISRIA ESTABELECIMENTO ADEQUADO AUSNCIA INVIABILIDADE DA MEDIDA RECURSO DESPROVIDO. Ainda que se revele necessria a medida de internao provisria, a ausncia de estabelecimento adequado inviabiliza o seu cumprimento, estando correta, portanto, a deciso do Magistrado que indeferiu o pedido ministerial de se decretar a medida.
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(TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS - AGRAVO N 000.265.976-1/00 - COMARCA DE SO SEBASTIO DO PARASO RELATOR DES. JOS ANTONINO BAA BORGES) MENOR INFRATOR. PRISO ILEGAL. O menor infrator sujeita-se a normas de legislao especial, constituindo ilegalidade submet-lo a priso comum, e por mais tempo do que a lei permite o confinamento prvio. (TRIBUNAL DE JUSTIA DE SERGIPE - Habeas corpus -Acrdo: 420/90 - Relator Des. Artur Oscar de Oliveira Deda J. em 26/06/90 N. Recurso: 80/90) Priso ilegal de menor Concesso de habeas corpus - Recurso obrigatrio - Desprovimento. ilegal a deteno de menor de 18 anos, quando feita em franca discordncia com as determinaes do Estatuto da Infncia e do Adolescente. (TRIBUNAL DE JUSTIA DA PARABA - Rev. do FORO v. 89 p. 217 rel. Des. Manoel Taigy Filho - Recurso Criminal Ex-Officio ) Habeas corpus Internamento provisrio Cumprimento em estabelecimento prisional, por prazo superior a cinco dias. Inadmissibilidade. Ofensa ao art. 185 e pargrafos da Lei 8069/ 90. No sendo possvel a pronta transferncia do adolescente para estabelecimento apropriado, poder ele permanecer em repartio policial, desde que isolado dos adultos, pelo prazo mximo de cinco dias. Excedido esse prazo, sem ter sido efetivada a remoo, impe-se a liberao do adolescente. A internao no pode ser cumprida em estabelecimento prisional, devendo o infrator, se inexistente na comarca entidade exclusiva com as caractersticas definidas no art. 123 do ECA, ser imediatamente transferido para a localidade mais prxima. Excepcionalmente, sendo impossvel a pronta transferncia, o adolescente poder aguardar sua remoo em repartio policial, por prazo no superior a cinco (5) dias (art. 185, pargrafos). Como ensina Jos Luiz Mnaco da Silva... o decurso desse prazo, sem o devido cumprimento, ocasionar a liberao do adolescente, pouco importando a natureza do ato infracional praticado (cf. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentrios, pg. 316 RT 1994) (in Biblioteca
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dos Direitos da Criana ABMP Jurisprudncia vol. 1/97 HC 95.1490-4, TJPR, rel. Des. Carlos Hoffmann, j. 4/12/95). A deciso acima indicada lastreou-se em parecer bem fundamentado da Procuradoria Geral de Justia do Estado do Paran: Prev o Estatuto, como regra geral, a transferncia imediata, reclamando das autoridades iniciativas tendentes a prontamente encaminhar o adolescente a instituio adequada. Somente naqueles casos de manifesta impossibilidade, excepcionalmente e pelo prazo improrrogvel de cinco dias, permite a lei que o adolescente aguarde a remoo em estabelecimento prisional de adultos, inclusive delegacias de polcia, desde que em local apropriado e isolado dos imputveis (artigo 185, caput e ). No sendo providenciada a remoo no prazo legal (cinco dias), o adolescente dever ser colocado em liberdade. Neste sentido, ao analisar a internao provisria, leciona JOS LUIZ MNACO DA SILVA, in Estatuto da Criana e do Adolescente Comentrios, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1994, pgina 316: No havendo possibilidade de o adolescente ser imediatamente transferido para outra localidade, seja em razo da falta de veculo, seja em virtude de outro motivo pondervel, nada impede que ele permanea em repartio policial, em seo isolada dos adultos e com instalaes apropriadas, pelo prazo mximo de cinco dias, findo o qual ser prontamente removido... o decurso desse prazo, sem o devido cumprimento, ocasionar a liberao do adolescente, pouco importando a natureza do ato infracional praticado (grifamos). Comungando da mesma tese: PAULO AFONSO GARRIDO DE PAULA, in Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado Comentrio Jurdicos e Sociais , 2 ed., Malheiros Editores, So Paulo, 1992, pginas 519/520; WILSON DONIZETI LIBERATI, in O Estatuto da Criana e do Adolescente Comentrios, IBPS e Marques Saraiva Grficos e Editores, 1991, pgina 129. (...).Conseqentemente, como a MM. Magistrada indica que h mais de cinco dias encontra-se o adolescente custodiado na Delegacia de Polcia local, separado dos demais detentos e est a disposio deste Juzo (v. fls. 77), caracterizada a coao ilegal, a ser cessada mediante a concesso da
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ordem impetrada. Por derradeiro, quanto ao tpico, friso que h entidade destinada ao cumprimento da internao provisria funcionando nesta capital, conforme se constata no Regimento Interno do Centro Integrado de Atendimento ao Adolescente Infrator CIAADI (artigo 4, 2). Assim sendo, segundo a norma prevista no inciso LXVIII, do artigo 5, da Constituio da Repblica, o Paciente est sofrendo constrangimento ilegal, fazendo jus seja o mesmo imediatamente sanado por meio do remdio herico. Do pedido Tendo em vista o acima exposto e restando demonstradas a veracidade das alegaes atravs dos documentos acostados a esta inicial e a plausibilidade jurdica das mesmas, o que conduz probabilidade de concesso final do writ requer-se seja CONCEDIDA A LIMINAR para que o paciente aguarde em liberdade o julgamento da presente, sendo, ao final CONCEDIDA A ORDEM em favor do adolescente para que cesse a coao liberdade de locomoo a ele imposta ilegalmente. Requer ainda que a presente ao seja distribuda com urgncia e prioridade, atendendo assim ao que determina o artigo 4, pargrafo nico, alnea c, do Estatuto da Criana e do Adolescente, segundo o qual a garantia de prioridade da criana e do adolescente compreende a precedncia do atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica. Nestes termos, espera deferimento.

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ATOS A PRESENA DO ADVOGADO EM TODOS OS ATOS

Francisca de Assis Soares
Advogada do Centro de Defesa Ezequiel Ramim So Paulo

Tanto a Constituio Federal quanto o Estatuto da Criana e do Adolescente asseguram a defesa tcnica por advogado e a assistncia judiciria gratuita e integral sempre que uma criana ou adolescente for submetido a um processo judicial. A Carta Magna estabeleceu que ningum ser processado nem sentenciado seno por autoridade competente e que ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal. Nas palavras de Alexandre de Moraes, isto configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito material de proteo de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito defesa tcnica, publicidade do processo, citao), de produo ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso imutvel, reviso criminal. O devido processo legal tem como corolrios a ampla defesa e o contraditrio, que devero ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso. (Constituio do Brasil Interpretada, p. 360) Celso Ribeiro Bastos lembra que o direito ao devido processo legal mais uma garantia do que propriamente um direito. Por ele visa-se a proteger a pessoa contra a ao arbitrria do Estado. Colima-se, portanto, a aplicao da lei. (Comentrios Constituio do Brasil, v. 2, p. 261) Cabe ao advogado, portanto, exigir a observncia do devido processo legal. Deve estar, assim, a par de todas as garantias que o compem, desde as gerais (que acodem todo cidado) at as mais especficas (destinadas aos adolescentes). Sua atuao inicia-se j na delegacia1 , quando vigiar o respeito a todos os
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Ato infracional. Estatuto da Criana e do Adolescente. Nulidade. Presena de advogado e laudo. Atentando-se aos termos do Estatuto da Criana

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direitos atribudos ao adolescente apreendido, intercedendo para que no passe por situaes vexatrias, no seja conduzido inadequadamente nas viaturas policiais, tenha sua apreenso comunicada aos pais e no sofra violncia de qualquer tipo. O passo seguinte consiste em acompanhar o jovem oitiva informal com o Ministrio Pblico (art. 179 do ECA). Segundo a lei, deve o Promotor ter contato pessoal e direto com o adolescente logo aps sua passagem pela polcia. previsto que oua o suspeito, sua famlia, vtimas e testemunhas e, somente aps, decida se ir postular a instaurao de ao scio-educativa ou no, podendo, neste ltimo caso, requerer o arquivamento ou conceder remisso como forma de excluso do processo. Esta fase ainda pr-processual, uma vez que o procedimento tem incio apenas aps a representao ministerial. O entendimento predominante, por isto mesmo, no sentido de que a presena do defensor ainda no se faz necessria neste momento. A prtica diria, todavia, mostra que uma boa defesa nesta fase primordial. Assessorado por um defensor, o jovem ter melhores condies de convencer o Promotor de que nem precisa ser processado (remisso) ou de que, no mnimo, pode aguardar o julgamento em liberdade, a partir da apresentao de provas de que estuda, trabalha, possui respaldo familiar ou assistido de alguma instituio. No sendo caso de arquivamento ou de remisso, o procedimento de apurao de ato infracional inaugurado com o oferecimento da representao pelo Promotor recebida pelo Juiz, que no mesmo ato designa audincia de apresentao, ordenando a citao do adolescente. A atuao no mbito judicirio inicia-se com a outorga de mandato (procurao ad judicia), que ser dispensado quando se tratar de defensor nomeado ou constitudo pela parte em ato formal com a presena da autoridade judiciria. O procedimento de apurao e ato infracional praticado por adolescente corre em segredo de justia, de modo que o advogado no poder ter acesso aos autos sem que regularmente se faa neles representar. Se o adolescente tiver menos de dezesseis anos, ele ser representado no ato de outorga de mandato, sendo a procurao subscrita pelos genitores ou responsveis legais. suficiente que um de seus genitores ou representantes legais outorgue o instrumento de mandato (RT, 606:151, 575:205, 573:196, 561:91). O adolescente que contar com idade entre dezesseis e dezoito anos deve subscrever o instrumento de procurao devidamente assistido por seus genitores ou responsveis legais (os

e do Adolescente, tem-se por nulo o processo quando o representado no se fizer acompanhado de advogado quando de sua priso. Da mesma forma, imprescindvel a realizao de estudo interprofissional, devendo ser apresentado o aludido pela equipe tcnica. (AC 70000820613, 8a Cmara Cvel, TJRS, em 14.09.2000).

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dois assinam). Acima de dezoito anos, basta que o jovem firme a procurao. Caso o adolescente tenha um defensor de sua preferncia mas no conte com a presena de seus pais ou responsvel para represent-lo ou assisti-lo na outorga do mandato, mesmo assim o advogado poder e dever intervir nos autos. A soluo para esta questo bastante comum em entidades que defendem direitos de crianas e adolescentes em situao de rua no pacfica. O defensor deve colher a assinatura do adolescente na procurao e explicar ao juiz que seu cliente se encontra momentaneamente privado de representante legal. Caso o magistrado repute irregular a representao processual, o defensor deve explicar o vnculo que o liga ao jovem e pedir ao juiz que o nomeie tambm curador especial do adolescente representado, nos termos do art. 9o, I, do Cdigo de Processo Civil2 . A curatela, que dispensa maiores formalidades, deferida com a finalidade especfica de regularizar a representao processual. Uma boa defesa pressupe que o advogado crie e mantenha um vnculo de confiana com o adolescente e sua famlia, e que conhea os recursos da comunidade, os quais podem ser oferecidos ao juiz como alternativa a regimes scio-educativos mais severos. A gravidade do ato infracional no deve ser o nico parmetro para a imposio da medida. Cabe ao defensor levar aos autos provas que demonstrem a desnecessidade de uma medida mais gravosa por conta das condies pessoais favorveis que possua adolescente representado3 . A definio da medida deve observar os parmetros do art.112, 1o do ECA (gravidade do ato, circunstncias do caso e capacidade de cumprimento) mais os requisitos dispostos no art. 100 do Estatuto (aplicvel s medidas scio-educativas em razo do disposto no art. 113): na aplicao das medidas levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios. Assim, ainda que tenha praticado infrao grave, no deve ser o adolescente internado se a medida no se revelar necessria do ponto de vista pedaggico. Deve ser

Art. 9: O juiz dar curador especial: I - ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele. Confira por exemplo este Julgado, onde, no obstante tratar-se de latrocnio, a medida eleita foi a semiliberdade em razo das condies pessoais do adolescente: ECA - PRTICA DE ATO INFRACIONAL DESCRITO NA LEI PENAL COMO LATROCNIO, NA FORMA APENAS TENTADA MENOR SEM REGISTRO DE PASSAGENS ANTERIORES PELA VARA DA INFNCIA E DA JUVENTUDE - APLICAO DE MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DE SEMILIBERDADE - APELO IMPROVIDO. SENDO IMPOSTA A ADOLESCENTE, PRIMRIO E DE BONS ANTECEDENTES, QUE TEM APOIO DE SEUS FAMILIARES NO PROCESSO DE SUA RECUPERAO, MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DE SEMILIBERDADE, E SOBREVINDO RECURSO DO PARQUET EM QUE PRETENDIDA A SUBSTITUIO DAQUELA MEDIDA PELA DE INTERNAO, ANTE GRAVIDADE DA INFRAO PRATICADA, DE SER MANTIDA A SENTENA MONOCRTICA, PORQUANTO A INTERNAO DEVE FICAR RESERVADA AOS CASOS EXTREMOS, QUANDO OUTRA MEDIDA NO SE MOSTRE ADEQUADA REEDUCAO DO MENOR, HIPTESE, SEGURAMENTE, NO OCORRENTE IN CASU (TJDF - APELAO APE19896 DF -N do acrdo: 115140 - j. em 06/05/1999 2 Turma Criminal - relator COSTA CARVALHO).
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lembrada a necessidade de o juiz, sempre, considerar o adolescente como pessoa em desenvolvimento (art. 6o e 121, caput, do ECA) devendo contextualizar o ato infracional nesta etapa transitria que atravessa rumo vida adulta. Aps a aplicao da medida, seja qual for, persiste a necessidade do acompanhamento da defesa, devendo ser mantido o vnculo com o jovem e sua famlia at a extino final do processo de execuo. Neste momento, o que se deve discutir so as aquisies do jovem ao longo do processo scio-educativo. A cessao das medidas, sobretudo as com prazo indeterminado (internao e semiliberdade) no deve ser decidida segundo a gravidade do ato infracional. No curso do processo de internao, alm de orientaes freqentes aos jovens, deve o defensor conscientizar a famlia de que ela pea importante para o abreviamento da privao de liberdade. Deve, assim, dentro de suas possibilidades, cuidar para que os responsveis pelo adolescente se organizem de modo a receber o adolescente em condies mais apropriadas do que aquelas vigentes por ocasio da prtica infracional, contando sempre com os recursos da comunidade. Quando o adolescente no possui bom respaldo familiar ainda assim devem ser buscadas alternativas privao de liberdade. Um exemplo comum , no caso de dependncia qumica, postular o encaminhamento do adolescente a uma clnica de tratamento de drogadio, o que poder ser viabilizado de forma mais clere caso o defensor diligencie no sentido de identificar equipamento capaz de receber o jovem. Outra importante funo do defensor no processo de execuo, alm de zelar pela observncia do princpio da brevidade da medida, cuidar para que os direitos dos jovens privados de liberdade previstos no art. 124 do ECA e as obrigaes das entidades de internao listadas no art. 94 da mesma lei sejam rigorosamente observadas. Mesmo estando privado de liberdade, o adolescente mantm o gozo de todos os seus demais direitos, em especial o direito ao respeito e dignidade. Cabe ao advogado, assim, denunciar as situaes de maus tratos e tortura que eventualmente possam ocorrer no interior das Unidades de Internao, delegacias, escolas e outros estabelecimentos pblicos e privados. Neste sentido, essencial manter um relacionamento direto com a Ouvidoria da Polcia, a Corregedoria da Polcia, Conselhos Tutelares, Ministrio Pblico, alm de outros rgos governamentais e organizaes no governamentais, nacionais e estrangeiras competentes para receber e processar as denncias. O Estatuto tornou as crianas e os adolescentes sujeitos de direitos, sendo que a defesa de tais direitos deve ser tratada como prioridade absoluta. Ser sujeito de direito tambm significa possuir capacidade jurdica e social, significa ser portador de vontades e deveres. As mesmas vontades que todos possuem (sucesso
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profissional, vida digna, estabilidade familiar), mas tambm os deveres inerentes cidadania (em especial, o de respeitar o direito alheio). Tratando-se os adolescentes de pessoas em desenvolvimento fsico, psicolgico e moral, que no conhecem plenamente seus direitos para exigir sua efetivao, h sempre embutido no trabalho do defensor certo carter de educativo. As entrevistas do defensor com o jovem, desde que no desnature a essncia do trabalho defensivo, podem e devem, sempre que possvel e oportuno, consistir numa pedagogia da cidadania, com esclarecimento de direitos e conscientizao de deveres. Nessa linha, o desenvolvimento do trabalho da defesa de forma competente e comprometida, por si somente, tem claro efeito pedaggico. Atravs do exemplo, mostra o defensor ao jovem que ele teve direito de se defender, que sua verso foi ponderada no curso do procedimento, que os dois lados da questo foram considerados pelo magistrado. Ao lutar pelo respeito aos direitos do adolescente, o advogado transmite ao jovem a idia de que direitos e deveres existem para serem observados. Em suma, aps o advento do ECA, o Direito participao de defensor mostra-se indispensvel no procedimento de apurao de ato infracional. E nesta linha j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo. Recebida a representao foram tomadas as declaraes dos dois menores envolvidos, tendo ambos informado que no tinha advogado. Apesar disso deixou o Magistrado de nomear defensor e desde logo proferiu despacho determinando a manifestao do Ministrio Pblico, aps o que proferiu a sentena ora recorrida. No despacho de sustentao invocou precedente desta Cmara relativo ordem de Habeas corpus n. 12.564-0, no qual ficou ressalvado que o bem do menor se sobrepe ao culto do formalismo (RT 668/258), cumprindo ponderar todavia, que a deciso mencionada cuidava apenas de medida cautelar de internao prvia do infrator, enquanto na espcie houve a prolao de sentena. Diante disso devese convir que o informalismo que caracteriza a jurisdio de menores no vai a ponto de derrogar os princpios bsicos estabelecidos nos artigos 111, n. III, e, 186, 2o, do Estatuto da Criana e do Adolescente, que asseguram a garantia da defesa em casos de representao do Ministrio Pblico por
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fatos graves. Assim, violados que foram os preceitos legais acima referidas de se anular o procedimento desde o despacho, a fim de se dar vista dos autos ao Doutor Advogado s posteriormente designado. (TJSP Acv 14.188-0 Rel. Lair Loureiro RJTJSP 136/219) Uma ltima palavra. No obstante forte corrente com entendimento diverso, sustentamos que advogados dos CEDECAs (Centros de Defesa da Criana e do Adolescente) que atuam prestando assistncia judiciria gratuita e integral, conforme o disposto no artigo 111, inciso IV do ECA, ou seja, suprindo uma carncia funcional do Estado, gozam das garantias outorgadas a defensores pblicos, em especial a do prazo em dobro para a prtica de todos os atos. ADVOGADO Assistncia judiciria Contagem em dobro dobro de todos os prazos legais Admissibilidade, uma vez que o causdico, ao suprir a funo do Estado, cumpre encargo equivalente ao do Procurador Inteligncia pre encargo Procurador presta art. do art. 5o, 5 da lei no 1.060/50. O advogado que presta assistncia judiciria, suprindo a funo do Estado, cumpre cargo Procurador; pre cargo equivalente ao do Procurador; conta-se em dobro todos os seus prazos legais, conforme disposto no art. bro conforme art. 5 o, 5 da lei no 1.060/50. (1o TACIVEL 4a Cm.; AI do art. no 758.126-0 Avar; Rel. juiz Osas Davi Viana;j. 22.10.1997; v.u.) O advogado credenciado que, sem ser funcionrio pblicredenciado servio organizado co integra servio organizado pelo Poder Pblico e, por carga integr-lo, pode ficar sujeito mesma carga excepcional Procurador ocuradores Defensores de trabalho que os Defensores Pblicos ou Procuradores do Estado, tem, portanto, direito intimao pessoal e portanto, direito dobro. contagem de prazos em dobro. (TJSP Rec. Rel. Dante Busana j. 19.06.97 RT 745//553)

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Bibliografia
CURY, Munir. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado - Comentrios Jurdicos e Sociais. NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. LIBERATI, Wilson Donizetti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente.. SOTTO MAYOR, Olympio. Das Medidas Scio-Educativas. In Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado: FRANCO Alberto Silva e outros, Leis Penais Especiais e sua interpretao Jurisprudencial, KAWAMURA, Karlo Koiti. Atuao do Ministrio Pblico no Procedimento de apurao de Prtica de Ato Infracional. CURY, GARRIDO E MARURA. Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado. MILANO FILHO, Nazir David. Da apurao de Ato infracional e a Responsabilidade Civil da Criana e do Adolescente. VALENTE, Jos Jacob. Estatuto da Criana e do Adolescente Luz da Jurisprudncia. SARAIVA, Joo Batista Costa Saraiva. Adolescente e Ato Infracional. LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente Doutrina e Jurisprudncia. MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada.

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OITIVA A OITIVA INFORMAL E O RESPEITO AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA

Andr Hespanhol e Francisca de Assis Soares
Advogado da Organizao de Direitos Humanos Projeto Legal Rio de Janeiro Advogada do Centro de Defesa Ezequiel Ramim So Paulo

Introduo 1. Introduo O Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu art. 179, prev a apresentao do adolescente ao Promotor de Justia como etapa intermediria entre as fases policial e judicial do procedimento de apurao de ato infracional atribudo a adolescente. Ultimada a tarefa da autoridade policial, o passo seguinte a apresentao pessoal do jovem suspeito ao representante do Ministrio Pblico. Se foi apreendido em flagrante sem entrega aos pais pela autoridade policial, deve o adolescente, aps as formalidades legais, ser encaminhado diretamente ao Promotor de Justia ou para eventual entidade oficial incumbida de promover a apresentao ao Ministrio Pblico. Na hiptese de entrega aos pais, assumem eles, por termo, o compromisso de apresent-lo ao Promotor de Justia no primeiro dia til seguinte. Assim dispe o art. 179 do Estatuto: Apresentado o adolescente, o representante do Ministrio Pblico, no mesmo dia e vista do auto de apreenso, boletim de ocorrncia ou relatrio policial, devidamente autuados pelo cartrio judicial e com informao sobre os antecedentes do adolescente, proceder imediata e informalmente sua oitiva e, em sendo possvel, de seus pais ou responsvel, vtima e testemunhas. Diferentemente do que se passa no mbito do Direito Penal dos adultos, em que a denncia ou eventual pedido de arquivamento apresentado pelo Promotor, considerando unicamente os registros escritos do expediente policial, no Direito Infracional, antes de decidir o encaminhamento do caso deve o representante ministerial ouvir pessoalmente o jovem suspeito e, se possvel, vtimas e testemunhas. Aps tal oitiva, decidir o Promotor de Justia entre trs possibilida-

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des: o arquivamento, a concesso de remisso como forma de excluso do processo ou o oferecimento de representao (pea anloga denncia criminal). A possibilidade de o Ministrio Pblico conceder remisso como forma de excluso do processo certamente um dos motivos pelos quais a lei previu a apresentao do jovem e seus responsveis, pessoalmente, ao Promotor de Justia. Isto porque, para decidir sobre o cabimento ou no da remisso, deve o representante ministerial aferir diversas circunstncias1 , ordinariamente no apuradas pela autoridade policial, como a personalidade do jovem suspeito e o contexto social em que ele vive. O contato direto do jovem e se possvel de vtimas e testemunhas - com o Promotor tambm se mostra capaz de fornecer subsdios acerca da plausibilidade da imputao advinda da polcia, evitando o ajuizamento de procedimentos incuos e desnecessrios e por isto francamente constrangedores para a pessoa em desenvolvimento. Por fim, com a apresentao do jovem ao Promotor de Justia logo aps sua passagem pela Delegacia de Polcia, sups o legislador que a atividade policial pudesse ser submetida a um maior controle, inibindo a histrica violncia direcionada em face de adolescentes suspeitos da prtica de ato infracional. Estas trs razes, agregadas a muitas outras, inspiraram a inovadora imposio legal. Justamente porque atravs deste encontro o jovem pode livrar-se de um procedimento judicial (convencendo desde logo sobre sua inocncia ou sobre a desnecessidade de atendimento scio-educativo), tem-se entendido que a oitiva informal absolutamente imperiosa, jamais podendo ser dispensada e erigindo-se como verdadeira garantia processual outorgada ao adolescente processado. Seria, assim, at porque o dispositivo legal imperativo (o Promotor promover), elevada condio de procedibilidade da ao scio-educativa. Nesta linha , por exemplo, o entendimento esposado no acrdo, abaixo, do Tribunal de Justia de Santa Catarina na Apelao criminal n 98.012471-9. DES. RELATOR: Jorge Mussi. 27.10.1998: ADOLESCENTE ATO INFRACIONAL REPRESENTAO OFERTADA PELO MINISTRIO PBLICO SEM A OITIVA PRVIA DO MENOR ENVOLVIDO, SEUS PAIS OU RESPONSVEIS FRUSTRAO DA

1 Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato infracional, o representante do Ministrio Pblico poder conceder a remisso, como forma de excluso do processo, atendendo s circunstncias e conseqncias do fato, ao contexto social, bem como personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional.

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POSSIBILIDADE DE ARQUIVAMENTO OU REMISSO FORMALIDADE PREVISTA NO ART. 179 DA LEI N. 8.069/90 (ECA) NORMA COGENTE OBRIGATORIEDADE OFENSA GARANTIA DO DUE PROCESS OF LAW NULIDADE ABSOLUTA RECONHECIDA DECISO MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. TRIBUNAL DE JUSTIA DE SANTA CATARINA. Sendo exato que como dominus litis tem o Promotor o seu livre convencimento, mas este, pela prpria definio legal da norma do artigo 179, no ser completo sem a prvia e ainda que informal oitiva do menor e dos demais envolvidos no ato infracional (LEX 164/166), acarreta nulidade insanvel o descumprimento do referido dispositivo. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelao criminal n. 98.0124719, da comarca de Timb (Vara da Infncia e Juventude), em que apelante a Justia, sendo apelado L. L. S.: A C O R D A M, em Segunda Cmara Criminal, por votao unnime, negar provimento ao recurso ministerial. 1 - Na Comarca de Timb (Vara da Infncia e da Juventude), o rgo Ministerial ofertou representao contra L. L. S., por suposta violao ao art. 155, caput, caput c/c art. 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, porque, consoante se infere da pea vestibular de fls. 2: (...) no dia 06 de maio de 1.995, por volta das 15:00 horas, o representado invadiu o poro do estabelecimento Drogaria e Farmcia Catarinense S. A., sito na Avenida Getlio Vargas, nesta cidade, e apoderou-se de uma moto Yamaha DT-180, placa TI-180, pertencente a Osmar Dadam, e com uma chave micha, deu partida ao motor, pois pretendia evadir-se. A vtima, que trabalha no estabelecimento mencionado, ao ouvir o ronco do motociclo, percebeu que se tratava daquele de sua propriedade, motivo pelo qual, postou-se junto sada e logrou agarrar o menor e impedir o furto. A moto no restou danificada, nem a vtima teve outro prejuzo a ser reparado. O representado j cometeu outros delitos da espcie.

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Concluda a instruo, o feito foi declarado extinto, ante o reconhecimento de nulidade absoluta, eis que no foi observado pelo representante do parquet a quo o estabelecido no art. 179 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Por outro lado, foi acolhida a possibilidade da concesso de remisso e afastada, desde logo, a cumulao com medida scio-educativa. Inconformado com o teor do decidido, o Ministrio Pblico recorreu em sentido estrito, tempestivamente, forte no art. 198 do Estatuto da Criana e do Adolescente, pleiteando a reforma do decisum que decretou a extino do feito pela ocorrncia de nulidade, sob o argumento de que posteriormente foi cumprido o determinado pelo art. 179 da Lei n. 8.069/90, no restando qualquer prejuzo ao adolescente representado. Aduziu, ainda, a indiscutvel necessidade da aplicao de medida scio-educativa de liberdade assistida. Rebatido o recurso e mantida a deciso, os autos ascenderam a este Grau de Jurisdio, manifestando-se a ilustrada Procuradoria-Geral de Justia, pelo afastamento da nulidade e, no mrito, pela manuteno da sentena atacada. o relatrio. 2 - No merece ser provido o recurso ministerial, porquanto efetivamente ocorreu a nulidade absoluta da representao, eis que foi apresentada pelo Ministrio Pblico e recebida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Infncia e Juventude da Comarca de Timb sem observncia das providncias estabelecidas no art. 179 do Estatuto da Criana e do Adolescente, findando definitivamente em ofensa ao princpio da garantia constitucional do due process low, disposto no art. 5, inciso LIV, da Constituio Federal, do qual o contraditrio, a ampla defesa, a publicidade, a motivao e o juiz natural constituem aspectos complementares. Extrai-se dos autos que o menor L. L. S. foi representado ante a concluso de inqurito policial, pertinente ocorrncia que caracterizaria violao ao art. 155, caput, c/ art. 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, sujeito, portanto, medida scio-educativa. Todavia, no foi previamente cumprido o estatudo no art. 179 da Lei n. 8.069/90, vez que, com base unicamente naquela pea, o rgo Ministerial ofertou representao contra o apelado, sem antes proceder a imediata oitiva do adolescente, seus pais ou responsveis, vtima ou qualquer outra testemunha. O caput do dispositivo mencionado preceitua que: Apresentado o adolescente, o representante do Ministrio Pblico, no mesmo dia e vista do auto de apreenso, boletim de ocorrncia ou relatrio policial, devidamente autuados pelo cartrio judicial e com informao sobre os antece94

dentes do adolescente, proceder imediata e informalmente sua oitiva, e, em sendo possvel, de seus pais ou responsvel, vtima e testemunhas. Tocante matria, Alberto Silva Franco et alii, ao citarem julgado do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, assinalou: O novo estatuto da Criana e do Adolescente, abolindo o informalismo anterior, estabeleceu regras cogentes, que no podem ser desobedecidas, iniciando-se o procedimento com a apresentao do menor ao Ministrio Pblico (art. 171), para prosseguimento, arquivamento ou remisso, em fases claramente determinadas, que no podem ser dispensadas ou sacrificadas. A regular tramitao do feito visa garantir os direitos do inimputvel, assegurando-lhe julgamento completo e escorreito. (in Leis Penais e sua Interpretao Jurisprudencial, So Pauin lo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 352). Prosseguindo, destacou: E no sem razo que o primeiro dispositivo (art. 179) impe, como diligncia obrigatria do Ministrio Pblico, a oitiva do menor, e sendo possvel, de seus pais ou responsveis, vtima e testemunhas. que do resultado dessa audincia e da avaliao que dela resultar, adotar o Ministrio Pblico, por fora do art. 180 do ECA, uma das trs providncias ali enumeradas, podendo: promover o arquivamento dos autos (I), conceder a remisso (II) ou representar autoridade judiciria para aplicao de medida scio-educativa (III). E continuando, acrescentou que: O estatuto foi concebido como uma verdadeira doutrina dos direitos fundamentais da Criana e do Adolescente, dispondo j em seu art. 1 que a lei que o aprovou tem por objetivo dar proteo integral criana e ao adolescente, levando sempre em considerao sua situao peculiar de pessoas em desenvolvimento.
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Ora, como se infere do entendimento doutrinrio, o cumprimento do disposto no art. 179 da Lei n. 8.069/90 de suma importncia, posto que o Ministrio Pblico, assim procedendo, poder, aps avaliao, manifestar-se sobre o arquivamento ou quanto concesso de remisso ao menor infrator, sem findar no oferecimento de representao, veja-se: A oitiva informal, que o primeiro contato com o adolescente, permitir ao Curador da Infncia e da Juventude fazer uma avaliao preliminar do caso, bem como da personalidade do envolvido. Com razo, observa Luiz Edmundo Labanca que: A verificao informal, vista das informaes dos antecedentes do adolescente e da importncia e gravidade de sua conduta, tornar mais gil e eficiente a correta aplicao desta lei, haja vista que poder (art. 126) o M. P., ouvido o adolescente, arquivar os autos ou conceder-lhe a remisso em deciso motivada. (ROBERTO JOO ELIAS, in: Comentrios ao Estatuto : da Criana e do Adolescente, So Paulo : Saraiva, 1994, p. 156). O mesmo autor, ainda assinalou: Realmente, o referido procedimento adequado no s porque evita delongas desnecessrias, como tambm, o que deve ser ressaltado, constrangimentos que poderiam afetar psicologicamente o adolescente inocente ou o que tivesse praticado algum ato sem grande relevncia. (op. cit.). E a jurisprudncia no discrepa: MENOR Representao No recebimento Admissibilidade Ausncia de oitiva do adolescente Providncia obrigatria Aplicao do artigo 179 do Estatuto da Criana e do Adolescente Recurso no provido. Frente imperatividade do comando do artigo 179 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a dispensa apressada
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da audincia nele prevista significar, sem dvida, obstculo a que o menor veja discutida a possibilidade de obter remisso ou mesmo o arquivamento do processo (Ap. crim. n. 17.778-0, de Campinas/SP, Rel. Dirceu de Mello, j. em 28.7.94). No mesmo diapaso, cita-se julgado desta Colenda Cmara Criminal, publicado na ltima Revista dos Tribunais: ADOLESCENTES ATO INFRACIONAL REPRESENTAO, DESDE LOGO, SEM OITIVA DOS ENVOLVIDOS, SEUS PAIS OU RESPONSVEIS ART. 179, DA LEI N. 8.069/90 (ECA) PROCEDIMENTO OBRIGATRIO OFENSA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NULIDADE ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. A clusula constitucional do devido processo legal garante, em direito processual, que todos os atos, em resposta aos impulsos das partes, devem estar previstos em lei. Viola a garantia do devido processo legal o oferecimento de representao pelo Ministrio Pblico contra adolescentes possveis infratores, desde logo, sem oitiva dos mesmos, seus pais ou responsveis, quando tal providncia exigida pelo disposto no art. 179, do ECA. O art. 179, do ECA, contm norma cogente (proceder), que no dispensa a audincia nele prevista; se assim no ocorrer haver obstculo a que os menores veja discutida a possibilidade de obter a remisso ou mesmo o arquivamento do processo. Por isto exato que como dominus litis tem o Promotor o seu livre convencimento, mas este, pela prpria definio legal da norma do artigo 179, no ser completo sem a prvia e ainda que informal oitiva do menor e dos demais envolvidos no ato infracional (LEX 164/166) (HC n. 98.001684-3, da Capital, Rel. Des. Nilton Macedo Machado, j. em 17.3.98 RT 754/706).

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E mais: MINISTRIO PBLICO Representao Oferecimento sem a oitiva do menor Inadmissibilidade obrigatoriedade em face do artigo 179 do Estatuto da Criana e do Adolescente Representao rejeitada Recurso no provido. exato, como dominus litis, tem o Promotor o seu livre convencimento, mas este, pela prpria definio legal da norma do artigo 179 do Estatuto da Criana e do Adolescente, no ser completo sem a prvia e ainda informal oitiva do menor e dos demais envolvidos no ato infracional (Ap. crim. n. 17.781-0, de Campinas/SP, Rel. Nigro Conceio, j. em 9.2.95). Ainda desta Corte de Justia, citado, inclusive, pelo decisum monocrtico: Estatuto da Criana - Interpretao do artigo 179 Obrigatoriedade da inquirio, pelo Promotor de Justia, do adolescente, pais ou responsveis, testemunhas e vtima, antes do oferecimento da representao - Preterio da formalidade - Nulidade - Recurso desprovido (Ap. crim. n. 28.830, de Campos Novos, rel. Des. Mrcio Batista, p. no DJSC n. 8.609, de 23.10.92, p. 12). E do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: MENOR Representao por prtica de ato infracional Rejeio Admissibilidade Promotor que no ouviu prvia, imediata e informalmente o adolescente Procedimento indispensvel para a formao de convico do Promotor de Justia Artigo 179 do Estatuto da Criana e do Adolescente Recurso no provido. Na busca dos elementos circunstanciais do fato, tendo em vista, principalmente, a possibilidade do Promotor de Justia de promover o arquivamento dos autos ou conceder, desde logo, a remisso como fora de extinguir o processo, no pode ele deixar de entrevistar-se com o menor e com os
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demais envolvidos (Ap. crim. n. 19.107-0, de Itu/SP, Rel. Ney Almada, j. em 15.12.94). No mesmo sentido, v-se deciso do Colendo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul: MENOR. PROCESSO INFRACIONAL. NULIDADE DO PROCESSO. Cincia aos pais ou responsveis do menor infrator, antes do interrogatrio deste, imprescindvel, assim como interrogatrio sempre com assistncia de defensor constitudo ou nomeado pelo Juiz. Ausncia de tais cautelas constituem nulidade absoluta, decretvel ex officio, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio (Ap. crim. n. 594132978, Rel. Des. Pres. Waldemar Luiz de Freitas Filho, j. em 21.12.94). E ainda: PROCEDIMENTO DESTINADO APURAO DE ATO INFRACIONAL PRATICADO POR ADOLESCENTE. Nulidade do processo. Ausncia de cincia dos pais quanto representao e ausncia de defensor na audincia de apresentao (Ap. crim. n. 594132078, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Rel. Des. Pres. Waldemar Luiz Freitas Filho, j. em 19.10.94). Tambm deste Sodalcio: ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE . INOBSERVNCIA DE FORMALIDADE ESSENCIAL. NULIDADE DECRETADA. A providncia de que trata o artigo 179 da Lei n. 8.069/90, a anteceder quaisquer das elencadas no artigo 180 e incisos do referido Estatuto, no se constitui em mera faculdade, mas ato obrigatrio, portanto da essncia do procedimento (Ap. crim. n. 29.423, de Chapec, rel. Des. Ayres Gama, p. no DJSC n. 8.894, de 23.12.93, p. 2).

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Por derradeiro: MENOR Declaraes Colheita pelo Ministrio Pblico Admissibilidade Hiptese de medida cogente disposta no art. 179 do Estatuto da Criana e do Adolescente recurso provido nesse sentido (Ap. crim. n. 13.534-0, Presidente Prudente/SP, Rel. Czar de Moraes, j. em 31.10.91). Por outro lado, mister ressaltar que, pelo fato de no ter sido observada a formalidade do art. 179 do Estatuto da Criana e do Adolescente, ofendeu-se o princpio constitucional da garantia do devido processo legal. JOS AFONSO DA SILVA leciona que: O princpio do devido processo legal entra agora no Direito Constitucional positivo com um enunciado que vem da Magna Carta inglesa: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5 LIV). Combinado com o direito de acesso Justia (art. 5, XXXV) e o contraditrio e a plenitude da defesa (art. 5, LV), fecha-se o ciclo das garantias processuais. Garante-se o processo, e quando se fala em processo, e no em simples procedimento, alude-se, sem dvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestao jurisdicional, quando entregue pelo Estado, d a cada um o que seu, segundo os imperativos da ordem jurdica. E isso envolve a garantia do contraditrio, a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais, conforme autorizada lio de Frederico Marques (Curso de Direito Constitucional Positivo, 9. ed., 2 t., Malheiros, 1993, p. 378). O devido processo legal, na acepo puramente processual, impe obedincia estrita das normas processuais, de forma que o processo penal traduza iguais oportunidades das partes no plano processual, a ampla defesa como todos os recursos inerentes, o contraditrio, as demais garantias do juiz natural, publicidade e motivao dos atos judiciais (Luiz Gustavo Grandinetti Castanho Carvalho, O Processo Penal em face da Constituio.Rio de Janeiro : Forense, 1992, p. 49).
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Ainda, tangente garantia do devido processo penal, ensina Rogrio Lauria Tucci que, a ao judiciria deve realizar-se, atrelada ao vigoroso e incindvel relacionamento entre as preceituaes constitucionais e as normas penais, quer de natureza substancial, quer de carter instrumental, e de sorte a tornar efetiva a atuao da Justia Criminal, tanto na inflio e na concretizao da pena, ou da medida de segurana, como na afirmao ao ius libertatis (Rogrio Lauria TUCCI, Direitos e garantias individuais no Processo Penal Brasileiro, So Paulo : Saraiva, 1993, p. 71). Assim, ao ser a representao oferecida sem observncia do disposto no art. 179 do Estatuto da Criana e do Adolescente, indubitavelmente violou direito do adolescente de ser, mesmo que de maneira informal, previamente oitivado, afastando, desde logo, condies para o arquivamento ou a concesso de remisso, para, s ento se fosse o caso, ser representado, desrespeitando, dessa forma, o devido processo legal, ao ferir garantia constitucional. Por isso, deve o decisum ser mantido integralmente. 3 - Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a deciso objurgada. Participou do julgamento, com voto vencedor, o EXMO. Sr. Des. Alberto Costa e, lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justia, o EXMO. Sr. Dr. Valdir Vieira. Florianpolis, 27 de outubro de 1.998. Jos Roberge PRESIDENTE COM VOTO Jorge Mussi RELATOR H julgados, todavia, que relativizam o entendimento sustentado no acrdo transcrito. Alguns supem totalmente dispensvel a oitiva informal do adolescente e outros rejeitam apenas a idia de que a oitiva informal seria condio de procedibilidade da ao scio-educativa, destacando contudo a necessidade de pelo menos tentar-se, via intimao ou conduo coercitiva, trazer o jovem e responsveis para o ato. Esta ltima posio, intermediria, partilhada, por exemplo, por Jos Marinho Paulo Junior2 :
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Da no-oitiva do infrator em sede extrajudicial. Disponvel em http://www.amperj.org.br/port/ osemarinho01body.htm

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A oitiva do menor no pode ser dispensada pelo Promotor de Justia, por j contar com indcios de autoria e materialidade suficientes para oferecimento da representao, tendo em vista a natureza multifria daquela, que consubstancia no apenas ato de instruo do feito e de convencimento do Promotor de Justia, mas tambm autodefesa do adolescente e pressuposto de remisso; TODAVIA, a oitiva do adolescente no condio especial de procedibilidade da ao scio-educativa, mas sim a (tentativa de) notificao de seus pais ou responsveis, admitida conduo coercitiva. De qualquer maneira, embora relevante, no tenciona o presente texto tomar partido neste debate, consignado-se, por ora, apenas o entendimento de que a solenidade, evidentemente, no pode ser simplesmente prescindida pelo Ministrio Pblico. informal 2. Oitiva informal e discricionariedade O que se tem observado na experincia cotidiana, no raramente, que a boa idia de ampliar os espaos de interao do adolescente com as autoridades, oportunizando de forma preliminar a autodefesa, tenha se prestado, na prtica, ao alargamento do af repressivo que inspira predominantemente a atuao de boa parte do Ministrio Pblico nacional. Em outras palavras, a forma como se tm muitas vezes conduzido a oitiva informal tm resultado irreparveis prejuzos ao prprio adolescente. Raramente o encontro do jovem com o Promotor decisivo para inspirar proposta de remisso, a qual tem sido concedida quase que exclusivamente em razo da natureza mais ou menos grave do ato infracional. No tem sido a apresentao ao Ministrio Pblico estimuladora de arquivamentos, nem tampouco momento privilegiado de controle da atividade policial. O que se v, na prtica, a conduo do ato exclusivamente como oportunidade de colheita de provas contra o adolescente, em especial se ele confessa. A oitiva informal vislumbrada, sempre que o adolescente assume a infrao, como uma produo antecipada da prova de culpa. Tanto que, de modo absolutamente ilegal, a oitiva informal de que fala a lei , pasmem, formalizada, convertendo-se em assentada para tomada de confisso espontnea. E a confisso apresentada diante do Ministrio Pblico, no obstante sua colheita revelia
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de qualquer superviso da defesa, ser iterativamente lembrada como prova de autoria ao longo de todo procedimento judicial. Dispe o artigo 179 da Lei 8069/90, que o promotor de Justia proceder imediata e informalmente oitiva do adolescente a que se atribui a prtica do ato infracional. Nada contra a informalidade, desde que o jovem pudesse se fazer acompanhado de um defensor ao ato. Sem defensor, a informalidade pode converter-se como se converte em arbtrio, e num arbtrio facilmente derivvel para o puro autoritarismo. A relao entre Promotor e jovem notadamente o que advm de camadas mais pobres da populao absolutamente assimtrica, de modo que a ausncia de formalidade permite converta-se o suspeito em mero destinatrio de um poder sem limites e sem contornos, sem garantia nem mesmo de voz. Alvos de censura moral, de ironia, sujeitos a uma atemorizao pseudopedaggica quanto a seu destino, os adolescentes, total merc de uma das partes de um processo que sequer se iniciou, acabam amide lesionados em seus direitos fundamentais ao respeito e dignidade. Em vrios momentos, o ECA confiou no bom preparo e nos bons propsitos de observ-lo - e de seguir seus princpios - por parte dos profissionais incumbidos de sua aplicao. Em razo disso, em diversos momentos reservou larga margem de liberdade aos seus operadores3 na idia de que, assim, permitiria a melhor calibragem das aes e providncias, em cada caso concreto, segundo as particularidades de cada situao. Sempre que, todavia, o bom preparo e os bons propsitos no se observam na prtica, estes espaos de discricionariedade abrem margem a prticas antigarantistas, afrontosas aos princpios da legalidade e do respeito ao devido processo legal. Neste contexto, a formalizao dos atos de um processo, com o delineamento de um roteiro legal dando as margens do que pode e no pode ser feito por cada profissional em cada solenidade mostra-se uma importante estratgia garantidora da liberdade e dos demais direitos do cidado aos quais se atribui conduta tipificada como crime. H, assim, que se repensar o formato (ou o no-formato) outorgado em lei para a apresentao preliminar do adolescente ao Ministrio Pblico, regrando-seo a fim de preserv-lo das habituais distores que o tem caracterizado.
3 Nesta linha o art. 6.1 das Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude - Regras de Beijing: Tendo-se em conta as diversas necessidades especiais dos jovens, assim como a diversidade de medidas disponveis, facultar-se- uma margem suficiente para o exerccio de faculdades discricionrias nas diferentes etapas dos processos e nos distintos nveis da administrao da Justia da Infncia e da Juventude, includos os de investigao, processamento, sentena e das medidas complementares das decises.

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A rigorosa aplicao da legislao em vigor, todavia, j permitiria atenuar significativamente os danos decorrentes da m conduo da solenidade. De fato, a melhor leitura do ordenamento sugere atentar-se a dois pontos usualmente no observados na prtica cotidiana: a) o respeito rigoroso informalidade e b)a necessria presena do defensor. respeito rigoroso informalidade 3. O respeito rigoroso informalidade Por estrito respeito informalidade entende-se a vedao imposta em lei a qualquer tipo de formalizao das declaraes prestadas pelo jovem, vtima ou testemunhas ao Promotor de Justia. Sim, a no ser para favorecer o direito de liberdade em favor do qual, e nunca contra, labora a estrita observncia das garantias processuais4 - o representante ministerial no pode dar forma, reduzindo a termo, quilo que a lei previu tratar-se de ato no formal. A reduo a termo de depoimentos implica outorgar ao Ministrio Pblico fora do mbito de devido processo legal - poderes formais de investigao criminal, o que constitucionalmente defeso. O STF j decidiu no HC 81.326-7/DF (DJU, l.10.03) pela inconstitucionalidade da investigao pr-processual promovida pelo Ministrio Pblico. No mesmo sentido converge deciso recente do Tribunal de Justia de So Paulo no HC 440.810-3/7 da 1 Cmara Criminal Extraordinria. Nessa ltima deciso, magistralmente relatada (disponvel em http://conjur.uol.com.br/ textos/26852/), destaca-se que a concentrao das funes acusatria e investigatria no mesmo rgo viola frontalmente, entre outros, o princpio da imparcialidade. O ilustre relator refora sua tese com inmeras referncias doutrinrias e jurisprudenciais: ESPINOLA FILHO j se pronunciara sobre o tema:Na base dessa incompatibilidade de exercer a mesma pessoa funes diferentes, no somente so vedadas acumulaes que, sobre serem legalmente proibidas, de modo geral, trariam um chocante resultado de apresentar-se o rgo da justia encarnando personagens cujas atividades no processo se chocam pela prpria natureza e finalidade, tambm no podendo desenvolver-se livre e eficientemen-

Lembre-se da regra banal de que sem prejuzo ( defesa) no h nulidade.

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te, se oriundas de um nico autor. Mas, ainda, no se tolera, tendo exercido uma determinada funo a respeito de certo crime, venha a pessoa a atuar novamente, quando se devem examinar e dar valor aos atos, por ela prprio praticados anteriormente, s concluses que chegou (Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, 3. ed., Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1955, vol. II, p. 312.). Esse perigoso comprometimento da pretendida imparcialidade do Ministrio Pblico, na ordem jurdica constitucional, tambm foi lembrado, em momento outro, pelo saudoso Mestre Srgio Marcos de Moraes Pitombo: A acusao formal, clara e fiel prova, garantia de defesa, em Juzo, do acusado. Espera-se, ento, do acusador pblico imparcialidade. Tanto que se permite argir-lhe a suspeio, impedimento, ou outra incompatibilidade com determinada causa penal. o que se encontra na Lei do Processo. Dirigir a investigao e a instruo preparatria, no sistema vigorante, pode comprometer a imparcialidade. Desponta o risco da procura orientada de prova, para alicerar certo propsito, antes estabelecido; com abandono, at, do que interessa ao envolvido. Imparcialidade viciada desatende justia (Procedimento administrativo criminal, realizado pelo Ministrio Pblico. In: Boletim Manoel Pedro Pimentel. So Paulo : Printing Press, jun-ago/2003, p. 3). Assim, a determinao legal para que as oitivas ministeriais do art. 179 do ECA sejam informais pretendeu, sem dvida, evitar que o ato, formalizado, se revestisse de qualquer carter investigatrio estrito, algo que, alm de violar a imparcialidade do rgo, significaria sensvel extrapolao das competncias constitucionais do Ministrio Pblico previstas no artigo 129 da Constituio Federal. Em suma: oitiva informal formalizada consiste na produo de prova criminal pelo Ministrio Pblico algo ilegal e inconstitucional. Peas de tal natureza vale dizer, colheita de depoimentos escritos - produzidas nesta etapa e que desfavoream o adolescente devem ser desentranhada dos autos, cabendo ao advogado postular tal providncia ao juiz na primeira oportunidade
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que tiver acesso aos autos. presena 4. Da presena do advogado a todos os atos A questo da necessidade do advogado a todos os atos apresenta duplo aspecto. Primeiro, no que tange obrigatoriedade de o Estado disponibilizar profissional para patrocnio dos hipossuficientes em todos os momentos, sempre que demandado. Segundo, no que se refere indispensabilidade da presena do defensor como condio de validade do ato, hiptese em que sua ausncia gera nulidade absoluta. direito 4.1 Do direito defesa tcnica ainda que essencial no-validade do ato O direito defesa tcnica decorre de diversos dispositivos consagrados expressamente em nosso ordenamento. Dentre os mais gerais destacam-se os art. 133 da Constituio Federal e 2 da lei 8.906 de 4 de julho de 1994, os quais consagram que o advogado indispensvel administrao da Justia. Dentre os mais especficos, aponte-se o disposto no Art. 227, 3 CF/ 88: o direito proteo especial abranger os seguintes aspectos: - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissional habilitado. Para banir qualquer questionamento acerca da necessidade imperiosa da presena de um defensor nos procedimentos para apurao de ato infracional, o ECA foi expresso e enftico em seu art. 207: nenhum adolescente a quem se atribua a prtica de ato infracional, ainda que ausente ou foragido, ser processado sem defensor; 1 - Se o adolescente no tiver defensor, ser-lhe- nomeado pelo juiz, ressalvado o direito de, a todo tempo, constituir outro de sua preferncia. Por fim, ao tratar no art. 111 das garantias asseguradas a todos os adolescentes, o ECA estabeleceu, no inciso III, expressamente, a garantia da defesa tcnica por advogado. O direito defesa, como se depreende dos referidos dispositivos legais, irrestrito e amplo. Alis, todo cidado processado no tem direito simples-

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mente defesa, mas ampla defesa5 . E por defesa ampla no se pode entender defesa reduzida etapa judicial do procedimento, iniciada apenas com o recebimento da pea inaugural por despacho do juiz. O direito defesa tcnica estende-se para antes e depois do processo de conhecimento, apanha as fase administrativas pr-processuais e a execuo da sentena. Dura desde quando surge a imputao ainda que no formalizada at quando a pretenso executria se extingue. Gilbert Armijo Sancho em Manual de Derecho Procesal Penal Juvenil6 , esclarece: De um ponto de vista estritamente terico, existe um generalizado reconhecimento de que a defesa um direito originrio do homem (jovem ou adulto) e que se trata de uma garantia que contribui para assegurar o direito liberdade individual. Em princpio, surge desde o momento em que se produz imputao mediante qualquer ato. O menor no somente ser o sujeito da relao processual, mas tambm protagonista de direitos efetivos que lhe garantam uma verdadeira proteo [...] Por isto propugnamos que os mesmos direitos sejam reconhecidos ao menor suspeito desde o incio da investigao policial. [...] A Corte [Suprema dos Estados Unidos] estabelece que a partir do momento em que se restringe a liberdade de locomoo do imputado de qualquer forma se faz necessria a presena do advogado, porque o processo j se tem por iniciado. Derivao lgica necessria do direito defesa tcnica o direito assistncia jurdica, entendida esta como dever do Estado em custear o patrocnio de advogado queles que no dispem de condies econmicas para contratar defensor privado7 .
5 CF, art. 5o. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 6 Disponvel em http://www.ilanud.or.cr/publicacion1998-06.htm. Acessado em 19.04.2004. 7 Na normativa internacional destaca-se, inicialmente, a regra Art. 37.d da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, vinculando os Estados signatrios a assegurar que toda criana privada de sua liberdade tenha direito a rpido acesso assistncia jurdica. A Res. ONU-40/ 33, de 29.11.85 Regras de Beijing, prescreve, em sua regra 7.1, a necessidade de respeitar as garantiras processuais bsicas em todas as etapas do processo, como a presuno de inocncia, o direito de ser informado das acusaes, o direito de no responder, o direito assistncia judiciria, o direito presena dos pais ou tutores, o direito confrontao com testemunhas e a interrog-las e o direito de apelao ante uma autoridade superior.

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Est obrigado o Estado a disponibilizar defesa tcnica aos cidados pobres suspeitos de crime inclusive adolescentes - desde a etapa inquisitorial. Alis, o art. 5, inciso LXIII, da Constituio Federal determina que o preso seja informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado. Ora, se ao preso assegurada, assim que detido, a assistncia por advogado, deve o Estado oferec-la irrestritamente aos hipossuficientes, compromisso irrenuncivel de fundo constitucional: art. 5o, inc. LXXIV da CF: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Tal encargo estatal deriva de um dos mais bsicos princpios republicanos, o direito igualdade. No se pode admitir que um direito universal ( defesa tcnica) esteja em algumas situaes ao acesso somente da pequena parcela que possa pagar por um advogado. Existe um compromisso tico e constitucional do Estado em diminuir a distncia entre pobres e ricos, em universalizar o acesso a condies para se usufruir dos direitos que so universais, devendo, pois, buscar a equiparao entre a defesa pblica e a defesa privada de sorte que, onde possa estar esta ltima, deve estar disponvel a primeira. A concluso, assim, inarredvel, no sentido de que os adolescentes, desde a etapa preliminar, ou seja, desde que se lhes indigite como possveis autores de um ato infracional, gozam do direito de receber orientao jurdica e de se fazerem assistir por advogado. Evidentemente isto abrange a etapa subseqente interveno policial, ou seja, a fase do art. 179 do Estatuto. Nesta precisa leitura do ordenamento posto inspirou-se o Conselho Nacional dos Direitos da Criana (CONANDA) na resoluo n 44, de 06 de dezembro de 1996 ao dispor, no art. 3 que a defesa tcnica do adolescente dever ser feita desde o atendimento inicial (apreenso em flagrante ou oitiva nos atos investigatrios), por Defensor Pblico, Advogado dativo ou constitudo, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Dessa forma, fixado de modo irrefutvel o direito do cidado adolescente assistncia jurdica desde a fase policial, bem como o dever do Estado em oferecla aos hipossuficientes, a inexistncia de estrutura pblica oficial e organizada para fazer valer este direito impe o acionamento do sistema de garantias previsto no ECA. Assim, a par das providncias pertinentes aos Conselhos de Direito, a omisso estatal enseja o ajuizamento de ao civil pblica para instar o poder pblico a se organizar, observando sempre o princpio da prioridade absoluta.

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presena informal 5. A obrigatoriedade da presena do defensor na oitiva informal como condio de validade do ato Se, de um lado, sempre que desejar, o jovem tem o direito de contar com defesa tcnica desde que surge a imputao, isto no significa que a presena do defensor seja, sempre, condio de validade do ato, obrigatria. A investigao policial tem notrio carter inquisitorial, de modo que, a princpio8 , os atos em seu curso praticados prescindem do acompanhamento pela defesa tcnica, que , regra geral, facultativa. O mesmo, todavia, no se aplica apresentao preliminar do adolescente ao Ministrio Pblico, durante o qual a presena do defensor verdadeiramente indispensvel. Vrios argumentos sustentam este entendimento: a) equivocado equiparar a fase do art. 179 do ECA fase policial. Trata-se de uma fase proto-processual, que j processual, e que portanto, rege-se pelo formato acusatrio e no inquisitorial. Tanto que, diferentemente do que se passa no inqurito, as nulidades a havidas contaminam a ao, tal como j decidiu o STJ9 . Como condio de procedibilidade para a ao scio-educativa, consoante sustentado no acrdo acima transcrito, sua exatido formal pressuposto para a instaurao de um procedimento propriamente judicial hgido e regular. Ora, se nele praticam-se atos que emprestam validade ao que advir, obvia a necessidade da presena de um defensor para supervisionar sua regularidade b) Neste momento processual, de outro lado, o Ministrio Pblico tem diante de si trs alternativas de seguimento do caso. Ainda que remisso e arquivamento dependam de posterior homologao judicial e a representao dependa de recebimento, bvia a intensa repercusso que a deciso ministerial de seguir um destes caminhos exerce sobre o convencimento judicial. Assim, deve ser dado ao jovem, como corolrio do contraditrio, ampla defesa e
Com a importante exceo do interrogatrio do indiciado, como se pode verificar abaixo. Habeas corpus de n 9650, em 18/ 10/ 1999, pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, tendo por relator o Ministro Felix Fischer,cujo acrdo transcrevemos:ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. OITIVA INFORMAL. CONFISSO. PRESENA DOS PAIS OU DO RESPONSVEL NO POSSIBILITADA (ART. 111, INCISO VI, DO ECA).I - Nos termos do art. 111, inciso, VI, do ECA, assegurado ao adolescente, quando investigado pela suposta prtica de ato infracional, solicitar, em qualquer fase do procedimento, a presena dos seus pais ou do responsvel.II Irregularidade na oitiva informal do adolescente, ocasio em que este reportou ao agente do Parquet sua inteno de praticar o ato infracional. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, deferir o pedido, anulando-se o procedimento ab initio.
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paridade de armas, o direito de influenciar a convico ministerial em relao ao encaminhamento a ser dado ao caso. A lei reconhece este direito, expressamente, sob a forma de auto-defesa (a oitiva informal nada mais do que isto). E onde h auto-defesa, por derivao lgica, h que se dar tambm a defesa tcnica, at porque a primeira, sem a ltima, no se exerce de modo pleno. c) Com relao remisso, quando houver cumulao com medida scio- educativa, imperiosa a concordncia do adolescente10 . Ruth Duarte, do Ministrio Pblico Goiano comenta: Com efeito, o Ministrio Pblico apenas faz a concesso da remisso cumulada com medida scio-educativa no privativa de liberdade, conforme expressa determinao legal, cabendo a autoridade judiciria a efetiva aplicao na fase da execuo.A excluso do processo e conseqente baixa de praxe ocorrer to somente com o efetivo cumprimento da medida, motivo pelo qual o consenso do adolescente e de seus pais ou responsveis imprescindvel. (in: Da imprescindibilidade da aceitao voluntria da medida de proteo ou scio-educativa, disponvel no site www.abmp.org.br/sites/ , Ruth11 ). bvio que, desassistido de orientao tcnica, o consentimento no ser hgido. Consentimento no plenamente informado no consentimento. Acrescente-se, igualmente, a existncia de forte corrente doutrinria que classifica a remisso com medida como efetiva transao entre o Ministrio Pblico e o adolescente. este, por exemplo, o entendimento de Jos Ricardo Vieira de Freitas, Promotor de Justia no Estado de So Paulo12 : Resta claro que a remisso, prevista no ECA, tem ntido carter de transao, em consonncia com os ditames da Lei 9.099/95, de

10 Assim dispe o art 11.3 das Regras Mnimas da ONU para a Administrao da Justia da Infncia e Juventude. Toda remisso que signifique encaminhar o jovem a instituies da comunidade ou de outro tipo depender do consentimento dele, de seus pais ou tutores. 11 Tem-se, pois, que o(a) adolescente e seus pais ou responsvel legal podem ou no aceitar a remisso concedida, tanto com carter puro, quanto no caso da cumulativa. Isto se aplica nos casos em que a remisso concedida pelo Parquet ou pela autoridade judiciria, podendo haver negativa daqueles para tais propostas. Seria a remisso um verdadeiro negcio bilateral entre o agente poltico (Ministrio Pblico e Juiz) e o adolescente e seus pais ou responsvel, no escopo de evitar a instaurao de procedimento judicial ou a suspenso ou extino deste, ao mesmo tempo em que garante a proteo integral do adolescente ao possibilitar que este no seja constrangido pelo processo judicial ou em t-lo abreviado com sua extino de eventual ao scio-educativa. (AMORIM, Divino Marcos de Melo. Remisso concedida pelo MP: incluso de medida scio-educativa.Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 35, out. 1999. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/ texto.asp?i d=1658>. Acesso em: 11 jun. 2004.). 12 Remisso e aplicao de medida scio-educativa atravs da transao. Disponvel em http://www.mp.sp.gov.br/caoinfancia/caoinfancia.htm.

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modo que, aps a oitiva informal e entendendo o representante do Ministrio Pblico ser a mesma cabvel, formaliza-se, oralmente, a proposta de transao ao adolescente e ao seu representante . legal, que devero estar acompanhados de advogados.13 Idntico o entendimento de Pedro Roberto Decomain, no artigo Ato infracional cometido por adolescente Remisso e medida scioeducativa - aplicao pelo Ministrio Pblico? Uma proposta de interpretao14 : Em suma, o que se sugere, a ttulo de vertente exegtica proveitosa e socialmente til para o instituto da remisso como forma de excluso do procedimento, proposta pelo Ministrio Pblico, no Estatuto da Criana e do Adolescente, o seguinte: a remisso ofertada pelo representante ministerial pode ser acompanhada de medida scio-educativa, ressalvadas apenas aquelas expressamente proibidas pelo Estatuto, quais sejam, a semiliberdade e a internao. A proposta somente ser concretizada, com aplicao da medida ao adolescente, se houver a concordncia dele, de seu representante legal e de seu defensor, e, por sem dvida, a homologao judicial, com aplicao efetiva da medida proposta. d) Na praxe cotidiana, a oitiva informal converte-se em momento de produo de prova contra o adolescente. Sobre o ponto j discorremos acima, sustentando a ilegalidade de reduzir a termo qualquer declarao que possa ser utilizada como prova acusatria. Todavia, como tal entendimento no majoritrio, sempre que o ato se converta em proto-instruo, a presena do defensor absolutamente indispensvel. Sem isto o princpio da paridade de armas (igualdade na relao processual) e assim, o princpio do contraditrio, ver-se-ia gravemente atingido. No pode o Promotor ouvir vtima e testemunhas, colher seus depoimentos e usar como prova contra o jovem sem que a defesa participe das inquiries. e) Com relao oitiva do prprio adolescente, e aqui o argumento se estende tambm etapa policial, recente alterao legislativa reforou, de modo incontestvel, a imprescindibilidade da presena de advogado em todo ato de inquirio do suspeito. Com
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No mesmo sentido o entendimento de Divino Marcos de Melo Amorim (op. cit.). ABMP-UNICEF. Acervo Operacional dos Direitos da Infncia e Juventude. 2004. CD-Rom.

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efeito, a lei n 10.792 de 1 de dezembro de 2003, em seu artigo 2o. deu nova redao a vrios dispositivos do Cdigo de Processo Penal que versam sobre o interrogatrio do acusado. Por ora, pertinente destacar os seguintes dispositivos: Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado. 2 Antes da realizao do interrogatrio, o juiz assegurar o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor. Art. 188. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. O novo regramento do interrogatrio judicial trouxe significativo impacto no interrogatrio policial, em face do que dispe o art. 6o. do Cdigo do Cdigo de Processo Penal, que, quando se refere a interrogatrio do investigado, determina que a autoridade policial deve V - ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto no Captulo III do Ttulo Vll, deste Livro. Ora, a remisso do art. 6o justamente s normas que regem o interrogatrio judicial. Assim, as regras que regem o interrogatrio judicial, inclusive aquelas que dizem respeito necessria assistncia de advogado, antes e durante o ato de inquirio, estendem-se automaticamente para o interrogatrio da fase policial15 . Se ao ser ouvido pelo delegado e pelo juiz o suspeito deve estar assistido por advogado, tambm quando ouvido por Promotor de Justia o mesmo direito, pelos mesmos princpios, h de lhe ser garantido. No h interpretao razovel que permita sustentar que neste momento procedimental o tratamento poderia ser diferente. A interpretao analgica, aqui, inevitvel. Patente, outrossim, que as garantias outorgadas aos imputveis processados por crime so automaticamente extensveis aos adolescentes processados por ato infracional. Basta para tanto que se atente leitura do por vezes olvidado art. 15 do Estatuto da Criana e do Adolescente: a criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em pro15 Entre vrios doutrinadores que j reafirmaram esta tese, consulte-se FERNANDES, Fernando Augusto Henriques. Interrogatrio contraditrio no inqurito policial. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.12, n.138, p. 6-7, maio 2004.

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cesso de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis16 . De outro lado, o art. 152 determina que, nos procedimentos regulados no ECA, aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislao processual pertinente. Ora, a legislao processual pertinente ao procedimento de apurao de ato infracional (definido em lei como crime, art. 103) s pode ser o Cdigo de Processo Penal. Assim, a nosso ver, embora no haja previso, no artigo 179, da presena de advogado ou defensor pblico no momento da oitiva informal desse adolescente, uma interpretao sistemtica do nosso ordenamento jurdico, a partir do artigo 5, LV, 133, 134, 227, 3, IV, da Constituio Federal, bem como dos artigos 111, 124, 206 e 207 da Lei 8069/ 90 exige que se o faa, sob pena de flagrante de cerceamento de defesa, acarretando nulidade absoluta do processo, ab initio, sobretudo nos casos em que o relato desta oitiva seja referido na sentena que aplica ao adolescente uma medida scio-educativa.

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O que vem reforado no art. 3 da mesma lei: a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei.

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SENTENA E RECURSOS NO PROCEDIMENTO DE ATO APURAO DE ATO INFRACIONAL

Paulo Rubens Bonsegno Carvalho
Advogado do Cedeca Alta Paulista So Jos do Rio Preto/SP

1. Da Sentena A natureza jurdica da sentena pode ser definida como uma manifestao intelectual lgica e formal emitida pelo Estado, por meio de seus rgos jurisdicionais, com a finalidade de encerrar um conflito de interesses, qualificado por uma pretenso resistida, mediante a aplicao do ordenamento legal ao caso concreto. J, em sentido estrito (ou em sentido prprio), sentena a deciso definitiva que o juiz profere solucionando a causa. O artigo 162, 1, do CPC assim a define: o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa. Melhor dizendo, o ato pelo qual o juiz encerra o processo no primeiro grau de jurisdio, bem como o seu respectivo ofcio. A sentena, tem seus requisitos formais, tambm chamados por Hlio Tornaghi de parte intrnseca da sentena (Curso de Processo Penal, cit., 6. ed., 1989, v. 2, p. 154), desdobram-se em: a) Relatrio (ou exposio ou histrico). Requisito do artigo 381, I e II do CPP, trata-se de resumo histrico do que ocorreu nos autos, em sua marcha processual, devendo o magistrado aludir expressamente aos incidentes e soluo dada s questes intercorrentes. Pontes de Miranda o denominou histria relevante do processo. b) Motivao (ou fundamentao), requisito pelo qual o juiz est obrigado a indicar motivos de fato e de direito que o levaram a tomar a deciso (art. 381, III). Ressalta-se que se reveste de nulidade o ato decisrio que, descumprindo o mandamento constitucional (art. 93, IX, CF), que impe a qualquer juiz ou tribunal o dever de motivar sentena ou acrdo, deixa de examinar fundamento relevante, em que se apia a acusao ou a defesa tcnica do acusado (nesse sentido: STF, 1 T., HC 74.073-1/RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 27 jun.1997, p. 30227). bom que se frise, no entanto, no ser necessrio que o juiz sentenciante transcreva toda a argumentao das partes, mas apenas que sucinta-

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mente, exponha os fatos para no causar prejuzo a estas (nesse sentido: STJ, 5 T., RHC 6.700/SP, rel. Min. Edson Vidigal. DJU, 31 nov. 1997, p. 56340). c) Concluso (ou parte dispositiva) propriamente a deciso, onde o juiz julga o acusado aps a fundamentao da sentena. Deve o magistrado mencionar a indicao dos artigos de lei aplicados e o dispositivo ( artigo 381, IV e V), sob pena de nulidade. Nesse sentido: RT, 590/364, 610/412 e 621/358. Em suma, a parte do decisum em que o magistrado presta a tutela jurisdicional, viabilizando o jus puniendi do Estado. No que concerne ao processo de apurao de ato infracional, ao proferir sentena, que poder ser absolutria ou sancionatria, impositiva ou no de medida privativa de liberdade, deve atender aos mesmos requisitos exigidos no art. 381 do CPP, aplicado subsidiariamente ao procedimento de apurao de ato infracional atribudo ao adolescente por fora do disposto no art. 152 do ECA, em sntese, deve conter relatrio, fundamentao e concluso, sob pena de nulidade. No procedimento em questo, o juiz deve analisar as provas existentes nos autos e optar por dois caminhos: julgar a ao procedente e aplicar uma das medidas scio-educativas arroladas no art.112 do ECA; ou julgar improcedente a ao e determinar, aps o trnsito em julgado da sentena, o arquivamento dos autos. Ante as hipteses de improcedncia da ao, definidas nos incisos do artigo 189 do referido Diploma Legal; avistamos distintamente que se o fato no ocorreu, lgico que o juiz no poder acolher a representao do Ministrio Pblico e aplicar uma das medidas scio-educativas previstas no artigo retro mencionado, sob pena de cometer clamorosa injustia, passvel de reparo pela via recursal. Alis, neste inciso reproduzido, ipsis litteris, o que foi descrito no artigo 386, I, do CPP. Portanto, ficando provada a inexistncia do fato, o juiz julgar improcedente a representao. Ainda, referente ao artigo 189, em seu inciso II, necessrio atentar que aqui o legislador reproduziu tambm, o disposto no artigo 386, II, do CPP, onde se impe ao juiz o dever de absolver o ru quando no houver prova de existncia do fato. Diferentemente da hiptese anterior, no se cogita aqui, da inexistncia do fato, mas sim da falta de prova sobre sua existncia. Na verdade, o juiz no tem certeza se o fato ocorreu realmente no mundo fsico, pois o conjunto probatrio no conduz certeza acerca da existncia do fato. E, havendo dvida sobre sua existncia, a soluo ser a improcedncia da representao. Neste sentido, os tribunais tm decidido:

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HC. ECA. DETERMINAO DE MEDIDA SCIOEDUCATIVA DE INTERNAO. DECISO COM FUNDAMENTAO INSUFICIENTE. AFRONTA AO OBJETIVO DO SISTEMA. RECURSO PROVIDO. I - Insuficientemente fundamentada a deciso monocrtica que imps medida scio-educativa de internao a menor infrator, d-se provimento ao recurso, reformando-se o acrdo recorrido e concedendo-se ordem para determinar a anulao da deciso de 1 grau, a fim de que outra seja proferida, permitindo-se que o paciente aguarde tal desfecho em liberdade. II- A simples aluso gravidade da infrao e aos pssimos antecedentes do menor no so suficientes para motivar a privao total da sua liberdade, at mesmo pela prpria excepcionalidade da medida scio-educativa de internao, restando caracterizada afronta aos objetivos do sistema. IIIRecurso provido, reformando o acrdo impugnado e concedendo a ordem para determinar a anulao do decisum de 1 grau, a fim de que outro seja prolatado, permitindo que o paciente aguarde tal desfecho em liberdade assistida. (RHC 8949/SP, STJ Min. Rel. GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 22/11/99). O fato existe, est provado nos autos do procedimento, mas no constitui ato infracional (art.189, III). atpico, segundo os dogmas da cincia penal. O Cdigo de Processo Penal, no artigo 386, III, prev a absolvio do acusado quando o fato no constituir infrao penal. O legislador substituiu as palavras infrao penal por ato infracional. No inciso IV, mais uma vez faz com que tenhamos de evocar o Cdigo de Processo Penal, pois seu artigo 386, IV, impe ao juiz o dever de absolver o acusado se no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal. O art. l89, IV, do ECA substitui os vocbulos ru por adolescente e infrao penal por ato infracional. at possvel que o adolescente tenha concorrido para a prtica do ato infracional. Todavia, a prova precria nesse sentido. Ora, como aplicar ao adolescente acusado da prtica de ato infracional uma das medidas previstas no artigo 112 do ECA, se a prova, bastante precria, no o aponta como violador da norma penal? Assim, aplica-se o brocardo latino in dubio pro reo, ou seja, o benefcio da dvida autoriza, sim, a improcedncia da
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representao, pois, se no Direito Penal o ru criminoso beneficiado pela dvida, com maior rigor deve prevalecer este adgio jurdico 1 . Portanto, em aplicao de medidas scio-educativas a sentena necessariamente deve se lastrear em provas das quais deflua plena certeza quanto autoria. A intimao da sentena, quando aplicada uma das medidas scio-educativas previstas no art. 112, I, II, III, IV e VII, ser feita ao advogado constitudo ou dativo do adolescente. No entanto, se a autoridade judiciria aplicar as medidas de internao ou de semiliberdade, a intimao da sentena recair na pessoa do adolescente e de seu defensor (ECA, art. 190, I). A intimao, em qualquer caso, ser sempre pessoal, no prevendo citao editalcia, levada a cabo por oficial de justia. No momento da intimao, o adolescente dever informar ao oficial de justia se deseja ou no recorrer da sentena. Da sentena condenatria, a medida que no implica privao de liberdade basta que seja intimado o advogado (art. 190, 1o, ECA). Manifestando o desejo de recorrer, o defensor constitudo ou dativo ser intimado para garantir, eventualmente mediante interposio de recurso, o pleno exerccio do direito defesa tcnica. Conforme preleciona o artigo 198 do ECA que em todos os recursos, salvo o de agravo de instrumento e de embargos de declarao, o prazo para interpor e para responder ser sempre de dez dias. Referente ao inicio da contagem do prazo ora consignado, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por sua Cmara Especial, no julgamento da Ap. n. 31737-0/5, rel. Ds. Dirceu de Mello, j. em 8-5-1997, decidiu que, no sistema do ECA, conta-se o prazo a partir da juntada do mandado de intimao da deciso aos autos. No entanto, a mesma cmara, em data anterior, j havia abraado posio diversa, entendendo Inadmissvel a contagem do prazo somente a partir da juntada do mandado, tendo em vista que o termo a quo exatamente a intimao pessoal da parte, em face de no ter advogado constitudo nos autos (Ap. n. 17258-0, rel. Ds. Nigro Conceio, v.u., j. em 22-12-1994). A nosso ver, o prazo comea a correr a partir da data em que os advogados so intimados da deciso, da sentena ou do acrdo, a teor do art. 242, caput, do Cdigo de Processo Civil. preciso, porm, distinguir o seguinte: a) se a intimao se efetivar pela s publicao do ato no rgo oficial (CPC, art.236), o prazo comear a correr do dia seguinte; b) se a intimao for por edital de justia
1 Deciso proferida pelo douto Juiz da 1 Vara da Infncia e da Juventude da Cidade de So Paulo, Capital, mencionada no artigo publicado na Revista da APMP, n 8, julho de 1997, de autoria do membro do Ministrio Pblico Paulista, Lauro Luiz Gomes Ribeiro.

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ou pelo correio, da juntada aos autos do mandado ou do aviso de recebimento (CPC, art. 242, I e II). Importante mencionar que, se o adolescente no for encontrado, seus pais ou responsvel devem ser intimados da sentena que aplicou as medidas scio-educativas de regime de semiliberdade ou de internao em estabelecimento educacional, considerando que aqueles, admitidos como intervenientes, tm legtimo interesse na soluo da lide (ECA, art.206). O adolescente infrator e seu advogado devero ser intimados da sentena que aplicar medida de internao ou regime de semiliberdade. Na ausncia do adolescente por ocasio da intimao, recebem-na seus pais ou responsvel. O adolescente pessoalmente intimado da sentena que lhe priva a liberdade tem deciso sobre recorrer ou no da deciso. Tem-se entendido que o advogado no pode interpor recurso sem o consentimento do adolescente (art. 190, incisos e 2o, ECA). O legislador, ao permitir ao adolescente, optar pela no apresentao de recurso, no levou em considerao as condies ou capacidade processual de seu autor ao afirm-la, haja vista que o adolescente infrator no possui as condies necessrias para avaliar o que pode ou no ser favorvel a sua pessoa, alm de ser, constitucionalmente, pessoa com idade inferior a dezoito anos, portanto, incapaz de avaliar a real extenso da aplicao da sentena condenatria, bem como, garantir o seu direito na mais ampla defesa e da presuno de sua inocncia, que neste momento so flagrantemente limitados. Ainda, mesmo que o jovem opte pela no apresentao de recurso, assinando at mesmo o termo de renncia, o seu defensor poder lanar mo da via recursal. A defesa tcnica dever prevalecer, sempre, sobre o interesse do jovem, considerando a menoridade do agente e a sua falta de compreenso da extenso de sua condenao, avaliao esta que dever ser realizada pelo seu defensor e conseqentemente interpor ou no recurso, como critrio propcio de assegurar a ampla defesa. Portanto, se o defensor entender que o juiz laborou em equvoco ao colher a representao ministerial, poder apresentar recurso, ainda que o adolescente tenha manifestado expressamente a inteno de no recorrer.

2. Sistema Recursal e Remdios Constitucionais No processo de aplicao das medidas scio-educativas, por disposio de lei, so cabveis todos os recursos atinentes ao processo civil, com as
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adaptaes necessrias a conferir a maior agilidade reclamada pelo princpio da prioridade absoluta (art. 198 e incisos, ECA). Assim, de toda sentena caber apelao. Das decises interlocutrias caber agravo de instrumento ou agravo retido. E, conforme o caso, disponibilizam-se os embargos de declarao, embargos infringentes, o recurso adesivo, recurso ordinrio, recurso especial, o recurso extraordinrio e, embargos de divergncia em recurso especial e em recurso extraordinrio. Em todos os recursos, com exceo do agravo de instrumento e dos embargos de declarao, o prazo para apresentar e para responder ser sempre de 10 dias (art. 198, II, ECA). O magistrado poder reformar sua deciso em at cinco dias quando receber agravo de instrumento ou apelao, antes de dar-lhes o devido encaminhamento (art. 198, VII, ECA). Ademais, as arbitrariedades eventualmente existentes no processo de aplicao das medidas em tela podem ser combatidas com a interposio de habeas corpus e mandado de segurana, nos termos dos artigos 647 a 667 do CPP e do previsto na Lei 1.533 de 31 de dezembro de 1951 e na Lei 4.348, de 26 de junho de 1964. Estes, tambm em acordo ao princpio da prioridade absoluta, tm preferncia sobre os demais remdios analisados pelo Tribunal, sendo analisados primeiramente a todos os outros. 3. Juzo de Retratao Como regra, o Tribunal s reexaminar a sentena se houver recurso de apelao. No entanto, mesmo a falta deste recurso, o reexame ser feito na seguinte hiptese: reforma da sentena em sede de juzo de retratao. Conforme determina o disposto no artigo 198, VII, do ECA, o Juiz goza da faculdade de reformar a sentena de mrito, alterando substancialmente o contedo do provimento jurisdicional. Onde, de vencida, a parte transforma-se em vencedora. E a parte vencedora, ao revs, transforma-se em vencida. Ora, nessa hiptese, a parte que teve contrariado o seu interesse pode requerer ao Juiz, nos termos do artigo mencionado, inciso VIII, a remessa dos autos superior instncia. H de se notar que, nesse caso, no haver recurso de apelao, seno um simples pedido de remessa dos autos ao Tribunal ad quem. Contudo, se no o fizer no prazo de 05 (cinco) dias, a sentena transitar em julgado, tornando-se insuscetvel de oferecimento de qualquer recurso.

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4. Nulidade de Sentena por falta de fundamentao A deciso dever ser fundamentada e basear-se em indcios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.2 Em nvel de garantia processual penal, este princpio constitucional, inserido no captulo III da Constituio, referente ao Poder Judicirio, no inciso IX, do artigo 93 dispe que todos os julgamentos desse rgo sero pblicos e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade (...) (grifamos). Com referncia internao, no processo de apurao de ato infracional, a Justia da Infncia e da Juventude, como rgo do Poder Judicirio, em suas decises, devem fundament-las, uma vez que o dispositivo constitucional transcrito no excepciona qualquer espcie decisria, ocorrendo at nas interlocutrias, todas de fundamentao do juiz, o que de certa forma j as torna interessante porque mostra pelo menos um aspecto que vai de encontro ao poder absoluto que estes mantm no processo. Na fundamentao, o juiz se obriga a aplicar o princpio da equidade, ou seja, as partes tm o direito de saber o porqu daquela deciso, sobre os fatos que levaram a seu convencimento, sob pena de prejuzos parciais ou totais ao Devido Processo Legal. Para tanto, necessrio que a fundamentao, mesmo que concisa, seja clara e detalhada para que no paire dvidas, oportunizando a parte interessada saber se houve e quando ocorreu omisso ou m interpretao do juiz, ou at se ele est totalmente correto. Tal estudo visa investigar se a supremacia absoluta dos julgadores que por vezes resulta em graves erros, omisses ou abusos, com prejuzos da parte interessada, devido a decises vazias de contedo, tendo amparo em alguma lacuna no nosso Ordenamento Jurdico. A motivao das decises Judiciais tem fundamento na garantia da sociedade, em ver suas aspiraes dentro do Processo, realmente e totalmente apreciadas pelo juiz, com devido respeito ao Direito de Ao, onde a parte pode, seu procurador deve, reclamar da ausncia da fundamentao, sempre que esse vcio grave ocorra em uma deciso disfarada de fundamentada, em textos de praxe, merecendo assim, tratamento especfico Constitucional.

Artigo 108, Pargrafo nico - ECA

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Assim, observa-se que a gravidade dos prejuzos decorrentes de uma sentena mal fundamentada, ou nem fundamentada, fizeram com que a Constituio Federal, suprema, contemplasse a garantia desse princpio em seu prprio corpo. Prevendo sano pelo descumprimento com a nulidade do ato, qualquer que seja sua natureza normativa. A respeito da mesma matria, o cdigo de Processo Penal em seu artigo 381, diz o que dever conter na sentena, em seu inciso III, a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a deciso e em seu inciso IV, a indicao dos artigos de lei aplicados. Motivar sinnimo de fundamentar e esta fundamentao, obrigatria, pode ser de maneira concisa, como ensina Julio Ricardo Amaral: Motivar todas as decises significa fundament-las, explicar as razes de fato e de direito que implicam no convencimento do juiz, devendo esta fundamentao ser substancial e no meramente formal. Para Uadi Lammgo Bulos que se refere ao termo fundamentar, da mesma forma, dizendo que: Fundamentar significa dar as razes, de fato e de direito, pelas quais se justifica a procedncia ou improcedncia do pedido. O ministro, desembargador ou juiz tem necessariamente de explicar o porqu do seu posicionamento. No basta que a autoridade jurisdicional escreva que denega a liminar ou que diga somente que ausentes os pressupostos legais, revoga a liminar. A despeito da utilizao facultativa de um ou de outro termo, o que importa que se criou um sistema de proteo, garantindo-se parte interessada conhecer os motivos da sentena. Implicando o direito desta de discordar, saber exatamente em que ponto o faz e quais providncias recursais pertinentes. Por isso, reiteramos a valorizao da fundamentao, que reconhecida at na Carta Magna, para que no se tornem meros expedientes corriqueiros. Tem-se claramente estabelecido, que a funo do Magistrado resolver litgios, contudo o mister de sua funo realizar a entrega da prestao jurisdicional. Onde a sua motivao nas decises judiciais, do garantia processual s partes ao apreciar seus argumentos e contedo da ao e por conseqncia garantia da prpria Jurisdio, sociedade, tendo como destinatrios no somente partes e juzes, mas a comunidade, com o testemunho da imparcialidade. Nesse sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho, ao atentar que a lei exige que a sentena seja motivada, adverte que a exigncia da motivao justifica-se, porquanto permite s partes concluir se aquela atividade intelectual desenvolvida pelo magistrado, lhe permitiu chegar quela concluso. Embora julgue de acordo com seu livre convencimento, tal no significa, contudo, seja ele um dspota no decidir,
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mas, simplesmente, que tem liberdade na aferio, na valorao das provas. E a motivao vai demonstrar se houve excessos, se houve erros de apreciao ou falhas, nos processos reflexivos do magistrado e prossegue que a sentena, no um ato de f, mas um documento de convico raciocinada. No basta, porm, a fundamentao to somente, se divorciada da coerncia no desenvolvimento da atividade intelectual do juiz. Uma fundamentao contraditria equivale a sua ausncia. A propsito, RTJ, 43:818, 36:302 e 36:572. , No raro, decises judiciais mal fundamentadas porque em verdade no existe um regramento para os limites bem como da abrangncia do poder do Magistrado, em relao sua fundamentao. o raciocnio lgico, delineado pelas provas materiais e at pelo seu convencimento, bem como a imparcialidade que tambm fator preponderante. Adverte grandes juristas que, na fundamentao, o juiz dever apreciar as provas existentes nos autos, desenvolvendo seu raciocnio lgico, fundamentando por que decidiu desta ou daquela forma, indicandoas normas jurdicas aplicveis ao caso examinado. Conclui-se que, na fundamentao das decises dos processos de apurao de ato infracional, no podem os magistrados continuar a utilizar-se de praxes de julgamento vazias de contedo, com frases utilizadas incessantemente para demonstrar o resultado do julgamento, que sero sempre inconstitucionais, e por via de conseqncia nulos de pleno, qualquer, sem exceo; provenientes da inrcia e acomodamento dos profissionais e que conseqentemente no apresentam recursos sob hiptese alguma. Assim, fundamental que tais decises no sejam vazias de contedo, fator condicionante da prpria validade dos atos decisrios e inquestionvel garantia inerente prpria noo do Estado Democrtico de Direito, para que ao final esse poder absoluto no se sobressaia funo Social carreada pelo Devido Processo Legal, ou seja, a segurana no sentido amplo e prtico, de ter a oportunidade de opor-se a magnitude dos magistrados no processo de apurao de ato infracional, como medida da mais ampla justia.

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BIBLIOGRAFIA:
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. So Paulo, Saraiva, 2003. CURY, Munir. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentrios Jurdicos Sociais, Maleiros Editores Ltda. So Paulo, 2001. SILVA, Jos Luis Mnaco da, Estatuto da Criana e do Adolescente 852 Perguntas e Respostas Editora Juarez de Oliveira, So Paulo, 2000. FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Prtica de Processo Penal, 22 edio, Saraiva, So Paulo: 2001,739p. (pg. 398). AMARAL, Julio Ricardo de Paula: Princpios de Processo Civil na Constituio Federal Fonte site www.jusnavegandi.com.br BULOS, Uadi Lammgo: Constituio Federal Anotada, 2 edio, Saraiva, So Paulo, 2001.

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SCIO-EDUCATIV TIVA A APLICAO DA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA E DE PROTEO

Maynara Lima
Advogada do Centro de Defesa Zumbi dos Palmares Macei

Aps a prtica do ato infracional, respeitados os princpios do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal, devidamente comprovadas a autoria e a materialidade do fato tipificado como crime nos moldes da legislao penal brasileira, poder ser aplicada ao adolescente em conflito com a lei, quaisquer das medidas elencadas no art. 112, do Estatuto da Criana e do Adolescente: advertncia; obrigao de reparar o dano; prestao de servio comunidade; liberdade assistida; insero em regime de semi-liberdade ou internao em estabelecimento educacional, alm as medidas protetivas estabelecidas no art. 101, I a VI, da mesma lei especial. Em que pese a redao do art. 99 c/c 113 do ECA, prever que as medidas protetivas e scio-educativas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, e ainda, substitudas, deixou a referida norma de traar aspectos determinantes na aplicabilidade destes artigos, cabendo, por conseguinte, doutrina a construo e identificao do processamento prtico destes institutos, dos quais faremos breves comentrios. 1. Cumulatividade Consoante j mencionado, a regra da cumulatividade vem exposta no Estatuto da Criana e do Adolescente em seu art. 991 , no captulo dedicado s medidas protetivas. Entretanto, o art. 1132 da referida norma quem abrange o instituto s medidas scio-educativas. Deste modo, d-se a cumulatividade quando o Magistrado aplica ao adolescente em conflito com a lei duas ou mais medidas simultaneamente, devendo para tanto, haver plena compatibilidade entre elas, respeitado, ainda, o que preceitua o 1, do art. 112, ou seja, a medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade em cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao.

1 Art. 99. As medidas previstas neste captulo (Das medidas de proteo), podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo. 2 Art. 113. Aplica-se a este captulo (Das medidas scio-educativas) o disposto nos art. 99 e 100.

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Entenda-se, entretanto, esta compatibilidade como a interao entre os contedos pedaggicos que cada medida scio-educativa traz em seu bojo. Segundo ensinamento de Flvio Amrico Frasseto, somente so cumulveis as medidas que detenham o mesmo graus de abrangncia pedaggica. Abrangncia pedaggica consiste na amplitude da interveno da estratgia pedaggica, ou em outras palavras, na intensidade dos meios pedaggicos utilizados na inibio da reincidncia.3 Obviamente as medidas scio-educativas trazem em si diferentes cargas pedaggicas, e assim, tem-se que, em regra, aos atos infracionais mais graves correspondem medidas scio-educativas mais severas, as quais requerem maior acompanhamento tcnico, e, por conseguinte, recebem os adolescentes a elas submetidos uma dosagem pedaggica superior se comparado aqueles submetidos medidas scio-educativas em meio aberto. O que parece complexo , na verdade, de simples entendimento. Seno vejamos: 1) Sendo aplicadas duas medidas em meio aberto, nada obsta a cumulao, ainda mais se uma das medidas for uma daquelas medidas de proteo preconizadas no art. 101 da lei 8069/90; 2) Sendo, contudo, aplicada uma medida privativa de liberdade, torna-se impossvel a cumulao com outra medida scio-educativa, podendo, todavia, ser cumulada a uma protetiva, especialmente se houver evidente necessidade de tratamento de sade. Importante acrescentar, ainda, que o esprito do Estatuto visa atender tambm ao princpio da proteo integral criana e ao adolescente, e, sendo assim, no delimita a incidncia das referidas medidas de proteo, podendo ser aplicadas de acordo com o convencimento da autoridade competente, de acordo com as necessidades pedaggicas e objetivando o fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios.4 A jurisprudncia nacional tambm entende a matria considerando que a aplicabilidade do ECA no que diz respeito possibilidade de cumulao de medidas scio-educativas, plena, assim interpretando a questo:

3 Flvio Amrico FRASSETO, Pela necessidade de uma doutrina do processo de execuo de medidas scio-educativas Breves comentrios proposta de lei de diretrizes scio-educativas. Acesso www.abmp.org.br/sites/frasseto/. 4 Art. 100, do Estatuto da Criana e do Adolescente.

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ADOLESCENTE - Medida scio-educativa Cumulao de advertncia e prestao de servios Admissibilidade - Inteligncia dos art. 99 e 112 da Lei 8.069/90. admissvel a cumulao das medidas scio-educativas de advertncia e prestao de servios previstas no art. 112 da Lei 8.069/90, pois nos termos do art. 99 do mesmo estatuto tais medidas podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente (DJU 27.04.1998. Rel. Min. Vicente Leal). entre 2. Substituio entre as medidas scio-educativas Como o prprio nome j sugere, o instituto da substituio preconizado no ECA, consiste na possibilidade de alterao das medidas scio-educativas previstas nos incisos II e IV, do art. 112, bem como entre as medidas de proteo, jamais permitindo a substituio entre as primeiras e estas ltimas. Por bvia anlise, v-se que o esprito do Estatuto da Criana e do Adolescente ao permitir a substituio, visa garantir terminantemente a aplicao da medida scio-educativa mais adequada realidade apresentada pelo adolescente em conflito com a lei ou nos casos elencados no art. 98 da referida norma. Deste modo, na efetiva aplicao destas medidas, e, levando-se em considerao que a lei 8069/90, em seu art. 100, garante que na aplicao das medidas, levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios, ainda em corroborao ao art. 99 que traz em si a possibilidade real de substituio e cumulao das medidas, v-se que todas as medidas podem ser substitudas a qualquer tempo, ressalvando-se, obviamente, a impossibilidade de asseveramento da medida, visto que para a aplicao da internao, por exemplo, far-se-ia necessrio o descumprimento reiterado e injustificado da medida anteriormente imposta, nos moldes do que prev o art. 122, III, jamais a no adequao do adolescente medida em meio aberto5 . Sendo a substituio a mera troca entre as medidas que mantm entre si a mesma carga pedaggica, o seu objetivo central o direcionamento do adolescente medida mais adequada sua evoluo pessoal, scio-familiar e psquica, sem, contudo, haver a prtica de um novo ato infracional.

Sendo assim, a mesma interpretao deve ser dada semiliberdade, visto que esta tambm medida restritiva de liberdade.

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Importante ressaltar que embora a regresso de medida possa parecer uma substituio, com ela no se confunde, posto que aquela no se preocupa com a evoluo do adolescente, apenas impe a ela uma sano pelo descumprimento reiterado da media que lhe fora imposta. Seu prazo pr-fixado 3 meses nos termos do art. 122, III do Estatuto da Criana e do Adolescente, independentemente da prtica e novo ato infracional, cuja decretao necessita da oitiva do adolescente6 , para que lhe seja garantido os princpios da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal. 3. Da execuo das medidas scio-educativas - consideraes gerais Comprovada a prtica de um ato infracional, bem como a sua autoria, ser aplicada ao adolescente em conflito com a lei, uma medida preconizadas nos art.101 ou 112 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Poder, ainda, o Magistrado aplicar ao adolescente uma medida scioeducativa cumulada com uma medida protetiva, sempre utilizando como princpio norteador, a aplicao das medidas pedagogicamente mais adequadas a vista do processo de re-socializao do adolescente. Entretanto, a partir da aplicao ao adolescente autor ou no de um ato infracional, de medidas scio-educativas ou protetivas, duas situaes se mostram emblemticas: 1) havendo o descumprimento de uma das medidas protetivas esculpidas no art. 101, quais providncias podem ser tomadas pelo Juiz competente? 2) Se

6 STJ - HC 11302/SP ; HABEAS CORPUS (1999/0105316-1) Fonte DJ DATA:20/03/2000 PG:00088 Relator(a) Min. GILSON DIPP (1111) Data da Deciso 08/02/2000 rgo Julgador T5 QUINTA TURMA Ementa HC. ECA. REGRESSO DE MEDIDA SEM A OITIVA DO MENOR-INFRATOR. NECESSIDADE DE SUA INTIMAO. ORDEM CONCEDIDA. I. A determinao de regresso de medidas reclama a oitiva do menor-infrator, para que se manifeste a respeito do descumprimento da medida de semiliberdade originariamente determinada e que deu causa a regresso medida de internao mais rigorosa, em observncia ao carter educacional de exceo da legislao incidente e ao princpio constitucional da ampla defesa. II. Ordem concedida para, anulando a deciso monocrtica, determinar o prosseguimento da medida de semiliberdade originria, com a intimao do paciente para a justificao devida. Deciso Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, em conformidade com os votos e notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem para, anulando a deciso de primeiro grau, determinar o prosseguimento da medida de semiliberdade originria, com a intimao do paciente para a justificao devida. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Jos Arnaldo, Edson Vidigal e Felix Fischer. STJ - RHC 9405/SP ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS (1999/0114292-0) Fonte DJ DATA:08/03/2000 PG:00134 Relator(a) Min. EDSON VIDIGAL (1074) Data da Deciso 03/02/2000 rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA Ementa PENAL. ADOLESCENTE INFRATOR. SEMILIBERDADE REVOGAO. INTERNAO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS.1. A reverso da medida de semiliberdade para a internao deve obedecer s garantias previstas na CF, Art. 5, LIV e LV, e no ECA, Art. 110, III, V e VI. H que ser assegurado, ao adolescente, o exerccio do direito de defesa. 2. Recurso a que se d provimento. Deciso Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao Recurso para restabelecer a medida scio-educativa da liberdade assistida, sem prejuzo de que nova internao venha a ser decretada, observados os devidos comandos legais, determinando que se expea o competente contramandado de busca e apreenso em favor do recorrente. Votaram com o Relator, os Srs. Ministros Flix Fischer, Gilson Dipp, Jorge Scartezzini e Jos Arnaldo.

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durante o cumprimento de uma medida scio-educativa, o adolescente maior de 18 anos envolver-se na prtica de um crime, o que prevalece? A medida scio-educativa, que, sendo assim, deve aguardar o seu cumprimento para posteriormente iniciar o procedimento penal; ou dever-se- cessar a aplicao da medida para iniciar desde logo o devido procedimento penal, aplicando o processo penal competente? Vislumbra-se, portanto, que malgrado haver previso legal para a aplicao das medidas em anlise, no o h no que pertine forma de sua aplicao, bem como a sua prevalncia diante da prtica de crime, pelo jovem adulto, razo pela qual faz-se mister a anlise a seguir, enfocando-a luz do Estatuto da Criana e do Adolescente. proteo previstas art. 1. O descumprimento das medidas de proteo previstas no art. 101 do ECA Segundo o art. 98 da lei n 8069/90, as medidas de proteo criana e ao adolescente so aplicveis sempre que os direitos reconhecidos nesta lei forem ameaados ou violados, seja por ao ou omisso da sociedade ou do Estado, seja por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel, ou em razo da conduta do prprio indivduo. Assim, verificada a ocorrncia de uma destas hipteses, dever a autoridade competente aplicar ao adolescente uma das medidas protetivas estabelecidas no art. 101, as quais se encontram assim estabelecidas: Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I. encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II. orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III. matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento de ensino fundamental; IV. incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V. requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI. incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; VII. abrigo em entidade; VIII. colocao em famlia substituta.
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Entretanto, apesar de Estatuto da Criana e do Adolescente especificar as medidas protetivas a serem aplicadas, silencia quanto as conseqncias de seu descumprimento, deixando que a interpretao doutrinria preenchesse esta lacuna. Desta forma, torna-se imprescindvel traar um paralelo com as medidas scio-educativas trazidas no art. 112 do mesmo diploma legal. Importante observar consoante dispe o art. 122, III: A medida de internao s poder ser aplicada quando: (...) III. Por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta. Primeiramente, cumpre observar que ao tratar do descumprimento da medida, refere-se a lei especial medida scio-educativa, pois a medida de proteo descumprida no acarreta sano ao adolescente, mas apenas demonstra a necessidade de uma releitura da sua adequao medida imposta, devendo, por conseguinte, ser efetuado um novo plano pedaggico para o mesmo. Entretanto, da prtica dos Juizados da Infncia e da Juventude, observa-se que as medidas de proteo costumam vir cumuladas s medidas scio-educativas, razo pela qual a conseqncia do descumprimento destas, refletem quelas, dando margem aplicao do instituto da regresso de medida. Importante salientar, todavia, que para a aplicao da regresso faz-se mister a observncia de algumas peculiaridades. No obstante o art. 122, III, trazer a possibilidade de internao mediante o descumprimento reiterado e injustificvel de outra medida anteriormente imposta, a Jurisprudncia j vem se firmando h algum tempo criando coerentes parmetros para a interpretao deste preceito legal7 . Vejamos: A tutela do menor infrator merece maiores cuidados que aquela deferida ao maior delinqente. Assim, a ampla defesa deve procesobservada ser observada ainda com rigor quando se tratar de processos disciplinados pelo ECA. No caso dos autos, o menor no

7 O Superior tribunal de Justia e o Supremo Tribunal federal, respectivamente, assim se pronunciaram acerca da questo: posio desta Corte que a determinao de regresso de medidas reclama a oitiva do menor-infrator para que se manifeste a respeito do descumprimento da semiliberdade originariamente determinada que serviu de fundamento para a regresso medida de internao mais rigorosa, em observncia ao carter educacional de exceo da legislao incidente e ao princpio constitucional da ampla defesa (STJ habeas corpus n 11.302). E.C.A. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. REGIME DE SEMILIBERDADE. FUGA. INTERNAO. INAPLICABILIDADE. Na internao, por fora de descumprimento do regime da semiliberdade, de ser observado o contido nos art. 121 e 122, inciso III, do ECA. A internao com fulcro em valoraes genricas, tais como a falta de adaptao, carece de supedneo nos dispositivos legais referidos. Writ concedido. Habeas corpus deferido. (Biblioteca dos Direitos da Criana ABMP - Jurisprudncia - Vol. 01/97HC 74.715-9-SP, STF, 2 T, Rel. Min. Maurcio Corra, vu 18/03/97, DJ I 16/05/97, p. 19.951).

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foi ouvido, no tendo tido a oportunidade de se manifestar a respeito do descumprimento da medida scio-educativa. (...) Corte determina Esta Corte tem entendido que a deciso que determina a regresso de medida de semiliberdade para internao, por egresso semiliberdade internao, libertatis tatis, prescinrestrio constituir restrio ao status libertatis, no pode prescininfrator, dir da oitiva do adolescente infrator, sob pena de nulidade, processo por ofensa ao postulado constitucional do devido processo legal (HC n 9287 - STJ) (g.n.) O descumprimento injustificado e reiterado de medida scio-educativa autoriza, no h dvida, a internao do adolescente recalcitrante. Mas h que se assegurar a ele, previamente, o direito de ser ouvido, pela autoridade judiciria, acerca dos motivo do no cumprimento das obrigaes que lhe cabem. Para que assim se possa afirmar, com segurana, que a contumcia foi injustificada (TJSP - agravo de instrumento n. 24.088-0/6 - rel. Dirceu de Mello - TJSP) Adolescente que no retornando unidade educacional, tem contra si pedido de internao. Indeferimento Relevncia de, antes da deciso, ensejar-se-lhe a audincia. A aplicao da internao, calcada no inciso III do art. 122 do ECA, pressupe descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta. O no retorno do infrator unidade educacional deixa de caracterizar reiterao no descumprimento dessa medida. Demais, ainda que essa conduta, isolada, configurasse tal pressuposto, a oitiva do jovem sobre o descumprimento da medida seria imprescindvel para a aferio do outro requisito da internao, a saber a injustificabilidade dessa violao. mister assegurar-lhe a garantia da defesa e do contraditrio(ap. Cvel 24.005.0/ 9 - rel. Ney Almada - TJSP) No que se refere exclusivamente s medidas de proteo, consoante prev a Lei 8.069/90, estas podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo 8 . Entretanto, no se pode entender que a
8 Art. 99, da Lei 8.069/90: As medidas previstas neste captulo podero ser aplicadas isoladamente ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo.

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norma permite a regresso de uma medida protetiva para outra scio-educativa, especialmente se privativa de liberdade. Malgrado prever a norma a possibilidade de substituio como j mencionado, vem, todavia, a restringi-la, ao condicionar a sua aplicao necessidade pedaggica, de fortalecimento de vnculos familiares e pedaggicos. Neste aspecto, a medida scio-educativa possui conotaes distintas e objetivos diversos. Ainda que muito controversa, j se firma solidamente a idia de que a medida scio-educativa traz em si uma carga significativamente sancionatria, retributiva. O que no significa dizer que no possui carter pedaggico, mas este, vale dizer, violentamente esmagado diante da concepo do castigo que sofre o adolescente autor de ato infracional. Assim, a diferena de desgnios entre a medida scio-educativa e a de proteo, evidencia a impossibilidade do descumprimento desta gerar uma espcie daquela; So institutos diversos que no se confundem, apenas se complementam quando so cumulativamente impostas pela autoridade competente. 2. Medida scio-educativa x crime Um tema de grande controvrsia a continuidade de um jovem maior de 18 (dezoito) anos em uma das medidas scio-educativas elencadas no art. 112 do Estatuto da Criana e do Adolescente, mesmo aps a prtica de um crime. Aplica-se a Lei 8069/90 s crianas e adolescentes, entendendo aquelas como pessoas at 12 anos de idade, e estes, pessoas at a idade de 18 anos. Entretanto, o pargrafo nico do art. 2 acrescenta que nos casos expressos em lei, aplica-se este estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. Ademais, ao se referir medida scio-educativa de internao, estabelece que esta no exceder trs anos, o que demonstra a plena aplicabilidade do referido diploma legal aos maiores de 18 e menores de 21 anos de idade, independentemente, claro, do estabelecido na lei civil9 . Entretanto, ante a prtica de crime durante o cumprimento de uma medida scio-educativa, esta questo se torna bastante conflituosa. Contudo, algumas consideraes precisam ser feitas para que estas controvrsias sejam sanadas. Para ns h duas situaes:

9 No entendemos, portanto, que a reduo da maioridade civil tenha qualquer implicao, principalmente, nas normas protetivas do Estatuto da Criana e do Adolescente, haja vista que a inteno do legislador no foi harmonizar esta lei com o Cdigo Civil vigente poca - tanto que no lhe faz qualquer meno - mas sim estender a sua abrangncia a todas as pessoas com idade at 21 anos, ampliando, assim o seu campo de proteo.

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Se aps a prtica do crime, o jovem permanece em liberdade, no tendo sido iniciado qualquer procedimento contra si, ainda que o Juzo da Infncia e da Juventude seja sabedor deste fato, dever o mesmo continuar sendo acompanhado por este Juzo especial, at que alguma outra medida seja-lhe decretada. Sendo assim, ainda que submetido medida scio-educativa de internao, se nenhum procedimento houver, dever o jovem permanecer na Unidade de Internao ou at que seja liberado pelos trmites normais determinados pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, ou at que seja decretada alguma outra sano penal, momento em que restar realmente cessada a aplicabilidade da Lei. 8069/90, e, por conseguinte, plenamente cessada a medida scio-educativa que lhe fora imposta Noutra hiptese, caso o jovem esteja em priso preventiva ou temporria, ou seja, se privado de liberdade e enquanto durar a fase de apurao do crime por ele cometido, entendemos que a medida scio-educativa dever ser sobrestada. Concluda a apurao, caso nenhuma pena seja aplicada ao jovem10 , realizar-se- um novo planejamento pedaggico para este, no qual dependendo de sua idade, poder novamente ser acompanhado pelo Juzo da Infncia e da Juventude. Importante destacar, diferentemente do posicionamento ora defendido, uma situao ocorrida na comarca de Macei, Estado de Alagoas, onde um jovem interno no Centro de Re-socializao masculina, por um porte ilegal de arma, praticado durante um perodo de fuga e aps atingir a maioridade, recebeu a pena de prestao de servio comunidade a ser cumprida na prpria unidade de internao. Diante desta determinao, o adolescente fora encaminhado para a horta da Unidade de Internao, onde acompanhado de profissional habilitado,prestou servios durante dois meses. Nesta situao especificamente, at pde ser possvel a aplicao simultnea de uma pena e uma medida scio-educativa, entretanto, observando as circunstncias, v-se que a pena de prestao de servios comunidade restou incua, pois o cuidado com hortalias j compreendia uma das atividades dos adolescentes internos naquele Centro de Re-socializao. O STJ, por sua vez decidiu a questo entendendo que o fato de o adolescente completar sua maioridade civil, no retira do Estado o interesse de puni-lo, ou melhor de acompanh-lo, at que tenha 21 anos, idade limite estabelecida no Estatuto da Criana e do Adolescente por entender a concluso do processo de desenvolvimento do individuo:
10 Por exemplo, em ocorrendo uma das excludentes de ilicitude, ou ainda, ante a inexistncia de provas da autoria, situaes s quais no sero aplicadas quaisquer penalidades.

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CRIMINAL. RHC. ECA. PACIENTE QUE ATINGIU 18 ANOS CUMPRINDO MEDIDA SCIOEDUCATIVA DE INTERNAO. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINO DA MEDIDA. CONSIDERAO DA DATA DO ATO INFRACIONAL PRATICADO. FALTA DE INTERESSE DO ESTADO. INOCORRNCIA. AUSNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO DESPROVIDO. Para a aplicao das disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente, considera-se a idade do menor data do fato, em atendimento ao intuito do referido Diploma Legal, o qual visa re-socializao do adolescente, por meio de medidas que atentem s necessidades pedaggicas e ao carter re-educativo. Precedente do STJ. Se a liberao obrigatria deve ocorrer somente quando o adolescente completar 21 anos de idade, no h que se falar em falta de interesse do Estado em punir o paciente, seja porque o mesmo j teria atingido 18 anos de idade, seja porque j estaria inserido no sistema penal dos imputveis. Ausente o apontado constrangimento ilegal decorrente da manuteno da medida de internao do paciente. Recurso desprovido. (RHC 12794 / RS ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS DJ DATA:03/02/2003 PG:003172002/0056010-6. Rel. Min. GILSON DIPP (1111). Dt deciso 22/10/2002; rgo julgador: T5 QUINTA TURMA). Desse modo, procuramos incluir todas as demais circunstncias em que reste questionada a prevalncia do Cdigo Penal ou do Estatuto da Criana e do Adolescente, na aplicao de penas ou medidas scio-educativas, respectivamente.

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AVALIAES TCNICAS E PROCESSO DE EXECUO DE MEDIDAS

Raquel Bernard
Advogada do Centro de Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente Mariano Cleber dos Santos So Paulo

O Estatuto da Criana e do Adolescente prev um prazo mximo para medida scio-educativa de internao e semiliberdade e prazo mnimo para medida scio-educativa de liberdade-assistida. exceo da prestao de servios comunidade, fixada por tempo determinado, a definio dos prazos de cumprimento das diversas medidas scio-educativas ocorre em cada caso concreto por deciso judicial. Para orientar a deciso judicial, os tcnicos responsveis pelo acompanhamento da medida relatam periodicamente ao magistrado, atravs de relatrios, a evoluo do caso. V-se, assim, que a avaliao peridica do cumprimento da medida scioeducativa da essncia das medidas com durao indeterminada e busca apreciar se o regime imposto, atravs de sua estratgia pedaggica, atingiu sua finalidade, favorecendo a convivncia social harmnica e pacfica em sociedade pelo adolescente, pessoa em condio peculiar de desenvolvimento. Durante o perodo em que a medida scio-educativa aplicada, vrios fatores podem favorecer ou dificultar seu cumprimento. A distncia entre o local de moradia deste adolescente e o local em que este cumpre a medida scio-educativa de extrema importncia, seja qual for a medida aplicada. No caso da liberdade-assistida ou prestao de servios comunidade, se o jovem precisar locomover-se a locais distantes, ter de arcar com custos de deslocamento e adequar seus horrios de escola e demais atividades dirias. Por outro lado, caso o jovem permanea privado de sua liberdade, para que mantenha seus vnculos familiares, precisar contar com as visitas de seus responsveis, cabendo a estes por sua vez, arcar com as despesas de locomoo. fundamental que a medida scio-educativa seja desenvolvida em local prximo residncia do adolescente e de seus familiares. Caber s diversas equipes tcnicas o manejo da execuo da medida scio-educativa. Em primeiro lugar, tais equipes, compostas por profissionais das carreiras de Pedagogia, Psicologia, Servio ou Cincia Social, elaboram relatrio Inicial, no qual procedem a profundo estudo de caso e traam a linha de trabalho

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que ser aplicado no caso concreto, especificando as intervenes necessrias. Desenham, assim, um plano de atendimento, investigando, por exemplo, se h necessidade de acompanhamento psicoterpico, de drogadio, qual as aptides do jovem (para definir cursos profissionalizantes) e qual o grau de escolarizao (para definir as atividades escolares). Juntado o relatrio Inicial aos autos, deve-se abrir vistas ao Ministrio Pblico e ao defensor, sempre em respeito ao princpio do contraditrio. Aqui, o papel desempenhado pelo representante do Ministrio Pblico extremamente relevante, uma vez que, zelando pelo fiel cumprimento da Constituio Federal e da lei, pode garantir o xito na execuo das medidas, inibindo a prtica de novos atos infracionais bem como de futuros crimes. Aps as manifestaes do Ministrio Pblico e da Defesa, ser o momento para o Juiz de Direito decidir, impulsionando o procedimento. Cabe-lhe, analisando as ponderaes das partes, deliberar de modo a garantir que os direitos dos adolescentes submetidos medida sejam plenamente respeitados, requisitando servios pblicos para atende-los sempre que necessrio. Cabe ao magistrado, tambm, sempre que tomar conhecimento dos relatrios tcnicos, decidir fundamentadamente se mantm ou no a medida em curso. Uma vez deliberada a continuidade da aplicao da medida scio-educativa, em prazo razovel (para um ser humano em situao de desenvolvimento, podemos falar em dois a trs meses) a equipe multiprofissional responsvel enviar novo relatrio. Este relatrio informar as partes do processo sobre a forma como est reagindo o adolescente ao plano pedaggico-social individual elaborado e, principalmente, se tal plano, na prtica, est surtindo o efeito desejado. Possivelmente a equipe multiprofissional de acompanhamento perceber a necessidade de alterar um planejamento, visto que se trabalha com um ser humano em desenvolvimento. Inexiste regra definida quando o assunto o comportamento humano. Adolescentes que praticaram o mesmo ato infracional necessitaro de atendimento diferenciado. No a prtica do ato infracional que os iguala, e sim o fato de viverem uma situao de vida particularmente especfica, e diga-se, historicamente construda, qual seja: a adolescncia. Assim como cada corpo humano reage diferentemente a um veneno ou a uma substncia txica (seja droga ilcita ou comida deteriorada) cada subjetividade reagir diferentemente a uma interveno pedaggica e privao de liberdade. Alguns jovens suportaro melhor a situao de se encontrarem submetidos a uma medida scio-educativa encarando uma srie de limitaes em sua vida habitual,
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outros precisaro de maior apoio para enfrentar a mesma situao. Esse entendimento fundamental para todos que trabalham com adolescentes, sejam psiclogos, pedagogos ou operadores de direito. No se pode afirmar, jamais, que a medida scio-educativa ser extinta no primeiro, segundo ou no quarto relatrio tcnico enviado ao processo de execuo scio-educativa. No se trata de uma frmula matemtica. Quando o material sobre o qual se trabalha um ser vivo, no existem regras definidas. Cada caso um caso e a partir desta premissa que fica clara a salutar importncia de todos os atores envolvidos na aplicao de uma medida scio-educativa. Fundamental o trabalho da equipe tcnica responsvel pelo planejamento e execuo direta da medida, assim como daqueles que interagem no procedimento judicial que disciplina esta execuo (Ministrio Pblico, Defesa e Juiz de Direito). A defesa tcnica do adolescente autor de ato infracional no se limita a pugnar pela extino da medida scio-educativa, interessa-lhe tambm que a medida seja cumprida de forma a surtir um efeito positivo no somente ao jovem como a toda a sociedade, da qual aquele fruto, note-se. Reavaliar uma medida scio-educativa, verificando se deve prosseguir ou se j esgotou sua finalidade tarefa de extrema responsabilidade. Em que pesem as caractersticas prprias das cincias humanas a deciso do magistrado ao reavaliar e optar pela continuidade de aplicao de uma medida scio-educativa deve-se fundamentar em critrios jurdicos e cientficos. Um juzo de valor moral no poder, jamais, ocupar tal espao. Desta forma, impossvel pautar-se pela gravidade do delito para exigir um ou outro tipo especfico de exame psicolgico ou psiquitrico ou para simplesmente manter a internao. O que pauta a aplicao e a execuo da medida scio-educativa o Plano Pedaggico elaborado no incio da execuo. Sem um plano, a interveno scio-educativa fica sem rumo, e o que se v so jovens lavando banheiro em escolas e hospitais (prestao de servios comunidade ou aproveitamento de mo-de-obra gratuita?); jovens que comparecem a postos de atendimento e em cinco minutos, utilizando-se de monosslabos, encerram uma entrevista (liberdade-assistida?); ou, pior, jovens que, privados de liberdade, so aleatoriamente transferidos para diversas Unidades de Internao sem a preocupao de garantir a continuidade ao trabalho desenvolvido pela equipe tcnica anterior. So os profissionais que trabalham diretamente com o jovem os mais aptos a avaliarem os casos, uma vez que podem presenciar e verificar as atitudes e condutas dos jovens em diversas situaes. De fato, cada Juzo conta com Equipe Tcnica especializada e de sua confiana, a qual tambm capaz de promover
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avaliaes. Todavia, o parecer de tais equipes no pode prevalecer a ponto de anular a avaliao da equipe multiprofissional responsvel pelo atendimento direto ao adolescente. As avaliaes da equipe que atende diretamente o jovem e da equipe do juzo devem ser analisadas conjuntamente para um perfeito entendimento do desenvolvimento da medida scio-educativa, levando-se em conta a forma de elaborao de cada uma. Em sntese, no se pode esquecer que tanto uma quanto outra equipe so formadas por profissionais concursados, competentes e habilitados e que a avaliao da equipe responsvel pelo atendimento direto mais completa porque o contato com o jovem ocorreu em tempo maior do que aquele reservado a uma entrevista. Ainda, no se pode ignorar a forma pela qual as informaes foram coletadas. A formalidade de uma entrevista dentro de um Frum inegavelmente provoca no adolescente maior temor e apreenso. Alis, no raramente os advogados presenciam testemunhas idneas tremerem durante uma simples audincia, ainda que nelas no esteja em jogo seu destino. O carter de durao indeterminada de boa parte das medidas scioeducativas se de um lado propicia adeso do jovem s propostas apresentadas (quanto mais aderir, menos tempo ficar sob a medida), de outro lado introduz uma grande insegurana no sistema de execuo, posto que o jovem no tem condies de saber antecipadamente quando se desonerar do encargo que lhe foi imposto por sentena. Assim, importante que o plano individual inicial delineie de forma mais clara possvel as metas a serem alcanadas pelo jovem e crie indicadores objetivos para a verificao do alcance de tais metas. Somente assim o contraditrio e a ampla defesa podero ser assegurados ao longo do processo de execuo. Somente assim o adolescente poder ter um mnimo de controle sobre o procedimento e poder efetivamente impugnar, atravs de seu defensor, o teor das avaliaes tcnicas.

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Bibliografia
ARIS, Philippe. Histria social da criana e da famlia. Rio de Janeiro : Livros Tcnicos e Cientficos, 1981. BIERRENBACH, Maria I., SADER, Emir, FIGUEIREDO, Cinthia. Fogo no Pavilho. So Paulo : Brasiliense, 1987. CALLIGARIS, Contardo. A adolescncia. So Paulo : Publifolha, 2000. COMISSO Interamericana de Direitos Humanos/OEA. Relatora de la niez. La infancia y sus derechos en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, 2002. CUSSINOVICH, Alejandro, MRQUEZ, Ana Maria. Participao das crianas e adolescentes como protagonistas. Save the Children Sucia Escritrio Regional para a Amrica do Sul : Rio de Janeiro, 2002. FAUSTO, Boris. Crime, cotidiano e poder. So Paulo : Brasiliense, 1985. GREGORI, Maria Filomena. Virao: experincias de meninos nas ruas. So Paulo : Companhia das Letras, 2000. HERZER, [Sandra Mara]. A queda para o alto. Petrpolis : Vozes, 1982. LAFER, Celso. A reconstruo dos Direitos Humanos - um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo : Companhia das Letras, 1988. MENDES, Luiz Alberto. Memrias de um sobrevivente. So Paulo : Companhia das Letras, 2001. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo : Max Limonad, 2002.

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FACE ESTADO PARA AES EM FACE DO ESTADO PARA GARANTIA FUNDAMENTAIS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ADOLESCENTES EM CONFLITO COM A LEI
Patricia Kelly Campos de Sousa
Assessora Jurdica do Centro de Defesa do Cear

Direitos 1. Direitos humanos de crianas e adolescentes. A Constituio Federal de 1988 inaugurou uma nova ordem jurdica e poltica no Brasil, e possibilitou a adoo de instrumentos legais nacionais e internacionais para efetivao de direitos fundamentais da pessoa humana1 . Entre os documentos nacionais podemos destacar o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), a Lei Orgnica de Assistncia Social (LOAS), a Lei de Diretrizes e Bases da Educao (LDB), o Cdigo de Defesa do Consumidor, a lei que disciplina o Sistema nico de Sade e o novo Estatuto do Idoso. Com a mesma importncia, temos os tratados internacionais para proteo de direitos humanos celebrados na esfera das Naes Unidas (ONU) e dos Estados Americanos (OEA), que vinculam juridicamente o Brasil na esfera internacional. Referida normativa, entre outras no citadas, compem, no ordenamento jurdico nacional, o aparato ideal para proteo e exigibilidade de direitos e garantias fundamentais. Para Flvia Piovesan2 , citando Louis Henkin: O termo tratado geralmente usado para se referir aos acordos obrigatrios celebrados entre sujeitos de Direito Internacional, que so regulados pelo Direito Internacional. Alm do termo tratado, diversas outras denominaes so usadas para referir aos acordos internacionais. As mais comuns so Conveno, Pacto, Protocolo, Carta, Convnio, como tambm Tratado ou Acordo Internacional. Alguns termos so

1 Constituio Federal, art. 5: (...) 1 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata; 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. (Constituio Federal de 1988) 2 Flvia PIOVESAN. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 5. ed., So Paulo : Max Limonad, 2002, p. 67.

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usados para denotar solenidade (por exemplo, Pacto ou Carta) ou a natureza suplementar de acordo (Protocolo). O reconhecimento da dignidade inerente ao homem e mulher, da universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, nos afasta das concepes mais conservadoras e elitistas que guiaram a fundao do Estado brasileiro e sua conduo at a dcada de oitenta, e incorpora temas como valorizao da vida, igualdade entre as pessoas, justia social, desenvolvimento sustentvel, promoo de grupos historicamente desfavorecidos (mulheres, criana, negros, ndios) e participao social. Est agora plenamente reconhecida a obrigao dos Estados de respeitar e garantir o gozo de direitos humanos, assim como promov-los, adotando disposies de direito interno e medidas para o desenvolvimento progressivo da efetivao destes, inclusive com vinculao de recursos oramentrios3 ,4 , pois, segundo a legislao especfica, a garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; e d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude (art. 4 do ECA). O Estatuto da Criana e do Adolescente e a Conveno Internacional dos Direitos da Criana, rompendo definitivamente com a doutrina da situao irregular, vigente com o Cdigo de Menores e legislaes anteriores, regulamenta o art. 227 da Constituio Federal5 que trata dos direitos infanto-juvenis e reconhece a todas as crianas e adolescentes o direito proteo integral e prioridade absoluta, alm de todos os outros direitos inerentes pessoa humana, privilegiando a famlia e a comunidade, eleitas como espaos de excelncia para o desenvolvimento desta faixa da populao.

3 Pacto de So Jos da Costa Rica, art. 26: Os Estados-Partes comprometem-se a adotar providncias, tanto no mbito interno como mediante cooperao internacional, especialmente econmica e tcnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e cultura, constantes da Carta da Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados. 4 Protocolo de So Salvador - Artigo 1. Obrigao de Adotar Medidas - Os Estados-Partes neste Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos comprometem-se a adotar as medidas necessrias, tanto de ordem interna como por meio da cooperao entre os Estados, especialmente econmica e tcnica, at o mximo dos recursos disponveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislao interna, a plena efetividade dos direitos reconhecidos neste Protocolo. 5 Constituio Federal, art. 227: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

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A mudana de paradigmas afeta irreversivelmente a relao da famlia, da comunidade, da sociedade e do Estado com a infncia, credora de proteo especial e integral para o desenvolvimento pleno e harmonioso de suas condies fsicas, emocionais, espirituais, sociais, sexuais, em vista da situao especial na qual se encontra. A institucionalizao passa a ser a exceo6 , e mesmo os abrigos devem sempre promover a convivncia familiar e comunitria, a preservao dos vnculos familiares; a integrao em famlia substituta quando esgotados os recursos de manuteno na famlia de origem; o no-desmembramento de grupos de irmos; devem evitar, sempre que possvel, a transferncia para outras entidades de crianas e adolescentes abrigados; alm da preparao gradativa para o desligamento (art. 92 do ECA). Os direitos humanos infanto-juvenis se projetam para a jurisdio internacional, e se submetem a mecanismos internacionais de monitoramento e de proteo, utilizveis quando os mecanismos nacionais forem esgotados e se mostrarem incuos, pois tratam-se de parmetros mnimos, consensuados entre as naes signatrias da Conveno Internacional dos Direitos da Criana7 , num ato de soberania, que garante direitos aos cidados e deveres aos Estados. Com a adeso aos pactos internacionais, os Estados assumem a obrigao de se adequarem administrativamente, politicamente e legislativamente, a fim de se harmonizarem aos tratados e assegurarem o contedo essencial dos direitos protegidos. importante ressaltar que alm da Conveno Internacional dos Direitos da Criana vrios outros instrumentos internacionais contemplam direitos infantojuvenis. O Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana sobre Direitos Humanos), por exemplo, promulgado atravs do Decreto n 678, de 06 de novembro de 1992 (DOU 09.11.1992), em seu artigo dezenove, reconhece que toda criana tem direito s medidas de proteo que a sua condio de menor requer por parte da sua famlia, da sociedade e do Estado. J o Protocolo de So Salvador (Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais), promulgado pelo Decreto n 3.321, de 30 de dezembro de 1999 (DOU 31.12.1999), garante que toda criana, seja qual for sua filiao, tem direito s medidas de
6 Constituio Federal. Art. 227. V - obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa da liberdade; 7 A Conveno sobre os Direitos da Criana foi promulgada no Brasil em 1990, atravs do Decreto n 99.710, de 21 de novembro de 1990 (DOU 22.11.1990), e se destaca pelo superior nmero de ratificaes. No entanto, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, j reconhecia que crianas tm direito a cuidados e assistncia especiais.

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proteo que sua condio de menor requer por parte da sua famlia, da sociedade e do Estado (artigo dezesseis)8 . Registre-se ainda que o Pacto de So Jos da Costa Rica, em seu artigo 27, veda a suspenso dos direitos determinados a crianas e adolescentes, entre outros, em caso de guerra, de perigo pblico, ou de outra emergncia que ameace a independncia ou segurana do Estado-parte. Portanto, temos que crianas e adolescentes so dotadas de dignidade, so sujeitos de direitos e tm direitos humanos especficos, prprios de sua peculiar situao de desenvolvimento9 , que podem ser demandados judicialmente, quando violados, por aes ou omisses, da famlia, da sociedade ou do Poder Pblico10 . 2. A exigibilidade de direitos fundamentais de crianas e adolescentes direitos A Lei n 8.069/90, alm de reconhecer direitos, estabelece um sistema organizado para sua garantia, onde cada personagem tem seu papel, e juntos formam um conjunto dinmico e criativo. Assim temos as polcias, o judicirio, o ministrio pblico, os centros de defesa, os conselhos tutelares, a defensoria pblica, zelando pela defesa dos direitos, atuando em casos concretos. Por outro lado, fazendo a promoo desses direitos, temos os conselhos de defesa de direitos, atuando nas trs esferas de poder, deliberando e fiscalizando as polticas pblicas para crianas e adolescentes, atravs de representao paritria do poder pblico e da sociedade civil11 . Articulado com os demais eixos (promoo e defesa), temos mais um: o controle. Nos espaos de controle temos as entidades envolvidas com crianas e adolescentes reunidas para cobrar, propor, fiscalizar, assessorar o Poder Pblico e os demais eixos para a ampliao e democratizao do acesso aos servios pblicos e qualificao e melhoria na prestao de servios. As entidades podem se organi-

8 Eis a ntegra do artigo: Toda criana, seja qual for sua filiao, tem direito s medidas de proteo que sua condio de menor requer por parte da sua famlia, da sociedade e do Estado. Toda criana tem direito de crescer ao amparo e sob a responsabilidade de seus pas. Salvo em circunstncias excepcionais, reconhecidas judicialmente, a criana de tenra idade no deve ser separada de sua me. Toda criana tem direito educao gratuita e obrigatria, pelo menos no nvel bsico, e a continuar sua formao em nveis mais elevados do sistema educacional. 9 Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis (Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 (DOU 16.07.1990, ret. DOU 27.09.1990)). 10 Art. 212: Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, so admissveis todas as espcies de aes pertinentes; 1 Aplicamse s aes previstas neste Captulo as normas do Cdigo de Processo Civil; 2 Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico, que lesem direito lquido e certo previsto nesta Lei, caber ao mandamental, que se reger pelas normas da lei do mandado de segurana. 11 Vide art. 204, II e 7 do art. 227 da CF, combinados com art. 88, II da Lei n 8.069/90.

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zar em redes, fruns, pactos, articulaes e contribuem para que o sistema de garantias seja dinmico, criativo e eficaz, pois esse conjunto, reunindo-se, discutindo e trocando experincias podem possibilitar a acelerao e o fortalecimento da universalizao dos direitos. Naturalmente o sistema tem falhas, e conta fundamentalmente com o poder de articulao, mobilizao e disponibilidade dos personagens envolvidos de se comprometerem a atuar de forma integrada e participativa12 . Em vrias oportunidades, infelizmente, se far necessrio recorrer ao Poder Judicirio para restaurar ou reparar direitos violados, ou ainda para resguardar preventivamente que danos venham a ocorrer. O ECA obviamente estende a crianas e adolescentes o direito ao devido processo legal, ao contraditrio, ampla defesa e todos os seus consectrios13 . Assim sendo, a participao do advogado (ou defensor pblico) deixa de ser eventual para ser obrigatria, e todos os recursos previstos em lei so postos sua disposio para proteo de interesses individuais, difusos ou coletivos, prprios da infncia e da adolescncia14 , preferencialmente em varas especializadas e exclusivas da infncia e da juventude (art. 145 do ECA), ressalvadas a competncia da Justia Federal e a competncia originria dos Tribunais Superiores (art. 209 da mesma Lei). Ademais, o Estatuto considera legitimados para as aes cveis fundadas nesses direitos o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados, os Municpios, o Distrito Federal, os Territrios e as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos infanto-juvenis (vide art. 210 do Estatuto da Criana e do Adolescente).

Para mais subsdios sobre o sistema de garantia de direitos, ver: Sistema de Garantia de Direitos: um caminho para a proteo integral, Centro Dom Hlder Cmara de Estudos e Ao Social CENDHEC, Recife, 1999. 13 Constituio Federal, art. 227, IV: garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especfica. 14 Lei n 8.069/9, Art. 208: Regem-se pelas disposies desta Lei as aes de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados criana e ao adolescente, referentes ao no-oferecimento ou oferta irregular: I - do ensino obrigatrio; II - de atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia; III - de atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade; IV - de ensino noturno regular, adequado s condies do educando; V - de programas suplementares de oferta de material didtico-escolar, transporte e assistncia sade do educando do ensino fundamental; VI - de servio de assistncia social visando proteo famlia, maternidade, infncia e adolescncia, bem como ao amparo s crianas e adolescentes que dele necessitem; VII - de acesso s aes e servios de sade; VIII - de escolarizao e profissionalizao dos adolescentes privados de liberdade. Pargrafo nico. As hipteses previstas neste artigo no excluem da proteo judicial outros interesses individuais, difusos ou coletivos, prprios da infncia e da adolescncia, protegidos pela Constituio e pela Lei.

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Destaque-se a importncia do fortalecimento da Defensoria Pblica, ou sua criao naqueles estados onde ela infelizmente ainda no existe. Todas as pesquisas feitas por organismos nacionais e internacionais (IBGE, PNUD, UNICEF) apontam para o empobrecimento da infncia, e isso s refora a necessidade urgente de uma Defensoria e Ministrio Pblicos fortes e independentes para a defesa de direitos humanos infanto-juvenis. A Constituio Federal previu vrios instrumentos para garantir o direito fundamental de acesso justia, entre eles o dever de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (inciso LXXIV do art. 5), e a violao deste direito especificamente se mostra gravssima, pois fator impeditivo para gozo de outros direitos. Todos conhecemos crianas e adolescentes que esto tendo seu direito ao nome, penso alimentcia, liberdade sexual, integridade fsica e psicolgica, sade, moradia, liberdade e vida violados pela falta de oferta ou oferta irregular de assistncia jurdica integral e gratuita pelo Poder Pblico. A legislao que garante direitos pode e deve ser invocada em favor de crianas e adolescentes com direitos violados, ou na iminncia de o s-los, cabendo a utilizao de todos os instrumentos/recursos processuais admitidos em direito: aes ordinrias, civis pblicas, populares, mandados de segurana, habeas corpus, cautelares, alm da possibilidade de antecipao de tutela especfica, e da previso constitucional do direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, independentemente do pagamento de taxas (inciso XXXIV do art. 5 da CF). Alis, as aes judiciais da competncia da Justia da Infncia e da Juventude so isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hiptese de litigncia de m f (art. 141, 2). Estes recursos, repita-se, devem ser utilizados tanto para se evitar a situao de risco, como para restaurar direitos violados, inclusive quando a vtima est inserida no sistema scio-educativo. importante ter como ponto de partida que a restrio de direitos, principalmente a privao de liberdade, fruto do processo scio-educativo, ou ainda a quebra do poder familiar (denominado ptrio poder pelo Cdigo Civil revogado) no podem servir de argumento para o acesso a polticas pblicas, sob pena de retrocesso ao paradigma do Cdigo de Menores, que privilegiava a institucionalizao. Ou seja, a quebra do poder familiar ou a aplicao de medida scio-educativa no pode, sob hiptese alguma, ter como fundamento o acesso a servios ou programas pblicos. O simples fato de ser criana no Brasil acarreta para a comunidade, a soci144

edade e o Poder Pblico, principalmente, obrigaes de proteger integralmente e priorizar absolutamente as necessidades insatisfeitas, como visto anteriormente. A infncia e a adolescncia, por sua importncia, deve ser alvo de polticas pblicas permanentemente, como forma preventiva situao de risco pessoal ou social, e no eventualmente, quando a violao de direito j foi perpetrada. A preveno (preveno e promoo da sade, educao, lazer esporte e cultura, moradia, alimentao) mais digna e barata que a represso/recuperao (restabelecimento da sade, desintoxicao qumica, aplicao de medida scio-educativa). As polticas pblicas devem estar voltadas a todos, e no apenas a grupos especficos, como outrora, com o Cdigo de Menores (infratores, rfos, carentes,...), e devem buscar eminentemente a promoo de direitos e a preveno de riscos e no a reparao do dano, a recuperao do adolescente. inadmissvel e inconstitucional que a institucionalizao seja a nica via de acesso a polticas pblicas. 3. Defesa jurdico-social do adolescente em conflito com a lei Para o adolescente ou a adolescente autora de ato infracional no poderia ser diferente, pois repita-se, o Estatuto da Criana e do Adolescente est pautado na dignidade do ser humano e no direito igualdade, portanto, uma Lei para todos e todas, e no apenas para quem est em situao de risco (como autora ou vtima de violncia). Os direitos infanto-juvenis esto assegurados universalmente, outrossim para aqueles que se encontram em conflito com a lei, e que esto cumprindo medida scio-educativa (MSE), cuja finalidade eminentemente educativa15 . Durante o cumprimento da MSE o adolescente ou a adolescente tem direito ao gozo de todos os direitos fundamentais, tanto os previstos no ECA como em outros diplomas nacionais e internacionais16 . O ECA inclusive prev procedimento para apu-

15 HABEAS CORPUS ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ATO INFRACIONAL MEDIDA SCIO-EDUCATIVA LIBERDADE ASSISTIDA CUMPRIMENTO DA MEDIDA APELO MINISTERIAL INTERNAO 1. As medidas scio-educativas no possuem o carter punitivoretributivo, pautando-se, em verdade, pelo Princpio da Reeducao e da Reintegrao do Menor Sociedade, promovendo socialmente sua famlia e estimulando o jovem para os estudos e para uma vida digna. 2. Sendo, antes mesmo do julgamento do recurso do rgo ministerial, cumprida e declarada extinta a medida imposta na sentena, torna-se prejudicado o recurso, cujo acrdo ordenou a internao do paciente. 3. Ordem concedida. (STJ HC 11821 SP 6 T. Rel. Min. Hamilton Carvalhido DJU 13.08.2001 p. 00275). 16 Conveno sobre os Direitos da Criana, art. 37: Os Estados Partes zelaro para que: a) nenhuma criana seja submetida a tortura nem a outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes. No ser imposta a pena de morte nem a priso perptua sem possibilidade de livramento por delitos cometidos por menores de dezoito anos de idade; b) nenhuma criana seja privada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrria. A deteno, a recluso ou a priso de uma criana ser

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rao de irregularidade nas entidades de atendimento17 . Portanto, o adolescente ou a adolescente que estejam em cumprimento de medida scio-educativa, privativa de liberdade ou no, deve ter atendidos todos os seus direitos bsicos, podendo recorrer ao Poder Judicirio para assegurar o seu

efetuada em conformidade com a lei e apenas como ltimo recurso, e durante o mais breve perodo de tempo que for apropriado; c) toda criana privada da liberdade seja tratada com a humanidade e o respeito que merece a dignidade inerente pessoa humana, e levando-se em considerao as necessidades de uma pessoa de sua idade. Em especial, toda criana privada de sua liberdade ficar separada dos adultos, a no ser que tal fato seja considerado contrrio aos melhores interesses da criana, e ter direito a manter contato com sua famlia por meio de correspondncia ou de visitas, salvo em circunstncias excepcionais; d) toda criana privada de sua liberdade tenha direito a rpido acesso a assistncia jurdica e a qualquer outra assistncia adequada, bem como direito a impugnar a legalidade da privao de sua liberdade perante um tribunal ou outra autoridade competente, independente e imparcial e a uma rpida deciso a respeito de tal ao. (...) Artigo 40, 1. Os Estados Partes reconhecem o direito de toda criana a quem se alegue ter infringido as leis penais ou a quem se acuse ou declare culpada de ter infringido as leis penais de ser tratada de modo a promover e estimular seu sentido de dignidade e de valor e a fortalecer o respeito da criana pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais de terceiros, levando em considerao a idade da criana e a importncia de se estimular sua reintegrao e seu desempenho construtivo na sociedade. 2. Nesse sentido, e de acordo com as disposies pertinentes dos instrumentos internacionais, os Estados Partes asseguraro, em particular: a) que no se alegue que nenhuma criana tenha infringido as leis penais, nem se acuse ou declare culpada nenhuma criana de ter infringido essas leis, por atos ou omisses que no eram proibidos pela legislao nacional ou pelo direito internacional no momento em que foram cometidos; b) que toda criana de quem se alegue ter infringido as leis penais ou a quem se acuse de ter infringido essas leis goze, pelo menos, das seguintes garantias: I) ser considerada inocente enquanto no for comprovada sua culpabilidade conforme a lei; II) ser informada sem demora e diretamente ou, quando for o caso, por intermdio de seus pais ou de seus representantes legais, das acusaes que pesam contra ela, e dispor de assistncia jurdica ou outro tipo de assistncia apropriada para a preparao e apresentao de sua defesa; III) ter a causa decidida sem demora por autoridade ou rgo judicial competente, independente e imparcial, em audincia justa conforme a lei, com assistncia jurdica ou outra assistncia e, a no ser que seja considerado contrrio aos melhores interesses da criana, levando em considerao especialmente sua idade ou situao e a de seus pais ou representantes legais; IV) no ser obrigada a testemunhar ou a se declarar culpada, e poder interrogar ou fazer com que sejam interrogadas as testemunhas de acusao bem como poder obter a participao e o interrogatrio de testemunhas em sua defesa, em igualdade de condies; V) se for decidido que infringiu as leis penais, ter essa deciso e qualquer medida imposta em decorrncia da mesma submetidas a reviso por autoridade ou rgo judicial superior competente, independente e imparcial, de acordo com a lei; VI) contar com a assistncia gratuita de um intrprete caso a criana no compreenda ou fale o idioma utilizado; VII) ter plenamente respeitada sua vida privada durante todas as fases do processo. 3. Os Estados Partes buscaro promover o estabelecimento de leis, procedimentos, autoridades e instituies especficas para as crianas de quem se alegue ter infringido as leis penais ou que sejam acusadas ou declaradas culpadas de t-las infringido, e em particular: a) o estabelecimento de uma idade mnima antes da qual se presumir que a criana no tem capacidade para infringir as leis penais; b) a adoo sempre que conveniente e desejvel, de medidas para tratar dessas crianas sem recorrer a procedimentos judiciais, contando que sejam respeitados plenamente os direitos humanos e as garantias legais. 4. Diversas medidas, tais como ordens de guarda, orientao e superviso, aconselhamento, liberdade vigiada, colocao em lares de adoo, programas de educao e formao profissional, bem como outras alternativas internao em instituies, devero estar disponveis para garantir que as crianas sejam tratadas de modo apropriado ao seu bem-estar e de forma proporcional s circunstncias e ao tipo do delito. 17 Art. 191: O procedimento de apurao de irregularidades em entidade governamental e no-governamental ter incio mediante portaria da autoridade judiciria ou representao do Ministrio Pblico ou do Conselho Tutelar, onde conste, necessariamente, resumo dos fatos. Pargrafo nico. Havendo motivo grave, poder a autoridade judiciria, ouvido o Ministrio Pblico, decretar liminarmente o afastamento provisrio do dirigente da entidade, mediante deciso fundamentada.

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gozo, como qualquer outra criana18 . Observe-se, no entanto, que com o monoplio da pretenso scioeducativa, intensifica-se para o Poder Pblico o dever de atender a todo e qualquer direito fundamental de quem esteja cumprindo MSE, mormente porque o Estado quem administra os recursos pblicos, prioritariamente destinados ao pblico infanto-juvenil. Logo, podemos concluir que o Poder Pblico, em face do j exposto, notadamente do carter educativo da medida scio-educativa, deve abster-se de aplicar a medida que no possa ser executada dentro dos rigorosos limites legais, sob pena de desviar-se de sua natureza19 (local adequado, por exemplo). No admissvel que o scio-educando sofra restries alm das determinadas pela sentena judicial transitada em julgado. Ademais, os parmetros mnimos para o cumprimento da medida scio-educativa por adolescente esto delineados no ECA, e a medida aplicada deve observar sua capacidade de cumprimento, as circunstncias e a gravidade da infrao. Durante a execuo da MSE, deve-se proporcionar a promoo do adolescente e de sua famlia, mormente no que se refere educao e profissionalizao. Para tanto, esto postos disposio todos os remdios constitucionais para garantias de direito Alm da defesa tcnica patrocinada pelo defensor (pbico ou no), que vai desde o acompanhamento do adolescente, a elaborao de defesa prvia, produo de provas, apresentao de recursos, o causdico e a causdica devem estar atentos para o respeito de todos os direitos fundamentais do scio-educando ou da scio-educanda, a fim de que sua condio de sujeito de direitos especficos seja observada, bem como a medida atinja legitimamente e legalmente suas finalidades de educao e defesa social. Para tanto, h a possibilidade de manejo de habeas corpus em favor do adolescente que sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em

18 RECURSO ORDINRIO MANDADO DE SEGURANA ATO JUDICIAL CONCESSO DE MEDIDA LIMINAR EM AO CIVIL PBLICA OBTENO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPOSSIBILIDADE ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE DIREITO SADE OBRIGAO DO ESTADO DE FORNECER MEDICAMENTOS NECESSRIOS AO TRATAMENTO DE CRIANAS CARENTES E ENFERMAS LEI N 8.069/90 I incabvel a concesso de mandado de segurana para conferir efeito supressivo a agravo de instrumento interposto contra deciso judicial, salvo quando presente manifesta ilegalidade, inocorrente no caso. Precedente do STJ. II Concesso de medida liminar em ao civil pblica mediante deciso fundamentada e respaldada no art. 12 da Lei n 7.374/85, c/c o art. 11, 2, da Lei 8.069/90. III Recurso conhecido, porm, improvido. (STJ ROMS 5986 RS 2 T. Rel Min Laurita Vaz DJU 04.02.2002). 19 Observar, entre outros, os direitos elencados no art. 124 do ECA, em favor de adolescentes privados de liberdade.

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sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder20 (CF, art. 5, inciso LXVIII); mandado de segurana para proteo de direito infanto-juvenil lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou hbeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico21 (CF, art. 5, inciso LXIX); ao popular para anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, ou moralidade administrativa (CF, art. 5, inciso LXXIII); alm da ao civil pblica, possibilitada ao ministrio pbico e s associaes que preencham os requisitos legais, para a proteo interesses difusos e coletivos22 -23 (CF, art. 5, inciso III).

20 HABEAS CORPUS ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ATO INFRACIONAL MEDIDA SCIO-EDUCATIVA INTERNAO-SANO 1. A aplicao da internao (artigo 122, inciso III, ECA) est sujeita s garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, caracterizando-se constrangimento ilegal a sua decretao sem a audincia prvia com o adolescente. 2. Ordem concedida. (STJ HC 12634 SP 6 T. Rel. Min. Hamilton Carvalhido DJU 19.02.2001 p. 00248). HABEAS CORPUS ADOLESCENTE INFRATOR ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO PORTE ILEGAL DE ARMA ROL TAXATIVO DO ART. 122 DO ECA INTERNAO IMPOSSIBILIDADE O art. 122 do ECA enumera taxativamente as hipteses em que pode ser decretada a internao de adolescente infrator. A expresso reiterao no cometimento de outras infraes graves (art. 122, II, do ECA) no se confunde com a reincidncia. Esta, para a sua conformao, demanda a prtica de dois atos infracionais. Aquela, para legitimar a internao, reclama a conjugao de trs ou mais condutas anti-sociais, assinaladas por uma especial gravidade. Ordem concedida para assegurar ao paciente o cumprimento da medida scio-educativa em regime de semiliberdade, nos termos da r. deciso de primeiro grau. (STJ HC 15082 SP 5 T. Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca DJU 23.04.2001 p. 00174). 21 REEXAME DE SENTENA MANDADO DE SEGURANA MATRCULA NA 1 SRIE DO 1 GRAU DE ESCOLA ESTADUAL CRIANA COM POUCO MENOS DE SETE ANOS DE IDADE POSSIBILIDADE SEGURANA CONCEDIDA IMPROVIDO No se deve modificar situao de fato decorrente de concesso de liminar, que autorizou a matricula de menor, com pouco menos de sete anos de idade, na 1 srie do ensino fundamental, quando j se encontra no fim do ano letivo, uma vez que o retorno srie de nvel inferior lhe acarretaria prejuzo. Se a menor tem capacidade para acesso a nvel mais elevado de ensino, o Estado deve assegur-lo nos termos do inc. V, do art. 54 do ECA, e do inc. V, do art. 208 da CF. (TJMS ReexSen 2001.005843-2/0000-00 3 T.Cv. Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo J. 20.08.2001) MANDADO DE SEGURANA DIRETOR DE ESCOLA MINISTRIO PBLICO IMPETRAO MENSALIDADE ESCOLAR INADIMPLEMENTO DA OBRIGAO ACESSO DE MENORES PROIBIO DE INGRESSO VIOLAO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL SENTENA CONFIRMADA RECURSO DESPROVIDO MANDADO DE SEGURANA Impetrao por parte do Ministrio Pblico contra ato de diretor de estabelecimento de ensino que, por inadimplncia dos responsveis pelos menores, matriculados regularmente no colgio, impede-os de continuar freqentando as aulas. Afronta a direito constitucionalmente assegurado a toda pessoa ter acesso ao ensino e educao. Violao, outrossim, do disposto no art. 53 do ECA. Sentena confirmatria da liminar antes concedida. Apelo do impetrado. Desprovimento. (TJRJ AC 4106/2000 (28092000) 13 C.Cv. Rel. Des. Azevedo Pinto J. 10.08.2000). 22 AGRAVO DE INSTRUMENTO AO CIVIL PBLICA DEFERIMENTO DE LIMINAR MATRCULA NO CICLO I DO ENSINO FUNDAMENTAL DA REDE ESTADUAL, DE CRIANAS QUE AT 31 DE DEZEMBRO DE 1999 COMPLETEM A IDADE DE SEIS ANOS PRESENTES IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO E PRESTAO DE EDUCAO INFANTIL EM CRECHES E PR-ESCOLA MATRIA NO APRECIADA NA DECISO RECORRIDA NO-OBSERVNCIA DO ART. 524, I E II DO CPC NO-CONHECIMENTO PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISO AGRAVADA AFASTADA REQUISITOS DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA PRESENTES RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESSA PARTE IMPROVIDO No atende exigncia do art. 524, incisos I e II, do CPC, o recurso cuja pretenso discutir fato e direito estranho ao que foi apreciado na deciso agravada, j que no se pode impugnar aquilo que no se decidiu. No nula a deciso que bem analisou os requisitos exigidos para a concesso da liminar, assim o fez com embasamento no art. 213 do ECA e na Constituio Federal. Nega-se provimento ao agravo se na deciso recorrida se fazem presentes os requisitos do fumus boni juris e periculum in mora, que autorizam a providncia determinada, mxime pela relevncia do ensino fundamental e da possibilidade de ser incuo o provimento jurisdicional nesse sentido, quando do julgamento da ao civil pblica. (TJMS AG-AG 1000.072481-4/0002.00 3 T.Cv. Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo J. 07.02.2001) ESTATUTO DE CRIANA E DO ADOLESCENTE Agravo de instrumento contra deciso que concedeu liminar em ao civil pblica garantindo a

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O Estatuto da Criana e do Adolescente reconhece-se ainda, explicitamente, a necessidade de especializao e individualizao (nunca discriminao) do atendimento prestado a adolescentes portadores de doena ou necessidades especiais24 -25 . Onde no houver vara especializada da infncia e da adolescncia, e nos Tribunais, em caso de recursos ou de competncia originria, observar-se- a precedncia de atendimento, bem como nos rgos da administrao pblica, provocados atravs de peties administrativas (CF, art. 5, inciso XXXIV, alnea a).

menores o direito a vaga em creche municipal Concesso de liminar que, observados os requisitos legais, no configura indevida ingerncia do Judicirio em poder discricionrio do Executivo, mas caracterizaria o zelo prprio deste Poder no exerccio de sua misso constitucional de fazer cumprir e respeitar as normas em vigor Inteligncia dos artigos 208, IV e 211, 2 da Constituio Federal e 54, IV, 208, caput e inciso III, 213, pargrafo nico do Estatuto da Criana e do Adolescente Restrio concesso de liminar sem a oitiva do representante da pessoa jurdica de direito pblico, como prevista no artigo 2 da Lei n 8.437/92, que a par de questionvel em face do inciso XXXV do artigo 5 da Constituio Federal, estaria prejudicada pela manuteno da deciso em primeiro grau aps a exposio das razes para a no concesso pela pessoa jurdica de direito pblico Exame de mrito que deve ser realizado em apelao contra a sentena de primeiro grau j prolatada Recurso de agravo prejudicado. (TJSP AI 63.083-0 Santo Andr C.Esp. Rel. lvaro Lazzarini J. 04.11.1999 v. u.) AO CIVIL PBLICA INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS ESTABELECIMENTO DE ENSINO AMEAA DANOS CAUSADOS AO ALUNO PROCEDNCIA DA AO Direito da criana e do adolescente. Doutrina da Proteo Integral. O Estatuto da Criana e do Adolescente protegeu determinados bens jurdicos adotando a doutrina da proteo integral para considerar a criana e o adolescente sujeitos de direitos, enumerando os aspectos dessa proteo e estruturando instrumentos objetivos para a adequada e eficaz proteo dos direitos substantivos legalmente consagrados. Agresses e ameaas verbais a determinado grupo de alunos, dando ensejo defesa de todos, de forma coletiva, por iniciativa de qualquer um dos legitimados legais, ocupando o Ministrio Pblico o primeiro lugar nesse rol. Sentena que se confirma para coibir os excessos cometidos em nome de uma boa educao. Punio, entretanto, que no pode ser quantificada em termos individuais, por no revestir carter indenizatrio. Apelao parcialmente provida. (LCR). (TJRJ AC 10049/98 (Reg. 030599) 9 C.Cv. Rel. Des. Laerson Mauro J. 02.03.1999). 23 REEXAME NECESSRIO AO CIVIL PBLICA COM PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA ESTADO CONDENADO A PRESTAR ACESSO E O SERVIO DE SADE A MENOR EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAO SENTENA MONOCRTICA CONFIRMADA dever do Estado custear as despesas para tratamento mdico em outra Unidade da Federao quando no proporciona, em seu territrio, o tratamento requerido pelo menor, pois cabelhe assegurar o direito vida e sade de todos, em especial, criana e ao adolescente, nos termos dos art. 196 e 227 da Constituio Federal c/c os art. 4, 7 e 11, do Estatuto da Criana e do Adolescente, e art. 135 e 138 da Constituio Estadual. (TJRR RN 004/ 01 CM Rel. Des. Robrio Nunes DJRR 16.05.2001 p. 3) AO CIVIL PBLICA LIMINAR Prazo de trinta dias para oferta de tratamento de sade a menor Artigos 4, pargrafo nico, letra b; 11, 1, e 208, VII do Estatuto da Criana e do Adolescente Multa estipulada na hiptese de descumprimento da liminar Admissibilidade Finalidade de obrigar o devedor a cumprir a obrigao pleiteada Recurso no provido. (TJSP AI 19.491-0 So Jos dos Campos Rel. Des. Lair Loureiro J. 18.08.1994) 24 Ver Decreto n 3.956, de 08.10.2001, (DOU 09.10.2001), que promulga a Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia. 25 AO CIVIL PBLICA MENOR DEFICIENTE OBJETIVO Compelir a Fazenda Pblica do Estado de So Paulo a prestar atendimento especializado a menor portador de deficincia. Cabimento. Dever do Estado previsto nas Constituies Federal e Estadual, bem como no Estatuto da Criana e do Adolescente. (TJSP AC 24.332-0 SP Cm. Especial- Des. Carlos Ortiz J. 28.09.1995) (AASP 1968/72-e)

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Bibliografia
BARBOSA, Rui. O dever do advogado. Rio de Janeiro : Aide, 2002. JNIOR, Mrio Volpi et al. Adolescentes privados de liberdade: a normativa nacional e internacional & reflexes acerca da responsabilidade penal. 2. ed. So Paulo : Cortez, 1998. LIBERATI, Wilson Donizete. Adolescente e ato infracional. So Paulo : Juarez de Oliveira, 2002. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 7. ed. So Paulo : Atlas, 2000. NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. 3. ed. So Paulo : Saraiva, 1996. RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia : comentrios e jurisprudncia selecionada. 3. ed.: OAB/SC, 2001. SARAIVA, Joo Batista Costa. Direito penal juvenil adolescente e ato infracional : garantias processuais e medidas scio-educativas. 2. ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002.

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