A AUTORIZAO DE USO DE BEM PBLICO DE NATUREZA URBANSTICA

JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO

Procurador de Justia do Rio de Janeiro (aposentado); Prof. da FEMPERJ Fundao Escola do Ministrio Pblico do RJ; Prof. da EMERJ - Escola de Magistratura do RJ; Mestre em Direito (UFRJ)

1.

GESTO DOS BENS PBLICOS

Os bens pblicos, assim considerados aqueles que integram o acervo material e imaterial das pessoas jurdicas de direito pblico, podem ser objeto de aquisio, de gesto e de alienao. Com efeito, a grande dinmica que envolve os fatos administrativos e os diversos objetivos a que o Poder Pblico se dedica conduzem necessidade de que sejam adquiridos bens por aquelas pessoas, ou alienados, observadas as condies que a lei estabelecer. Sem alienar ou adquirir, a Administrao tem a incumbncia de gerir seu uso. Na concepo de gesto dos bens pblicos no se inclui nem o poder de adquirir nem o de alienar bens. Gerir significa administrar, zelar, cuidar, conservar. E tal administrao se afigura necessria: sendo to grande o acervo dessa categoria de bens e to variadas as hipteses de sua utilizao, no haveria mesmo outra alternativa seno a de Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios atrarem para si o exerccio do controle sobre o destino dos bens. Esse controle implica a atividade de gesto dos bens pblicos. J tivemos a oportunidade de assinalar: A gesto dos bens pblicos, como retrata tpica atividade administrativa, regulada normalmente por preceitos legais genricos e por normas regulamentares mais especficas. A alienao, a onerao e a aquisio reclamam, como regra, autorizao legal de carter mais especfico, porque na hiptese no h mera administrao, mas alterao na esfera do domnio das pessoas de direito pblico (Manual de Direito Administrativo, Ed. Lumen Juris, RJ, 8a. ed., 2001, pg. 843) . O ncleo dessa idia emana da lio do saudoso HELY LOPES MEIRELLES: No conceito de administrao de bens compreende-se, normalmente,

2 o poder de utilizao e conservao das coisas administradas, diversamente da idia de propriedade, que contm, alm desse, o poder de onerao e disponibilidade e a faculdade de aquisio (Direito Administrativo Brasileiro, Ed.
a Malheiros, SP, 18 . ed., 1993, pg. 431).

Nota-se, portanto, que a gesto dos bens pblicos a atividade de mais evidente carter administrativo, isto , a atividade que mais internamente se situa no mbito da funo administrativa das pessoas de direito pblico. Nem sempre a Administrao Pblica se tem conduzido com a necessria diligncia e com o esperado interesse administrativo no que concerne gesto de seus bens. Mas sempre deveria faz-lo. Afinal, quando se diz que um bem pblico no se leva em considerao apenas o fato de integrar o acervo de uma pessoa de direito pblico, mas principalmente a circunstncia de que, em ltima anlise, pertence prpria coletividade. evidente que a atividade de gerir os bens pblicos pode ensejar numerosas providncias a respeito de sua conservao, finalidade, proteo e utilizao. Para os fins deste trabalho, o foco ser a utilizao ou uso dos bens pblicos, ou seja, os aspectos que, na atividade de administrao desses bens, importem sua utilizao, seja pelo prprio Poder Pblico, seja por terceiros.

2.

USO DE BENS PBLICOS

Nem sempre os bens pblicos so utilizados pela pessoa de direito pblico a que esto atrelados. Assim, alm do uso prprio, que a utilizao feita pela pessoa titular do domnio, temos o uso por terceiros, hiptese em que particulares recebem a anuncia do Estado para a utilizao dos bens. Neste ltimo caso, cumpre ao Poder Pblico examinar sempre o fim a que se destina o uso e fiscalizar o atendimento das exigncias pelos usurios. O fim pblico do uso pode no ser ostensivo, mas, mesmo indiretamente, ser o elemento mobilizador do

consentimento estatal, como registra corretamente, com outras palavras, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Direito Administrativo, Ed. Atlas, SP, 3a. ed., 1993, pg. 384). O uso de bens pblicos por terceiros divide-se em duas modalidades: 1) uso comum; 2) uso especial. O uso comum tem natureza genrica e incide sobre

3 bens que servem utilizao coletiva, como ocorre em regra com os bens de uso comum do povo: praias, ruas, avenidas, praas pblicas, logradouros pblicos. So suas caractersticas: 1) a generalidade da utilizao do bem; 2) o uso

indiscriminado pelos administrados; 3) a adequao do uso aos fins normais a que o bem se destina; 4) a ausncia de gravame imposto para o uso. O uso especial a utilizao fundada em consentimento estatal expresso, gerando para o usurio alguns direitos decorrentes da relao jurdica de direito pblico que vincula o Estado ao indivduo. Normalmente, encerra alguns efeitos singulares, como a exclusividade do uso, a onerosidade, a privatividade e a ausncia de compatibilidade estrita, em alguns casos, entre o uso e o fim a que se destina o bem (nosso Manual cit., pg. 847). O uso especial nem sempre privativo do usurio. Mas, conforme o ttulo outorgado pelo Estado para o uso, pode s-lo. Estaremos a diante do uso especial privativo. O que caracteriza o uso especial privativo a circunstncia de que a pessoa de direito pblico que tem o domnio do bem permite o uso deste a pessoa determinada, fsica ou jurdica, conferindo-lhe, em conseqncia, alguns privilgios derivados do regime jurdico no qual se baseou o consentimento estatal. O uso especial d ensejo a diferentes modalidades de instituto, uns sujeitos a regras especiais de direito pblico, como a autorizao de uso, a permisso de uso, a concesso de uso, a concesso de direito real de uso e a cesso de uso, e outros regulados basicamente por normas de direito privado, como, por exemplo, a locao, o comodato e a enfiteuse. Cada um desses institutos tem fisionomia

prpria, muito embora possuam algumas linhas idnticas, o que facilmente explicvel porque todos afinal estampam formas de utilizao de bens pblicos. Tais institutos j esto alojados no Direito Administrativo h bastante tempo e, por isso, vrios tm sido os estudos sobre a sua fisionomia jurdica. Recentemente, porm, veio a lume nova modalidade de uso de bem pblico - a autorizao de uso de bem pblico de natureza urbanstica - que, por ser dotada de aspectos singulares, est a merecer alguns sucintos comentrios sobre o perfil com que a lei a desenhou, inclusive sob viso comparativa em relao aos demais mecanismos de uso de bem pblico.

4 3. URBANSTICA. AUTORIZAO DE USO DE BEM PBLICO DE NATUREZA

FONTES NORMATIVAS -

A vigente Constituio traou, nos arts. 182 e 183,

as regras fundamentais sobre a poltica urbana. Em tais dispositivos, o Constituinte evidenciou a preocupao quanto ao destino das cidades, conferiu ao Poder Pblico competncia para instituir e preservar a ordem urbanstica e vislumbrou medidas de inegvel alcance social, permitindo o acesso a alguns direitos fundamentais por populaes de baixa renda. Como primeiro diploma geral regulador da poltica urbana, foi editada a Lei n 10.257, de 10.07.2001 - o Estatuto da Cidade - que, alm de ter estabelecido as diretrizes gerais de poltica urbana e asseverado o direito de todos a cidades sustentveis, assim consideradas as que permitem aos moradores e usurios o direito moradia, ao bem-estar, aos servios pblicos, ao saneamento bsico, ao lazer etc, regulamentou e instituiu alguns instrumentos urbansticos com especificidade prpria, como, para exemplificar, o parcelamento e a edificao compulsrios, o IPTU progressivo no tempo e a desapropriao urbanstica sancionatria, de um lado, e o usucapio especial individual e coletivo, o direito de superfcie e a outorga onerosa do direito de construir, de outro. Logo depois, veio a lume a Medida Provisria n 2.220, de 04.09.2001, que, tambm com intuito urbanstico, instituiu duas novas figuras: a concesso de uso especial e a autorizao de uso especial de imvel pblico. As presentes observaes tero como foco esta ltima modalidade. Desse modo, a fonte normativa mediata da autorizao de uso especial de bem pblico se situa nos arts. 182 e 183 da Constituio, ao passo que a fonte imediata a citada MP 2.220/2001. Vale a pena observar, por oportuno, que as regras insculpidas nesse novo diploma normativo caracterizam-se como normas de direito pblico, porque especficas para regular institutos urbansticos e a relao entre o Estado e o particular no que toca a tais instrumentos, muito embora possam incidir supletivamente normas de direito privado.

5 CONCEITUAO LEGAL O instituto tem suas linhas gravadas no art. 9 da

MP 2.220/2001 com os seguintes dizeres:

facultado ao Poder Pblico competente dar autorizao de uso quele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para fins comerciais Vista de forma isolada, a definio legal no indica o verdadeiro fim a que se destina o instituto: a ordem urbanstica. preciso, pois, ler o dispositivo no contexto em que sobressaia a inteno do legislador de converter situaes meramente de fato em situaes jurdicas, sempre tendo em vista a observncia das diretrizes da poltica urbana.

NATUREZA JURDICA

A formalizao da autorizao de uso de natureza

urbanstica se processa atravs de ato administrativo. No haver, pois, a vontade bilateral convergente formadora do contrato. Ainda que haja interesse por parte do autorizatrio, e por conseguinte esteja presente o elemento vontade, a nica

manifestao volitiva que se exterioriza a que provm do Poder Pblico. Essa, alis, a razo por que HELY LOPES MEIRELLES denominava tais atos de negociais (ob. cit., pg. 168). O contedo bsico da autorizao de uso de natureza urbanstica a anuncia que o Poder Pblico expressa quanto possibilidade de o indivduo usar determinado imvel pblico. Trata-se, ento, de ato administrativo que integra a categoria dos atos de consentimento estatal, como o so as permisses e as concesses de uso, a cesso de uso etc. Esse ato administrativo, entretanto, ostenta, como j visto, natureza e fins urbansticos. Quer dizer: no atende exclusivamente ao particular usurio do imvel pblico, mas ao contrrio traduz inegvel interesse pblico, que o que se traduz na observncia poltica urbana. Foi institudo, ento, como verdadeiro instrumento de poltica urbana. Nesse ponto, alis, difere da tradicional autorizao de uso, porquanto nesta o interesse que predomina ostensivamente o privado, daquele que pretende utilizar o bem pblico. S remotamente se pode dizer que haja efetivo interesse

6 pblico nesse tipo de consentimento estatal. Na autorizao de uso de natureza urbanstica o interesse pblico sobreleva: se de um lado o indivduo se interessa no uso, o Estado se interessa em regularizar aquela situao imobiliria urbana. Podemos, assim, afirmar que a natureza da autorizao de uso de natureza urbanstica a de ato administrativo formal, da categoria dos atos de consentimento estatal, que materializa instrumento de poltica urbana.

COMPETNCIA

A competncia administrativa para praticar o ato

administrativo de autorizao de uso de natureza urbanstica da pessoa de direito pblico que tiver o domnio da rea objeto da posse. Por isso mesmo, a lei aludiu apenas a Poder Pblico. Deve consignar-se que os imveis pblicos podem pertencer a pessoas federativas (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal) ou pessoas pblicas administrativas, como o caso de autarquias e fundaes de direito pblico. Qualquer delas, portanto, tem aptido para outorgar a autorizao de uso. Na variadssima situao imobiliria hoje existente, existem reas do domnio federal, estadual e municipal ocupadas por possuidores para os mais diversos fins. Embora o interesse urbanstico prevalente seja do Municpio, a MP 2.220 tem carter genrico e aplica-se a todas as pessoas jurdicas de direito pblico. Desse modo, no havendo qualquer razo plausvel que o impea, a Unio e os Estados devem outorgar a autorizao de uso ao possuidor que preencha as condies impostas na lei, j que o processo de urbanizao , em ltima anlise, interesse de todo o pas.

DISCRICIONARIEDADE OU VINCULAO ?

O texto claro no que

diz respeito prtica do ato: facultado.... Nenhuma dvida pode haver quanto discricionariedade para a outorga da autorizao. Significa dizer que a pessoa pblica pode conferir ou no a autorizao de uso do imvel pblico ao possuidor, dependendo dos critrios administrativos que embasem a deciso. Em outras palavras, a lei permite que a Administrao possa sopesar os elementos de convenincia e de oportunidade para concluir se deve deferir ou denegar a autorizao. Nesse ponto, a autorizao de uso de imvel pblico de natureza urbanstica se distingue da concesso especial de uso de imvel pblico de natureza

7 urbanstica, tambm regulada na MP 2.220 (art. 1). Em relao a esta, o possuidor tem direito subjetivo prtica do ato, desde que preenchidos os requisitos apontados na lei, e por isso mesmo a atuao da Administrao nessa hiptese indubitavelmente vinculada, no se lhe permitindo qualquer avaliao de mrito quanto conduta a ser efetivada. Ao contrrio, na autorizao de uso inexiste direito subjetivo previamente definido na lei, mas mera expectativa de direito do possuidor, que somente ter sucesso no que pretende se a Administrao, na avaliao discricionria, entender que conveniente a outorga do ato. De outro lado, a autorizao de uso urbanstica tambm no se confunde com a autorizao de uso tradicional, ainda que ambos os atos administrativos sejam discricionrios e retratem consentimento para uso de imvel pblico. Nesta ltima, porm, o poder discricionrio da Administrao mais amplo, uma vez que no h requisitos expressos em lei para que o consentimento se materialize. H, pois, discricionariedade no s no momento da concesso do ato, como tambm quanto s condies em que o imvel vai ser utilizado. J na autorizao

urbanstica, a discricionariedade s ocorre no momento da outorga; no que concerne ao uso, a Administrao estar vinculada observncia dos requisitos fixados na lei, como data, tempo, finalidade do uso etc.

PRECARIEDADE OU DEFINITIVIDADE ?

Eis aqui outro ponto singular

do novel instituto. Como sabido, alguns atos administrativos so definitivos, porque geram em favor do beneficirio direito subjetivo sua permanncia, sendo vedado Administrao revog-los por critrios administrativos. o caso, por exemplo, da licena para localizao de estabelecimento. Outros, porm, so precrios, no transmitindo qualquer segurana aos destinatrios, que tm que

curvar-se deciso administrativa discricionria quanto revogao ou manuteno dos atos. A autorizao clssica de uso de bem pblico , como regra, precria, porque os critrios administrativos podem ser avaliados tanto para a concesso do ato quanto para a sua revogao. Basta que haja o antagonismo quanto ao motivo : se o conjunto de razes que conduziram outorga sofrer contraposio pelas novas razes que advieram, o ato de autorizao no subsistir e, em conseqncia, sofrer revogao.

8 O mesmo no sucede, entretanto, na autorizao de uso de natureza urbanstica. Uma vez outorgada a autorizao, em face do preenchimento dos

requisitos legais pelo possuidor, no mais ser cabvel o desfazimento do ato pela revogao. A concluso ressai do perfil do instituto. Quando a lei no estabelece condies para a prtica do ato, como no caso da autorizao de uso simples, a Administrao ser livre para reconsiderar os critrios iniciais e desfazer o ato. Mas, quando a lei fixa requisitos a serem observados pelo interessado, assegura-lhe, ipso facto, a subsistncia do ato. No ato em foco, h, alm da posse em si, condies de tempo, de data, de finalidade do uso, a serem atendidas pelo possuidor. Sendo assim, de garantir-se ao possuidor o direito continuao de sua posse. A concluso, outrossim, a de que na autorizao de uso de natureza urbanstica no pode haver precariedade; sua caracterstica, pois, a de definitividade.

PRESSUPOSTO BSICO: A POSSE

Ningum desconhece que o conceito

de posse alvo de numerosas e inconciliveis polmicas, a comear pela incerteza sobre se um direito ou um fato. O antagonismo tem como pontos de origem as teorias subjetivista de SAVIGNY e objetivista de IHERING. O ncleo da distino entre elas se situa na composio dos elementos da posse. Para a teoria subjetivista, os elementos so o corpus, poder fsico sobre a coisa, e o animus, a vontade de possuir a coisa como sua. Na teoria objetivista, contudo, a posse se perfaz com o estado de fato, sendo, pois, irrelevante o elemento anmico. O Cdigo Civil, como bem registra ORLANDO GOMES (Direitos Reais, Forense, 2a. ed.,

Tomo I, 1962, pg. 42), teve como inspirao, para o texto do art. 485, o pensamento de IHERING, mas em outras passagens fez algumas concesses teoria subjetivista. Por outro lado, a doutrina pacfica quanto distino entre a posse e a mera deteno, embora haja divergncias quanto s situaes em que ocorre uma ou outra. Na posse existe para o possuidor um efetivo poder de fato sobre a coisa e ele o exerce em nome prprio. A deteno, por outro lado, implica o uso e a fruio do bem em nome de terceiro; o detentor tem a convico de que a coisa est sob o jugo de direito alheiro, no tendo, por isso, sentimento de permanncia em relao ao bem.

9 Quando se cuida de autorizao de uso de imvel pblico de natureza comum, o autorizatrio tem mera deteno, pois que em nenhum momento lhe vem cabea a idia de que o uso e a fruio da coisa lhe possam atribuir situao de permanncia. Ademais, tem plena conscincia de que o imvel pertence ao Poder Pblico, e tanto verdade que a ele se dirigiu para postular o uso do bem. Em relao a ele incide o art. 487, do Cd. Civil: No possuidor aquele que,

achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. Em se tratando, no entanto, da autorizao de uso urbanstica, a relao entre o usurio e o bem tem que ser analisada de forma diversa. Diz a lei que aquele que possuiu como seu o imvel pblico para fins comerciais pode pleitear a autorizao de uso. Ora, a idia que mobilizou o legislador criao do instituto no foi o de admitir a mera deteno, mas sim uma verdadeira posse por parte do comerciante, cujo elemento psicolgico o levava certeza de que, mesmo no sendo o titular do domnio (visto este sob rigorosa roupagem jurdica), era ao menos titular do direito permanncia na situao ftica representada pelo uso do imvel. bem verdade que no se pode ir ao extremo de interpretar a expresso possuir como seu, na hiptese em foco, como aquela que decorre da convico do possuidor de que a ele tambm atribuda a propriedade da coisa, convico essa que corresponderia ao animus na teoria de SAVIGNY. Nem se vai evidentemente ao outro extremo de admitir-se a mera deteno, j que o possuidor no utiliza a coisa por permisso de terceiro, mas o faz como se fosse sua prpria. Sem dvida, o elemento anmico que constitui pressuposto para a autorizao urbanstica est a meio caminho entre os convencimentos psicolgicos da posse e da deteno. Pode mesmo dizer-se que, na relao entre o possuidor e o imvel pblico objeto da posse, h a certeza ftica da utilizao real do bem e a certeza jurdica de que algum direito vai permitir-lhe continuar a atividade que exerce no imvel. Esse aspecto, alis, o mesmo exigido para a concesso de uso

especial de imvel pblico urbano, regulada, como vimos, pelo mesmo diploma. Em algumas situaes, ficar clara a distino. Suponha-se que o possuidor, nos cinco anos em que exerceu a posse do imvel pblico, utilizando-o para fins comerciais, tenha locado ou emprestado, por perodo menor, de um ano, por exemplo, o estabelecimento para terceiro. Este ser mero detentor e no ter legitimidade para postular a autorizao de uso. S-lo- o efetivo possuidor, isto ,

10 aquele que tiver possudo o imvel como seu; a ele que dever ser outorgado o ato de consentimento.

PRESSUPOSTOS TEMPORAIS -

lei

estabeleceu

dois

pressupostos

temporais, um relativo ao perodo da posse do imvel e o outro ao termo final em que, preenchidas as condies para a autorizao, seria possvel ao possuidor requer-la. O prazo da posse de cinco anos, e a posse deve ser exercida sem interrupo e sem oposio. Posse ininterrupta significa que o possuidor teve a posse contnua, sem entrecortes e sem paralisao. Se a posse sofreu interrupo, a contagem dever ter-se iniciado novamente, seja em favor do antigo possuidor, que admitiu a interrupo, seja em favor do novo possuidor. A ausncia de oposio revela que em nenhum momento a pessoa pblica titular do domnio se manifestou no sentido de contrariar a situao ftica exercida pelo possuidor. Alguns a denominam de posse mansa e pacfica. Por outro lado, a posse e os demais requisitos legais devem ter-se ultimado at a data de 30.06.2001. Significa dizer que a lei fixou termo ad quem para possibilitar o direito de requerer a autorizao de uso. Se o possuidor, antes dessa data, no completou o perodo qinqenal de posse ou deixou de preencher qualquer outro requisito exigido por lei, no far jus obteno do ato de autorizao de uso. O substrato ftico do direito postulao impe que todos os seus elementos estejam presentes na referida data. Somente se vier a ser alterado esse especfico elemento do substrato ftico, como ocorreria, por exemplo, se fosse editada nova lei com a fixao de outro termo, que ser admitida a outorga da autorizao ao possuidor. Em conseqncia, temos hoje apenas duas situaes: ou o possuidor preencheu at aquele termo final as condies legais e, por isso, pode requerer a autorizao de uso, ou no o fez, e nesse caso nada poder reivindicar.

PRESSUPOSTO TERRITORIAL -

O pressuposto territorial diz respeito

dimenso do imvel pblico urbano utilizado pelo possuidor. De acordo com o texto legal, o imvel deve ter at duzentos e cinqenta metros quadrados. Esse o limite territorial que legitima o pedido de autorizao de uso. A limitao territorial foi instituda deliberadamente pelo legislador. Na verdade,

11 o instituto tem que ser visto como instrumento urbanstico, de ntido alcance social, e no como mecanismo que possa ensejar indevido locupletamento por parte de pessoas que, sem suporte legal, ocupam imveis pblicos. Se a rea pblica ocupada pelo possuidor for superior quele limite, incabvel ser que a Administrao conceda a autorizao de uso urbanstica. Poder at outorgar a autorizao simples, mas o possuidor-usurio no ter a garantia de permanncia que se assegura ao possuidor no caso da autorizao urbanstica. Como visto, sua situao jurdica estar marcada pela precariedade no que toca ao uso do imvel, diversamente do carter de definitividade, que caracteriza o ato de consentimento estatal urbanstico.

PRESSUPOSTO FINALSTICO -

O ato de autorizao de uso de natureza

urbanstica s pode ser outorgado ao possuidor que utilizar o imvel pblico para fins comerciais. Nesse aspecto, a autorizao se distingue da concesso de uso especial de imvel urbano : esta somente deferida ao possuidor que utilize o imvel para fins de moradia (art. 1, MP 2.220). A despeito da diferena de finalidades do uso, ambos os atos de consentimento objetivam ajustar a situao imobiliria s diretrizes de poltica urbana da cidade, convertendo-a de meramente ftica em situao jurdica. Em nosso entender, a expresso fins comerciais deve ser interpretada com maior latitude, em ordem a alcanar outros fins empresariais. Tecnicamente, a cincia econmica distingue os setores primrio, secundrio e tercirio,

representando a indstria, o comrcio e a prestao de servios. Como a mens legis a de regularizar situaes de fato existentes em imveis pblicos urbanos, no parece razovel que somente os empresrios comerciais pudessem pleitear a autorizao de uso urbanstica. Realmente, fugiria a qualquer parmetro lgico alijar outros usurios do imvel. A marca divisria deve ser encontrada na natureza do uso: moradia ou nomoradia. Dentro da no-moradia, entretanto, no h por que s autorizar o uso para comerciantes. Suponha-se que o indivduo use o imvel para fabricar pequenas peas de artesanato (atividade de indstria), ou que a utilizao seja para abrigar pequena empresa de conservao e limpeza, ou de assistncia tcnica, com profissionais como bombeiro hidrulico, pedreiro, chaveiro etc (atividade de

12 prestao de servios). Qual a diferena, para fins urbansticos, entre essas

atividades empresariais e do comerciante que, por exemplo, explora pequeno bar ou lanchonete no local ? Dentro, portanto, de uma interpretao lgica, e no se perdendo de vista os fins a que se destinam os institutos contemplados na MP 2.220, parece-nos que a autorizao de uso pode ser concedida para qualquer usurio que explore atividade empresarial no imvel, desde que, bvio, no existam bices urbansticos para permitir a continuao da atividade. Como a autorizao de uso urbanstica discricionria ao momento em que a Administrao decide sobre sua outorga, no haveria para ela qualquer risco : sempre poderia o rgo competente verificar a existncia ou no de impedimentos de ordem legal ou administrativa que conduzissem concesso ou denegao do requerimento. Poder-se-ia ainda indagar: beneficiria do ato de autorizao ser apenas a pessoa fsica ou tambm poder ser pessoa jurdica ? A primeira idia que surge quanto posse em geral centra-se na pessoa fsica. Mas a verdade que a lei no marcou qualquer distino a respeito. Se verdade que, no caso em foco, ser a pessoa fsica comerciante que, em regra, estar utilizando o imvel, no menos verdadeiro que se afigura possvel que a posse esteja sendo exercida de fato por pessoa jurdica, mormente quando se trata de uso para fins comerciais. Alm disso, o prprio Cdigo Civil admite a aquisio da posse por representante ou procurador (art. 494, II), sem especificar qual a natureza do representado ou mandante. Como a pessoa jurdica suscetvel de representao pelas pessoas a quem os respectivos estatutos cometerem o encargo, de admitir-se que a autorizao de uso urbanstica possa ser outorgada tambm a pessoa jurdica. Nenhuma repercusso haveria, inclusive, para os fins urbansticos a que o instituto se destina.

GRATUIDADE

O uso de bens pblicos pode ser gratuito ou remunerado.

A regra, inclusive, est expressa no art. 68 do Cdigo Civil: O uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito, ou retribudo, conforme as leis da Unio, dos Estados, ou dos Municpios, a cuja administrao pertencerem. A alternativa da gratuidade ou da onerosidade normalmente aplicada nos casos comuns de uso de imveis pblicos por terceiros. Assim, a autorizao, a permisso e a concesso de uso de bens pblicos podem ser outorgadas a ttulo oneroso ou gratuito. O critrio de escolha, dentro de uma viso geral, pertence

13 Administrao, s no o sendo quando a lei respectiva impuser regra num sentido ou no outro. Diante de imposio desse tipo, ao administrador no cabe outra alternativa seno observar a norma legal. A autorizao de uso de natureza urbanstica um desses casos em que a lei j definiu previamente a questo da retributividade. Nesse sentido, dispe a MP 2.220 que essa autorizao s pode ser conferida de forma gratuita (art. 9, 1). Duas observaes merecem ser feitas a propsito da imposio legal. Primeiramente, a regra no admite escolha discricionria por parte da Administrao titular do imvel sob a posse do interessado. Cumpridos por este os pressupostos legais e decidindo-se a Administrao pela outorga da autorizao urbanstica, nenhuma retribuio poder ser cobrada do possuidor a qualquer ttulo. Aqui a Administrao est vinculada lei: nenhuma outra alternativa lhe resta seno a de isentar o beneficirio do ato de qualquer pagamento. A outra observao diz respeito ratio legis. A autorizao de uso de

natureza urbanstica - repete-se mais uma vez por amor preciso - no traduz a prevalncia do interesse do possuidor, que evidentemente um interesse privado, mas sim a preponderncia do interesse pblico consistente na regularizao imobiliria e na observncia dos objetivos da poltica urbana. justo at mesmo considerar que para o possuidor o interesse tenha enorme dimenso, mas nunca tal interesse prevalecer sobre a relevncia do processo de urbanizao. Em outras palavras, a autorizao no uma benesse exclusiva do possuidor. Desse modo, a gratuidade do uso guarda coerncia com os fins legais.

POSSES CONTNUAS

A questo aqui diz respeito continuidade da

posse. Se um novo possuidor sucede ao antigo possuidor, podem as posses ser contadas num s conjunto para fim de alcanar o prazo mnimo exigido por lei ? No sistema do Cdigo Civil, o possuidor continua de direito a posse do antecessor quando se trata de sucesso universal (caso de herana, por exemplo). Cuidando-se de sucesso singular (v.g., por contrato), o possuidor tem a faculdade de unir sua posse do antecessor; no h, pois, nesse caso, a continuao de direito da posse anterior: para tanto faz-se necessria a vontade do novo possuidor (art. 496). Para a autorizao de uso de natureza urbanstica, a lei admite que o possuidor acrescente sua posse de seu antecessor, estabelecendo, todavia, a

14 condio de que as posses sejam contnuas (art. 9, 2). Conclui-se, pois, que o sistema um pouco diferente do adotado na lei civil. Para a autorizao de uso, sempre admissvel a continuao de direito das posses contnuas, seja qual for o ttulo pelo qual se deu a sucesso, isso independentemente da vontade do novo possuidor.

TRANSFERNCIA DO OBJETO DO DIREITO -

A lei conferiu dois vetores de

segurana ao Poder Pblico quando tiver que decidir sobre a outorga da autorizao de uso de natureza urbanstica. Em primeiro lugar, como j se viu, atribuiu deciso sobre a outorga o carter discricionrio, e assim permitiu que a Administrao pudesse considerar aspectos de convenincia e oportunidade. Depois, previu a possibilidade de a autorizao de uso ter por objeto imvel diverso daquele em que o interessado exercia a posse. Uma dessas hipteses poder ocorrer quando a ocupao provocar risco vida ou sade dos ocupantes (art. 9, 3 c/c art. 4, MP 2.220). Aqui o legislador quis assegurar o direito ao ocupante, mas transferindo-o de local em virtude do risco derivado do uso no lugar de utilizao. o que ocorre, por exemplo, em reas sujeitas a enchentes ou desbarrancamentos. Note-se, contudo, que a deciso de transferncia de local para a hiptese de autorizao de uso facultativa, diversamente do que ocorre quando se trata da concesso de uso especial para fins de moradia, hiptese em que a lei obriga a Administrao a garantir o exerccio do direito em outro local. A transferncia de local nesse caso de concesso de uso, portanto, coercitiva. Ser ainda facultado ao Poder Pblico outorgar a autorizao de uso em outro local em mais algumas hipteses, todas ligadas de alguma forma ordem urbanstica. So elas: a) quando se tratar de bem de uso comum do povo; b) rea destinada a projeto de urbanizao; c) rea reservada construo de represas e obras congneres; d) reas de interesse da defesa nacional, da preservao

ambiental e da proteo dos ecossistemas naturais; e) imveis situados em via de comunicao. Na verdade, trata-se de hipteses que constituem a reserva de garantia da Administrao contra interesses urbansticos, que poderiam ser atingidos pela autorizao de uso do imvel pblico.

15

4.

CONCLUSES

Examinado, primo oculi, o instituto da autorizao de uso de bem pblico de natureza urbanstica, podem-se alinhavar algumas concluses sobre seu perfil jurdico. So elas:

a)

a autorizao de uso de bem pblico de natureza urbanstica

configura-se como nova forma de uso de bens pblicos, inconfundvel com as clssicas formas de uso (autorizao, permisso e concesso de uso, concesso de direito real de uso e cesso de uso); b) a natureza jurdica dessa modalidade de autorizao a de ato

administrativo formal, enquadrado na categoria dos atos de consentimento estatal e com a fisionomia de instrumento de poltica urbana; c) a outorga do ato baseia-se no poder discricionrio da Administrao no

que toca deciso sobre o consentimento para o uso, mas estar ela vinculada quanto aos pressupostos a serem observados pelo interessado, razo por que, uma vez concedida a autorizao, o uso no ter a marca da precariedade; d) o pressuposto bsico para a outorga da autorizao urbanstica a

posse sobre imvel pblico; e) so exigidos, ainda, pressupostos de ordem temporal, territorial e

finalstica, impondo-se, em relao a este ltimo, que o uso do imvel seja para fins empresariais; f) g) a gratuidade do ato vinculativa para a Administrao; admissvel o acrscimo de posses, sem intervenincia de

manifestao volitiva, se h continuidade entre elas; h) assegura-se Administrao o direito de optar pela transferncia do

local em que o possuidor vai continuar exercendo a sua atividade quando surgirem hipteses de interesse urbanstico, caso em que a autorizao de uso ter por objeto imvel diverso daquele em que o possuidor exercia a posse.

COMO CITAR ESTE ARTIGO:

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CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. A autorizao de uso de bem pblico de natureza urbanstica. Disponvel na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx (substituir x por dados da data de acesso ao site)

Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 22.07.2003