A PERCIA DO ERRO MDICO Genival Veloso de Frana (*) Certamente a avaliao do erro mdico a mais complexa e delicada tarefa

fa da legispercia. Os objetivos essenciais desta avaliao pericial resumem-se em considerar o dano, estabelecer o nexo causal ou concausal e avaliar as circunstncias em que se verificou o ato mdico. 1. O dano. Na avaliao qualitativa e quantitativa do dano deve-se utilizar uma metodologia onde se usem os meios mdico-legais convencionais, os exames subsidirios necessrios e se considerem todas as partes constitutivas do laudo pericial. Este dano pessoal aqui considerado no apenas aquele cujo resultado se traduz pela alterao anatmica ou funcional de uma estrutura, mas a qualquer desordem da normalidade individual. Os padres mdico-legais utilizados na percia do erro mdico variam de acordo com os interesses analisados, podendo ser de natureza penal, civil ou administrativa. 1.1 Nas questes de natureza penal buscam-se evidenciar o corpus criminis (corpo da vtima), o corpus instrumentorum (o meio ou a ao que produziu o dano) e o corpus probatorum (o conjunto dos elementos sensveis do dano causado). Em princpio, no se deve confundir corpo da vtima com corpo de delito. O corpo da vtima, agora considerado, tem o sentido apenas antropolgico no que se refere a sua identidade. E corpo de delito como uma metfora supondo o conjunto de elementos materiais interligados, dos quais se compem as provas ou vestgios do fato ilcito. O meio ou ao que produziu o dano est sempre representado por uma das modalidades de energias, desatacando-se entre elas as mecnicas, fsicas, qumicas, fsico-qumicas, bioqumicas, biodinmicas e mistas. Para a caracterizao da quantidade e da qualidade do dano necessrio que se responda sobre as seguintes eventualidades: 1.1.1 Se do dano resultou incapacidade para as ocupaes habituais por mais de trinta (30) dias. Esta incapacidade no precisa ser total, bastando que restrinja o indivduo naquilo que ele faz por hbito, independente que isto lhe traga ou no prejuzo econmico. Ela deve ser apenas real e no hipottica. 1.1.2 Se do dano resultou perigo de vida. Deve-se entender por perigo de vida uma situao de iminncia de morte e no a simples presuno de risco remoto ou condicionado. O perigo uma realidade, uma certeza, um diagnstico. O risco uma presuno, uma hiptese, um prognstico. 1.1.3 Se do dano resultou debilidade permanente de membro, sentido ou funo. Deve-se entender tal condio como um enfraquecimento ou debilitao da capacidade funcional ou de uso de um membro, de um sentido ou de uma funo. A debilidade transitria no caracteriza tal situao. Assim, a avaliao do membro, sentido ou funo tem um significado fisiolgico e no anatmico. 1.1.4 Se do dano resultou acelerao do parto. Mesmo sendo uma situao rara e de difcil caracterizao pericial, deve-se entender como a antecipao do parto provocada imediata ou imediatamente pelo ato lesivo. 1.1.5 Se do dano resultou incapacidade permanente para o trabalho. Aqui deve-se considerar se o indivduo em virtude do dano recebido est ou no privado de exercer qualquer atividade lucrativa. Ou seja, se existe uma invalidez total e permanente para exercer um ofcio ou

uma atividade laborativa.. Tambm h de se distinguir se esta invalidez total e permanente para o trabalho especfico ou para o trabalho genrico. Vale apenas o trabalho genrico. 1.1.6 Se do dano resultou uma enfermidade incurvel. Nesta situao, deve-se entender que o indivduo aps o dano apresentou ressentimento ou perturbao de uma ou mais funes orgnicas e de grave comprometimento sade, em carter permanente. 1.1.7 Se do dano resultou perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo. Agora no se considera apenas a debilidade, mas uma contingncia mais grave acarretando o comprometimento mximo da funcionalidade daquelas estruturas. Tanto faz que isto seja pela perda ou ablao da estrutura lesado, como pelas suas permanncias inteis. 1.1.8 Se do dano resultou deformidade permanente. Considera-se deformidade como toda alterao esttica capaz de reduzir, de forma acentuada, a esttica individual. a perda do aspecto habitual. Este dano antes de tudo um dano moral. Suas razes so sociais e morais em razo da sua forma visvel e deprimente. So caractersticas agravantes: a localizao, a extenso e o aspecto. Em questes de direito pblico a profisso, o sexo e a profisso da vtima tm um sentido relativo. 1.1.9- Se do dano resultou aborto. No se trata, claro, da forma dolosa de abortamento. Mas do resultado aborto aps um dano produzido gestante, quando a gravidez conhecida ou manifesta. Pouco importa que seja ovo, embrio ou feto prestes ao parto. 1.2 Nas questes de natureza cvil procura-se estimar o dano sofrido como bem pessoal patrimonial, a fim de reparar atravs de um montante indenizatrio as perdas fsicas, funcionais ou psquicas causadas vtima. Os parmetros desta avaliao devem incidir sobre as seguintes eventualidades: 1.2.1 Se do dano resultou incapacidade temporria. Esta incapacidade corresponde a um tempo limitado de inaptido que vai desde a produo do dano at a recuperao ou a estabilizao clnica e funcional das leses verificadas. No primeiro caso, h a cura. E no segundo, a consolidao. Esta forma de incapacidade pode ser total ou parcial e se traduz pelo tempo necessrio para o tratamento clnico, cirrgico ou reparador, seja em regime hospitalar ou ambulatorial. 1.2.2 Se do dano resultou quantum doloris. Durante o perodo de incapacidade temporria importante que se determine o tempo de dor fsica resultante das leses e de suas conseqncias, assim como o sofrimento moral traduzido pela angstia, ansiedade e abatimento, face o risco de morte, a expectativa dos resultados e os danos psicolgicos ante as intervenes e o destino dos negcios da vtima. Esta avaliao eminentemente subjetiva, mas pode ser motivo da apreciao pericial e ser quantificada em nveis de pouco significante, significante, moderado, importante e muito importante. Ou ser calculado numa escala de valores que varie de 1 a 5. 1.2.3 Se do dano resultou incapacidade permanente. Este parmetro permite consignar se o prejuzo antomo-funcional ou pscosensorial de carter permanente e se total ou parcial. Ela parcial quando o dano embora duradouro no torna a vtima invlida e definitivamente incapaz para as suas ocupaes ou trabalho. total quando a vtima passa a ser assistida de forma permanente por algum. Hoje a tendncia nas lides cveis avaliar o que o indivduo ainda capaz de produzir, dentro de uma poltica de "capacidades possveis", ao invs de se fixar em tabelas em busca das chamadas "taxas de incapacidade permanente". 1.2.4 Se do dano resultou prejuzo esttico. Aqui, diferente da avaliao de natureza penal, leva-se em conta a personalizao do dano, no que diz respeito ao sexo, idade, estado civil, profisso, situao anterior e comportamento da vtima em relao ao dano esttico. Pode ser avaliado este dano em grau mnimo, moderado ou grave. Pode tambm ser classificado em

prejuzo esttico, deformidade e aleijo. Ou se estabelecer uma escala de valores que varie de 1 a 7. 1.2.5 Se do dano resultou prejuzo de afirmao pessoal. Significa no que algum foi prejudicado em suas realizaes pessoais e tanto mais grave quanto mais jovem o indivduo e quanto mais intensas forem suas atividades de lazer, de dotes artsticos e de capacidade intelectual. Alguns admitem que este parmetro de avaliao no da competncia pericial, deixando este "prjudice d'agrment" para a considerao do magistrado. No entanto admitimos que a escusa da avaliao pericial em tal circunstncia perder uma face muito importante da questo. Deve-se tambm quantificar este prejuzo atravs de uma escala de valor que v de 1 a 5. Neste particular, pode-se discutir tambm o que se chama de "prejuzo do futuro", desde que esta avaliao no seja hipottica, mas certa. Assim, no caso de uma criana vtima de um dano por erro mdico no difcil dizer-se dos seus prejuzos e de suas frustraes, do atraso escolar e das perdas na sua formao. 1.3 - Quando da avaliao da responsabilidade profissional em determinado ato mdico, de natureza administrativa, por interesse da funo pblica ou dos Conselhos Regionais de Medicina, imperioso que se levem em conta os deveres de conduta do acusado. Isto nada tem a ver com os parmetros utilizados na avaliao do dano de natureza cvil ou criminal. As regras de conduta, argidas quando de uma avaliao de responsabilidade profissional mdica, so relativas aos seguintes deveres: 1.3.1 Deveres de informao. Fazem parte desses deveres todos os esclarecimentos necessrios e devidos na relao mdico-paciente que se consideram como incondicionais e obrigatrios, tais como: informao ao paciente sobre a necessidade de certas condutas ou intervenes ou sobre possveis consequncias, pois s assim possvel um consentimento esclarecido, obtido por meio de uma linguagem adequada e compreensvel; informao aos familiares, principalmente quando eles so os responsveis legais do paciente; informaes claras e legveis registradas nos pronturios; informaes aos colegas que participam da mesma assistncia ao doente. 1.3.2 - Deveres de atualizao. Para o pleno e ideal exerccio da profisso mdica no se exige apenas uma habilitao legal. H tambm de se requerer deste facultativo um aprimoramento sempre continuado, adquirido atravs de conhecimentos recentes da profisso, no que se referem s tcnicas dos exames e dos meios de tratamento, nas publicaes especializadas, nos congressos, cursos de especializao ou estgios em centros e servios hospitalares de referncia. Em suma, o que se quer saber se naquele discutido ato profissional poderia se admitir a impercia. Se o profissional est credenciado minimamente para exercer suas atividades, ou se poderia ter evitado o dano, caso no lhe faltasse o que ordinariamente conhecido em sua profisso e consagrado pela experincia mdica. Este conjunto de regras, chamado de lex artis, deve ser aplicado a cada ato mdico isoladamente, sem deixar de serem considerados a complexidade do caso, o recurso material disponvel, a qualificao do mdico e o local e as condies de trabalho. 1.3.3 - Deveres de absteno de abusoDeveres de absteno de abuso. necessrio tambm saber se o profissional agiu com a cautela devida e, portanto, descaracterizada de precipitao, de inoportunismo ou de insensatez. Isso se explica porque a norma moral exige das pessoas o cumprimento de certos cuidados cuja finalidade evitar danos aos bens protegidos. Exceder-se em medidas arriscadas e desnecessrias uma forma de desvio de poder ou de prtica de abuso. No entanto, ningum pode negar que a medicina seja uma sucesso de riscos e que esses riscos, muitas vezes, so necessrios e inadiveis, principalmente quando a ato mais ousado o ltimo e desesperado remdio. Esta a teoria do risco proveito.

1.3.4 - Deveres de vigilncia. Na avaliao de um ato mdico, quanto a sua integridade e licitude, deve ele estar isento de qualquer tipo de omisso que venha ser caracterizado por inrcia, passividade ou descaso. Portanto, este modelo de dever obriga o mdico a ser diligente, agir com cuidado e ateno, procurando de toda forma evitar danos que venham ser apontados como negligncia ou incria. Desta forma, justo, diante de um caso de insucesso numa vida profissional e tica irrepreensvel, existir a devida compreenso e a elevada prudncia quando se considerar alguns resultados, pois eles podem ser prprios das condies e das circunstncias que rodearam o mau resultado, sem imputar levianamente a isso uma quebra dos compromissos morais ou uma transgresso dos deveres de conduta. No se pode consignar como culpa aquilo que transcende a prudncia, a capacidade e a vigilncia humana. 2. O nexo de causalidade ou de concausalidade. A relao entre o dano e o ato ilcito um pressuposto imprescindvel de ser avaliado e, por isso, no pode fugir da tica pericial. Em muitas ocasies a natureza do pleito no reside na qualidade ou na quantidade da leso, mas essencialmente nas condies em que se deu a relao entre o resultado e o evento danificador. O nexo de causalidade portanto de exclusiva competncia mdico-legal. Assim, para que se estabelea um nexo de causalidade necessrio que o dano tenha sido produzido por um determinado meio agressor, que a leso tenha etiologia externa e violenta, que o local da ofensa tenha relao com a sede da leso, que haja relao de temporalidade, que haja uma lgica antomo-clnica e que no exista causa estranha motivadora do dano. As concausas, por sua vez, so eventualidades preexistentes ou supervenientes, susceptveis de modificar o curso natural do resultado aludido como erro mdico. So fatores anatmicos, fisiolgicos ou patolgicos que existiam ou venham existir, agravando o processo. Assim, so exemplos, a diabetes (preexistente) e o ttano (superveniente). 3. As circunstncias do ato mdico. Vale a pena afirmar que nem todo mau resultado pode ser rotulado como erro mdico. Desta forma fundamental que a percia possa determinar se certodano foi resultante de uma forma anmala ou inadequada de conduta profissional, contrria lex artis, ou se isso deveu-se s precrias condies de trabalho ou penria dos meios indispensveis para o tratamento ou a ateno das pessoas. 4. Bibliografia 1 - Facio, J:P: Responsabilidad extracontratual, Montivideo: Ed. Narreiro y Ramo S/A, 1954. 2 - Frana, GV. Medicina Legal, 5 ed., Rio de Janeiro: Editora Guanabara Koogan S/A, 1998. 3 - Kfourti Neto, M. Resonsabilidade civil do mdico, 2 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, l996. 4 Lalou, H. La responsabilit, Paris: Librairie Dalloz, 1928. 5 - Magalhes, JAC. A responsabilidade penal dos mdicos, So Paulo: Saraiva, 1946 6 - Penasco, WL. A responsabilidade penal, civil e tica dos mdicos, Rio de Janeiro: Forense, 1979. 7 - Marmitt, A. Perdas e danos, 2 ed., Rio de Janeiro: Aide, 1992. 8 - Mirio, C e Fernandes, R. Erro mdico visto pelos tribunais, So Paulo: Edipro, s.d., 1992. E mail: gvfranca@openline.com.br