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Subsdios para a cobrana da taxa de Uso de rea Pblica especialmente em relao ao Decreto 23981/04 (Mesas e cadeiras)

Quando o assunto a cobrana de taxa de uso de rea pblica por colocao de mesas e cadeiras, a regra tem sido a dissonncia de opinies e a impreciso. Determinado a refletir sobre as pendncias conceituais, dvidas e omisses da legislao municipal aplicvel, disponho-me a abrir o debate acerca de tal atribuio deferida categoria dos Fiscais de Atividades Econmicas. Recentemente veio luz o Decreto municipal n 23981 , de 17 de fevereiro de 2004 que disps sobre o uso, em condies especiais, de rea pblica para colocao de mesas e cadeiras.... No prembulo do ato normativo, o Chefe do Poder Executivo afirma que a ocupao de logradouros pblicos com mesas e cadeiras prescinde , em casos de menor complexidade, das formas de autorizao e controle pertinentes prtica da atividade com o uso de estruturas permanentes.... A anlise deste texto legal permite inferir a existncia de duas hipteses, pelo menos, para a colocao de mesas e cadeiras : a primeira , nos casos de menor complexidade, em condies especiais, quando no h o uso de estruturas permanentes ; a segunda, quando o uso da rea pblica implicar na construo de estruturas permanentes. No outra a orientao do CTM , quando no Art. 137, II , n6 , discrimina, para o escalonamento da cobrana da taxa, as reas livres(letras a e b) das reas limitadas por muretas, grades, toldos, bambinelas fixas ou qualquer construo. O novo decreto tem por objeto regulamentar a autorizao de uso de mesas e cadeiras quando tal uso no importar em construo de estruturas permanentes. Na hiptese de necessidade de realizao de obra ou construo de piso, muretas, gradis , jardineiras, ou a fixao de estruturas e peas na calada, etc, a autorizao ficar sujeita , em especial, ao Decreto 322/76 (Arts. 201 ao 207) ,dentre outros. A situao se complica quando, no Art. 1, o decreto de 04 fevereiro de 2004 define normas para a colocao de mesas e cadeiras no s em logradouros pblicos, mas tambm em reas de afastamento e reas de recuo. que sendo as reas de afastamento, sabidamente, extenso de domnio privado, era de se esperar que o particular as pudesse usar livremente, sem estar submetido vontade estatal. Isso , porm, no ocorre por inmeras razes que sero explicitadas mais adiante. Desde j, chamo a ateno para o fato de que no estudo deste rido tema convergem institutos de direito tributrio, de direito administrativo e, em especial, de direito urbanstico, que devem ser harmonizados a fim de que se possa construir uma sntese capaz de responder s dvidas existentes. Para isso, faz-se necessrio precisar a extenso de certos conceitos, como recuo, por exemplo, para delimitar a nossa discusso. Antes disso, todavia, no se pode perder de vista que estamos diante da modalidade de ato administrativo material denominado autorizao, que definido por Di Pietro como o ato administrativo unilateral , discricionrio e precrio pelo qual a Administrao faculta ao particular o uso privativo de bem pblico, ou o desempenho de atividade material , ou a prtica de ato que, sem esse consentimento , seriam legalmente proibidos. No por outra razo que se cobra do contribuinte, a quem deferida tal autorizao, a Taxa de Uso de rea Pblica prevista no Art. 133 do CTM , cujo fato gerador o exerccio regular, pelo Poder Pblico Municipal, de autorizao, vigilncia e fiscalizao, visando a disciplinar a ocupao de vias e logradouros pblicos, para a prtica de qualquer atividade. No se deve confundir, portanto, o ato administrativo em si, denominado autorizao, com a taxa de uso de rea pblica . Aquela constitui , simplesmente, um dos fatos geradores desta espcie tributria. de se frisar, como alerta Di Pietro, a autorizao no utilizada apenas para permitir o uso privativo, por particular, de bem de domnio pblico (no caso em tela, a ocupao de vias e logradouros pblicos com mesas e cadeiras); utilizada tambm como instrumento administrativo atravs do qual a Administrao permite ao particular a prtica de ato que, sem essa autorizao, lhe seria interditado. Para o exame mais aprofundado do tema, importante distinguir recuo de afastamento frontal. Jos Afonso da Silva leciona que os recuos ou afastamentos so distncias entre o limite externo da projeo horizontal da edificao e a divisa do lote(Direito Urbanstico Brasileiro, Malheiros Editores, pg. 230), havendo , assim, recuos de frente , de fundos e laterais. E continua: O recuo de frente medido em relao ao alinhamento...O recuo de fundos medido em relao divisa de fundo do lote, e o recuo lateral, divisa lateral do lote...Os recuos do origem a correspondentes reas de frente, de fundos e laterais. reas de frente a que se estende ao longo da largura total do lote, entre a frente do edifcio e o alinhamento do logradouro pblico . Esclarece, ainda, que os objetivos dos recuos consistem em garantir adequadas condies de aerao e iluminao e conclui que a exigncia de recuos constitui restrio ao direito de construir, impondo a reserva de reas non edificandi dentro dos lotes, de modo geral , sem que o proprietrio tenha direito a qualquer ressarcimento. Hely Lopes, por sua vez. ensina que recuo um tipo de limitao administrativa que impe um afastamento mnimo da edificao em relao via pblica ou ao vizinho, mas a rea resultante do recuo permanece integrada no lote, apenas com impedimento de edificar. O afastamento da edificao imposto pelo recuo, como limitao urbanstica geral, no indenizvel(Direito Municipal Brasileiro, Malheiros Editores, SP, 1993). Hely Lopes distingue recuo de outro importante instituto do direito urbanstico: o alinhamento. Ele torna claro que alinhamento o limite entre a propriedadeprivada e o domnio pblico. ato unilateral da Prefeitura, que importa uma limitao urbanstica propriedade particular, em benefcio do traado urbano. Uma vez estabelecido, impe-se a todos os confrontantes da via pblica, independentemente de indenizao, salvo se modificado posteriormente acarretando prejuzo s propriedades fronteirias.(Pg. 401 de Dir. mun. Bras.) .

Mais adiante, na obra j citada, Hely Lopes assevera: No se confunda alinhamento com recuo obrigatrio das edificaes: aquele delimita o domnio pblico e a propriedade particular; este impe um afastamento mnimo da edificao em relao via pblica ou ao vizinho. E na pg. 311, do mesmo livro, afirma: Da modificao do alinhamento primitivo pode resultar aumento ou reduo de rea de domnio pblico: no primeiro caso, o Municpio ter que indenizar a faixa das propriedades particulares atingidas pelo novo alinhamento; no segundo, tero os particulares o direito de incorporar aos seus lotes, por investidura, a faixa lindeira remanescente do domnio pblico at atingir o novo alinhamento. A investidura mais comum a frontal, resultante do recuo do alinhamento.Na pg. 312, Hely Lopes continua: O recuo mera limitao urbanstica ao direito de construir... O (recuo do) alinhamento produz um despojamento do domnio; o recuo (como sinnimo de afastamento frontal) impe unicamente uma limitao de uso. Por isso, aquele obriga a indenizao, e este gratuito.

Apesar da sinonmia entre recuo e afastamento ensinada pelos dois insignes doutrinadores, patente o uso das duas palavras com significados distintos. E isso pode ser demonstrado at mesmo recorrendo-se ao dicionrio Houaiss, o qual apresenta para afastamento o seguinte significado: ARQ URB - distncia entre uma construo (ou elemento arquitetnico) e certo ponto de referncia (divisa, via urbana, outra construo etc.). Entretanto, para recuo, este mesmo dicionrio designa como o (1) ato ou efeito de recuar; (2) espao que fica mais para trs de um alinhamento ;(5) (1996) JUR URB incorporao de uma rea de terreno de propriedade privada ao logradouro pblico a ela adjacente, a fim de proceder a um alinhamento, um alargamento etc..

O Dicionrio Jurdico De Plcido e Silva d o seguinte significado para recuo: De recuar (retroceder, ir para trs), expresso usada na linguagem jurdica para indicar a anexao ou a incorporao de uma faixa de terreno, de propriedade particular, fronteira ou adjacente a um logradouro pblico, ao mesmo logradouro, com a finalidade de se executar um projeto de alinhamento, ou modificar alinhamento j aprovado pela Prefeitura. E a denominao advm, precisamente, em virtude da anexao ou incorporao do terreno importar num afastamento ou propriamente num recuo da testada do mesmo. Na prtica, as legislaes urbansticas municipais fazem a distino entre recuo e afastamento frontal. No Municpio do Rio de Janeiro, o pargrafo 19 do Art. 201 do Dec. 322/76, faz a seguinte diferenciao: 1 rea de afastamento frontal a rea de terreno limitado pelo alinhamento do logradouro, existente ou aprovado por projeto aprovado de alinhamento (PAA) vigente, pela linha da fachada da edificao e pelas divisas laterais do lote;2 rea sujeita a recuo a rea de recuo, enquanto no adquirida pelo Municpio e desde que sobre ela no incida obrigao ou exigncia de assinatura de termo de recuo, limitada pela testada atual do lote, pelo alinhamento do projeto aprovado de alinhamento (PAA) vigente e pelas divisas laterais do lote. Quanto ao recuo, interessante notar que a definio do 19 e a do caput do Art. 201 do Decreto 322/76, falam em rea sujeita a recuo, enquanto o Art. 1 do Dec. N 23981, DE 17 DE FEVEREIRO DE 2004 referese rea de recuo. H uma flagrante diferena entre um conceito e outro: rea sujeita a recuo o espao limitado entre o alinhamento antigo e o do novo alinhamento projetado, no caso de haver alargamento de

logradouro, mas que ainda no foi integrado ao domnio pblico. Tal espao est sujeito a recuo mas ainda no recuo. Na dico do 19 do Art. 201, a rea est sujeita a recuo enquanto no adquirida pelo Municpio e desde que sobre ela no incida obrigao ou exigncia de assinatura de termo de recuo.. Por isso, poderamos equipar-lo ao afastamento frontal, sofrendo, por isso, a incidncia da limitao administrativa. Entretanto o Dec. 322/76 ordena que as reas sujeitas a recuo utilizadas para colocao de mesas e cadeiras so, para esse fim, consideradas equiparadas aos passeios e a eles devero ser incorporadas sem soluo de continuidade e sem diferena de nvel (9 do Art. 201 do Dec. 322/76). O recuo, propriamente, a efetiva incorporao de uma rea de terreno de propriedade privada ao logradouro pblico a ela adjacente, a fim de proceder a um alinhamento, um alargamento etc.( Houaiss). Recuo , desse modo, rea de domnio pblico. Equipara-se, porm, ao recuo propriamente dito , a rea que, embora ainda no adquirida pelo municpio, tiver sobre si a incidncia de obrigao ou exigncia de assinatura de termo de recuo (19 do Art. 201). Embora haja um aparente desajuste entre as conceituaes doutrinrias e o direito legislado, possvel a sua harmonizao. Para isso, basta compreender que para Hely Lopes e Jos Afonso , o afastamento frontal (ou recuo, na dico deles) est em oposio ao alinhamento. Assim, para eles , quando h novo projeto de alinhamento, o que ocorre o recuo do alinhamento, ou seja, adentramento da rea pblica na rea particular. Feitas estas consideraes, retornemos s mesas e cadeiras.

Como j visto, o decreto n 23981 , de 17 de fevereiro de 2004, define normas para a concesso de autorizao para a colocao de mesas e cadeiras em logradouros pblicos, reas de afastamento e reas de recuo. No h dificuldades quando se trata de rea pblica. O problema ocorre no enquadramento da rea particular denominada afastamento frontal. O Municpio tem competncia para conceder autorizao em logradouros pblicos, mas, teria competncia para conceder autorizao em rea, tipicamente privada, de afastamento frontal? A resposta afirmativa. A antiga viso liberal que concebia a propriedade como um direito de carter absoluto est irremediavelmente superada. A Constituio federal clara no que se refere ao direito: garantido o direito de propriedade (Art. 5, XXII), atendida a sua funo social (Art. 5, XXIII). Desse modo, se a propriedade no est atendendo a sua funo social, deve o Estado intervir para amold-la a essa qualificao. E essa funo autoriza no s a determinao de obrigao de fazer, como deixar de fazer, sempre para impedir o uso egostico e anti-social da propriedade(Carvalho Filho, Manual,pg. 418). Quando o Estado intervm, o faz em funo da supremacia que ostenta face aos interessados privados. Por isso, pode criar imposies que restringem o uso da propriedade pelo particular. H de se lembrar que, especificamente em relao s cidades, existe hoje em dia a disciplina jurdica chamada Direito Urbanstico que o instrumento normativo pelo qual o poder pblico atua no meio social e no domnio privado , para ordenar a realidade no interesse coletivo(Jos Afonso, Dir. Urb. Bras. Malh., pg.38). No Municpio do Rio de Janeiro, a pedra de toque para entender a questo est no Decreto 322/76. Nesse sentido, dispe o seu Art. 201: Os passeios dos logradouros situados em ZIC, AC-1, AC-2, ZT-1, ZT-2, CB-1, CB-2 e CB-3, bem como as reas sujeitas a recuo, e o afastamento frontal das edificaes com testada para os logradouros dessas zonas, podem ser utilizados, a ttulo precrio, para colocao de mesas e cadeiras, por hotel, hotel-residncia, restaurante, churrascaria, bar e congneres, exceto botequim, obedecidas as disposies desta seo. Como o afastamento frontal rea particular , mas sujeita a restrio administrativa, ao Municpio que cabe explicitar em que condies o particular poder usar sua rea particular com as mesas e cadeiras. Poder usar sua propriedade ele pode, mas, observadas as restries previstas nas leis e nos regulamentos. E quais so essa restries em relao a mesas e cadeiras? Esto dispostas nos vrios incisos do Art 201. Por exemplo, o 7 prescreve que o afastamento frontal no poder ser ocupado em toda a sua largura, no caso de o passeio ter largura inferior a 2,50 m (dois metros e cinqenta centmetros), quando a ocupao do afastamento frontal dever ser reduzida de modo a deixar livre junto ao passeio uma faixa para complementar aquela medida. O 8, por outro lado, determina que o particular satisfaa certas condies mnimas que forem fixadas pela autoridade a fim de que possam utilizar a rea de afastamento frontal, com mesas e cadeiras., etc. interessante notar que 13 do Dec. 322/76 autoriza que o afastamento frontal das edificaes ocupadas por hotel, hotel-residncia, restaurante ou churrascaria, localizadas em zonas no referidas no artigo 201, tambm possa ser utilizado para a colocao de mesas e cadeiras. Disso se conclui que tais estabelecimentos situadas fora das zonas referidas no caput do 201 podem se utilizar dos afastamentos frontais de suas edificaes para a colocao de mesas e cadeiras, mas esto proibidos de faz-lo nas reas sujeitas a recuo, nos recuos e nos passeios pblicos. Podemos concluir , ainda, que as edificaes ocupadas por atividades distintas das referidas no caput do art. 201, esto impedidas de terem seus afastamentos frontais utilizados por mesas e cadeiras. Diferentemente, do Dec. 322/76, o novo decreto no restringe as zonas onde se poder conceder autorizao para mesas e cadeiras, o que nos permite concluir que em todas as zonas em que haja edificaes com atividades de bares, restaurantes, lanchonetes e estabelecimentos congneres poder ser concedida a autorizao.

No ponto em que se chegou algum haver de perguntar quanto natureza jurdica da restrio imposta aos

particulares para a colocao de mesas e cadeiras nos afastamento frontais de suas edificaes. Eu arrisco afirmar que esta imposio constitui , por sua vez, tambm uma limitao administrativa. E afirmo isto tendo em vista as caractersticas da imposio: a) trata-se de interveno do Estado na propriedade privada; b) decorrem de ato administrativo de carter geral (todos os proprietrios indeterminadamente esto sujeitos restrio); c) sua motivao constituda por interesses pblicos abstratos; d) nas zonas em que no se permitem a colocao de mesas no afastamento, tal proibio no d ensejo indenizao; d) a autorizao para colocao de mesas e cadeiras na rea de afastamento de natureza precria, mesmo tratando-se de rea privada, o que demonstra no se tratar de direito subjetivo do particular, estando no mbito do poder discricionrio do Poder Pblico. Feitas estas consideraes, podemos caminhar para as concluses.

No Municpio do Rio de Janeiro, em relao colocao de mesas e cadeiras, podemos fazer as seguintes afirmaes: 1) as autorizaes para a colocao de mesas e cadeiras sero sempre concedidas em carter precrio, podendo ser canceladas a qualquer tempo , caso haja motivo de interesse pblico. 2) em duas situaes podem ser deferidas autorizaes para a colocao de mesas e cadeiras: A) com a construo de estruturas permanentes (Art. 201 e ss. do Dec. 322/76); B) com a retirada diria dos equipamentos ao encerramento da atividade (Dec. n 23981, de 17 de fevereiro de 2004). 3) O Dec. 322/76 faculta aos titulares das seguintes atividades empresariais a solicitao para a colocao de mesas e cadeiras: hotel, hotel-residncia, restaurante, churrascaria, bar e congneres, exceto botequim; j o novo decreto elenca as seguintes atividades: bares, restaurantes, lanchonetes e estabelecimentos congneres. 4)o Dec.322/76 prev expressamente as zonas em que pode haver autorizaes para a colocao de mesas e cadeiras (ZIC, AC-1, AC-2, ZT-1, ZT-2, CB-1, CB-2 e CB-3), enquanto que o Decreto N 23981 no explicita as zonas onde as autorizaes podero ser deferidas, permitindo entender que no so apenas aquelas enumeradas no caput do Art. 201 do Dec. 322/76; 4) o uso das reas de afastamento frontal com mesas e cadeiras, apesar de sua natureza privada, tambm est sujeito autorizao do Poder Pblico. Entretanto, por no haver previso legal, no h incidncia de taxa. Isto ocorre porque o Contribuinte da taxa a pessoa fsica ou jurdica que venha a exercer sua atividade em rea de domnio pblico(Art. 135 do CTM). No destoa dessa orientao o Art. 133 da mesma lei quando estabelece que a Taxa de Uso de rea Pblica tem como fato gerador o exerccio regular, pelo Poder Pblico Municipal de autorizao, vigilncia e fiscalizao, visando a disciplinar a ocupao de vias e logradouros pblicos, para a prtica de qualquer atividade. 5) em se tratando de colocao de mesas e cadeiras em rea pblica (logradouros, recuos e assemelhados) a taxa ser cobrada da seguinte maneira: A) com a construo de estruturas permanentes (por metro quadrado). rea A rea B rea C 3,76 unifs 12,54 unifs 25,08 unifs B) com a retirada diria dos equipamentos ao encerramento da atividade (por metro quadrado). 1,25 unifs 3,76 unifs 7,52 unifs 6) A colocao de mesas e cadeiras sem autorizao, ou em desacordo com ela, dar ensejo a apreenso das mesmas, sem prejuzo da simultnea lavratura de auto de infrao ( Art. 141,I, II-4 e II-5 , do CTM c/c o Art. 12 do Dec. n 23981 de 17/02/04 ). A apreenso dos referidos bens (no afixados ao solo, naturalmente!) no uma opo do agente pblico, estando fora, pelo que parece, do mbito do seu poder discricionrio. 7) Independentemente de serem fixas ou livres, a colocao de mesas e cadeiras, em rea pblica, estar sujeira s seguintes multas, de acordo com o Cdigo tributrio Municipal: A) 75,24 UFIR por dia por colocar mesas e cadeiras em reas pblicas sem a devida autorizao - por mesa com at quatro cadeiras (141,II,n4 do CTM) ; B) 37,62 UFIR por dia por colocar mesas e cadeiras em reas pblicas em quantidade maior que a autorizada por mesa com at quatro cadeiras (141,II,n 5 do CTM). 8) No identifiquei nenhum permissivo legal autorizando a imposio de multas pela Administrao Municipal por colocao de mesas e cadeiras no afastamento frontal. Atente-se que o CTM, em todas as oportunidades em que faz meno a multas por colocao de mesas e cadeiras, o faz em referncia a reas pblicas. Creio, porm, que, embora sujeito a discusses, seja possvel combinar o Art. 12 do Dec. n 23981 de 17/02/04 com o inciso I do Art. 141 do CTM , a fim de que se embase legalmente a apreenso dos referidos bens ou o ato de interdio do local (no caso em que no haja autorizao ou quando houver desacordo com os termos da autorizao concedida).