A Descriminalizao da Posse de Drogas para o Uso Pessoal: Reflexes sobre as posies e conseqncias jurdicos e sociais.

Edmilson da Cruz Conceio 1

A importncia da proposta desse tema, quer seja, A descriminalizao da posse de drogas para o uso pessoal, nos permite provocar e se inserir nessa ampla e polmica discusso, que no s tratada no meio acadmico, mas em todo meio social. Questo essa que vai de encontro s crescentes iniciativas de buscar alternativas viveis para o combate ao trfico e consumo de drogas, e as conseqncias advindas desse consumo, no s para a sociedade como um todo, mas tambm para os usurios (vistos aqui como dependentes qumicos, considerados por uns como criminosos e por outros como doentes), que por fora do fracasso na atual poltica nacional de combate e preveno, faz com que esse mal e essa conduta, se no ilcita pelo menos contrria aos costumes para a nossa sociedade, tome propores jurdicas, sociais, econmicas e de sade devastadoras. A Lei n 11.343, de 2006 no seu artigo 28, apresenta uma inovao no tratamento penal para aqueles considerados usurios de drogas, punindo-os mais brandamente, se considerado que a lei anterior, artigo 16 da Lei n 6.368/76, tinha um a poder maior de represso, em que a conduta tinha pena a deteno, de seis a dois anos, alm do pagamento de multa, para aquele que adquirisse, guardasse ou trouxesse consigo, para uso prprio, substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com a determinao legal ou regulamentar. Atualmente dispe o artigo 28 da Lei n 11.343, de 2006, o seguinte: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas II - prestao de servios comunidade
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Graduando do Curso de Direito do Centro Universitrio Jorge Amado

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Assim a Lei de Drogas, retira o direcionamento da pena sobre o corpo do apenado, este agora e punido por meio de penas alternativas como a advertncia sobre os efeitos das drogas, prestao de servios comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. possvel observa que uma das finalidades da Lei em destaque buscar resguardar a dignidade da pessoa humana, fundamento maior da nossa legislao ptria, e fazer com que o usurio ou dependente qumico seja reintroduzido na sociedade, atravs de esforos conjunto de seguimentos sociais e instituies governamentais (por meio de poltica pblicas), promovendo a adoo de medidas scio-educativas, polticas de formao continuada e implantao de projetos pedaggicos, capazes de evitar o uso indevido de drogas. A nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) traz para a discusso os seguintes pontos: 1) A ambio de se introduzir no Brasil uma real poltica de preveno ao uso de drogas, de assistncia e de reinsero social do usurio; 2) A possibilidade de eliminao da pena de priso ao usurio (aquele que tem a posse da droga para consumo pessoal); 3) Busca tambm a maior severidade punitiva contra o traficante e financiador do trfico. Entretanto, observa-se ainda uma impossibilidade de se alcanar esses objetivos, e ver sua verdadeira implementao, o que tem gerado crticas por variados seguimentos da sociedade e at discusses doutrinrias.

Reflexes sobre a Descriminalizao

Considerando a discusso sobre esse tema, vlido trazer o entendimento sobre a novel legislao, o qual nos chama ateno Luiz Flvio Gomes, que para ele, a alterao legislativa fez surgir a chamada infrao sui generis, segundo ele o uso de drogas no mais crime nem contraveno penal, tampouco uma infrao administrativa. No crime em razo da pena de priso ter sido abolida, no ilcito administrativo em razo de que no a autoridade administrativa que aplica as medidas sancionadoras cominadas. (GOMES, Luiz Flvio. Nova Lei de Drogas Comentada. Ed. RT. Revista dos Tribunais, p. 110).

Em razo deste tratamento mais brando para os usurios, a exemplo do exposto pelo doutrinador acima, passa a se considerar e sustentar que a nova lei, traz uma previso diferente, de no mais criminalizar a conduta de posse para uso e consumo prprio. Nessa direo, j se sustenta que houve uma descriminalizao formal de tal comportamento, ou seja, uma abolitio criminis (provocado por algumas mudanas sociais, fazendo com que determinada conduta no seja criminalizada, tirando a tipificao), entretanto, embora a posse de droga para uso prprio no tenha sido legalizada. Posio que nos induz a uma reflexo, e traz consigo um questionamento: Nessa nova tica, para a legislao, o usurio de droga, dependente um delinquente, comete um licito ou uma vtima protegida pelo direito sancionador? Segundo a doutrina clssica, acompanhada pela jurisprudncia, preciso se considerar o bem jurdico tutelado pelas regras de combate s drogas, at mesmo no porte para consumo, que a sade pblica, sob a argumentao de que a deteriorao por ela causada no se limita ao usurio, visto que a conduta impe risco a prpria integridade social. E por esse motivo que alguns doutrinadores no consideram a descriminalizao, j que tem um bem jurdico a ser tutelado, considerando ainda a coletividade, como um possvel sujeito passivo, capaz de ter seus direitos atingidos. Guilherme de Souza Nucci, mantm a definio de crime do art. 28 da Lei n 11.343/06, mas d-lhe uma designao doutrinria especfica, de crime de nfimo potencial ofensivo, em vista do tratamento mais brando conferido pela lei (cf. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, So Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 369). Ainda nesse sentido, Levy Emanuel Magno diz que: Analisando os dispositivos em estudo (art. 28 e seu 1), no parece adequada a sustentao jurdica da tese sobre eventual descriminalizao em qualquer de suas modalidades, com a retirada do carter ilcito do fato. (cf. Nova Lei Antidrogas Comentada Lei n 11.343, So Paulo, Ed. Quartier Latin, 2007, p. 118). Nesse escopo, cabvel sinalizar que a nova lei no descriminalizou a conduta de porte do entorpecente para uso prprio, somente lhe atenuou a carga punitiva. A Constituio Federal, no artigo 5, inciso XLVI, prev que as espcies de penas (alm de cumuladas) podem ser; privao ou restrio da liberdade; perda de bens; multa; prestao social alternativa;

suspenso ou interdio de direitos. Ainda nesse sentido, se considera que o crime est na conduta de ter a posse de drogas para consumo pessoal, recaindo ai a mudana, deixando a pena de ser privativa de liberdade, e trouxe outras alteraes a exemplo das medidas educativas. Apesar, das divergncias, entende-se que a Lei no criminaliza a conduta de usar a droga, e sim a posse ou manuteno da mesma para consumo pessoal, considerando como bem maior o interesse da coletividade, acima do interesse do prprio usurio, visto que a posse pode gerar a circulao da substncia. Assim no se incrimina o uso, porque o bem jurdico aqui violado exclusivamente a sade do usurio. Trata-se do princpio constitucional da lesividade, na qual o direito penal no poder punir condutas que no sejam capazes de lesar bens de terceiros, s podendo ser tutelado bens jurdicos de terceiros, jamais punir o indivduo que agride a si prprio. Pontua-se aqui o entendimento da jurisprudncia do STF, ao considerar a impossibilidade de aplicao de pena privativa de liberdade (em regra), para as condutas previstas no artigo 28 da Lei 11.343/2006, continua o fato a ter natureza de crime. De tal modo, a 1 Turma do STF se manifestou oportunamente, no sentido de que no houve abolitio criminis, e sim despenalizao, entendida como eliminao da pena privativa de liberdade (STF, 1 Turma, RE 430105 QO/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 13/02/2007, DJ 27/04/2007, p. 00069). Destarte as vrias posies defendidas, considerando a deciso do Egrgio Tribunal, ao no cominar pena privativa da liberdade, o artigo 28, da discutida Lei, no implicou abolitio criminis, mas a simples despenalizao, mantendo a criminalizao, mas optou por vedar a pena privativa da liberdade. Todavia h de se observar as ltimas discusses a cerca do tema a exemplo da tramitao no Congresso Nacional Projeto de Lei (PLS 227/09), de autoria do senador Grson Camata (PMDB-ES), que pretende restaurar a pena privativa de liberdade (de seis meses a um ano de deteno) para o crime de porte ilegal de droga para consumo pessoal.

Concluso

Frente a esse estudo, a sua importncia se d pelo fato de nos propiciar o maior aprofundamento e insero nesse tema ainda pouco discutido no meio acadmico, mas que uma questo para alm da discusso jurdica, tambm uma questo social e de sade pblica. Entendo que um dos objetivos da Lei n 11.343/06 buscar preservar a dignidade da pessoa humana e fazer com que o usurio ou dependente qumico seja recolocado na sociedade, atravs de esforos dos seguimentos sociais e principalmente das instituies governamentais. Tendo como marco a ser defendido, a preveno ao uso de drogas, passando necessariamente pela educao, quer seja buscar informar sobre os riscos, e trabalhar o preconceito que temos sobre o tema e a desinformao. Nesse sentido, tem que ser cada vez mais implementados os mecanismos previstos na prpria Lei, a exemplo do Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas, tendo objetivo de prescrever medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas, bem como estabelecer normas de represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas. Tambm no podemos perder de vista que o Direito Penal assume importante papel de estimular ou desestimular comportamentos sociais, a exemplo da interpretao errnea da lei, podendo estimular o uso ou no das substncias psicoativas ilegais.