Estudo do direito

I. Perspectiva de anlise 1. Perspectiva esttica 1.1. Generalidades O direito pode ser considerado numa perspectiva dinmica (segundo a qual o direito um conjunto de consequncias ou de efeitos jurdicos) ou numa perspectiva esttica (de acordo com a qual o direito um conjunto de regras). 1.2. Viso dinmica do direito a) O direito pode ser objecto de uma anlise dinmica, que se socorre dos conceitos de facto jurdico, de regra jurdica e de consequncia ou de efeito jurdico. O facto jurdico de todo o facto que relevante para o direito, isto , todo o facto cuja verificao desencadeia a produo de consequncias ou efeitos jurdicos. Como o facto jurdico construdo pelo prprio direito, pode dizer-se que o facto jurdico um facto bruto que o direito transforma em facto institucional. Esta facto pode ser um acto jurdico ou um facto jurdico stricto sensu. Um acto jurdico um facto humano e voluntrio juridicamente relevante. Um facto jurdico stricto sensu um facto no humano e no voluntrio que seja juridicamente relevante. A regra jurdica o significado de uma fonte do direito. pelas regras jurdicas que se determina a relevncia jurdica dos factos, pois que apenas factos integrveis na previso dessas regras podem ser qualificados como factos jurdicos. Essa integrao permite qualificar o facto como jurdico, pelo que se pode dizer que a qualificao a operao que possibilita a transformao de um facto bruto num facto jurdico. A consequncia ou o efeito jurdico o resultado da aplicao de uma regra jurdica a um facto jurdico, podendo essa aplicao traduzir-se na constituio, na modificao ou extino desse efeito. Todo o efeito constitutivo decorre de um ttulo, de um facto a que uma regra jurdica atribui a funo de construir efeitos jurdicos. 1.3. Viso esttica do direito

Quando se utiliza uma perspectiva esttica, considera-se o direito em si mesmo, independentemente das consequncias ou dos efeitos jurdicos que resultam da aplicao das regras jurdicas a certos factos jurdicos. As regras jurdicas so analisadas e estudadas como tal, sem haver a preocupao de determinar as consequncias e as situaes que decorrem da sua aplicao. 2. Perspectiva objectiva 2.1. Generalidades

A palavra direito pode ser aplicada num sentido objectivo e num sentido subjectivo. No sentido objectivo, o direito sinnimo de direito objectivo e, no sentido subjectivo, de direito subjectivo. 2.2. Direito objectivo

O direito objectivo (law) pode ser entendido em vrios sentidos. Por vezes, utiliza-se a expresso direito (objectivo) como equivalente a sistema ou ordenamento jurdico: nesta acepao que se fala, de direito portugus, francs, etc. noutras situaes, o termo direito (objectivo) utilizado como sinnimo de lei ou, de fonte do direito. Tambm se utiliza a expresso direito (objectivo) como equivalente a regra jurdica. As regras jurdicas que se referem a uma mesma realidade scio-jurdica constituem um instituto. 2.3. Direito subjectivo

Quando se fala de direito subjectivo (right) alude-se posio de um sujeito titular do direito quanto a um determinado modo de actuar. neste sentido que se fala em direito fundamentais. O direito subjectivo tem sido concebido de diferentes maneiras, havendo que destacar aquelas que o entendem como um poder de vontade, como um interesse juridicamente protegido ou como um direito de exigir e de construir. O direito subjectivo pode ser definido como a situao subjectiva que resulta de uma permisso de acao ou de omisso. O direito subjectivo no esgota o elenco das situaes subjectivas: quando estas se referem a um poder, a situao que decorre da permisso uma faculdade ou uma competncia. 2.4. Perspectiva adoptada

De acordo com a viso esttica do direito, no so consideradas as consequncias jurdicas decorrentes da aplicao das regras jurdicas aos factos jurdicos. II. Disciplinas jurdicas 1. Histria do direito A histria do direito o ramo da histria que trata da formao e evoluo do direito. Analisa o direito como uma realidade cultural e, toma como base uma certa homogeneidade cultural. 2. Sociologia do direito 2.1. Noo A sociologia do direito o ramo do direito que se ocupa do direito enquanto facto social, procurando determinar as funes e o grau de efectividade jurdica do direito na sociedade e visando analisar as relaes entre a ordem jurdica e a realidade social. Para a sociologia do direito, a validade do direito vista pela perspectiva do ser:

vlido o direito que observado e aplicado. As relaes entre o direito e a sociedade so indiscutveis. Constitui uma evidncia que a realidade social conforma o direito: essa realidade sempre determinante para a formao do direito, dado que este pretende dar resposta a problemas sociais. 3. Filosofia do direito 3.1. Noo A filosofia do direito o ramo da filosofia que se ocupa do fundamento, da essncia e do fim do direito. A perspectiva de anlise da filosofia do direito sobre a realidade jurdica transcende o direito positivo, o que conduz a que ela se ocupe de questes como o que o direito, a que valores este est sujeito e que factores o podem legitimar. 3.2. Correntes filosficas

Existem duas correntes, uma jusnaturalista e uma positivista. Segundo a orientao jusnaturalista, o direito definido em funo de critrios suprapositivos (como a justia e a moral) e a sua legitimao depende da conformidade com esses critrios. O jusnaturalismo no aceita a separao entre o direito que e o direito que deve ser, pois que os valores inerentes ao direito que deve ser so relevantes para determinar a validade do direito que . Segundo as orientaes positivistas, o direito definido em funo de critrios jurdicos e a sua legitimao depende de critrios fornecidos pela prpria ordem jurdica. O positivismo baseia-se na distino entre o ser e o dever ser, separando o direito que vigente do direito que deve ser (o no vigente). 3.3. Definies de direito

Como o direito algo que tem de ser construdo, as definies de direito no visam descrever uma realidade pr-existente, mas antes fornecer os elementos para qualificar como direito uma realidade que produzida. por isso que a definio de direito tem um carcter constitutivo do prprio direito: direito aquilo que corresponder aos elementos da definio de direito. 4. Teoria do direito 4.1. Noo A teoria do direito analisa o direito vigente e procura constru-lo como sistema. Para prosseguir estas finalidades, a teoria do direito recebe contributos de outras reas do saber, procurando delimitar a ordem jurdica perante outras ordens normativas, elaborar alguns conceitos operativos para a anlise do direito e construir o sistema jurdico.

4.2.

Distino

A teoria do direito distingue-se da filosofia do direito pela perspectiva de anlise. A filosofia do direito uma reflexo sobre a essncia, o fundamento e o fim do direito e recorre a soft concepts, como os de justia, equidade, liberdade e segurana. A teoria do direito uma reflexo sobre o direito vigente e serve-se de hard concepts, como os de fontes do direito, princpios jurdicos, regras jurdicas e sistema jurdico. 4.3. Teoria vs. Prtica

A teoria do direito comunga da m fama que, por vezes, se associa teoria. A verdade que nenhum jurista prtico pode actuar sem conhecimentos de teoria do direito. No basta conhecer um preceito legal; sempre necessrio saber se o conceito consta de uma fonte do direito que vlida e que est em vigor.

III. Cincia do direito 1. Noo A cincia do direito procura orientar a resoluo de casos concretos atravs da determinao do significado das fontes do direito e do enunciado de proposies e de teorias que possibilitam a resoluo desses casos. 2. Distino 2.1. Sociologia do direito A distino entre a Cincia e a sociologia do direito resulta da diferena de perspectivas pelas quais consideram a realidade jurdica. Enquanto a cincia do direito analisa o direito comum como uma realidade normativa (como pertencendo a ordem do dever ser), a sociologia do direito estuda o direito como uma realidade social (como pertencendo ordem do ser). Enquanto a cincia do direito considera o direito de um ponto de vista interno e estuda-o na sua funo de resoluo de casos concretos, a sociologia do direito de um ponto de vista externo e examina-o na sua efectividade social. 2.2. Filosofia do direito

A cincia do direito distingue-se da filosofia do direito pela perspectiva de anlise. A filosofia do direito coloca-se numa perspectiva que transcende o sistema jurdico e procura responder pergunta Quid est ius? A cincia do direito posiciona-se numa perspectiva imanente ao sistema jurdico e responde pergunta quid sit iuris? Ou quid iuris?

2.3.

Teoria do direito

A cincia do direito tambm se distingue da teoria do direito: a teoria do direito ensina a conhecer o direito, mas no a resolver casos concretos atravs da aplicao do direito; em contrapartida, a cincia do direito ensina a resolver casos concretos atravs de critrios jurdicos. 3. Caracterizao 3.1. Generalidades A cincia do direito igualmente uma cincia normativa, dado que ela determina como os casos concretos devem ser resolvidos de acordo com os critrios jurdicos; ao contrrio do que as orientaes realistas entendem, a cincia do direito no procura descrever as suas decises. 3.2. Cincia do esprito a) As caractersticas da cincia do direito mostram que esta nada tem em comum com as cincias naturais. propsito das cincias naturais o compreender, que caracterstico das cincias do esprito. A realidade jurdica no pode ser descoberta e explicada, mas apenas construda e compreendida. A cincia do direito, que uma cincia compreensiva, significativa e interpretativa, integrase nas cincias do esprito. b) Quando se passa para o plano da deciso atravs da qual se resolve casos concretos de acordo com critrios jurdicos, tambm claro que no se trata de descobrir ou de explicar algo, mas antes de fundamentar a prpria deciso: no se procura demonstrar que algo possvel ou necessrio atravs de argumentos empricos, mas antes justificar, atravs de argumentos racionais, um dever ser. As decises jurdicas no se explicam, justificam-se; as decises (e as aces) s podem ser avaliadas pela sua justificao ou fundamentao. A deciso jurdica tambm reflecte a diferena entre o jurdico (dever ser) e o natural (ser). 3.3. Valores especficos

A cincia do direito tem valores prprios que no so compartilhados pelas cincia naturais: esses valores so o da justia, o da confiana e o da eficincia. A inerncia dos valores cincia do direito mostra que ela continua a estar prxima da fronesis grega e da prudentia latina, respeitantes sabedoria prtica e capacidade de raciocinar e de deliberar de forma sensata. 3.4. Metodologia jurdica

A cincia do direito utiliza o mtodo jurdico, que o mtodo que permite a resoluo de casos concretos atravs da aplicao de regras jurdicas. A metodologia do direito

ocupa-se de 3 questes fundamentais: que mtodo deve ser utilizado na construo das regras jurdicas atravs da interpretao das fontes do direito?; que mtodo deve ser seguido na deteo e integrao das lacunas do sistema jurdico?; qual o mtodo adequado para a construo da deciso de casos concretos?. 4. Funes Funes da cincia do direito: Heurstica (ou produtiva) possibilita a resoluo de casos concretos atravs do enunciado de proposies jurdicas e da formulao de teorias; Sistematizao prope classificaes, elabora proposies e formula teorias coerentes entre si e com os princpios e as regras do sistema jurdico; Estabilizadora (ou orientadora) as proposies e as teorias elaboradas pela cincia do direito fornecem modelos de deciso de casos concretos que evitam uma constante discusso sobre a soluo de novos casos; Crtica ou poltico-legislativa chama a ateno para as incoerncias, as insuficincias e as lacunas do ordenamento jurdico.

5. Construo 5.1. mbito da construo a) A cincia do direito formula proposies e teorias jurdicas. As proposies jurdicas descrevem princpios ou regras jurdicas. As teorias jurdicas so hipteses ou modelos de deciso de casos concretos. b) Uma teoria jurdica encontra-se correctamente formulada quando puder resolver todos os casos que por ela devem ser abrangidos, pelo que a correo de uma teoria jurdica no questionada pela existncia de casos excepcionais que no devam ser abrangidos. Uma teoria jurdica no adequada quando houver casos que, no podendo ser considerados casos excepcionais, no possam ser resolvidos por ela. As teorias jurdicas so confirmadas pelas excepes e infirmadas pelos casos no excepcionais. 5.2. Doutrina jurdica

O resultado decorre do enunciado de proposies jurdicas e da formulao de teorias jurdicas chama-se doutrina ou dogmtica jurdica: a esta doutrina incumbe orientar o aplicador do direito. A actual dogmtica jurdica uma dogmtica no dogmtica. 7. Geografia O direito portugus integra-se, no mbito dos vrios sistemas de direito, na famlia romano-germnica, o que mostra que o direito portugus actual tributrio da reelaborao do direito romano realizada pela pandectstica alem do sec. XIX.

IV. Cincias auxiliares 1. Direito comparado O direito comparado realiza uma comparao entre vrias ordens jurdicas ou entre institutos de diferentes ordens jurdicas 2. Poltica do direito O direito vigente deve espelhar quer as estruturas sociais, quer os valores prevalecentes na sociedade, quer ainda o pensamento jurdico dominante. A funo da poltica do direito a de assegurar esta correspondncia do direito vigente com realidades extrajurdicas, pelo que ela fornece as orientaes para o desenvolvimento e o aperfeioamento do direito vigente. 3. Cincia econmica O direito regula a produo e distribuio de bens e servios. Nessa regulao. O direito no pode ignorar as leis econmicas que regem a actividade econmica.

Ordem social e normatividade

I. Ser e dever ser 1. Apresentao da distino 1.1. Aspectos da distino a) A diferena entre o ser e o dever ser: O ser descrito, o dever ser prescrito; o ser serve-se de uma linguagem descritiva, o dever ser de uma linguagem prescritiva; O ser pertence ao domnio da razo terica, que a razo que orienta o conhecimento; o dever ser pertence ao mbito da razo prtica, da razo que orienta a aco; da que o ser se refira a uma funo cognitiva e o dever ser a uma funo comunicativa; O ser existente; o dever ser vigente, porque vigora no mbito de uma determinada ordem normativa; o dever ser compartilha esta caracterstica com os valores. 1.2. Verdade e validade a) O dever ser no pode ser considerado verdadeiro ou falso segundo a teoria da correspondncia da verdade, atravs da correspondncia entre a realidade e o que afirmado sobre ela; nenhum facto pode construir uma condio de verdade de um enunciado de dever ser e de a linguagem do dever ser fazer sentido mesmo que a realidade a que ela se refira no possa ter nenhuma correspondncia factual.

b) A distino entre a verdade do ser e a validade do dever ser torna-se bastante ntida quando se utiliza o discurso indirecto. Enquanto se descreve o ser, pode falar-se de verdade ou de falsidade; quando se passa para o plano do dever ser deixa de ser possvel falar de verdade ou falsidade e s pode falar-se de validade ou invalidade. Proposies sintticas (aquelas cuja verdade depende de algo que deve ser provado), facilmente compreende que nenhum enunciado de dever ser pode ser qualificado seja como analtico (no verdadeiro em si mesmo), seja como sinttico (no pode ser comprovado por nenhum facto emprico). possvel conjugar a verdade (da descrio) com a invalidade (do dever ser). c) A separao entre o ser e o dever ser estende-se importante distino entre a questo de facto e a questo de direito. 1.3. Validade e violao O dever ser, alm de vlido ou invlido, pode ser observado ou violado pelos seus destinatrios: como prprio de qualquer regra de dever ser, os respectivos destinatrios podem respeitar o que obrigatrio ou o que proibido ou agir contra o que obrigatrio ou proibido. A propsito do ser no pode falar-se de observncia de violao: a descrio de um estado de coisas no se destina a impor um dever ser, pelo que essa descrio s pode dizer-se que ela verdadeira ou falsa.

2. Consequncias da distino 2.1. Falcia naturalista Uma das principais consequncias da distino entre o ser e o dever ser a impossibilidade de deduzir qualquer dever ser do ser. 3. Dever ser e querer O dever ser relaciona-se com um querer (ou com uma vontade): algo deve ser porque algum quer que assim deva ser. O dever ser exige uma vontade de algum: algo deve ser porque algum quis que esse algo fosse devido. O dever ser resulta de um querer, mas no pode ser apenas um querer. O querer de quem estabelece um dever ser deve, ele mesmo, ter por base valores compatveis com a respectiva ordem normativa. II. Normatividade da ordem social 1. Generalidades Os membros da sociedade orientam as suas condutas quer por hbitos ou usos sociais, quer por regras de dever ser. Os hbitos ou usos decorrem do comportamento da maioria dos membros da sociedade, sem que a esse comportamento esteja subjacente qualquer consequncia de dever ser. As regras de dever ser determinam,

independentemente de qualquer adeso dos destinatrios, o que eles devem cumprir e o que eles no devem realizar. 2. Ordens normativas Na ordem social coexistem vrias ordens: a ordem moral, a ordem do trato social e a ordem jurdica. A ordem moral orienta a conduta humana para a realizao do bem. A ordem moral uma ordem intra-individual que adquire uma dimenso intersubjectiva no mbito da moral social, dado que esta regula aspectos relacionados com o decoro, a decncia e a probidade do comportamento. A moral social podem ser relevante para a ordem jurdica. A ordem do trato social uma ordem intersubjectiva na qual podem ter expresso sanes baseadas na reprovao social. A ordem jurdica uma ordem constituda por regras jurdicas, intersubjectiva e , nas sociedades modernas, a mais relevante ordem normativa da ordem social, dado que ela a nica suja violao determina a aplicao de sanes que podem ser impostas pela fora. 3. Interaco social 3.1. Modelos de interaco O comportamento dos membros da sociedade determinado mais pela posio social do que por preferncias pessoais. 3.2. Grupos e instituies a) Os grupos sociais so constitudos por um conjunto de indivduos que interagem entre si e estabelecem determinadas relaes sociais. O grupo tem uma funo integradora de vrias condutas individuais, porque as orientam para a obteno de uma finalidade comum: os membros de um grupo compartilham certas convices e esto dispostos a realizar aces colectivas. b) As instituies esto ligadas a funes como a reproduo da espcie humana (famlia), prossecuo do bem comum (polticas), orientao dos comportamentos por valores (religiosas), transmisso de conhecimentos e experincias (ensino) e a produo e distribuio de bens (econmicas). caracterstico das instituies a atribuio de um status aos seus membros, esse status institucional decorre de determinadas regras institucionais. As instituies possuem uma ordem prpria que impe aos seus membros e que estes esto dispensados de definir. c) Nos grupos visa-se a obteno de uma nica finalidade comum a todos os seus membros; nas instituies so realizados, de forma coordenada, vrios fins. Os grupos so realidades inter-individuais, porque eles so o resultado da interaco entre os seus membros; as instituies so independentes dos membros que as compem e so, por isso, realidades supra-individuais. Nos grupos a ordem social assenta nos interesses dos seus membros e constituda

por eles, nas instituies h uma ordem social imanente que imposta aos seus membros. 3.3. Funes das instituies

Toda a instituio portadora de uma ordem normativa prpria, as instituies realizam uma funo de socializao e de estabilizao. As instituies prosseguem uma funo de socializao porque elas distribuem diferentes papis sociais aos seus membros. Tambm realizam uma funo de estabilizao, pois definem normas de comportamento de acordo com valores prprios, do a conhecer aos seus membros esses valores e definem os comportamentos expectveis. III. Ordem social e ordem jurdica 2. Necessidade do direito O direito s existe em sociedade (ubi ius ibi societas), mas tambm imprescindvel em qualquer sociedade (ubi societas ibi ius). O comportamento de cada membro da sociedade tem de coexistir e de se compatibilizar com o comportamento de todos os demais, atendendo a que as necessidades humanas so satisfeitas por bens escassos. Os membros da sociedade do preferncia satisfao dos seus interesses egostas, pelo que o direito indispensvel quer para possibilitar a cooperao entre esses membros, quer para assegurar o respeito dos interesses alheios e dos interesses colectivos. Por vezes no preciso mais do que uma ordem puramente formal para possibilitar a harmonia dos comportamentos sociais. 3. Caractersticas do direito O direito uma realidade humana, porque estabelece regras de conduta humana. Apenas condutas humanas podem ser reguladas pelo direito, pois que s as pessoas podem ser destinatrias do direito. Mas o direito no regula necessariamente condutas de pessoas perante outras pessoas: tambm h regras que probem tratamentos cruis sobre animais e regras que sancionam a poluio do meio ambiente. O direito uma realidade social, porque a sociabilidade intrnseca pessoa e o direito inerente vida em sociedade. O direito tambm uma realidade cultural, pois que o direito constitudo por uma actividade humana atravs de rgos competentes ou atravs da prpria sociedade. Como fenmeno cultural o direito um sistema de valores e de convices que pode ser apreendido e transmitido s geraes seguintes. 4. Normatividade do direito 4.1. Ordem de dever ser O direito uma ordem normativa distinta da ordem do ser.

5. Prevalncia do direito O direito uma das ordens normativas, mas, dentro destas, a nica a que o Estado empresta a sua coercibilidade, que a possibilidade de impor pelas foras as sanes que so infligidas queles que violam as regras jurdicas. O direito como ordem normativa, prevalece sobre todas as demais ordens. IV. Delimitao da normatividade 1. Normatividade e natureza 1.1. Origens A circunstncia de a ordem ser algo que natural em qualquer sociedade no significa que essa ordem natural regida por leis naturais. O que isso significa que h uma ordem social assente em ordens normativas que so respeitadas pela generalidade dos membros da sociedade. As ordens normativas so ordens construdas com base numa vontade ou num querer; as leis normativas resultam de um acto de vontade de um rgo ou de uma entidade, pelo que tambm podem ser modificadas ou revogadas por esse mesmo rgo ou entidade. Enquanto as leis das ordens normativas so prescritivas, as leis da natureza so descritivas. 1.2. Caractersticas a) A ordem natural uma ordem de necessidade, pois que ela regida por leis naturais que enunciam uma relao entre uma causa e um efeito. Sobre estas leis pode dizer-se o seguinte: As leis naturais so gerais, no sentido de que elas no se referem a o objectos singulares ou a uma quantidade finita de objectos singulares; As leis naturais so universais porque elas valem em todas as condies de espao e de tempo; As leis naturais valem mesmo que sejam submetidas a uma condio irreal ou contrafactual; As leis naturais no so violveis, porque no so susceptveis de ser contrariadas por uma conduta humana; se tiver sido formulada uma lei para explicar um certo fenmeno e se o fenmeno observado no estiver de acordo com a lei, isso s demonstra que a lei era falsa. b) A ordem social uma ordem da liberdade. S em sociedade o homem livre, porque a liberdade sempre uma liberdade perante outrem. Num segundo sentido, aquela afirmao significa que a ordem social deixa sempre ao agente uma opo entre o cumprimento da regra ou a sua violao, sem que, isso queira significar que, para a ordem social, seja indiferente a opo tomada pelo agente entre actuar de acordo com essa ordem ou desrespeit-la. O estar (ou ser) obrigado a, no pertence a uma ordem normativa, porque o sujeito obrigado no tem a liberdade de no cumprir a obrigao. Em contrapartida, o

ter obrigao de, prprio de uma ordem normativa, porque o sujeito tem a liberdade de escolher entre cumprir ou no cumprir a obrigao (sujeitando-se a sofrer uma sano). As ordens normativas atribuem sempre ao agente a escolha entre observar ou violar os seus comandos. 2. Normatividade e tcnica 2.1. Generalidades As ordens normativas orientam condutas humanas, mas o mesmo tambm pode ser dito da tcnica: atravs desta sabe-se que, se se pretende resolver um determinado problema ou alcanar um determinado resultado. 2.2. Distino a) As ordens normativas impem um dever ser. A conduta pela qual se pratica o que proibido ou se omite o que obrigatrio viola uma regra de uma ordem normativa e, sujeita o infractor a uma sano. A tcnica determina a adequao dos meios aos fins desejados, pelo que ela orientada pela contingncia e pela racionalidade instrumental. Na tcnica podem ser distinguidas as regras descritivas e as regras tecnolgicas: as regras descritivas fornecem instrues sobre como resolver um problema; as regras tecnolgicas determinam como atingir um certo resultado. As regras normativas contm um dever ser e as regras tcnicas enunciam um ter de ser. As regras tcnicas referem-se, na expresso de Kant a um imperativo hipottico. 2.3. Confluncia

As ordens normativas e tcnica confluem sempre que uma ordem normativa imponha a um agente o dever de obter um determinado resultado. Nesta hiptese, a concluso do silogismo prtico tem um carcter normativo ou prescritivo.

Ordem jurdica e direito

I. Posio do direito 1. Condicionantes do direito 1.1. Envolvente do direito O direito no deve ser produzido e no pode ser aplicado fora do ambiente social em que se insere, pois que o direito deve responder s exigncias que so colocadas pela sociedade. 1.2. Natureza das coisas

O direito no pertence ordem do ser, mas isso no significa que ele no deva tomar em considerao a realidade ou a natureza das coisas. A natureza das coisas refere-se

a uma realidade preexistente que o direito tem de respeitar, como a que se reporta a aspectos fsicos (tempo e o espao), a aspectos biolgicos (vida e a morte), aspectos psicolgicos (como os ligados vontade e aos sentimentos), a aspectos sociais (relativos ao grau de desenvolvimento e s tradies culturais da sociedade) e a aspectos econmicos (respeitantes s leis da economia). 2. Subsidiariedade do direito 2.1. Justificao da subsidiariedade O direito deve submeter-se a um princpio da subsidiariedade, assente na premissa de que no se deve sobrepor a outras ordens normativas quando no houver que assegurar o cumprimento das suas regras por rgos do Estado. Se o direito pretender regular todas as condutas, corre-se o risco de concorrer mais para a desintegrao social do que para a coeso e a harmonia sociais. A verdade que o direito se justifica apenas na medida em que as suas funes no sejam realizveis por nenhuma outra ordem normativa. por isso que a subsidiariedade do direito encontra o seu complemento na prevalncia do direito: na rea na qual o direito seja necessrio, ele tem de prevalecer sobre qualquer outra ordem normativa. 2.2. Proteco de bens jurdicos

O direito no deve imiscuir-se em todos os aspectos da vida social, mas limitar-se a proteger certos bens (bens jurdicos). Com base no princpio de que as regras jurdicas devem proteger as pessoas, as coisas e as situaes, o bem jurdico foi concebido como tudo o que relevante como condio de uma vida s da comunidade jurdica e que o legislador tem interesse em preservar e em procurar assegurar contra violaes ou ameaas. Tambm os bens jurdicos se destinam a satisfazer determinadas necessidades. Bens jurdicos so aqueles que satisfazem necessidades bsicas, como a sobrevivncia da pessoa e a sua realizao nos mais variados campos. 2.3. Espao livre de direito

A subsidiariedade do direito perante outras ordens normativas implica que existe uma rea que no abrangida pela ordem jurdica. a essa rea que se chama o espao livre de direito ou espao ajurdico, o qual abrange tudo o que seja indiferente ou irrelevante para o direito ou que determine a aplicao de sanes jurdicas. O espao livre de direito caracteriza-se pela ausncia tanto de uma regra jurdica como de justificao para a existncia dessa regra. O espao livre de direito representa um valor em si mesmo, pelo que tambm h que defend-lo perante o direito. O direito no deve regular tudo: h uma zona da vida social e da vida privada que no pode ser invadida pelo direito.

3. Favor libertatis 3.1. Generalidades Dentro da margem que lhe cabe na regulao da vida social, o legislador pode estabelecer que uma conduta seja obrigatria, proibida ou permitida. Isto no implica que o legislador tenha de tomar posio sobre todas as condutas, dado que os ordenamentos jurdicos se orientam por uma regra geral de liberdade, expressa num princpio de favor libertatis. Deste princpio decorre que toda a obrigao e toda a proibio tm de ser estabelecidas pelo legislador, pois que s pode ser obrigatrio ou proibido aquilo que o legislador consagrar como tal, o que implica que permitido tudo o que o legislador no subtrair a essa mesma regra geral de liberdade. permitido tudo o que no seja proibido ou obrigatrio. 3.2. Regras permissivas

Se tudo o que no obrigatrio ou poribdo permitido, as regras com um significado permissivo deveriam ser raras, por serem redundantes, na generalidade dos ordenamentos jurdicos. A necessidade da consagrao de regras permissivas encontra-se no carcter social do direito. A liberdade de um impe sempre uma restrio liberdade de outrem, pelo que, quando so atribudos direitos a alguns sujeitos, restringida a liberdade de outros sujeitos. esta restrio que justifica a necessidade de estabelecer regras com significado permissivo, se elas no so necessrias para justificar a liberdade do titular do direito, elas so, indispensveis para legitimar a restrio imposta liberdade de outrem. II. Funes do direito 1. Funo constitutiva 1.1. Construo da realidade a) O direito desempenha uma funo constitutiva da realidade jurdica, pois que constitui uma realidade que no existe sem ele. Mesmo quando o direito regula condutas, eles cumpre uma funo constitutiva: sem a regra que probe essas condutas h homicdio ou furto, mas no crime de homicdio ou de furto; este crime s se verifica porque h uma regra que qualifica como crime aquelas condutas. b) A funo constitutiva de direito estende-se aos conceitos jurdicos: estes conceitos so aqueles que so criados pelo direito. Os conceitos jurdicos (direito subjectivo, de dever, de validade, de culpa ou de diligncia) no se referem a coisas do mundo, pois que eles no se referem a nada que exista fora do direito; esses conceitos constroem a sua prpria referncia e, por isso, so conceitos auto-referenciais.

1.2.

Atribuio de razes

O direito constitudo por regras que cumprem uma dupla funo: essas regras podem servir tanto para orientar condutas, quando constituem razes para agir ou no agir, como para fundamentar juzos, quando constituem razes para julgar. O direito fornece tanto uma razo prtica como uma razo judicativa: aquela uma razo para agir ou no agir, esta uma razo para formular um juzo. Isto significa que o direito pode constituir a premissa tanto de um raciocnio prtico, como de um raciocnio judicativo: no primeiro caso o direito determina o que se deve fazer ou no fazer; no segundo como se deve julgar. 2. Funo poltica 2.1. Combate anarquia O direito realiza uma funo poltica, dado que ele organiza o poder poltico (o que impede a anarquia) e coloca limites ao seu exerccio (o que impede o totalitarismo). 2.2. Combate ao totalitarismo

Formulao e aplicao arbitrria de regras jurdicas por um poder poltico que no se submete a nenhum controlo. O direito obsta a este poder, quer definindo a repartio de poderes soberanos e a competncia dos rgos polticos, quer garantindo as liberdades cvicas e construindo o Estado de direito. 3. Funo social A funo social do direito pode ser vista quer no plano das relaes dos indivduos entre si, quer no das relaes entre a sociedade e os indivduos. Naquele primeiro plano, o direito define os comportamentos que so permitidos, obrigatrios ou proibidos, tornando-os, para todos os membros da sociedade, menos aleatrios e fortuitos e mais previsveis e expectveis. 4. Funo pacificadora O direito realiza uma funo pacificadora, dado que disciplina a violncia que r prpria de qualquer sociedade, determina os modos de soluo dos conflitos de interesses entre os membros da sociedade e aplica as sanes decorrentes da violao das suas regras. O direito um dos modos de controlo social existentes nas sociedades modernas. A funo pacificadora do direito ser tanto maior quanto maior dor a confiana por ele transmitida. Esta confiana do direito est directamente ligada ao Estado de direito e rule of law. No entanto a funo pacificadora do direito no deve ser sobrevalorizada.

III.

Direito e moral 2. Critrio de distino 2.1. Enunciado do critrio A diferenciao entre o direito e a moral radica na exterioridade das regras jurdicas (o direito ocupa-se dos comportamentos exteriorizados e do lado externo da conduta) e na interioridade das regras morais (a moral preocupa-se com a inteno do agente e com o lado interno da conduta). 2.2. Apreciao do critrio a) Aparentemente, o critrio da exterioridade das regras jurdicas e da interioridade das regras morais inaceitvel para distinguir o direito da moral. No exacto que o estado anmico do agente seja irrelevante para o direito. Tambm no exacto que a exteriorizao da conduta seja irrelevante para a moral. b) Distino entre direito e moral: para o direito, nada h de relevante antes de ser exteriorizada uma inteno; em contraposio, para a moral, a inteno do agente sempre relevante. O direito s intervm depois de ser realizada uma conduta. A moral ocupa-se sempre da inteno do agente. Assim, a simples inteno de agir segundo a moral, ainda que no concretizada em actos, pode merecer uma valorao, do mesmo modo a mera inteno de uma conduta imoral, mesmo que no concretizada, moralmente reprovvel. A falta de inteno na realizao de uma conduta moral sempre moralmente censurvel. Para o direito a motivao do agente que observa a regra jurdica no relevante; se o agente cumpriu a regra jurdica por receio de sano ou por qualquer outro motivo, isso , em termos jurdicos indiferente. O que importante para o direito no que haja o cumprimento de uma regra, mas apenas que se verifique um comportamento conforme regra, mesmo que o agente no saiba que est a cumprir ou ainda que queira no cumprir. A motivao do agente que cumpre a regra moral sempre relevante. 3. Relaes mtuas 3.1. Generalidades Grandes problemas morais constituem frequentemente grandes problemas jurdicos. 3.2. Perspectiva de anlise

As relaes entre o direito e a moral podem ser vistas numa dupla perspectiva: numa perspectiva emprica, trata-se de saber quais as relaes que, na prtica, existem entre o direito e a moral e de averiguar qual a consagrao que a moral encontra no direito positivo; numa perspectiva normativa trata-se de determinar quais as relaes que

devem existir entre o direito e a moral e de indagar se a correspondncia do direito com a moral um critrio para a aferio da validade do direito. 3.3. Perspectiva emprica a) Numa perspectiva emprica, as relaes entre o direito e a moral podem ser de coincidncia ou de no coincidncia. H regras jurdicas que concordam com regras morais, mas tambm h regras jurdicas que divergem das regras morais ou que so moralmente neutras. A coincidncia das regras jurdicas com as regras morais pressupe a atribuio de relevncia moral pelo direito. Esta atribuio pode ser feita de vrios modos, um deles a incorporao de regras morais no direito, um outro modo a concesso de relevncia jurdica quer a valoraes morais, consideradas em si mesmas ou condensadas em conceitos jurdicos e de dolo, quer a valoraes tico-sociais, um terceiro modo a atribuio de relevncia jurdica a deveres morais sem os transformar em deveres jurdicos. b) As regras jurdicas nem sempre coincidem com as regras morais. Tambm h regras morais que no possuem nenhuma correspondncia com regras jurdicas. H regras morais que so contrariadas por regras jurdicas. 3.4. Perspectiva normativa a) Apesar de nem sempre se verificar uma coincidncia emprica entre o direito e a moral, isso no significa que o direito deva ficar indiferente perante a moral. A recepo da moral pelo direito deve orientar-se por um princpio de necessidade, pois que o direito s deve receber as regras morais que sejam necessrias convivncia social. b) O princpio da necessidade decorre de uma diferena entre o direito e a moral no tratamento dos mesmos problemas. O direito preocupa-se com a convivncia em sociedade; para o direito, a proibio do homicdio justificada pela necessidade de assegurar a convivncia humana. A moral pretende orientar as conscincias para a realizao do bem. A diferena de perspectivas entre a ordem jurdica e a ordem moral conduz a que, enquanto a ordem jurdica pode ser orientada para a obteno de vrios fins, a ordem moral vale em si mesma e por si mesma em referncia ao bem. 3.5. Tese da separao

Nem tudo o que moral tem de ser tutelado e protegido pelo direito. Esta tese da separao subjaz s diversas orientaes positivistas, mas h que acentuar que algumas destas correntes s defendem a separao entre o direito e a moral, no afastando que o direito no possa incorporar valores morais, nem que, em casos de injustia extrema, o direito no possa ser considerado invlido por critrios morais. A separao entre o direito e a moral pode ser obtida atravs de 2 vias. O direito pode

considerar indiferente o que moral, no tomando nenhuma posio perante um comando moral. O direito tambm pode limitar-se a permitir tanto o que moral, como o que imoral, deixando ao indivduo a escolha do seu comportamento. IV. Direito e justia 1. Generalidades O sentido do direito o de servir a justia. A justia no pode ser considerada um valor absoluto para o direito, pois que este tambm deve salvaguardar valores como os da confiana ou de eficincia. Parece inegvel que o direito s pode afastar-se dos critrios de justia quando haja que, justificadamente, salvaguardar outros valores. A justia o valor primrio do ordenamento jurdico, pois que em contraposio a ela que se demarcam e justificam outros valores. 2. Modalidades da justia 2.1. Distributiva e comutativa a) Aristteles props a distino entre a justia distributiva e justia comutativa. A justia distributiva a justia que orienta a distribuio de bens materiais e imateriais e que tem o seu campo de aplicao nas distribuies da honra ou riqueza, bem como de tudo quanto pode ser distribudo em partes pelos membros de uma comunidade. A justia comutativa aquela que se aplica nas transaces entre os indivduos. A justia distributiva regula as relaes (verticais) entre a comunidade e o indivduo, pois que ela reparte bens segundo um critrio de igualdade ou de desigualdade. Esta justia orienta-se por um princpio de proporcionalidade geomtrica. A justia comutativa rege as relaes (horizontais) entre os membros da comunidade e relevante (segundo um princpio de proporcionalidade aritmtica) para aferir quer o equilbrio entre a prestao, quer o quantum da reparao de qualquer violao do direito. b) A justia distributiva assenta no princpio do tratamento igual do que igual e desigual do que desigual: todos os iguais devem receber o mesmo e todos os desiguais devem receber de forma desigual. O princpio da igualdade deve ser observado na repartio dos direitos: todos os cidados so iguais perante a lei. De acordo com o primeiro critrio, aquele que mais contribui para a obteno de um resultado tem direito a receber mais. Em conformidade com o segundo critrio, aquele que no necessita de tanto; 2.2. Legal ou geral a) S.Toms de Aquino acrescentou um terceiro termo s modalidades da justia: a justia legal a justia que orienta a realizao do bem comum pelos indivduos. A justia legal o correlativo da justia distributiva, porque, enquanto esta rege a repartio de bens pelos membros da comunidade,

aquela justia legal determina a contribuio que devida para a comunidade por cada um dos seus membros. A justia legal determina os deveres e encargos dos indivduos para a realizao do bem comum e espelha-se, por exemplo, na funo social da propriedade ou no dever de participar na vida poltica, nomeadamente atravs do voto. A contribuio individual para o bem comum orienta-se por um princpio de proporcionalidade: essa contribuio deve ser proporcional ao que cada um pode prestar, pelo que deve ser exigido mais queles que, pela sua posio, esto em condies de prestar uma maior contribuio. b) Verifica-se uma relao de concordncia quando o interesse individual coincide com o bem comum. No conflito entre o interesse individual e o bem comum h que considerar 2 situaoes. Uma delas verifica-se quando o interesse individual conflitua com o bem comum, mas, em abstracto, pode haver algum benefcio para prejudicado. A outra situao verifica-se quando o interesse individual conflitua com o bem comum e no h, mesmo no plano abstracto, qualquer benefcio para o prejudicado. 2.3. Justia social

A justia distributiva e a justia legal constituem, no seu conjunto, o ncleo da justia social, referida repartio d direitos, deveres e encargos entre os membros de uma sociedade. Em causa est no s uma dimenso poltica da repartio daqueles direitos, deveres e encargos, como tambm uma dimenso social e econmica dessa mesma repartio. A justia social rege as relaes entre os particulares e o Estado. 2.4. Justia material

Justia que assenta em critrios de adequao ou de justificao. V. Direito e democracia 1. Generalidades O poder poltico um poder sobre a sociedade e os seus membros, pelo que para estes no indiferente o modo como esse poder se encontra atribudo e distribudo. 2. Regime democrtico 2.1. Funo de legitimao A democracia o sistema poltico que se caracteriza pela igualdade poltica de todos os membros pela reivindicao da soberania pela colectividade e pelo exerccio do autogoverno. A democracia um critrio de legitimao do direito, tanto no que se refere sua produo, como no que respeita sua aplicao.

2.2. Elementos da democracia a) A democracia comporta aspectos normativos e funcionais. Os aspectos normativos prendem-se com os valores que constituem os fundamentos da democracia e podem ser reconduzidos triologia estabelecida por Kant: a liberdade como pessoa, a igualdade como sbdito e a autonomia como cidado. b) Os aspectos funcionais da democracia respeitam ao processo democrtico de deciso. A observncia deste processo assegura, a par da liberdade e da igualdade, um terceiro valor fundamental da democracia, que a prevalncia da vontade da maioria sobre a minoria. O modelo mais comum o da democracia representativa, embora em alguns regimes polticos, ela se conjugue com elementos da democracia directa, como o caso do referendo. A escolha atravs de um processo de eleio submetido regra da maioria a regra mais comum, tanto na democracia directa, como na democracia representativa. VI. Direito e Estado

2.1. Estado de Direito a) No h Estado sem direito: todo o Estado necessita do direito para se organizar e para regular a sociedade. O Estado est acima do direito; o Estado no se submete ao direito e no est limitado pelo que pode definir como direito: a concepo que se encontra nos regimes absolutistas e totalitrios. Tambm se pode entender que o direito est acima do Estado: o Estado submete-se ao direito e a sua produo est limitada pelo direito, a orientao que preside no Estado de direito. O Estado de direito aceita, em todas as suas actividades de carcter legislativo, executivo e judicial, os limites impostos pelos princpios democrticos e pela lei de carcter abstracto e geral. O Estado de direito reconhece o primado do direito sobre a poltica: o Estado subordina-se Constituio e s leis (art. 3/1 CRP). S a democracia est em condies de aceitar a primazia do direito sobre a poltica, por isso s ela garante o Estado de direito. b) Nos princpios subjacentes ao estado de direito destacam-se o princpio da separao e independncia de poderes, o princpio da atribuio e proteco de direitos, liberdades e garantias fundamentais, o princpio da vinculao da actividade legislativa ordem constitucional, o princpio da submisso do poder executivo e da funo jurisdicional lei e o princpio da sujeio de todos os poderes do Estado proporcionalidade entre os fins e os meios. 2.2. Paradoxo da soberania

O Estado de direito subordina-se ao direito. Se o direito produzido pelo Estado, cabe perguntar que sentido til tem a afirmao de subordinao do Estado ao direito que o prprio estado produz, podendo mesmo questionar-se se a expresso Estado de direito no afinal tautolgica porque o prprio estado que produz o direito que o limita. Agamben enunciou o paradoxo da soberania: o soberano est ao mesmo tempo fora e dentro da ordem jurdica. O soberano quando intervm como algum exterior ao ordenamento jurdico, no deixe de observar os valores da democracia e de respeitar as virtudes democrticas da justia e da tolerncia. 3. Direito sem Estado Nem todo o direito produzido pelo Estado. H o direito que tem a sua fonte na prpria sociedade: cabe salientar quer o direito consuetudinrio (que decorre de uma prtica social reiterada que se torna juridicamente vinculativa), quer a importante produo normativa que est reservada aos particulares. Tambm h direito que tem a sua origem em entidades supra-estatais, quer de base territorial, quer sem base territorial. Nem todo o direito vigora no territrio de um Estado. Pode haver direito com vigncia supra-estatal. Tambm pode haver direito com vigncia limitada a certas partes do territrio de um Estado. Pode haver direito com vigncia limitada a certos grupos de pessoas.

Ordem jurdica e imperatividade

I. Enquadramento geral 1. Imperatividade do direito A ordem jurdica impe um dever ser e espera que os agentes actuem de acordo com esse dever ser. Muitas vezes, a observncia das regras jurdicas mecmica, outras vezes a observncia das regras jurdicas intencional. Quando o dever ser imposto pela OJ no for observado: Nalguns casos, o direito limita-se a atribuir um certo desvalor ao acto jurdico que foi realizado contra o direito; uma das consequncia da imperatividade do direito a atribuio de um desvalor ao acto anti-jurdico. Noutros casos o direito, independentemente de atribuir um certo desvalor ao acto jurdico, comina a aplicao de uma sano ao autor do acto; o direito pode querer atingir o prprio agente (no apenas o acto que ele praticou), pelo que outras das consequncias da imperatividade do direito a aplicao de uma sano quele que violou o direito.

2. Coaco e coercibilidade Uma das consequncias da imperatividade do direito a cominao de uma sano a quem violar uma regra jurdica. A ordem jurdica uma ordem coactiva. Depois de

cominada a sano que corresponde violao do dever ser, ainda necessrio que essa sano seja efectivamente aplicada ao infractor. susceptibilidade de impor pela fora o cumprimento de uma sano chama-se coercibilidade. A coercibilidade s possvel no mbito do direito, pois que ela s pode ser utilizada para obter a aplicao de sanes jurdicas. As sanes prprias de outras ordens normativas no so dotadas de nenhuma coercibilidade e no podem ser impostas pela fora. 3. Caractersticas da OJ H que distinguir a imperatividade, coao e coercibilidade: a imperatividade manifesta-se na prescrio de um dever ser; a coao exprima-se na cominao de uma sano ao agente que violou uma regra jurdica; a coercibilidade manifesta-se na aplicao da sano que imposta ao agente que infringiu a regra jurdica. A ordem jurdica simultaneamente uma ordem imperativa, coactiva e coerciva. II. Desvalores jurdicos 1. Generalidades A actuao dos sujeitos tem certos limites, pelo que nem tudo o que eles fazem pode ser valorado positivamente pelo direito. Os principais valores jurdicos negativos so a ilicitude e a ilegalidade. Estes desvalores incidem sobre as condutas dos autores dos actos e sobre os actos jurdicos que decorrem dessas condutas. A ilicitude o desvalor que atribudo s condutas dos autores dos actos que infringem as obrigaes ou proibies e a ilegalidade o desvalor que reci sobre os actos jurdicos. 2. Desvalor de condutas A ilicitude a desconformidade de uma conduta com uma regra jurdica quando o agente actua de forma voluntria. A ilicitude subjaz responsabilidade civil, disciplinar, contra-ordenacional ou penal, pois que a prtica de um acto ilcito implica a responsabilidade civil, disciplinar, contra-ordenacional ou penal do agente. A ilicitude um dos elementos da responsabilidade jurdica. 3. Desvalores de actos 3.1. Ilegalidade A ilegalidade a contrariedade de um acto jurdico lei. Todo o acto que viola a lei um acto ilegal. Habitualmente a ilegalidade tomada numa acepo mais restrita, ligada apenas a determinados actos jurdicos, comportanto ento, como modalidades principais, a inexistncia, invalidade e ineficcia. 3.2. Inexistncia

A inexistncia a forma mais grave de ilegalidade. O vcio que afecta o acto considerado pelo direito tao grave que, juridicamente, se considera que nada existe.

3.3.

Invalidade

A invalidade uma desconformidade do acto com o direito menos grave do que a inexistncia. A invalidade comporta, de acordo com os interesses que so afectados, as modalidades de nulidade e de anulabilidade. A nulidade do acto decorre da violao dos interesses mais relevantes. A anulabilidade do acto decorre da violao de interesses menos graves relevantes; a anulabilidade tem de ser arguida pelos interessados num determinado praxo e sanvel pelos mesmos mediante confirmao ou ratificao. 3.4. Ineficcia

O acto jurdico pode ser meramente ineficaz. Esta ineficcia surge, na maior parte dos casos, atravs de uma situao de inoponibilidade de um acto (existente e vlido) a certas pessoas. III. Sanes jurdicas 1. Generalidades 1.1. Noo de sano A sano jurdica , em conjunto com os desvalores dos actos jurdicos um dos meios a que o direito recorre para impor o cumprimento ou evitar o incumprimento de uma regra jurdica. Esse meio normalmente a imposio de uma desvantagem ao infrator da regra, mas tambm pode consistir na atribuio de uma vantagem a quem tiver observado a regra. 1.2. Significado da sano

A sano manifesta a reprovao da OJ perante a conduta antijurdica do infrator, porque, para essa OJ, no indiferente que as regras sejam observadas ou violadas. A OJ pretende que o agente actue em conformidade com o direito; a cominao e a aplicao de uma sano so sempre algo de indesejado por essa ordem. 1.3. Fins das sanes

As sanes podem prosseguir uma finalidade preventiva, regressiva ou reparadora: As sanes realizam uma finalidade preventiva quando elas procuram obstar violao do direito. As sanes cumprem uma finalidade repressiva quando elas visam impor uma pena ao infractor; As sanes realizam uma finalidade reparadora quando elas visam reconstruir a situao que existia antes da violao da regra.

Independentemente de terem uma finalidade repressiva ou reparadora, todas as sanes prosseguem igualmente uma finalidade preventiva de carcter geral.

1.4. Regras sancionatrias a) A sano estabelecida por uma regra jurdica, mas h algumas divergncias sobre qual seja esta regra. Pode entender-se que a sano decorre de uma regra autnoma, complementar ou subsidiria de uma regra de conduta: uma regra impe uma conduta e uma outra regra determina a reao contra a sua violao. As regras de conduta definem o comportamento que obrigatrio ou proibido e outras regras autnomas, complementares ou subsidirias das regras de conduta determinam a respetiva sano na hiptese de desrespeito daquele comportamento. A regra de conduta define a ao ou omisso que obrigatria ou proibida; a regra sancionatria determina a sano aplicvel no caso de violao de uma regra de conduta. sempre possvel inferir de uma regra sancionatria qual o comportamento que devido. Em termos de orientao do comportamento devido, a regra de conduta e a regra sancionatria so equivalentes: da regra sancionatria sempre possvel deduzir qual o comportamento que devido. A ilao que pode ser extrada a de que o comportamento juridicamente devido sempre o contrrio daquele que consta da previso da regra sancionatria. b) Conhecendo-se a respetiva regra sancionatria, sempre possvel inferir qual o comportamento devido: a regra fornece uma razo judicativa para um julgador fundamentar uma deciso tambm fornece uma razo prtica para um agente realizar ou omitir uma conduta. A regra de conduta e a regra sancionatria terem destinatrios distintos: a regra de conduta dirige-se a quem pode realizar esse comportamento e a regra sancionatria dirige-se tanto a quem pode realizar esse comportamento, como a quem tem de aplicar a sano. Desta diferena entre as regras de comportamentos e as regras sancionatrias decorre uma outra, tambm importante: se as regras de comportamento e as regras sancionatrias tm diferentes categorias de destinatrios, ento elas s podem ser violadas por diferentes destinatrios. 1.5. Desvalor jurdico e sano

Enquanto o desvalor jurdico incide sobre condutas ou sobre atos jurdicos, a sano atinge que violou o direito. Os desvalores dos atos jurdicos no devem ser confundidos com as sanes. Os desvalores jurdicos dos atos podem conjugar-se com sanes. 2. Delimitao das sanes 2.1. Generalidades Os meios punitivos caracterizam-se pela imposio de uma desvantagem ou de um sofrimento aos infratores. Os meios premiais caracterizam-se pela atribuio de uma recompensa queles que observam o direito. Atravs dos meios punitivos, sanciona-se

a violao da regra jurdica e que, atravs dos meios premiais, premeia-se a observncia da regra jurdica. 3. Modalidades das sanes 3.1. Generalidades As sanes podem ser preventivas, compulsrias, reconstitutivas, compensatrias e punitivas. 3.2. Sanes preventivas

As sanes preventivas so aquelas que visam prevenir a violao da regra jurdica. 3.3. Sanes compulsrias

As sanes compulsrias so aquelas que se destinam a levar o infrator a adotar, depois de a infrao j ter sido cometida, o comportamento devido. 3.4. Sanes reconstitutivas

As sanes reconstitutivas so aqueles que se destinam a reconstruir a situao que existiria se o agente no tivesse violado a regra. - A reconstituio natural ou indemnizao especifica, a forma de reparao de um dano atravs da reposio do lesado na situao que existiria se a leso se no tivesse verificado; - A execuo especifica, que consiste em obter, atravs do recurso ao tribunal, a prestao a que o devedor est obrigado. 3.5. Sanes compensatrias a) As sanes compensatrias so aqueles que se destinam a colocar o lesado numa situao equivalente quele que existiria se no tivesse ocorrido a violao da regra jurdica. Enquanto as sanes reconstitutivas visam restaurar a situao que existiria sem a violao do direito, as sanes compensatrias tm por finalidade atribuir ao lesado um sucedneo dessa mesma situao. As sanes compensatrias operam atravs de uma obrigao de indeminizao do lesado que fixada em dinheiro. No art.566.,n.1, CC resulta que as sanes compensatrias so subsidirias das sanes reconstitutivas, dado que a indeminizao s fixada em dinheiro quando a reconstituio natural no seja possvel, ou seja excessivamente onerosa para o devedor. b) A indemnizao em dinheiro pode reparar danos patrimoniais ou no patrimoniais. Os danos patrimoniais so os danos provocados em bens que podem ser

economicamente avaliados (art. 483/1 CC). Os danos no patrimoniais (ou morais) so os danos resultantes da leso de bens sem expresso econmica (art. 483 e 496/1 CC). 3.6. Sanes punitivas As sanes punitivas so as que consistem na imposio de uma pena ao infractor da regra jurdica. Atendendo ao respectivo domnio de aplicao as penas podem ser civis, disciplinares, contra-ordenacionais ou criminais. As penas civis so aquelas que valem no domnio do direito privado. A pena disciplinar aquela que corresponde a uma infraco disciplinar e que aplicada por entidades providas de poder disciplinar. A pena contra ordenacional a coima. A coima consiste num montante pecunirio que deve ser pago pelo infractor. A pena criminal aquela que aplicada ao agente de um crime. IV. Actuao da imperatividade 1. Generalidades A imperatividade exprime-se na imposio de um dever ser; a coao manifesta-se na cominao de uma sano no caso de violao do dever ser. A imperatividade acompanhada da cominao de uma sano ao agente que desrespeitou o dever ser. 2. Imperatividade e coao 2.1. Imperatividade coativa A coao decorre da cominao de uma sano, havendo sanes com ou sem expresso fsica. A possibilidade de cominao de sanes com expresso fsica. uma caracterstica da generalidade das ordens jurdicas. Mas nem todas as sanes implicam uma expresso fsica: o que sucede nas sanes de carcter institucional. 2.2. Lex imperfecta

Em casos excepcionais, a imperatividade no acompanhada de nenhuma sano: o que sucede quando est definido um dever ser, mas no existe nenhuma sano aplicvel na hiptese da sua violao. Quando a ordem jurdica no comina nenhuma sano no caso da violao de uma regra jurdica fala-se de uma lex imperfecta. Um dos raros exemplos em que a imperatividade no completada pela coao encontrase nas obrigaes naturais. Estas obrigaes fundam-se num mero dever de ordem moral ou social e correspondem a um dever de justia, mas o seu cumprimento no judicialmente exigvel; assim, o devedor pode cumprir a obrigao natural, mas o credor no pode exigir o seu cumprimento em juzo. As dividas de jogo constituem um dos raros exemplos de obrigaes naturais.

2.3.

Soft law

H algumas reas do direito que possuem, partida, uma imperatividade diminuda: o que sucede com os cdigos de conduta ou de boas prticas, com as recomendaes e com os princpios ou as linhas orientadoras. Este direito no sancionatrio e com imperatividade diminuda generalizou-se soft law. 3. Coao e coero 3.1. Noo de coero a) A coercibilidade uma caracterstica normalmente atribuda ao direito e consiste na susceptibilidade de aplicar uma sano jurdica pela fora. A coero garante, atravs do uso da fora, a aplicao de uma sano. b) A coero pressupe um poder capaz de impor pela fora o cumprimento de sanes jurdicas. Nas sociedades atuais, esse poder pertence exclusivamente a rgos do estado. 3.2. Funes da coero a) Dado que a coao resulta da cominao de uma sano e a coero consiste na aplicao dessa sano, pode afirmar-se que a coao completada pela coero. Primeiro, coage-se o agente a actuar de certa forma sob ameaa de uma sano: chamada vis coactiva; depois, recorre-se coero para aplicar a sano ao agente que infringiu a regra jurdica ou que importa acautelar que no a viole: a chamada vis directiva. A coao pretende levar o agente a orientar a sua conduta pela regra jurdica e que a coero s actua quando o agente tiver violado ou ameaado violar a regra. b) Quanto s relaes entre coao e a coero, importa considerar duas situaes. A coao conduz necessariamente ao uso da coero contra o infrator. A coao no necessariamente acompanhada da coero contra o infrator. 3.3. Finalidade da coero

A coero conduz observncia de uma regra jurdica quando a sano a aplicar for uma sano preventiva ou uma sano compulsria, estas visam que o agente atue segundo o direito. A coero no visa a impor o respeito de uma regra jurdica, mas apenas aplicar uma sano ao agente que tiver violado uma regra.

4. Regras de coero 4.1. Generalidades A regra de conduta define o comportamento devido e a regra de sano determina a sano aplicvel no caso de violao daquele dever ser. A aplicao desta sano no regulada por nenhuma daquelas regras mas por uma regra de coero. A coero regulada por regras diferentes das regras de conduta e das regras de sano. Uma regra define o comportamento devido, uma outra comina a correspondente sano e ainda uma outra determina quem e como se aplica a sano atravs da fora 4.2. Coero estadual

A coero pressupe o poder do uso da fora. Nas sociedades modernas esse poder compete ao Estado, que reivindica o monoplio do uso da fora. A coero est reservada a alguns rgos do Estado, como os tribunais, que so rgos de soberania com competncia para administrar a justia em nome do povo, e a polcia, que um rgo de administrao pblica. 5. Problemas da coero 5.1. Violao da coero As regras de coero podem impor um comportamento ao agente a quem compete realizar a coero; mas essas regras podem ser violadas por esse mesmo agente, o que pode conduzir aplicao de uma sano a esse sujeito e, ao uso da coero contra ele. 5.2. Coero sobre coero

Se algum estiver sujeito coero, compete a uma autoridade estadual o exerccio do poder de coero; mas se uma autoridade estadual estiver sujeita coero, cabe perguntar a quem cabe exercer esse poder coercivo. O Estado de direitos e a separao de poderes que lhe inerente constituem a melhor resposta para o eterno problema de fazer cumprir a lei por aquele que tem por funo faz-la acatar.

Ordem jurdica e tutela jurdica

I. Meios de tutela jurdica 1. Necessidade de tutela A ordem jurdica tem de comportar meios de tutela de situaes subjectivas.

2. Concretizao dos meios 2.1. Autotutela Os meios de tutela jurdica podem ser meios de autotutela ou de heterotutela. Os meios de autotutela consistem na realizao do direito pelo prprio ofendido, sem recurso a uma entidade ou a um rgo imparcial e independente para dirimir o litgio. 2.2. Heterotutela a) A heterotutela uma forma de resoluo de conflitos de interesses atravs de rgos imparciais e independentes. Esta forma pressupe, quase sempre, o recurso aos tribunais estaduais, que so rgos de soberania com competncia para administrar a justia em nome do povo. Na administrao da justia incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados, reprimir a violao da legalidade democrtica e dirimir os conflitos de interesses pblicos e privados. Em certas situaes admissvel recorrer aos tribunais arbitrais para obter a tutela de situaes subjectivas. A arbitragem pode ser voluntria ou necessria: a arbitragem voluntria quando as partes decidem atribuir, atravs da celebrao de uma conveno arbitral, a resoluo de um litgio a um tribunal arbutral; necessria quando a lei impe a resoluo de um litgio por um tribunal arbitral. b) A evoluo histrica mostra uma acentuao de heterotutela em detrimento da autotutela. Sabe-se que o ofendido tem tendncia para aumentar o mal sofrido e para aplicar uma sano desproporcionada ao agressor. Ningum bom juz em causa prpria. A prevalncia da heterotutela sobre a autotutela um princpio da OJ portuguesa: ningum pode recorrer fora com o fim de realizar ou assegurar o prprio direito, salvo nos casos e dentro dos limites da lei (art. 1 CPC). A heterotutela a regra no ordenamento jurdico portugus e que a autotutela tem um carcter subsidirio e residual perante a heterotutela. O predomnio da heterotutela justifica que o acesso aos tribunais constitua um direito fundamental dos cidados, quer para a tutela de direitos e interesses individuais, quer para a tutela de interesses difusos. Os processos jurisdicionais devem ser equitativos e toda a causa deve ser decidida num prazo razovel. O processo equitativo pressupe a imparcialidade do tribunal e a igualdade das partes, cuja consequncia mais importante o contraditria, isto , a faculdade de cada uma das partes do processo se pronunciar sobre as alegaes da outra parte.

II. Meios de autotutela 1. Generalidades A autotutela encontra algumas manifestaes na OJ portuguesa. o caso da legtima defesa, do direito de resistncia, do estado de necessidade e da aco directa. 2. Legtima defesa 2.1. Enquadramento A defesa legtima quando visa reagir contra uma agresso alheia, tanto sobre uma pessoa, como sobre um patrimnio. A legtima defesa pode ser utilizada para defender qualquer direito pessoal. No plano civil, considera-se justificado o acto destinado a afastar qualquer agresso actual e contrria lei contra a pessoa ou o patrimnio do agente ou de terceiro, desde que no seja possvel faz-lo pelos meios normais e o prejuzo causado pelo acto no seja manifestamente superior ao que pode resultar da agresso (art. 337 CC). No plano penal, constitui legtima defesa o facto pratico como meio necessrio para repelir a agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de um terceiro (art. 32 CP). 2.2. Requisitos

A legtima defesa est subordinada a um princpio de proporcionalidade, pois que no pode ser desproporcionada em relao ao bem que atingido pela ofensa. Se tal suceder, h excesso de legtima defesa (art. 337/2 CC) e a reaco do agredido tornase ilcita. O acto justificado, ainda que haja excesso de legtima defesa, quando este for devido a perturbao ou medo no culposo do agente (art. 337/2). No mbito penal, se o excesso resultar de perturbao, medo ou susto no censurveis, o agente no punido, porque beneficia de uma causa de excluso de culpa (art. 33/2 CP). Se o agente actuar na convico errnea que esto preenchidos os elementos do tipo justificador da legtima defesa, verifica-se a chamada legtima defesa putativa: a esta aplica-se o regime do erro (art. 16/2 CP). 3. Direito de resistncia O direito de resistncia possui uma larga tradio histrica, mas o moderno constitucionalismo atenuou bastante a sua importncia. No ordenamento jurdico portugus, o direito de resistncia uma modalidade da legtima defesa que se caracteriza por atribuir a uma pessoa quer o direito a resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias, quer o direito de repelir pela fora qualquer agresso contra esses direitos, liberdades e garantias, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica (art. 21 CRP). Na primeira situao, a resistncia passiva, na segunda activa.

4. Estado de necessidade 4.1. Enquadramento O estado de necessidade visa evitar a consumao ou o aumento de um dano. Este distingue-se da legtima defesa pela circunstncia de no pressupor nenhuma agresso praticada contra o agente. No mbito civil, considera-se lcita a aco daquele que destruir ou danificar uma coisa alheia com o fim de remover o perigo actual de um dano manifestamente superior, quer do agente, quer de terceiro (art. 339/1 CC). Quem actua em estado de necessidade no actua de forma ilcita, desde que o dano que pretende evitar a ele prprio ou a terceiro seja manifestamente superior quele que causa a outro terceiro. No mbito penal, no ilcito o facto praticado como meio adequado para afastar um perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro, quando a situao de perigo no tiver sido voluntariamente criada pelo agente, quando houver sensvel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado e quando for razovel impor ao lesado o sacrifcio do seu interesse em ateno natureza ou ao desvalor do interesse ameaado. 4.2. Modalidades

O estado de necessidade pode ser agressivo ou defensivo. No estado de necessidade agressivo, o agente destri ou danifica uma coisa para remover um perigo. No estado de necessidade defensivo, o agente destri ou danifica a prpria coisa que cria o perigo. 4.3. Requisitos a) O acto praticado em estado de necessidade s justificado quando possa remover um dano manifestamente superior quele que vai ser causado pelo agente que actua com base nele (art. 339/1 CC). Quando o acto praticado ponha em causa a vida de uma pessoa, o mesmo nunca pode ser justificado por estado de necessidade, pois que, no ordenamento jurdico, no h um valor superior ao da vida humana. A violao do princpio da proporcionalidade conduz ao excesso de estado de necessidade. Nas hipteses nas quais o dano que se pretende evitar no seja manifestamente superior quele que se vai causar, pode verificar-se o chamado estado de necessidade desculpante (art. 35/1 CP), o qual no exclui a ilicitude, mas apenas a culpa do agente. No mbito penal, se o agente actuar com a convico errnea de que se verificam os elementos do tipo justificador do estado de necessidade, constri-se o estado de necessidade putativo e so aplicveis as disposies relativas ao erro (art. 16/2 CP). b) Mesmo que o acto praticado em estado de necessidade seja justificado, isso no impede que possa haver uma obrigao de indemnizao do lesado. O dever de indemnizao constitui-se sempre que o perigo contra o qual se reage

tenha sido provocado por culpa exclusiva daquele que actua em estado de necessidade (art. 339/2 1 parte CC). Mesmo fora desta hiptese, pode ser sempre fixada uma indemnizao equitativa ao lesado (art. 339/2 2 parte). S em funo de circunstncias do caso concreto pode ser determinado se a equidade impe essa indemnizao do lesado ou se a mesma justifica que este deva suportar o dano decorrente da actuao em estado de necessidade. 5. Aco directa 5.1. Enquadramento A aco directa torna ilcito o recurso fora com o fim de realizar ou assegurar um direito prprio (nunca um direito de terceiro), quando ela for indispensvel, pela impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos normais, para evitar a inutilizao prtica desse direito, contanto que o agente no exceda o que for necessrio para evitar o prejuzo (art. 336/1 CC). A aco directa um sucedneo da heterotutela, s direitos que possam ser invocados e protegidos em juzo podem ser objecto daquela aco. A defesa contra a perturbao ou o esbulho da posse constitui um exemplo de aco directa, j que o perturbado ou o esbulhado pode manter-se ou restituir-se por sua prpria fora ou autoridade (art. 1277 CC). A aco directa tambm admissvel para defender a propriedade (art. 1314 CC) e outros direitos reais (art. 1315 CC). 5.2. Distino

A aco directa pode consistir na apropriao, destruio ou deteriorao de uma coisa, na eliminao da resistncia irregularmente oposta ao exerccio do direito ou ainda noutro acto anlogo (art. 336/2 CC). A aco directa , o gnero do qual a legtima defesa, o direito de resistncia e o estado de necessidade constituem espcies. Assim, a aco directa cobre as situaes que no so abrangidas por estas modalidades de autotutela. essencial a distino entre a aco directa e os outros meios de autotutela. A distino entre a legtima defesa e a aco directa pode suscitar algumas dificuldades, mas ela pode ser realizada nos seguintes termos: a legtima defesa pressupe uma agresso em realizao ou ainda no consumada (art. 337/1 CC; art 32 CP), a aco directa pressupe uma agresso ou violao j consumada, mas que ainda permite uma reaco passvel de evitar a inutilizao prtica do direito (art. 336/1 CC). 5.3. Requisitos

Para que a aco directa seja lcita necessrio que no sejam sacrificados interesses superiores aos que o agente visa realizar ou assegurar (art. 336/3 CC): tambm a aco directa se orienta por um princpio de proporcionalidade. Por isso, verifica-se um excesso de aco directa se o interesse sacrificado for superior ao interesse protegido.

Em matria penal, actuao do agente, baseada em erro sobre os elementos do tipo justificados, constitui uma aco directa putativa. A esta aco apliam-se as disposies relativas ao erro (art. 16/2 CP).

Sistemas das fontes de direito

I. Comparao jurdica 1. Direito comparado 1.1. Noo O direito comparado ocupa-se da comparao entre vrias ordens jurdicas ou entre institutos de diferentes ordens jurdicas. Serve-se do mtodo comparativo, que consiste na anlise das semelhanas e das diferenas entre os direitos ou os institutos escolhidos para comparao. 1.2. mbito

O direito comparado assenta na comparao entre diferentes ordens jurdicas ou entre alguns dos seus institutos e no um direito vigente em nenhum ordenamento jurdico. Pode ser uma macrocomparao ou uma microcomparao: a macrocomparao incide sobre as ordens jurdicas consideradas na sua globalidade e permite distinguir os vrios sistemas de direito; a microcomparao incide sobre institutos jurdicos e procura analisar que semelhanas e diferenas existem na regulao de um mesmo instituto jurdico em diferentes ordens jurdicas. 1.3. Caractersticas

O direito comparado um auxiliar da poltica do direito, permite conhecer o direito estrangeiro e analisar as solues preconizadas nessas legislaes. Facilita a harmonizao e uniformizao entre vrias ordens jurdicas, porque permite encontrar as semelhanas e discutir as diferenas entre esses direitos. Pode ser igualmente til na aplicao do direito nacional, dado que frequentemente importa conhecer o direito estrangeiro para compreender o prprio direito. Muitas das solues adoptadas no direito nacional so importadas de direitos estrangeiros, porque o direito vigente em ordens jurdicas estrangeiras fornece uma orientao para a integrao de lacunas detectadas no direito nacional. 2. Critrios de classificao 2.1. Enunciado dos critrios S podem pertencer a um mesmo sistema aquelas ordens jurdicas que apresentem entre si mais semelhanas do que diferenas. Pertencem ao mesmo sistema as ordens jurdicas que comportam o mesmo catlogo de fontes do direito.

2.2.

Apresentao da classificao

Pode distinguir-se entre os direitos tradicionais (muulmano, hebraico, hindu) e os direitos modernos (distino fundamental a que diferencia entre o sistema ocidental e o sistema comunista). O sistema ocidental assenta na civilizao ocidental que se baseia na herana grega, no pensamento cristo, na tradio humanista herdada do renascimento, na revoluo industrial e no sistema capitalista dela emergente. O sistema ocidental comporta 2 subsistemas: o subsistema continental, romanstico, romano-germnico ou de civil law e o subsistema anglo-americano ou de common law. II. Sistema romano-germnico 1. Formao O sistema romano-germnico tem uma base romanstica. As ordens jurdicas pertencentes ao sistema romano-germnico formaram-se atravs da recepo do direito romano, muito facilitada pela compilao constante do Corpus iuris civilis. A recepo do direito romano ocorreu, segundo vrias pticas no renascimento e na poca humanista e durante a pandectstica alem. As universidades desempenharam um papel fundamental nessa recepo, pois foi nelas que se formaram as grandes escolas e correntes de pensamento que acompanharam o movimento de recepo. Atravs da colonizao e de outros eventos histricos, o sistema romano-germnico expandiu-se para outras zonas do globo, para frica, Amrica latina e extremo oriente. 2. Caractersticas No sistema romano-germnico, a lei a principal fonte do direito, o que motivou a elaborao de constituies polticas escritas e a codificao das principais reas jurdicas. Nesse sistema, o costume e a jurisprudncia (que resulta das decises dos tribunais proferidas na soluo de casos concretos), embora possam ser igualmente fontes do direito, assumem um papel secundrio. No sistema romano-germnico, a tcnica cientfica caracteriza-se essencialmente pela concepo do direito como um sistema. Da resulta que as leis so abstractas (aplicveis a uma multiplicidade indeterminada de casos concretos) e gerais (aplicveis a uma pluralidade indeterminada de destinatrios) e que a analogia entre o caso omisso e o caso regulado o 1 critrio de integrao de lacunas. 3. Codificao 3.1. Generalidades No sistema romano-germnico, a lei constitui a principal fonte do direito e nele d-se particular importncia sistematizao do direito e abstraco e generalidade das leis.

3.2.

Noo de cdigo

Um cdigo contm um sistema ordenado de regras jurdicas respeitantes a uma determinada matria jurdica. A codificao moderna tem vrias causas, ideolgicas e polticas. As causas ideolgicas de codificao encontram-se no jusracionalismo e nas ideias de sistematizao, de ordenao e de abstraco que decorrem dessa orientao jusfilosfica. As causas polticas da codificao reportam-se demonstrao de um poder poltico forte, ao favorecimento da unificao poltica e definio de regimes jurdicos universais e no discriminatrios, destinados a abolir os privilgios que algumas classes sociais possuam no Ancien Rgime. A codificao requer algumas codificaes tcnico-jurdicas. Um cdigo exige uma ordenao sistematizada de regras e regimes jurdicos, pelo que s um determinado grau de maturao juscientfica permite chegar codificao. 3.3. Apreciao da codificao

A codificao apresenta vantagens e desvantagens. As principais vantagens da codificao so a facilidade no acesso ao direito vigente, a sistematizao e a orientao do aplicador na soluo de casos concretos. As principais desvantagens da codificao so a rigidez da regulamentao jurdica e a fixidez da doutrina, porque esta tende a seguir as solues que constam dos cdigos. 4. Direito pblico e privado 4.1. Enquadramento A distino entre o direito pblico e o direito privado bastante antiga e costuma ter grande importncia no sistema romano-germnico. 4.2. Critrios de distino

Para se tentar estabelecer os critrios de distino entre o direito pblico e o direito privado, tem-se recorrido aos critrios do interesse, da qualidade dos sujeitos e da posio dos sujeitos. Segundo o critrio do interesse, o direito pblico respeita a interesses pblicos e o direito privado refere-se a interesses privados. Contra este critrio costuma invocar-se a dificuldade de distinguir entre os interesses pblicos e os interesses privados e que do interesse privado que os interesses pblicos sejam protegidos. Segundo o critrio da qualidade dos sujeitos, o direito pblico aquele que tem como sujeitos entes pblicos e o direito privado aquele que regula as relaes entre particulares. Contra este critrio habitual dizer-se que os entes pblicos tambm podem actuar, no mundo do direito, como qualquer particular, pelo que no basta a mera qualidade do sujeito de direito. Segundo o critrio da posio dos sujeitos, o direito pblico aquele em que os entes pblicos intervm dotados de poderes de soberania e o direito privado aquele em que os sujeitos, ainda que pblicos, intervm numa posio de paridade com outros interessados.

III. Sistema de common law 1. Formao O direito romano chegou a vigorar nas ilhas britnicas, mas foi erradicado pela conquista normanda em 1066. Na falta de um direito vigente, as decises dos tribunais assumiram um papel primordial, tendo-se ficcionado que essas decises se fundavam num pretenso direito comum a todos os povos das ilhas britnicas (common law). O common law mostrou-se insuficiente para resolver satisfatoriamente todos os casos concretos. Com a colonizao da amrica do norte, o sistema anglo-saxnico passou para os EUA. A expanso do sistema anglo-saxnico verificou-se igualmente para outros territrios, situados em frica e na Ocenia. 2. Caractersticas 2.1. Valor da jusrisprudncia No sistema de common law, a jurisprudncia assume um papel determinante como fonte do direito, pois que funciona nele a regra do precedente: o precedente fixado pelos tribunais superiores na deciso de casos concretos vinculativo para os tribunais inferiores quando estes apreciem casos anlogos. O funcionamento da regra do precedente pressupe uma distino entre a ratio decidendi, que a mxima que fundamenta a deciso e que se torna vinculativa para os outros tribunais e os obter dicta, que so consideraes colaterais relativamente ratio decidendi que no se tornam vinculativas. O precedente vinculativo para os tribunais de hierarquia inferior. Estes tribunais, atravs da practice of distinguishing, podem deixar de seguir esse precedente se entenderem que a soluo do seu caso concreto exige a aplicao de um princpio mais restrito do que aquele que foi utilizado no precedente. S perante circunstncias muito especiais os tribunais deixa, de seguir um precedente, podendo faz-lo se considerarem errado ou ultrapassado: o que se chama overruling. 2.2. Outras caractersticas

No sistema de common law tambm existem leis, mas a principal fonte de direito a jurisprudncia e a regra do precedente. O sistema de common law comporta uma tcnica jurdica que, em comparao com o sistema romano-germnico, se manifesta numa menor preocupao com a sistematizao do direito e com o carcter abstracto e geral das regras jurdicas. Em comparao com o sistema romano-germnico, o sistema de commom law caracteriza-se por uma maior contribuio dos prticos e uma menor prestao das Universidades e da doutrina para a evoluo e a construo do direito.

IV. Sistema muulmano 1. Formao O sistema muulmano caracteriza-se por uma ligao estreita entre o direito e a religio. A religio muulmana comporta, alm de certos dogmas, algumas regras de comportamento: a lei divina define as obrigaes quer do homem perante Deus quer do homem perante os seus semelhantes. 2. Caractersticas 2.1. Base religiosa A ligao do direito muulmano com a religio decorre do facto de as fontes do direito se encontrarem na religio. Em concreto, essas fontes so as seguintes: O Coro, que o livro sagrado dos muulmanos e no qual se contm as revelaes de Deus ao profeta Maom; A Suna, que constituda pelas hadith, pelas tradies relativas conduta, aos actos e aos propsitos do profeta Maom; O Idjma, que a opinio nanime dos jurisconsultos do islo; o Idjma completa o Coro e a Suna e desempenhou uma funo primordial na evoluo e actualizaao do direito muulmano, pelo que , em termos prticos, a principal fonte desse direito. Adaptao realidade

2.2.

A necessidade de adaptar o direito muulmano evoluo dos tempos levou a que o costume tenha assumido alguma importncia como fonte do direito. A autonomia privada tem sido utilizada para contornar algumas proibies impostas pelo direito muulmano.

Delimitao das fontes do direito

I. Delimitao positiva 1. Generalidades 1.1. Noo As fontes do direito so modos de revelao de critrios normativos de deciso de casos concretos ou so modos de revelao de regras jurdicas. Esta noo de fonte do direito assenta num critrio gnosiolgico (as fontes do direito so um fundamento do conhecimento de algo como direito). 1.2. Formao das fontes a) A concepo das fontes do direito como os modos de revelao dos critrios normativos de deciso no deve esquecer que todas as fontes so factos normativos, pelo que todas elas resultam de um processo de formao. A fonte

forma-se e quando estiver formada, revela um critrio de deciso. A formao da fonte do direito relevante para vrios efeitos. Desde logo essa formao condiciona a qualidade do critrio de deciso que por ela revelado. atendendo ao modo de formao que se pode distinguir, entre a regra de origem legal, consuetudinria ou jurisprudencial. Os vcios que atingem a formao da fonte e os respectivos desvalores (inexistncia, invalidade e ineficcia) refectem-se no prprio critrio de deciso que revelado: pode haver uma regra que revelada atravs da fonte, mas a mesma ser inaplicvel por a respectiva fonte padecer de um vcio na sua formao. b) As fontes so essenciais para a construo de qualquer sistema jurdico: no h sistema jurdico sem fontes. Sem fontes no h sistema jurdico. Os sistemas jurdicos alm de criados pelas fontes, so um conjunto de fontes de produo de outras fontes: as fontes que so produzidas com fundamento em outras fontes so fontes derivadas. No entanto, nem todas as fontes do direito podem ser derivadas de outras fontes, dado que h, pelo menos, uma fonte que no pode ter derivado de qualquer outra fonte. A fonte originria aquela que no tem nenhuma outra fonte do direito como fonte, concluindo, quase sempre, com uma Constituio produzida aps um acto de grande relevncia poltica, como uma declarao de independncia ou uma revoluo. H uma certa tendncia para descurar as fontes originrias, embora elas tambm compartilhem da caracterstica de modo de revelao de critrios de deciso. 1.3. Limites das fontes

Como as fontes do direito so modos de revelao dos critrios normativos de deciso, quando se pretende saber qual o direito vigente numa certa ordem jurdica, h que considerar necessariamente as suas fontes. Para o conhecimento do direito vigente nunca suficiente a consulta das suas fontes: para obter esse conhecimento, indispensvel atender a realidades que no so fontes do direito, como a doutrina e a jurisprudncia. nesta base que se distingue entre as fontes do direito e as fontes do conhecimento do direito. 1.4. Linguagem das fontes a) As fontes do direito constam de enunciados lingusticos. A linguagem das fontes do direito no nem informativa (porque no pretende dar uma informao sobre algo), nem expressiva (porque na visa transmitir emoes ou sentimentos), mas performativa ou ilocutria (porque se constri atravs dela uma realidade). Os enunciados performativos ou ilocutrios podem referir-se a enunciados muito distintos mas todos eles apresentam uma caracterstica comum: esses enunciados constroem atravs de palavras uma nova realidade, de tal modo que o mundo no o mesmo antes deles e depois deles. A linguagem do direito uma linguagem performativa.

b) Os enunciados performativos so insusceptveis de ser qualificados como verdadeiros ou falsos. 2. Enquadramento 2.1. Funes do Estado a) O estado exerce, atravs de rgos prprios, uma funo legislativa, uma funo executiva e uma funo jurisdicional. Num plano abstracto, em todas essas funes possvel a formao de fontes do direito, nesse mesmo plano, pode haver regras jurdicas com origem legal, regulamentar ou jurisprudencial. O problema complica-se quando se considera a separao de poderes e a distribuio das funes do estado por diferentes rgos que actuam segundo um princpio de especialidade e de interdependncia (art. 111/1 CRP). b) O controlo pelos tribunais da constitucionalidade ou legalidade de fontes do direito coloca-se num outro plano, porque, neste caso, a sua funo no a de criao de fontes, mas a de controlo da conformidade legal dessas fontes. 2.2. Acceptatio legis

As fontes do direito no podem ser consideradas desinseridas da ordem social em que se integram: as fontes do direito necessitam igualmente de uma aceitao social. Para que o direito seja efectivo, no basta que um rgo legislativo ou administrativo o produza. Esse rgo s produziu o direito efectivo se o mesmo se integrou realmente na ordem social e se ele foi aceite pela comunidade; se esta rejeitou o direito, houve produo do direito, mas o mesmo no alcanou nenhuma efectividade social. 3. Espcies 3.1. Intencionais e no intencionais Quanto ao modo de formao das fontes, as fontes do direito podem ser intencionais ou no intencionais. As fontes intencionais (ou voluntrias) so aquelas que tm na sua origem um acto normativo: o caso da lei. As fontes intencionais pressupem um rgo com competncia legislativa ou regulamentar para elaborar a lei e exigem uma lei que confira poderes normativos a esse rgo. As fontes no intencionais (no voluntrias) so aquelas que tm na sua origem um facto no voluntrio de produo normativa. Ex: Costume. 3.2. Mediatas e imediatas a) Quanto eficcia, as fontes do direito costumam ser classificadas em imediatas e mediatas. As fontes imediatas so fontes por si prprias, no necessitando de nenhuma outra fonte que as qualifique como tal; as fontes imediatas possuem uma juridicidade prprias. As fontes mediatas so qualificadas como tal por uma fonte imediata; as fontes mediatas retiram a sua juridicidade de uma fonte imediata. O art. 1/1 CC dispe que as fontes imediatas so as leis e a

normas corporativas. Considerando que as fontes imediatas so independentes de quaisquer outras fontes, h que fazer uma interpretao cuidada no art. 1/1 CC. O problema o seguinte: se o art. 1/1 CC qualifica as leis e as normas corporativas como fontes imediatas, ento estas no podem ser definidas como aquelas que possuem uma juridicidade prpria e autnoma de qualquer qualificao por outra fonte. Este artigo no visa proceder a uma qualificao das leis e das normas corporativas como fontes imediatas, mas apenas enumerao das fontes imediatas vigentes na ordem jurdica portuguesa. As leis e as normas corporativas s podem ser fontes imediatas se o art. 1/1 CC no pretender atribuir-lhes esse carcter, ou seja, se aquele preceito usar uma linguagem descritiva que se limita a reconhecer as leis e as normas corporativas como fontes do direito. b) No h nenhuma relao necessria entre essa distino e a hierarquia das fontes. Algumas fontes mediatas podem ter uma hierarquia superior s das fontes imediatas. 3.3. Internas e externas

Quanto origem, as fontes do direito podem ser internas ou externas: as fontes internas (de um ordenamento) so as fontes que tm origem nessa mesma ordem jurdica; as fontes externas (de um ordenamento) so as que tm origem numa outra ordem jurdica e que vigoram nesse ordenamento por meio de regras de recepo. Estas regras podem ser impostas por um sistema a outro sistema jurdico: o que sucede quando um sistema subordinado (ou no autnomo) perante outro. Quando uma ordem jurdica possui fontes externas, ela recebe ou incorpora fontes provenientes de outras ordens jurdicas. Quando vrias ordens jurdicas coexistem num mesmo espao, vigoram nele fontes respeitantes a diferentes ordens jurdicas. 3.4. Simples e complexas

As fontes do direito podem ser simples ou complexas. As fontes simples provm de um nico facto normativo e as fontes complexas so aquelas que so constitudas por um facto originrio e por um facto posterior produo da fonte. As fontes complexas so compostas pelo facto originrio e por um ou vrios factos supervenientes, como a novao da fonte por outro facto originrio ou a modificao da fonte por interpretao autntica. A novao da fonte verifica-se quando a regra contida na fonte se mantm, mas com alterao do facto normativo. A interpretao autntica de uma fonte do direito aquela que realizada por uma outra fonte da mesma ou de hierarquia superior. Quando uma fonte interpreta uma outra fonte h uma modificao da fonte originria, pois que, antes da interpretao autntica, a fonte apenas o facto originrio e, depois daquela interpretao, essa fonte passa a ser constituda pelo facto originrio e pelo facto superveniente de interpretao.

II. Delimitao negativa 1. Doutrina 1.1. Enquadramento A doutrina decorre do trabalho dos juristas sobre a lei e manifesta-se na opinio sobre a soluo de um certo problema jurdico. A doutrina pode ser fonte do direito num sentido individual ou colectivo. Pode ser atribuda a qualidade de fonte do direito resposta dada por um jurisconsulto a um problema jurdico. Tambm pode ser concedida a qualidade de fonte do direito orientao uniforme ou, pelo menos, prevalecente da doutrina sobre a resposta a dar a uma questo jurdica. 1.2. Direito portugus

No direito portugus actual, a doutrina no fonte do direito. Nenhuma opinio doutrinria tem qualquer poder vinculativo para os tribunais ou para qualquer outro rgo de aplicao do direito. indiscutvel que a doutrina molda o direito vigente, criticando as solues legais e propondo novas solues. igualmente incontestvel que a doutrina exerce uma fora persuasiva sobre os tribunais e os outros aplicadores do direito, pois que, se ela se orienta num certo sentido quanto soluo a dar a um certo problema ou se um jurisconsulto de especial renome se pronuncia sobre a resposta a dar a uma questo jurdica, claro que isso no pode deixar de produzir um efeito persuasivo sobre o rgo de aplicao do direito. 2. Jurisprudncia 2.1. Jurisprudncia A funo jurisdicional exercida pelos tribunais, aos quais compete administrar a justia em nome do povo (art. 202/1 CRP). A jurisprudncia o resultado da actividade decisria dos tribunais na resoluo dos casos concretos. A deciso proferida por um tribunal na apreciao de um caso concreto pode ser vinculativa na apreciao de casos anlogos pelo mesmo ou por outro tribunal: nesta hiptese, essa deciso constitui um precedente obrigatrio e torna-se uma fonte do direito. Nos sistemas de direito romano-germnico o princpio o de que as decises dos tribunais no constituem precedente vinculativo na apreciao de casos idnticos. 2.2. Papel da jurisprudncia a) Atendendo vinculao do juz lei (art. 203 CRP), s possvel afirmar que o juz descobre o direito, mas no tem de o inventar. Embora o papel da jurisprudncia no deva ser sobrevalorizado (nomeadamente porque a aplicao do direito uma actividade quotidiana que s numa pequena parte desempenhada pelos tribunais) a verdade que, quando tal sucede, o direito trabalhado pela jurisprudncia acaba por se sobrepor ao direito definido pelo legislador.

b) A jurisprudncia no fonte do direito, mas isso no deve fazer esquecer o importante papel que ela desempenha na vida jurdica. Qualquer deciso dos tribunais (e principalmente, dos tribunais superiores) constitui um modelo para outras decises sobre a mesma questo de direito. A jurisprudncia no fonte de direito mas sempre uma fonte de conhecimento do direito. A jurisprudncia adapta constantemente os textos legais evoluo dos tempos. Quanto mais antiga for a lei, maior a possibilidade da sua desatualizao; no entanto, a sua aplicao jurisprudencial pode adapt-la a novas realidades e dar-lhe um novo significado. jurisprudncia tambm est reservada uma importante funo na concretizao de conceitos indeterminados. 2.5. Jurisprudncia constante

A observncia dos paradigmas ou modelos de deciso estabelecidos nas decises dos tribunais d origem jurisprudncia constante. Esta jurisprudncia concretiza o desiderato da interpretao e aplicao uniformes do direito aos casos anlogos (art. 8/3 CC), o qual , uma imposio do princpio de igualdade (art. 13/1 CRP). A jurisprudncia constante tambm incrementa a confiana no sistema jurdico, na medida em que o sentido das decises dos tribunais se torna previsvel e expectvel, e permite poupar trabalho aos tribunais, pois que estes podem limitar-se a reproduzir as decises proferidas por outros tribunais na apreciao de casos semelhantes. Atravs da previsibilidade que fornece s decises dos tribunais, a jurisprudncia constante um importante factor de confiana. No plano do direito positivo, h que considerar que, atendendo a que a jurisprudncia no fonte do direito, no h que seguir qualquer analogia com o princpio da no retroactividade da lei nova (art. 12/1 CC), pelo que os tribunais podem alterar, na apreciao de qualquer caso concreto, uma jurisprudncia constante. 2.6. Jurisprudncia uniformizada

A jurisprudncia uniformizada aquela que fixada pelos tribunais supremos, de modo a evitar o proferimento de decises contraditrias sobre a mesma questo de direito. certo que cada caso um caso, pois que, ainda que os casos sejam anlogos, os factos alegados numa aco so sempre diferentes dos factos alegados numa outra causa. O direito aplicvel aos casos anlogos deve ser o mesmo, pelo que se verifica uma contradio entre as decises quando estas divergirem sobre o direito aplicvel na soluo de casos semelhantes. 2.7. Uniformizao de jurisprudncia

A jurisprudncia uniformizada (destinada a evitar ou a resolver decises contraditrias sobre a mesma questo jurdica) admissvel no mbito do processo civil, do processo

penal e do contencioso administrativo. Os regimes legais so injustificadamente algo distintos em cada um destes processos. 2.8. Valor da uniformizao a) A jurisprudncia uniformizada no obrigatria para os tribunais, nem mesmo para os tribunais inferiores da ordem a que pertence o tribunal que proferiu o acrdo de uniformizao de jurisprudncia. Isto significa que a jurisprudncia uniformizada no pode ser considerada uma fonte de direito. A jurisprudncia uniformizada tem, para alm de um especial valor persuasivo, um valor legal especfico. No processo civil e no contencioso administrativo sempre admissvel, qualquer que seja o valor da causa, interpor recurso da deciso que no siga a jurisprudncia uniformizada. b) A jurisprudncia uniformizada tem uma eficcia retroactiva, dado que ela vai ser aplicada a factos que foram praticados e a situaes que foram constitudas antes dessa uniformizao. Pode perguntar-se em certas circunstncias se essa eficcia retroactiva no viola o princpio da confiana que pode ser retirado do Estado de direito democrtico que se encontra consagrado no art. 2 CRP. Uma forma de evitar esta violao reconhecer que o tribunal que profere a deciso de uniformizao pode (ou deve) restringir a eficcia retroactiva desta deciso. A jurisprudncia uniformizada no uma fonte do direito, pelo que os interessados que recorrem a juzo no podem contar com a aplicao da lei nos termos definidos pela jurisprudncia uniformizada. Em todo o caso cabe perguntar se o referido princpio da confiana no pode constituir, em certas hipteses, um limite liberdade de deciso do tribunal da causa e um factor que impe a vinculao desse tribunal jurisprudncia uniformizada. 2.9. Converso dos assentos a) Na verso originria do CC, o art. 2 estabelecia que nos casos declarados na lei, podem os tribunais fixar, por meio de assentos, doutrina com fora obrigatria geral, atribuindo o valor de fonte do direito aos assentos. Os casos em que a lei declarava que os tribunais podiam emitir assentos eram aqueles em que havia que solucionar, atravs de um acrdo com fora obrigatria geral, uma oposio de decises sobre a mesma questo fundamental de direito.

Modalidades das fontes do direito

I. Fontes externas 1. Direito internacional O direito internacional comum constitudo, entre outras fontes, pelo costume internacional e pelos princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas. Aquele costume e estes princpios fazem parte integrante do direito portugus (art.

8/1 CRP). O direito internacional convencional constitudo pelas convenes internacionais (que, quando ratificadas ou aprovadas, vigoram na ordem jurdica portuguesa depois de publicadas, art. 8/2 CRP) e por outros instrumentos de harmonizao e de unificao legislativa que so ou se tornam vinculativos para os Estados (como o caso das normas emanadas dos rgos competentes das organizaes internacionais de Portugal seja parte, as quais vigoram directamente na ordem interna, quando tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos (art. 8/3 CRP). 2. Direito europeu 2.1. Modalidades a) Atendendo a que Portugal um dos Estados-membros da UE , importa considerar o direito europeu (originrio e derivado) que vigora na ordem jurdica portuguesa. O direito europeu originrio constitudo pelos tratados que esto na origem da UE: este direito recebido na ordem jurdica portuguesa atravs do disposto no art. 8/4 CRP. O direito europeu derivado constitudo pelo direito proveniente dos rgos das instituies europeias: este direito recebido no ordenamento jurdico portugus atravs do estabelecido no art. 8/4 CRP. b) O direito europeu rege-se por alguns princpios fundamentais. Quanto sua criao, o direito europeu orienta-se pelo princpio da subsidiariedade: segundo este princpio, a UE intervm apenas se e na medida em que os objectivos no possam ser suficientemente realizados pelos Estados-membros e, em contrapartida, possam ser melhor alcanados ao nvel europeu. Quanto sua aplicao, o direito europeu orienta-se pelos princpios do primado e do efeito directo. Segundo o princpio do primado, o direito europeu prevalece sobre o direito interno dos Estados membros. Segundo o princpio do efeito directo, os efeitos imediatos, produzidos pelo direito europeu na esfera dos indivduos, devem ser respeitados pelos Estados-membros. 2.2. Fontes

As principais fontes do direito europeu derivados so os regulamentos, as directivas e as decises. Em concreto: Os regulamentos tm um carcter geral, sendo obrigatrios em todos os seus elementos e directamente aplicveis em todos os Estados-membros; As directivas vinculam o Estado-membro destinatrio quanto ao resultado a alcanar, deixando, no entanto, s instncias nacionais, a competncia quanto forma e aos meios; as directivas necessitam, por isso, de um acto de transposio;

As decises so obrigatrias em todos os seus elementos para os respectivos destinatrios.

II. Fontes internas imediatas 1. Generalidades As fontes do direito internas imediatas so a lei, as normas corporativas e o costume. 2. Lei 2.1. Noo A lei considerada uma fonte imediata pelo art. 1/1 CC e pode ser definida como qualquer enunciado lingustico cujo significado seja uma regra jurdica. 2.2. Leis materiais e formais a) A lei em sentido material qualquer enunciado lingustico cujo significado seja uma regra jurdica. A lei em sentido formal o enunciado lingustico cujo significado uma regra jurdica e que emana de um rgo com competncia legislativa e de um acto legislativo (art. 112/1 CRP). H que considerar como rgos com competncia legislativa, a AR, o governo e as ALR, so leis em sentido formal: leis constitucionais, aquelas que provm da AR no exerccio de poderes constituintes (art. 161 al a) e 166/1 CRP); as leis da AR (art. 161 al. C e 166/3 CRP), incluindo as leis orgnicas (art. 166/2 e 168/5 CRP) e as leis reforadas (art 168/5 CRP); os decretos-leis do governo (art. 198/1 CRP); os decretos legislativos regionais (art. 227/1 CRP). b) Um caso especial de lei em sentido material a lei interpretativa, que a lei que realiza a interpretao autntica de outra lei. A lei interpretativa no tem um carcter inovatrio, o que justifica a atribuio de eficcia retroactiva a essa lei. A lei interpretada vai ser aplicada, com o sentido que lhe foi dado pela lei interpretativa, mesmo a factos ocorridos antes do incio de vigncia desta lei. c) As relaes entre as leis em sentido formal e em sentido material podem ser diversas. H leis que so simultaneamente leis materiais (porque so enunciados cujo significado so regras jurdicas) e formais (porque provm de rgos com competncia legislativa). As leis emanadas dos rgos de soberania so, na sua generalidade, simultaneamente leis em sentido material e em sentido formal. H leis em sentido material que no so leis em sentido formal. 2.3. Actos normativos

A toda a lei est subjacente um acto normativo. O art. 112 CRP mostra que o acto normativo pode ser um acto legislativo ou um acto regulamentar: o acto legislativo decorre do exerccio de uma competncia legislativa do rgo que o pratica e d

origem a uma lei em sentido formal; o acto regulamentar decorre do exerccio de uma competncia administrativa do rgo que o realiza e produz um regulamento. 2.4. Actos legislativos

As leis em sentido formal decorrem de atos legislativos. Estes actos constituem uma tipologia taxativa: nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos, nem conferir a actos de natureza no legislativa o poder de, com eficcia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos (art. 112/5 CRP). Nos actos legislativos h que considerar os seguintes (art. 112/1 CRP): As leis da AR, o que inclui as leis constitucionais, as leis de valor reforado e as leis (ordinrias), estas leis devem ser promulgadas pelo PR devendo esta promulgao ser referendada pelo governo; os decretos-leis do governo (art. 198/1 CRP), os decretosleis devem ser promulgados pelo PR, sendo depois esta promulgao referendada pelo governo; os decretos legislativos regionais (art. 112/4 e 227/1 CRP), estes so assinados pelo representante da repblica na respectiva regio autnoma. 2.5. Actos regulamentares a) Os actos regulamentares no esto abrangidos pelo numerus clausus que imposto pelo art. 112/5 CRP aos actos legislativos, pelo que podem ser criados quaisquer actos regulamentares e pode ser conferida a actos de outra natureza o poder de, com eficcia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos. b) Nos actos regulamentares h que distinguir aqueles que provm do governo e aqueles que so produzidos por outras entidades. Provm do governo: os decretos e os decretos regulamentares, os decretos regulamentares devem ser promulgados pelo PR, devendo esta promulgao ser posteriormente referendada pelo governo, os demais decretos s so assinados pelo PR; as portarias, os despachos normativos e as resolues do Conselho de Ministros, estes regulamentos no esto previstos na CRP mas tm uma base consuetudinria; estes regulamentos no necessitam de promulgao presidencial. So produzidas por outras entidades os seguintes regulamentos, qualquer que seja a forma de que se possam revestir: os regulamentos da administrao autnoma; os regulamentos da administrao indirecta, nomeadamente aqueles que so produzidos pelas entidades administrativas independentes com funo de regulao e de superviso; os decretos regulamentares regionais, que so regulamentos da competncia dos governos regionais; os estatutos que so regulamentos produzidos por pessoas colectivas de direito pblico e destinados a definir a sua organizao interna; os regimentos, que so regulamentos que definem o modo de funcionamento de rgos colectivos; as instrues, que so actos de carcter administrativo que regulam a organizao de um servio administrativo.

2.6.

Actos atpicos

Actos atpicos: decretos do PR, resolues da AR e decretos dos representantes da repblica nas regies autnomas. 2.7. mbito territorial a) As leis (s materiais ou simultaneamente materiais e formais) podem ser centrais, regionais e locais: as leis centrais so produzidas pelos rgos de soberania e destinadas a vigorar em todo o territrio nacional, podem provir da AR ou do governo (art. 166, 198 e 199 CRP); as leis regionais so as leis emanadas dos rgos legislativos das regies autnomas dos aores e da madeira (art. 227/1 CRP); as leis locais so as leis (s em sentido material) produzidas pelas autarquias locais (art. 241 CRP). b) As autarquias locais so pessoas colectivas territoriais (art. 235/2 CRP) e as leis (em sentido material) delas emanadas so fontes do direito. As leis das autarquias locais s podem revestir-se de carcter regulamentar, devendo obedecer CRP, s leis e aos regulamentos emanados das autarquias de grau superior ou das autoridades com poder tutelar. 2.8. mbito legal

A lei apresenta a sua definio legal as seguintes caractersticas: a provenincia de um rgo estadual com competncia para a produzir, e o seu carcter genrico, o nmero indeterminado dos seus destinatrios (art. 1/1 2 parte CC). 3. Normas corporativas 3.1. Enquadramento O direito no todo de origem estadual: alguns rgos infra-estaduais tambm podem produzir direito. o que acontece nas organizaes corporativas e as federaes desportivas. No ordenamento jurdico portugus, as normas corporativas so fontes imediatas do direito (art. 1/1 CC). 3.2. Noo

As normas corporativas esto definidas no art.1/2 2 parte. 3.3. Valor

As normas corporativas no podem contrariar as disposies legais de carcter imperativo (art. 1/3 CC). Embora sejam consideradas fontes imediatas do direito (art. 1/1 CC), as normas corporativas subordinam-se lei.

4. Caractersticas da lei 4.1. Generalidades A lei normalmente abstracta e geral, embora ela tambm possa ser concreta (quanto ao mbito de aplicao material) e individual ou colectiva (quanto ao mbito de aplicao subjectivo). 4.2. Carcter abstracto a) A lei abstracta quando ela se refere a uma pluralidade indeterminada de situaes ou de factos, quando a sua previso se refere a uma categoria de situaes. A abstraco implica que a lei vale para uma pluralidade indeterminada de casos. Pode entender-se que a abstraco da lei impe que ela se refira a situaes ou a factos futuros. Neste sentido, a abstraco no uma caracterstica das leis que se referem a factos passados e das leis que atingem factos passados. Parece discutvel que a abstraco da lei implique que no possa haver leis abstractas quando as mesmas utilizam factos passados na sua previso ou regulam factos passados. H que distinguir 2 situaes, uma delas aquele em que a lei se refere a uma categoria de factos passados: neste caso a lei abstracta; a outra aquela em que a lei se refere a factos passados concretos: nesta hiptese a lei no abstracta. b) A abstraco no uma caracterstica essencial da lei, sendo igualmente possvel leis concretas. Em vez de uma mera oposio entre leis abstractas e concretas, talvez se deva antes falar de diferentes graus de abstraco e concretizao das leis. 4.3. Carcter geral a) A generalidade da lei decorre da circunstncia de ela se referir a uma pluralidade indeterminada de destinatrios e no a sujeitos determinados. A generalidade implica que a lei vale para uma pluralidade indeterminada de destinatrios. por esta razo que uma lei que se dirige a uma pessoa no uma lei geral. b) A generalidade no uma caracterstica essencial da lei, dado que tambm so admissveis leis individuais, leis que tm destinatrios determinados. Muitas vezes a lei falsamente genrica. o que sucede quando a lei possui na sua letra, uma pluralidade indeterminada de destinatrios, mas, na realidade, apenas certas pessoas ou mesmo uma nica pessoa preenche a sua previso. Outras vezes a lei falsamente individual porque, apesar da sua formulao parecer individual, ela possui realmente vrios destinatrios.

4.4.

Importncia das caractersticas

O carcter abstracto e geral da lei garante que casos idnticos so decididos de forma idntica e assegura a igualdade entre os seus destinatrios. Estas caractersticas da lei constituem uma importante garantia dos cidados, porque so elas que garantem a igualdade perante a lei (art. 13/1 CRP). Aquelas caractersticas tambm contribuem para a justia, dado que elas permitem a universalizao que exigida pelo imperativo categrico kantiano: age apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne universal. Uma lei que abstracta (porque vale para qualquer caso) e que geral (porque vale para qualquer destinatrio) preenche a condio de universalizao e raramente possuir um contedo arbitrrio. 4.5. Conjugao das caractersticas

A abstraco e a generalidade so caractersticas comuns da lei, porque a lei que abstracta tambm geral. A lei pode ser concreta e geral. A lei tambm pode ser concreta e individual, o que sucede com as leis-medida, que so aquelas que definem um objectivo e concedem os meios para atingir. Tambm so concretas e individuais as leis de autorizao ou delegao de poderes, ou seja, as leis que atribuem competncia a um outro rgo para regular uma certa matria: o que sucede com as leis de autorizao legislativa. 5. Costume 5.1. Elementos do costume a) So 2 modos tpicos de formao de uma vontade social: um modo inconsciente e involuntrio e um modo consciente e voluntrio. O primeiro assenta na tradio e corresponde ao costume; o segundo baseia-se numa vontade e corresponde legislao. O costume consiste no uso que assumido pelo agente com a convico da sua juridicidade. O costume uma fonte em cuja formao intervm num elemento fctico (externo ou quantitativo) e um elemento normativo (interno ou externo). O elemento fctico do costume o uso que uma prtica social reiterada. A formao de um uso frequente no domnio contratual, em certas reas profissionais e em certos ramos da actividade econmica. O art. 3/1 CC estabelece que os usos s podem ser atendidos quando no forem contrrios boa f, um uso contrrio boa f nunca pode servir de base formao de uma fonte consuetudinria. O elemento normativo do costume a convico da juridicidade, a convico que permite considerar o fctico permanentemente repetido como o normativo. A convico da juridicidade decorre do sentimento de que algo deve ser ou no deve ser, porque tal corresponde ao direito. A sociedade quer que vigore determinada regra, pois que se forma nela a convico de que s para uma certa aco ou omisso conforme ao direito. Para a formao da fonte

consuetudinria no basta a convico da obrigatoriedade da respectiva regra. Esta convico pode ser suficiente noutras ordens normativas, mas insuficiente para formar uma fonte do direito consuetudinria. b) Para que se forme o costume, alm dos referidos elementos (o uso reiterado e a convico da juridicidade), nada mais necessrio. Para que o costume seja relevante no necessria a consagrao legal do costume, pois isso pressuporia uma subordinao do costume lei e impediria que o costume pudesse ser considerado uma fonte imediata. Tambm no necessria a recepo e imposio do costume pelos rgos pblicos, pois que o costume s deixa de vigorar quando desaparecer algum dos seus elementos ou quando se formar um costume contrrio. 5.2. Formao do costume a) Os elementos constituintes do costume mostram como o mesmo se forma na sociedade. Primeiro aparece o uso quando um comportamento se torna habitual; esta habitualidade resulta de uma mera repetio e ditada apenas por fazer o que todos fazem. Depois, forma-se a conveno social quando p hbito acompanhado de uma ideia de obrigatoriedade; essa conveno j pertence ao domnio de uma ordem normativa (da ordem do trato social). Constitui-se o costume quando a conveno social completada pela convico da sua juridicidade, quando se forma a convico de que a conveno social requer uma tutela jurdica. Da exposio sobre a formao da fonte consuetudinria, tambm resulta o modo como este deixa de vigorar. A extino do costume verifica-se tanto quando desaparece o uso, como quando permanece o uso mas deixa de haver uma conveno social, como ainda, quando permanecem o uso e a conveno social mas desaparece a convico da sua juridicidade. b) Em comparao com a lei (que pode ser eficaz ou ineficaz, consoante seja observada ou no observada), o costume s pode ser eficaz. Um costume que no observado uma impossibilidade: se o costume deixa de ser observado, ele deixa de ser vigente. 5.3. Modalidades do costume a) De acordo com a sua relao com a lei o costume pode ser secundum legem, praeter legem e contra legem. O costume secundum legem aquele em que a regra consuetudinria corresponde com a regra legal; nesta hiptese h entre o costume e a lei uma relao de coincidncia, pelo que o costume realiza apenas uma funo declarativa (da lei). O costume praeter legem o que complementa a lei, pois que ele vai alm daquilo que a lei dispe, sem a contrariar; nesta situao verifica-se entre o costume e a lei uma relao de complementaridade, pelo que o costume praeter legem forma uma nova fonte

de direito. O costume contra legem o que contraria a lei; h entre o costume e a lei uma relao de oposio, pelo que este costume implica a cessao de vigncia da lei. Este costume pode formar-se tanto quando h a conscincia de que a lei contrria est em vigor, como quando erradamente se formou a convico de que a lei contrria j tinha cessado a sua vigncia. b) A vigncia de um costume contra legem significa que admissvel um costume que invlido de acordo com uma lei. concebvel que um costume deste tipo contrarie leis com diferentes hierarquias. 5.4. Costume e desuso

O costume contra legem no deve ser confundido com o desuso. Quando se forma um costume contra legem, constitui-se uma regra consuetudinria contrria lei; o costume contra legem cria algo de positivo, que a regra consuetudinria contrria regra legal. Quando h desuso verifica-se apenas a no aplicao de uma regra, o desuso somente algo de negativo, pois que nada se constitui em alternativa regra legal. 5.5. Relevncia legal a) Aparentemente, a lei no concede nenhuma relevncia ao costume. Assim, a lei nada refere sobre o costume secundum legem. Este silncio perfeitamente compreensvel, dado que, se a regra consuetudinria e a regra legal so coincidentes, no de esperar que a lei tome posio sobre o costume. As formas de integrao de lacunas estabelecidas no art. 10 CC tambm no prevem o costume praeter legem: tambm no tinha de o fazer, pois que se houver um costume praeter legam que supra as insuficincias da lei, no h nenhuma lacuna. As modalidades de cessao da vigncia da lei previstas no art. 7 CC no incluem o costume contra legem: todavia esta omisso tambm no suficiente para retirar o carcter de fonte do direito ao costume contra legem; pelo contrrio: essa omisso de qualquer referncia na lei ao costume contra legem que permite concluir que esse costume pode ser uma fonte imediata. A lei no ignora o costume como fonte do direito. b) A relevncia concedida ao costume como fonte do direito est na proporo indirecta da importncia da lei como fonte do direito: quanto maior for a relevncia concedida lei, menor a importncia reservada ao costume. O combate da lei contra o costume tao antigo como a prpria lei. Desta tenso entre o costume e a lei podem resultar diferentes situaes. Uma delas aquela em que a lei extingue ou faz cessar o costume (art. 1401 CC) ou probe o costume (art. 1718 CC). Outra situao possvel aquela em que a lei reconhece o costume e fornece-lhe um ttulo legal. H certas reas do ordenamento jurdico em que, por haver um reserva constitucional da lei, s pode aceitar-se o costume como fonte do direito depois de se constituir um

costume contrrio a disposies constitucionais. esse o caso das restries aos direitos, liberdades e garantias, que s podem ser realizadas atravs de lei e da criao de impostos, que tambm s pode ser obtida atravs de lei. 5.6. Costume jurisprudencial

O costume jurisprudencial uma fonte do direito. Os elementos deste costume coincidem com os do costume em geral, pelo que ele requer tanto o uso (a repetio constante da deciso na resoluo de casos concretos) como a convico da juridicidade (a convico da comunidade e no apenas dos juzes e dos interessados de que a deciso corresponde ao direito aplicvel aos casos concretos). III. Fontes internas mediatas 1. Generalidades As fontes internas mediatas so os usos, a jurisprudncia vinculativa e as fontes privadas. 2. Usos 2.1. Perspectiva de anlise Os usos so um dos elementos do costume e eles participam desta fonte imediata do direito. 2.2. Condies de relevncia

Do disposto do art. 3/1 CC resulta que os usos so uma fonte mediata do direito, porque os usos que no forem contrrios aos princpios da boa f so juridicamente atendveis quando a lei o determine. Um uso que contrarie a boa f nunca pode ser fonte do direito. 2.3. Valor legal

A conjugao do disposto do art. 3/1 CC com o estabelecido no art. 3/2 resulta que qualquer uso afastado por estas normas. 2.4. Uso e costume

A distino entre o uso e o costume no levanta problemas. O uso no possui nenhum valor prprio, pois que ele apenas o que habitual fazer-se, sendo por isso que o uso s pode ser fonte do direito quando uma fonte imediata lhe atribuir essa qualidade. O costume conjuga o uso e a convico da juridicidade, pelo que, como a juridicidade imanente ao costume, este uma fonte imediata do direito.

3. Jurisprudncia normativa Os acrdos com fora obrigatria geral so fonte do direito, constituindo a jurisprudncia normativa. A OJ portuguesa admite como acrdos normativos os acrdos do TC que declaram a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de normas e os acrdos dos tribunais administrativos que declaram, com fora obrigatria geral, a ilegalidade de regras administrativas. A jurisprudncia normativa como fonte do direito refere-se a um valor negativo: essa jurisprudncia impede, atravs de um juzo de inconstitucionalidade ou de ilegalidade sobre uma outra fonte do direito, que desta fonte possa ser retirada uma regra jurdica. 4. Fontes do direito privadas 4.1. Noo As fontes do direito privadas so aquelas que resultam da autonomia privada, embora s se possa falar de fontes privadas quando as respectivas regras tiverem uma eficcia externa e, puderem ser invocadas por terceiros ou opostas a terceiros. As fontes privadas so sempre fonte mediatas, dado que elas resultam do reconhecimento, pela lei, da autonomia privada (art. 405/1 CC). 4.2. Exemplificao

Os contratos normativos so instrumentos de carcter negocial que contm regras jurdicas.

Vicissitudes das fontes do direito

I. Desvalores do acto normativo 1. Generalidades Toda a lei emana de um acto normativo, isto , de um acto produzido no termo de um processo legislativo. 2. Concretizao 2.1. Inexistncia A inexistncia do acto normativo verifica-se quando o vcio que o afecta to grave que nem sequer possvel afirmar que haja a aparncia de um acto. A inexistncia do acto normativo pode ser declarada pelo prprio rgo legislativo pode ser declarada pelo prprio rgo legislativo e pode ser verificada oficiosamente por qualquer rgo de aplicao do direito. 2.2. Invalidade

A invalidade do acto normativo comporta as modalidades de nulidade e de anulabilidade. A nulidade corresponde ao vcio mais grave no mbito da invalidade. A

nulidade impede a produo de quaisquer efeitos pela lei e pode ser apreciada e declarada por qualquer rgo de aplicao do direito. igualmente nulo o acto normativo que viole a extenso e o contedo essencial de direitos, liberdades e garantias. A anulabilidade corresponde a um vcio menos grave no domnio da invalidade. A anulabilidade s impede a produo de efeitos da anulao do acto e pode ser sanada atravs de confirmao ou de ratificao do acto. 2.3. Ineficcia

A ineficcia do acto normativo decorre de uma irregularidade verificada no seu processo de formao. O acto ineficaz existente e vlido, mas no produz quaisquer efeitos. II. Publicao das fontes 1. Regime da publicao 1.1. Necessidade da publicao A publicao dos actos normativos a forma de os tornar conhecidos atravs da publicitao dos respectivos textos. Esta publicao uma condio do seu conhecimento pelos respectivos destinatrios. 1.2. Publicao oficial

Na generalidade das ordens jurdicas, a publicao das principais fontes do direito feita nos jornais oficiais. Em Portugal o jornal oficial o DR que editado por via electrnica e disponibilizado no stio da internet gerido pela imprensa nacional- casa da moeda. 1.3. Formas de publicao

As fontes do direito internas que devem ser publicadas no DR encontram-se numeradas no art. 119 CRP. O art. 8/2 CRP impe a publicao das convenes internacionais ratificadas ou aprovadas por Portugal. Para alm da em DR quando a lei expressamente o determine, as deliberaes dos rgos autrquicos, bem como as decises dos respectivos titulares, quando sejam destinadas a ter eficcia externa, devem ser publicadas em edital afixados nos lugares de estilo, assim como no boletim oficial da autarquia e nos jornais regionais editados na rea do respectivo municpio. 1.4. Efeitos da publicao

De acordo com o disposto no art. 5/1 CC, a lei s se torna obrigatria depois de publicada no jornal oficial. Isto permite concluir que a publicao da lei uma condio da sua eficcia. Conjugando o art. 5/1 CC com a noo de lei que consta do art. 1/2 1 parte CC resulta que apenas devem ser publicadas no DR as leis emanadas dos rgos estaduais. Tambm devem ser publicadas no jornal oficial leis que no

provm de rgos estaduais, como o caso dos decretos legislativos e dos decretos regulamentares regionais. Assim, uma interpretao conforme Constituio do art. 5/1 CC, conduz concluso de que todas as leis que constam do enunciado do art. 119/1 CRP so ineficazes enquanto no forem publicadas no DR. As demais leis no devem ser publicadas no DR pelo que a sua eficcia no depende da sai publicao neste jornal oficial. 2. Publicao e disponibilizao A data da publicao do DR no coincide com a da sua disponibilizao no stio da internet da imprensa nacional-casa da moeda, pois que, no raramente, os suplementos do DR so disponibilizados muito depois da data da sua publicao. 3. Rectificao da publicao 3.1. Admissibilidade da rectificao A lei que tiver sido publicada com incorreces pode ser rectificada. Embora a prtica nem sempre o confirme, as rectificaes so admissveis exclusivamente para a correco de lapsos gramaticais, ortogrficos, de clculo ou de natureza anloga ou para a correco de erros materiais provenientes de divergncias entre o texto original e o texto de qualquer diploma publicado na 1 srie do DR. As rectificaes so feitas mediante declarao do rgo que aprovou o texto original, sendo publicadas na mesma srie do DR. As rectificaoes tm um limite temporal: elas devem ser publicadas at 60 dias aps a publicao do texto a rectificar, sob pena de nulidade do acto de rectificaao. Esta exigncia temporal por vezes contornada atravs da publicao da declarao de rectificao num suplemento do DR com uma data que respeita aquele limite temporal, mas que disponibilizado j depois de esgotado o prazo legal. 3.2. Retroactividade da retificao

A declarao de rectificao integra-se na lei rectificada, porque a lei rectificada passa a ter a redaco que resulta daquela declarao. Isto significa que a declarao de rectificaao tem uma eficcia retroactiva, dado que tudo se passa como se a lei rectificada tivesse tido sempre o contedo que lhe foi fornecido por aquela declarao. 3.3. Valia do texto rectificado a) Quando um texto legal rectificado, o mesmo comporta 2 verses: uma anterior e outra posterior rectificao. Se a rectificao tiver ocorrido antes da entrada em vigor da lei (se a rectificao se tiver verificado durante a vacatio legis), a lei rectificada ainda no produziu quaisquer efeitos e, no h, por isso, que ressalvar nenhuns efeitos. H assim que comear a contar-se um novo prazo de vacatio a partir da data da publicao da rectificao. Se a rectificaao

tiver sido realizada depois da entrada em vigor da lei, h que contar com a possibilidade de a lei rectificada j ter produzido alguns efeitos. Nesta hiptese impe-se recorrer, por analogia, ao regime estabelecido para a aplicao no tempo das leis interpretativas (art. 13/1 CC), tambm a declarao da rectificao se integra na lei rectificada, quer ainda porque os interesses que h que proteger no caso da lei interpretativa e da declarao de rectificaao so substancialmente os mesmos: trata-se de determinar que interesses devem ser acautelados quando o significado da lei se altera por um acto posterior de eficcia retroactiva (declarao de rectificao). b) No mbito da responsabilidade penal, contra-ordenacional e disciplinar, h que contar, na soluo de problemas da valia do texto rectificado, com 2 princpios fundamentais. Um deles o princpio de que ningum pode sofrer pena ou medida de segurana mais grave do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificao dos respectivos pressupostos (art. 29/4 1 parte CRP). Este princpio implica que, se da declarao de rectificaao resultar um regime que menos favorvel ao arguido que praticou o facto antes dessa declarao, a lei na sua verso originria que lhe aplicvel. O outro princpio o da aplicao retroactiva da lei de contedo mais favorvel ao arguido (art. 29/4 2 parte CRP). Deste princpio decorre que, se da declarao de rectificao proferida aps o incio de vigncia da lei resultar um contedo mais favorvel ao arguido que praticou o facto antes dessa declarao, este regime mais favorvel que se lhe aplica. 4. Ignorantia iuris A publicao da lei permite que se estabelea que a ignorncia ou m interpretao da lei no justifica a falta do seu cumprimento, nem isenta as pessoas das sanes nela estabelecidas (art. 6 CC). Em reas jurdicas especialmente sensveis, o erro sobre a lei pode ser relevante, o que sucede no direito penal. III. Entrada em vigor da lei 1. Generalidades A entrada em vigor dos actos normativos nunca pode ser anterior data da sua publicao. O momento da entrada em vigor da lei pode ser, segundo o disposto no art. 5/2 CC, aquele que a prpria lei fixar ou aquele que for determinado por legislao especial. 2. Vacatio legis 2.1. Noo A vacatio legis o tempo que decorre entre a data da publicao e a data da entrada em vigor da lei. Segundo o disposto no art. 5/2 CC h um prazo supletivo de vacatio

legis (que utilizado quando nada se dispuser sobre o momento da entrada em vigor da lei), mas tambm so admissveis prazos ah hoc (que so fixados pelo legislador para cada lei). 2.2. Prazos de vacatio

O prazo supletivo de vacatio legis determinado pela seguinte regra: a lei entra em vigor, em todo o territrio nacional e no estrangeiro, no quinto dia aps a sua publicao no DR. O legislador pode fixar um prazo maior do que o prazo supletivo de vacatio. Esta soluo justifica-se quando importa possibilitar o estudo e a apreenso da nova legislao ou facultar a adaptao dos destinatrios ao novo regime legal. O legislador tambm pode fixar um prazo menor do que o prazo supletivo de vacatio. Este encurtamento justificado quando os objectivos prosseguidos pela lei s possam ser obtidos com um incio imediato ou antecipado da sua vigncia. 2.3. Contagem do prazo

A contagem dos prazos ad hoc de vacatio legis distinta, consoante se trate de prazos fixados em dias, semanas, meses ou anos. Os prazos fixados em dias contam-se a partir do dia seguinte ao da publicao (art. 279 al. b CC); Os prazos fixados em semanas, meses ou anos, a contar de certa data, terminam s 24 horas do dia que corresponda, dentro da ltima semana, ms ou ano a essa data (art. 279 al. c, 1 parte CC); Se o prazo tiver sido fixado em meses a contar de certa data e se no ltimo ms no existir dia correspondente, o prazo finda no ltimo dia desse ms (art. 279 al. c 2 parte).

3. Proteco de interesses 3.1. Garantia do conhecimento O art. 2/4, L 74/98 estabelece que o prazo supletivo de vacatio legis s comea a correr a partir do dia da disponibilizao do DR. Esta regra deve ser considerada um afloramento do princpio de que a lei nunca pode ser obrigatria antes dessa disponibilizao ao pblico. 3.2. Factos intermdios

Antes da disponibilizao do DR nenhuma lei pode ser considerada em vigor. O problema do regime aplicvel aos factos intermdios resolvido atravs do seguinte critrio: um facto anterior disponibilizao do DR nunca pode ser regulado por uma lei que ainda no podia estar em vigor no momento em que o facto foi praticado ou ocorreu; assim, quem exerceu um direito ou cumpriu um dever segundo a lei que

estava em vigor nesse momento no pode ver a sua situao alterada por uma lei que publicitada posteriormente. No mbito da responsabilidade penal, contraordenacional e disciplinar, h que considerar o princpio da aplicao retroactiva da lei de contedo mais favorvel ao arguido, do qual decorre que, se a lei que consta do DR que ainda no tiver sido disponibilizado no momento da prtica do acto tiver um contedo mais favorvel ao arguido, esse regime mais favorvel que se aplica. IV. Vicissitudes da vigncia da lei 1. Generalidades Como vicissitudes da vigncia da lei importa considerar o impedimento vigncia, a suspenso da vigncia e a cessao da vigncia. 2. Impedimento vigncia 2.1. Requisitos O impedimento vigncia da lei pressupe os seguintes requisitos: antes de a lei entrar em vigor (perodo de vacatio) publicada uma outra lei sobre a mesma matria; a lei que publicada em momento posterior entra em vigor antes ou ao mesmo tempo que a lei publicada em momento anterior. Verificadas estas condies, h que entender que, como a segunda lei contm a ltima posio do legislador sobre a matria regulada, a primeira lei no chega a entrar em vigor. 2.2. Concretizaes

Os requisitos do impedimento vigncia justificam as seguintes solues: A L1 publicada em 5/1 e entra em vigor em 30/1; em 10/1 publicada a L2, que entra em vigor em 20/1; a L2 impede, no momento em que se torna vigente, a entrada em vigor da L1; A L3 publicada em 5/1 e entra em vigor em 25/1; a L4 publicada em 15/1 e entra em vigor igualmente em 25/1; a L4 impede a entrada em vigor da L3;

3. Suspenso da vigncia 3.1. Generalidades A vigncia da lei pode ser suspensa por um prazo mais ou menos longo. Recorre-se suspenso da vigncia quando se considera inconveniente que a lei permanea em vigor, mas se entende que a lei continua a ser justificada e pode vir a retomar a sua vigncia num momento posterior. 3.2. Modalidades

A suspenso de vigncia da lei pode ser conjugada com 2 hipteses: a vigncia da lei suspensa por um certo tempo, findo o qual a lei voltar a vigorar (suspenso

temporria); a vigncia da lei suspensa, mas no se define o prazo de suspenso e, por isso, no se fixa nenhuma data para a lei voltar a vigorar (suspenso indefinida). 4. Cessao da vigncia As principais causas que determinam a cessao da vigncia da lei so as seguintes: A caducidade, que a cessao que decorre do termo do prazo de vigncia da lei ou do desaparecimento dos pressupostos, de facto ou de direito, da sua aplicao; A revogao, que o termo da vigncia da lei por um acto expresso ou tcito do legislador (art.7/1 CC); A declarao de inconstitucionalidade ou ilegalidade com fora obrigatria geral; A formao de um costume contra legem;

5. Caducidade da lei 5.1. Vigncia temporria A caducidade verifica-se quando a lei se destina a ter uma vigncia temporria, o que sucede quando a prpria lei prev um facto que implica a cessao da sua vigncia. Este facto pode ser um facto cronolgico ou no cronolgico. Neste ltimo caso tambm pode dizer-se que a vigncia da lei est sujeita a uma condio (resolutiva). 5.2. Falta de pressupostos

A caducidade tambm se verifica quando desaparecem os pressupostos, de facto ou de direito, da sua aplicao e, por conseguinte, quando a previso da lei deixa de poder ser preenchida. 6. Revogao da lei 6.1. Noo A revogao da lei a cessao da sua vigncia determinada por outra lei. Na revogao verifica-se a entrada em vigor de uma lei (lei revogatria) e a cessao da vigncia de outra lei (lei revogada). 6.2. Lei revogada e revogatria

A revogao da lei realizada por uma outra lei posterior, pelo que a revogao pressupe sempre duas leis: a lei revogada e a lei revogatria. A lei revogada tem de estar em vigor no momento em que revogada, porque a revogao um modo de cessao de vigncia das leis, e a lei revogatria s opera a revogao no momento em que entra em vigor. 6.3. Modalidades da revogao

a) Atendendo forma como realizada, a revogao pode ser expresso ou tcita. A revogao expressa aquela que resulta de uma declarao do legislador. Considerando os seus efeitos, a revogao pode ser substitutiva ou simples. A revogao substitutiva a que se verifica quando a lei revogatria substitui o regime jurdico da lei revogada. A revogao simples a que ocorre quando a lei revogatria se limita a revogar a lei anterior, sem definir nenhum novo regime jurdico. A revogao tcita necessariamente uma revogao substitutiva, pois que a incompatibilidade de um regime posterior com um regime anterior que provoca a revogao tcita deste regime mais antigo. A revogao expressa pode ser uma revogao simples ou substitutiva. b) Atendendo ao seu objecto, a revogao pode ser individualizada ou global: a revogao individualizada aquela que atinge apenas uma lei ou algumas regras jurdicas de uma lei; a revogao global aquela que recai sobre um instituto jurdico ou um ramo do direito. A revogao global tcita quando decorre da ciscunstncia de a lei nova regular toda a matria da lei anterior, recai sobre todo um ramo do direito ou um regime jurdico, mesmo que nem todas as disposies do novo regime sejam incompatveis com as anteriores. A revogao pode ser total ou parcial. A revogao total quando a lei anterior for revogada no seu todo; a revogao total tambm pode ser designada por ab rogao. A revogao parcial quando apenas forem revogadas algumas regras da lei anterior; num dos sentidos possveis da expresso, revogao parcial tambm se pode chamar derrogao. c) Atendendo sua eficcia temporal, a revogao pode ser retroactiva ou no retroactiva: a revogao retroactiva aquela em que a lei revogada com eficcia ex tunc, a partir do incio de vigncia da lei revogada; a revogao no retroactiva aquela em que a lei revogada apenas com eficcia ex nunc, somente a partir da vigncia da lei revogatria, normalmente a revogao no tem eficcia retroactiva. 6.4. Revogao tcita a) A revogao tcita (revogao por incompatibilidade de regimes sucessivos) resolve os conflitos de leis atravs de regras que definem os seguintes critrios: a prevalncia da fonte posterior sobre a fonte anterior, a prevalncia da fonte de hierarquia superior sobre a fonte de hierarquia inferior e a prevalncia da fonte especial sobre a fonte geral (art. 7 CC). A revogao s pode operar entre uma lei anterior e uma lei posterior da mesma hierarquia ou entre uma lei anterior e uma lei posterior de hierarquia superior. Os critrios lex posterior derogat legi priori e lex superior derogat legi inferiori no so independentes entre si, para que uma lei posterior possa revogar uma lei anterior, necessrio que a lei revogatria tenha, pelo menos, a mesma hierarquia da lei revogada. Pode haver uma revogao horizontal entre leis da mesma hierarquia e uma

revogao vertical entre uma lei (revogatria) de hierarquia superior e uma lei de hierarquia inferior, mas nunca se pode verificar uma revogao vertical entre uma lei (revogatria) de hierarquia inferior e uma lei de hierarquia superior. Se esta regra no for respeitada, qualquer incompatibilidade entre as leis resolvida atravs da invalidade da lex posterior. Em todas estas situaes h uma incompatibilidade entre a lei revogatria e a lei revogada, mas no chega a haver um verdadeiro conflito normativo, exactamente porque uma das leis revoga ou derroga a outra lei, na hiptese de a lex specialis ser posterior lex generalis, a lei geral no deixa de vigorar: o que sucede que o mbito de aplicao da lei geral restringido, dado que ela deixa de ser aplicvel aos casos abrangidos pela lei especial. b) Pressupondo que no se verifica nenhum problema quando hierarquia da lei revogada e da lei revogatria, a lei posterior s pode revogar a lei anterior quando ambas forem leis gerais ou especiais ou quando a lei anterior for geral e a lei posterior for especial. Em contrapartida, uma lei geral posterior no revoga a lei especial anterior, excepto se outra for a inteno inequvoca do legislador (art. 7/3 CC). 6.5. Efeitos sistmicos a) A revogao implica a cessao da lei revogada, mas h ainda que considerar os importantes efeitos que a revogao pode produzir no sistema jurdico. Uma primeira situao aquela em que a revogao se limita a eliminar uma redundncia no sistema jurdico, sem nada alterar de substancial neste sistema. Admitindo que no h nenhum problema quando hierarquia das fontes implicadas, o critrio da incompatibilidade que se encontra estabelecido no art. 7/2 CC abrange todas as leis incompatveis do sistema com a nova lei, mesmo que a revogao expressa s tenha abrangido uma delas. b) A revogao de uma lei pode implicar o alargamento do mbito de aplicao de uma outra lei. Se for revogada uma lei excepcional ou uma lei especial, claro que a respectiva lei geral passa a ter um mbito de aplicao mais vasto. c) A revogao de uma lei determina a caducidade de todas as demais leis que percam o seu mbito de aplicao aps a cessao de vigncia daquela lei. A revogao de uma lei tambm implica a caducidade de todas as leis dependentes. 6.6. Revogao e aplicabilidade

A revogao implica o fim de vigncia da lei, mas isso nem sempre quer dizer que a lei revogada deixe de ser aplicvel na resoluo de casos concretos. A possibilidade de aplicao de uma lei no vigente decorre da chamada aplicao da lei no tempo e de uma das solues possveis no mbito dessa aplicao: a sobrevigncia da lei antiga. Uma forma de explicar a sobrevigncia da lei revogada entender que a revogao

no implica a cessao da vig~encia dessa lei, mas apenas a restrio do seu mbito de aplicao: a lei revogada passaria a ser aplicada apenas aos factos que foram praticados ou s situaes que j existiam durante a sua vigncia. A verdade que no a revogao que restringe o mbito de aplicao da lei revogada, mas o regime sobre a aplicao da lei no tempo, que a define como aplicvel aos factos e s situaes passadas. A sobrevigncia da lei antiga nunca pode ser vista como um efeito da revogao, mas antes como uma das consequncias do regime da aplicao da lei no tempo. 6.7. No repristinao a) A lei revogatria pode ser revogada por uma lei posterior. Nesta hiptese vale a regra da no repristinao da lei revogada, segundo a qual a revogao da lei revogatria no importa o renascimento da lei que esta revogara (art. 7/4). A regra da no repristinao significa que, para a lei revogada retome a sua vigncia no momento da revogao da sua lei revogatria, necessrio que isso resulte da nova lei revogatria. b) A regra da no repristinao nem sempre seguida. A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral da lei revogatria determina a repristinao das regras que a lei declarada inconstitucional ou ilegal tinha revogado (art. 282/1 CRP), pelo que essa declarao implica a retoma de vigncia da lei revogada. Este regime encontra a sua justificao na necessidade de evitar que a declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de uma lei implique a abertura de uma lacuna no ordenamento jurdico; de molde a evitar esta lacuna, a lei revogada pela lei declarada inconstitucional ou ilegal retoma a sua vigncia. 6.8. Revogao e remisso

Pode suceder que a lei para a qual uma outra lei realizou uma remisso seja revogada por uma lei posterior. Perante a revogao da lei para a qual se efectua a remisso, importa verificar quais so os reflexos dessa revogao na remisso. H que distinguir entre a revogao simples e a revogao substitutiva. A revogao simples da lei para a qual se realiza a remisso implica a interpretao ab-rogante da lei remissiva. A revogao substitutiva implica que todas as remisses realizadas para a lei revogada passam a ser feitas para a lei revogatria. 7. Problemas de hierarquia A lei revogatria ou a lei que suspende a vigncia de outra lei tem de ter a mesma hierarquia ou uma hierarquia superior lei revogada ou lei suspensa. Esta regra aplica-se tambm prpria lei revogatria ou lei de suspenso. Como uma lei de hierarquia superior no pode ser revogada por uma lei de hierarquia inferior, isso

significa que, depois de a L1 ter revogado ou suspendido a L2, nenhuma lei de hierarquia inferior L1 pode voltar a atribuir vigncia L2.

Hierarquia das fontes do direito

I. Relaes de hierarquia 1. Generalidades 1.1. Fontes e regras a) A hierarquia das fontes sempre algo de relativo, pois que s possvel determinar a hierarquia de uma fonte em relao a outras fontes. A hierarquia das fontes do direito refecte-se na hierarquia das regras jurdicas, dado que estas regras possuem a hierarquia das respectivas fontes. A hierarquia das regras no tem autonomia perante a hierarquia das fontes. b) A hierarquia das fontes do direito no implica nenhuma diferena quanto ao carcter vinculativo das regras contidas nessas fontes. Qualquer regra inferida de qualquer fonte, qualquer que seja a hierarquia desta ltima, vinculativa no seu mbito de aplicao. H fontes de diferente hierarquia, mas no h regras mais vinculativas e menos vinculativas. 1.2. Determinao da hierarquia

Dado que a hierarquia das fontes sempre relativa, um dos modos de determinar a hierarquia de uma fonte confront-la com uma fonte conflituante: A fonte de hierarquia mais alta de um sistema aquela que afasta qualquer outra fonte conflituante do mesmo sistema; As fontes de hierarquia mais baixa de um sistema so aquelas que so afastadas por qualquer outra fonte conflituante desse sistema; As fontes de hierarquia intermdia de um sistema so aquelas que prevalecem sobre algumas fontes do sistema, mas que so afastadas por outras fontes conflituantes do mesmo sistema. Relevncia da hierarquia

1.3.

A determinao da hierarquia das fontes releva para vrios aspectos. Essa hierarquia relevante para os seguintes efeitos: Aferio da admissibilidade da revogao e da interpretao autntica de uma fonte, dado que uma fonte s pode ser revogada ou interpretada autenticamente por uma outra fonte da mesma ou de hierarquia superior; A definio do contedo admissvel de uma fonte.

II. Hierarquia dinmica 1. Generalidades 1.1. Pressupostos da anlise A hierarquia dinmica das fontes atende relao entre a doente que serve de fundamento produo de outra fonte e a fonte que produzida. Segundo um princpio de conformidade ou uma cadeia de subordinao a fonte produzida deve ser conforme fonte que permite a sua produo. Uma fonte pode autorizar a produo de uma fonte por outra fonte. A situao no comum aquela em que uma fonte fundamenta, ela mesma, a produo de outra fonte. 1.2. Resultado da anlise a) O princpio que orienta a hierarquia dinmica o seguinte: a fonte produzida nunca pode ter uma hierarquia superior fonte de produo. b) Se claro que a fonte produzida nunca pode ter uma hierarquia superior fonte de produo, muito menos evidente que a fonte de produo no deva transmitir fonte produzida a sua prpria hierarquia. A hierarquia da fonte produzida pode no depender da hierarquia da fonte de produo. 2. Fontes externas 2.1. Direito internacional No direito portugus, encontra-se consagrado um sistema de recepo automtica do direito internacional, quer comum quer convencional. Isto significa que o direito internacional vigora, como tal, na OJ portuguesa, sem necessidade de ser incorporado atravs de fontes internas. Os princpios do direito internacional comum e a DUDH prevalecem sobre a CRP. A generalidade do direito internacional convencional subordina-se CRP. 2.2. Direito europeu

As disposies dos tratados que regem a UE e as regras emanadas das suas instituies so aplicveis na OJ portuguesa, nos termos definidos pelo prprio direito europeu, com respeito pelos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico (art. 8/4 CRP). Verifica-se o primado do direito europeu sobre o direito interno. 3. Fontes internas 3.1. Lei e regulamento Os actos legislativos prevalecem, em termos hierrquicos, sobre os actos regulamentares (art. 112/7 CRP). Esta hierarquia limita-se a espelhar as relaes entre a funo legislativa e a funo executiva. A subordinao dos actos regulamentares aos actos legislativos vale para os regulamentos emanados do governo, os regulamentos

produzidos pela administrao autnoma, os regulamentos emanados da administrao e os estatutos elaborados pelas pessoas colectivas de direito pblico. 3.2. Actos legislativos

Nos actos legislativos, h que considerar quanto sua hierarquia: As leis constitucionais possuem uma hierarquia superior a todos os demais actos legislativos; Dentro das leis no constitucionais, as leis de valor reforado prevalecem, em alguns casos, sobre as demais leis e noutros casos, apenas sobre os actos legislativos que elas especificamente condicionam; As leis da AR, que no sejam leis constitucionais ou leis de valor reforado e os decretos-leis do governo tm a mesma hierarquia; Os decretos legislativos reginais subordinam-se ao estatuto polticoadministrativo da respectiva regio autnoma.

3.3. Actos regulamentares a) Na determinao da hierarquia dos actos regulamentares no existem regras muito definidas. Aplicam-se as seguintes regras, algumas delas de origem consuetudinria: os regulamentos de forma mais solene prevalecem sobre os regulamentos de forma menos solene; os regulamentos produzidos por rgos superiores prevalecem sobre os regulamentos emitidos por rgos inferiores; os regulamentos emanados de rgos com competncias mais vastas prevalecem sobre os regulamentos provenientes de rgos com competncias mais restritas; os regulamentos produzidos por rgos superintendncia prevalecem sobre os regulamentos emanados dos rgos superintendidos. b) Os regulamentos emanados dos rgos centrais do Estado (decretos e decretos regulamentares, portarias, despachos normativos, resolues do conselhos de ministros) prevalecem sobre os actos regulamentares de outras estruturas administrativas. Dentro dos regulamentos provenientes dos rgos centrais, os decretos regulamentares prevalecem sobre os decretos simples e estes ltimos prevalecem sobre as portarias e os despachos normativos. Os regulamentos das autarquias locais so hierarquicamente inferiores s leis e aos regulamentos das autoridades com poder tutelas (art. 241 CRP).As regulamentos das autarquias locais de grau superior prevalecem sobre os regulamentos das autarquias de grau inferior. 3.4. Lei e costume

A lei (em sentido material) e o costume possuem o mesmo grau hierrquico, embora o costume constitucional prevalea sobre a lei ordinria.

3.5.

Normas corporativas

As normas corporativas no podem contrariar as disposies legais de carcter imperativo (art. 1/3 CC). As normas corporativas no podem ser contrrias a leis provenientes de rgos estaduais. Mas, porque no admissvel que as normas corporativas possam contrariar actos legislativos, tambm se deve entender que aquelas normas no podem contrariar decretos legislativos regionais. 3.6. Fontes mediatas

Os acrdos normativos (acrdos do TC que declaram a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de normas e os dos tribunais administrativos que declaram, com fora obrigatria geral, a ilegalidade de regras administrativas) prevalecem sobre a prpria regra que declarada inconstitucional ou ilegal. Ou usos possuem uma hierarquia inferior da lei que lhes atribui a qualidade de fontes do direito. Os usos so ainda hierarquicamente inferiores s normas corporativas (art. 3/2 CC). As fontes privadas so hierarquicamente inferiores s fontes legais. Compreende-se que assim seja porque a autonomia privada no um espao livre de direito, mas um espao de regulao que o estado deixa aos particulares. III. Debilitao da hierarquia 1. Concretizao substitutiva A concretizao substitutiva de uma fonte ocorre quando ela aceita ser concretizada por uma fonte de hierarquia inferior. A concretizao muito comum quando se trata de concretizar princpios programticos. A concretizao substitutiva tambm ocorre quando a prpria fonte remete para uma outra fonte concretizadora. 2. Regime da debilitao 2.1. Fontes constitucionais Uma fonte de hierarquia superior pode aceitar a sua concretizao substitutiva por uma fonte de hierarquia inferior. A admissibilidade da concretizao substitutiva de regras constitucionais atravs de leis ordinrias conduz a regras constitucionais debilitadas na sua hierarquia, dado que elas s podem ser aplicadas em conjunto com a lei ordinria que as concretiza. A debilitao da regra constitucional tanto mais acentuada quanto mais vincado for o seu sentido remissivo para a lei ordinria que a concretiza. 2.2. Fontes ordinrias

A debilitao da hierarquia no se verifica apenas ao nvel das regras constitucionais. Qualquer fonte que admite ser completamente concretizada por uma fonte de hierarquia inferior sofre uma debilitao na sua hierarquia.

IV. Modificao da hierarquia 1. Generalidades Em certos casos, o contedo da fonte modifica a sua hierarquia dinmica. Esta modificao da hierarquia dinmica pelo contedo da fonte pode verificar-se nas duas situaes que so logicamente possveis: fontes que, segundo a anlise dinmica, possuem uma mesma hierarquia podem afinal possuir, segundo o seu contedo, diferentes hierarquias; fontes que, segundo anlise dinmica, so hierarquicamente distintas, podem afinal ser, segundo o seu contedo, hierarquicamente equivalentes. A hierarquia da lei constitucional e da jurisprudncia normativa sempre independente do seu contedo; significa que a sua hierarquia nunca pode ser modificada em funo do seu contedo. O costume tem sempre a sua hierarquia definida em funo do seu contedo. 2. Limites da modificao A modificao da hierarquia dinmica pelo contedo da fonte tem limites. Nenhuma fonte sobe de hierarquia quando a sua hierarquia dinmica no lhe permita ter um determinado contedo. Nenhuma fonte baixa de hierarquia quando, nomeadamente em consequncia da deslegalizao, o seu contedo no corresponder sua hierarquia dinmica. 3. Resultados da modificao 3.1. Diferenciao na hierarquia A influncia do contedo das fontes do direito para a determinao da sua hierarquia pode levar a concluir que fontes que, segundo a anlise dinmica, pertencem ao mesmo grau hierrquico possuem afinal uma hierarquia distinta. A diferenciao da hierarquia em funo do contedo tambm se verifica quando uma das fontes deva prevalecer, atendendo a esse contedo sobre a outra. Uma outra situao em que, atendendo ao contedo, uma fonte deve ser considerada superior a outra fonte aquela em que a primeira fonte estabelece limites modificao desta ltima fonte. Estas disposies originam uma dupla superioridade de algumas fontes, no s porque elas mesmas tm de ser consideradas superiores a qualquer disposio que permite a reviso constitucional, mas tambm porque as disposies que no podem ser modificadas devem ser consideradas superiores s demais disposies constitucionais. 3.2. Equiparao da hierarquia a) O contedo de fontes que possuem, na perspectiva dinmica, diferentes graus hierrquicos tambm pode implicar uma equiparao da sai hierarquia. Essa equiparao em funo do contedo ocorre quando uma fonte de hierarquia superior permite que uma outra fonte de hierarquia inferior a interprete ou integre. A interpretao autntica deve ser realizada por uma fonte da mesma hierarquia ou de hierarquia superior fonte interpretada, mas pode perguntar-

se se isso exclui a possibilidade de uma fonte ser interpretada autenticamente por uma fonte que, em termos dinmicos, pertence a um grau hierrquico inferior. A lei no pode conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficcia externa, a interpretar ou integrar (art. 112/5 CRP). O princpio de interpretao por acto da mesma categoria tambm vale para os actos regulamentares: qualquer acto regulamentar pode atribuir a qualquer outro acto regulamentar, ainda que de hierarquia (dinmica) inferior, o poder de o interpretar ou integrar. b) O referido vale igualmente para a suspenso de vigncia e para a revogao de um acto legislativo regulamentar. V. Espcies de invalidades 1. Invalidade originria 1.1. Generalidades A validade de qualquer fonte est sujeita a 2 condies, uma respeitante sua produo e outra relativa ao seu contedo. Assim, a circunstncia de uma fonte se basear numa outra fonte no suficiente para assegurar a sua validade: sempre indispensvel que ela tenha um contedo compatvel com a respectiva fonte de produo. A invalidade de uma fonte pode resultar quer da falta de uma fonte de produo, quer da incompatibilidade do seu contedo com a sua fonte de produo. Em qualquer das situaes, pode concluir-se que a validade de uma fonte sempre relativa, porque uma fonte s vlida (ou invlida) em relao a outra fonte. Daqui no se insere, que a validade de uma fonte seja sempre sistmica, no sentido de s poder ser aferida em relao a outra fonte do mesmo sistema. Se o sistema a que pertence a fonte for um sistema subordinado a outro sistema a invalidade da fonte pode resultar da sua incompatibilidade com uma fonte do sistema subordinante. 1.2. Concretizao

Quando falta a fonte de produo, a fonte nem sequer pode ser produzida (invalidade dinmica). Quando se verifica a incompatibilidade do contedo da fonte produzida com a sua fonte de produo, a fonte pode ser produzida pelo rgo competente, mas tem um contedo que no compatvel com o da sua fonte de produo: invalidade esttica, porque o problema no reside na falta de fonte de produo, mas no contedo da fonte produzida. 2. Invalidade superveniente Dado que a fonte de produo que assegura a validade da fonte produzida se pode alterar, importa verificar as consequncias desta modificao. So suas as situaes: se a fonte produzida for vlida, ela no deixa de ser vlida pela circunstncia de a fonte de produo se alterar. A situao merece uma avaliao distinta quando a nova fonte

de produo deixa de permitir o contedo da fonte produzida. Nesta hiptese verificase a invalidade superveniente da fonte produzida.

Caracterizao da regra jurdica

I. Noes gerais 1. Fontes e regras jurdicas 1.1. Revelao da regra A concepo segundo a qual as fontes do direito so os modos de revelao das regras jurdicas pode desdobrar-se nas seguintes asseres: as fontes do direito tm um significado normativo; as regras jurdicas so fontes do direito tm um significado normativo; as regras jurdicas so o significado normativo das fontes do direito; as regras jurdicas so inseridas de uma fonte atravs de uma actividade de interpretao. A interpretao da fonte a actividade pela qual se determina o seu significado e, portanto, a regra jurdica que ela contm. Qualquer intrprete formula uma regra jurdica quando interpreta uma fonte do direito. O intrprete infere a regra jurdica da respectiva fonte, pelo que, para o intrprete, a regra jurdica no o ponto de partida, mas o ponto de chegada. 1.2. Interpretao da fonte

A interpretao da fonte permite descobrir o significado da fonte; porque a regra se destina a ser aplicada, pode dizer-se que a regra o significado prtico da fonte. Pode acontecer que fontes distintas contenham a mesma regra jurdica: isso sucede quando essas fontes tenham o mesmo significado e, quando delas seja extrada uma mesma regra. A fonte tem um significado distinto para um agente ou para um julgador: quando o intrprete for um agente, a regra fornece uma razo para uma aco ou omisso; quando o intrprete for um julgador, a regra fornece o fundamento de um juzo. As regras atribuem aos agentes razes para agir ou no agir e fornecem aos julgadores fundamentos para um juzo. As regras so razoes prtico-judicativas. Muito frequentementes, de uma mesma regra pode ser inferida tanto uma razo prtica como uma razo judicativa. 2. Regras e proposies 2.1. Generalidades a) As regras jurdicas expressam se uma conduta, um poder ou um efeito obrigatrio, permitido ou proibido. Deste carcter prescritivo das regras jurdicas decorre que elas no podem ser verdadeiras ou falsas, nem as contradies entre elas se podem resolver em termos de verdade e de falsidade. Como apenas os estados de coisas podem ser submetidas a um teste de verdade, pois que elas no descrevem nenhum estado de coisas, antes impem que se mantenha ou que se altere um certo estado de coisas. As

regras jurdicas so significados de fontes e o seu valor especfico o de validade ou invalidade. Diferentes das regras jurdicas so as descries dessas regras, as proposies jurdicas. b) A diferena entre as regras e as proposies radica em que as regras so significados normativos e as proposies so descries desses significados. Esta diferena acompanha o distinguo entre o direito e a cincia do direito: o carcter normativo da linguagem prprio do direito e o carcter descritivo da linguagem prprio da cincia do direito. O direito contm fontes e regras, mas a cincia do direito opera com proposies. O uso de uma linguagem descritiva numa fonte no suficiente para impossibilitar extrair dela uma regra. 2.2. Descrio vs prescrio a) Entre as regras e as proposies h uma diferena essencial, resultante do carcter prescritivo das regras e descritivo das proposies. As regras jurdicas no representam uma realidade, antes prescrevem um dever ser, antes se limitam a descrever regras jurdicas. A diferena entre as regras e as proposies espelha a diferena entre o dever ser e o ser. Um mesmo enunciado pode conter uma regra ou uma proposio, consoante quem o exprimir. A distino entre as regras e as proposies assenta numa competncia comunicativa: enquanto a regra exige uma competncia comunicativa especfica pode ser realizada por qualquer falante. A proposio jurdica pronunciada por algum que pode assumir um ponto de vista externo, por algum que pode no aceitar a regra enunciada; correspondentemente, pode dizer-se que o plano das regras jurdicas o de um ponto de vista interno ao sistema, pois que essas regras s podem ser produzidas em concordncia com o sistema. Outra diferena entre as regras e as proposies jurdicas a de que as regras so prprias da razo prticojudicativa e as proposies da razo terica ou, as regras possuem um carcter dentico e as proposies um carcter epistmico. As proposies podem ser verdadeiras ou falsas. Como a proposio jurdica uma expresso que tem por referncia uma regra jurdica e apenas pretende transmitir um conhecimento sobre um facto lingustico, a verdade ou falsidade de uma proposio pode ser aferida atravs da referncia regra que ela descreve. A proposio verdadeira se a regra a que ela se refere coincidir com a descrio que dela feita na proposio e falsa se a regra a que ela se refere no coincidir com a descrio que se contm na proposio. b) A distino entre regras e proposies jurdicas encontra uma aplicao prtica na prova do direito consuetudinrio, local ou estrangeiro (art. 348/1 CC). Dado que o objecto da prova s pode ser constitudo por afirmaes relativas a

factos, situaes ou coisas, o que pode ser provado no a regra jurdica, mas a proposio que a descre. 2.3. Diferenciaes lgicas

As relaes entre as regras jurdicas relativas a condutas, poderes ou a efeitos so regidas pela lgica dentica (dever), cujos operadores so um comando, uma proibio ou uma permisso. A lgica dentica um desenvolvimento da lgica modal, dado que as modalidades atlticas correspondem s modalidades denticas: a necessidade modal corresponde ao comando dentico, a impossibilidade modal proibio dentica e a possibilidade modal permisso dentica. Esta equivalncia dos operadores denticos aos operadores modais no recente: j Leibniz o fazia. A lgica das proposies distinta da lgica dentica que aplicvel s regras jurdicas. 2.4. Lgica das regras a) Segundo os parmetros da lgica dedutiva aristotlica, a concluso de um silogismo verdadeira se as premissas forem igualmente verdadeiras. A transposio deste axioma para as regras jurdicas impossvel, porque estas no possuem o valor de verdade ou de falsidade. Dilema ou paradoxo de Jorgensen: ou se entende que no h uma lgica das regras, porque no possvel operar nelas com os valores de verdade ou falsidade, ou se entende que h uma lgica das regras, mas ento h que abandonar os valores de verdade e falsidade como valores dessa lgica. A escolha tem de recair sobre este segundo termo da alternativa: as relaes entre regras obedecem a uma lgica; porque essas regras prescrevem um dever ser, essa lgica no pode operar com os valores de verdade ou falsidade, mas antes com os valores de consistncia e de implicao entre regras. b) Numa perspetiva pragmtica, a lgica das regras assenta nas seguintes relaes: Relaes de inconsistncia: duas regras so inconsistentes quando no possvel cumprir uma delas sem violar a outra; Relaes de implicao: uma regra implica outra quando no possvel cumprir a primeira sem cumprir a segunda. Quando referida a efeitos jurdicos a lgica das regras baseia-se nas seguintes relaes: Relaes de inconsistncia: duas regras so inconsistentes quando o efeito determinado por uma delas no compatvel com o efeito definido pela outra; Relaes de implicao: uma regra implica outra regra quando no possvel a verificao do efeito que ela determina sem a verificao de outro efeito.

II. Estrutura da regra 1. Generalidades 1.1. Enunciado dos elementos A regra jurdica comporta como elementos a previso e a estatuio. A previso ou factispcie o elemento da regra jurdica que define as condies em que ela aplicada e a estatuio o elemento da regra jurdica na qual se define a consequncia jurdica que decorre da sua aplicao. A estatuio da regra comporta 2 elementos: o operador dentico e o objecto. O operador dentico pode ser designado como o elemento neustico da estatuio ( ele que mostra o que a regra pretende transmitir ao destinatrio) e o objecto pode ser denominado o elemento frstico da estatuio ( ele que estabelece a relao da regra com um estado de coisas a construir ou a evitar. 1.2. Caractersticas dos elementos

A previso tem um carcter representativo e a estatuio um carcter prescritivo. A previso constitutiva, dado que ela constitui um determinado facto como facto com relevncia jurdica, e que a estatuio regulativa, porque ela regula o facto que a estatuio qualifica como facto jurdico. Entre a previso e a estatuio h ainda uma outra diferena importante: enquanto a previso tem um carcter referencial, dado que ela se refere a um facto ou a uma situao, a estatuio tem um carcter autoreferencial, ela constri a sua prpria referncial. 2. Previso 2.1. Elementos da previso A previso da regra jurdica contm um elementos subjectivos e um elemento objectivo: o elemento subjectivo da previso o destinatrio da regra e o elemento objectivo o facto ou a situao que constitui o pressuposto de aplicao da regra. Os factos jurdicos so realidades dinmicas e transitrias. As situaes jurdicas so realidades estticas e duradouras. A previso define as condies objectivas e subjectivas da aplicao da regra. 2.2. Funes da previso

A previso define as condies em que ela aplicvel e a quem que ela aplicvel. Esta previso cumpre uma funo representativa: na previso representado um estado de coisas de cuja verificao depende a aplicao da regra. mais adequado falar de uma funo representativa do que de uma funo descritiva da previso, dado que esta no descreve nenhuma situao ou facto, como se comprova pela circunstncia de a previso nunca poder ser verdadeira ou falsa. A previso representa uma realidade que imaginada como possvel, mas que pode nunca vir a verificar-se; ela est mais prxima de uma composio pictrica que constri algo que pode vir a

existir do que de uma fotografia que retrata o que j existe. A previso tambm cumpre uma funo constitutiva, dado que basta que uma realidade seja representada por uma previso para que ela se torne uma realidade jurdica. o que se designa por qualificao: representao de uma certa realidade na previso de uma regra jurdica qualifica essa realidade como jurdica. 2.3. Modalidades da previso

A previso de uma regra pode ser fechada ou aberta. A previso fechada quando ela enuncia todos os casos que a ela so subsumveis e aberta quando ela admite a subsuno de casos anlogos aos casos previstos. Esta ltima hiptese verifica-se quando a previso uma tipologia ou uma enumerao enunciativa. 3. Operador dentico 3.1. Generalidades O operador dentico pode ser um comando, uma previso, ou uma permisso. Os operadores denticos so definveis entre si: O comando P pode ser definido como a proibio de no P ou como a permisso de no P; A proibio de P pode ser definida como a no permisso de P ou como a obrigao de no P; A permisso de P pode ser definida como o no comando de no P. Tripartio dentica

3.2.

O operador dentico pode referir-se a 2 realidades bastante distintas: ele pode referirse a uma aco e a um dever fazer ou a um estado de coisas e a um dever ser: o primeiro prprio das regras de conduta ou de poder; o segundo das regras respeitantes a efeitos jurdicos. 3.3. Relaes denticas

Entre os operadores denticos de comando, proibio e permisso estabelecem-se as seguintes relaes: O comando implica a permisso ou o que obrigatrio permitido; A proibio implica a no permisso; A obrigao inconsistente com a proibio e a proibio inconsistente com a permisso.

3.4.

Dualidade da permisso

A permisso que atribui ao agente uma opo sobre a sua actuao designa-se por permisso forte, mas tambm pode ser denominada permisso alternativa. Esta permisso forte tem por fonte uma regra permissiva, que uma regra que permite a realizao ou a no realizao de um acto. O titular de uma permisso forte de P algum que no est proibido de realizar P, mas que tambm no est obrigado a realizar P. 4. Objecto 4.1. Determinao do objecto O operador dentico define que algo obrigatrio, proibido ou permitido: esse algo o objecto da regra jurdica. Este ojecto pode ser uma conduta, um poder ou um efeito jurdico. Tal como sucede quanto previso, tambm o objecto de qualquer regra uma realidade jurdica. 4.2. Condutas e poderes a) A verificao de que as regras jurdicas podem referir-se a condutas e a poderes assenta no pressuposto de que o exerccio de um poder, apesar de ser realizado atravs de uma conduta, tem autonomia perante esta conduta. b) A distino entre as regras de conduta e as regras de poder torna-se ntida quando se considera a sua violao. Tambm possvel demonstrar que a violao de uma regra de poder pode determinar quer o desvalor do acto praticado, quer a aplicao de uma sano ao agente. c) Uma das modalidades das regras relativas a poderes constituda pelas regras de produo jurdica. Estas regras implicam 2 outros tipos de regras: as regras de competncia, que definem os rgos competentes para produzir o direito, e as regras de procedimento, que determinam a tramitao que deve ser observada nessa produo. 4.3. Efeitos jurdicos a) As regras jurdicas que se referem a efeitos impem estados de coisas. As regras que permitem a produo de determinados efeitos jurdicos so muito frequentes, principalmente na rea da autonomia privada. As regras relativas aos desvalores dos actos jurdicos definem efeitos proibidos, pois que o acto que inexistente, invlido ou ineficaz insusceptvel de produzir efeitos jurdicos. b) Os efeitos jurdicos produzem-se quando esto verificadas determinadas condies. As regras que tm por objecto efeitos jurdicos so insusceptveis de ser violadas, dado que os efeitos s podem produzir-se ou no produzir-se.

5. Previso e estatuio 5.1. Justificao da estrutura A diviso das regras jurdicas em previso e estatuio corresponde formulao habitual, pois que nelas a estatuio est normalmente condicionada por uma previso. 5.2. Anlise das relaes a) A estatuio determina a consequncia jurdica que decorre da verificao da situao ou do facto que constitui a previso da regra. Qual a relao que existe entre a previso e a estatuio de uma regra jurdica? As regras jurdicas no se distinguem, quanto a este aspecto, das leis naturais e que, por isso, tal como estas descrevem uma relao causal entre um facto e um efeito, tambm a relao entre a previso e a estatuio uma relao de causalidade. Uma alternativa entender que entre a previso e a estatuio das regras jurdicas h uma relao de implicao normativa: se ocorrer o facto ou a situao representada, ento aplica-se o dever ser estabelecido na estatuio. b) A distino entre a causalidade natural e a causalidade jurdica resulta da contraposio entre a natureza e o direito. Na natureza um mesmo efeito s pode ter uma causa e no pode produzir mais do que uma vez; em direito, um mesmo efeito pode ter vrios fundamentos e pode ser produzido vrias vezes. Os fundamentos duplos de um mesmo efeito e os efeitos duplos so especficos de ordens normativas e, em especial, da ordem jurdica. III. Carcter hipottico 1. Regras hipotticas 1.1. Caractersticas a) As regras jurdicas so hipotticas (ou condicionais) quando elas so aplicveis se se verificar a situao ou o facto que esto previstos na sua factispcie. O carcter hipottico da regra jurdica no se refere implicao entre a previso e a estatuio, mas circunstncia de a aplicao da regra depender da verificao do facto ou da situao que constitui a sua previso. O que hipottico a verificao desse facto ou dessa situao, no a relao entre a previso e a estatuio da regra jurdica. A justificao do carcter hipottico das regras jurdicas encontra-se na dificuldade de definir regras que devam ser aplicadas em todas e quaisquer circunstncias. b) O carcter hipottico das regras marca o seu distinguo perante as ordens: enquanto as regras so, normalmente, hipotticas, as ordens so, tambm, normalmente categricas.

1.2.

Consequncias

O carcter hipottico da regra jurdica significa que, uma vez verificada a sua previso, se constitui ou produz uma determinada consequncia jurdica. A verificao da previso implica uma certa consequncia jurdica. Esta deduo naturalmente falaciosa, porque a concluso (falsa) no pode ser deduzida das premissas (verdadeiras). (ver pg. 217, os exemplos).