Relao de Parentesco III

Reconhecimento judicial: investigao de paternidade e maternidade: legitimidade para a ao, fatos que admitem a investigao de paternidade, ao de investigao de maternidade, e meios de prova. Reconhecimento judicial: investigao de paternidade e maternidade Quando um filho no reconhecido de forma voluntria, pode obter o reconhecimento judicial, forado ou coativo, mediante ao de investigao de paternidade, que ao de estado, de natureza declaratria e imprescritvel. Com efeito, o Estatuto da Criana e do Adolescente prescreve no artigo 27: O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia A sentena que julgar procedente a ao de investigao produzir os mesmos efeitos do reconhecimento voluntrio e tambm ex tunc (retroagindo data do nascimento); mas poder ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade (artigo 1.616 do Cdigo Civil). Embora a ao seja imprescritvel, os efeitos patrimoniais do estado da pessoa prescrevem. Proclama a Smula n 149 do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a de petio de herana. Conforme regula o artigo 205 do Cdigo Civil, prescreve esta em dez anos, a contar do momento em que a paternidade for reconhecida, e no da morte do suposto genitor. Portanto, o prazo de prescrio inicia-se do surgimento do direito ao, e este nasce apenas com o reconhecimento. - Legitimidade para a ao O filho tem legitimidade ativa para ajuizar ao de investigao de paternidade. Ao privativa dele, eis que o reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo. Caso seja menor, dever ser representado pela me ou tutor. Quando a ao proposta em nome da me, embora no seja o correto, a jurisprudncia tem entendido que se trata de representao implcita, por isso a ao no se torna inepta. O litisconsrcio ativo facultativo dos filhos da mesma me admitido quando se trata de investigao de paternidade do mesmo suposto genitor. A me natural, ainda que menor, relativa ou absolutamente incapaz, exerce o poder familiar do filho menor no reconhecido por seu genitor, por isso poder ser representada ou assistida na ao por um de seus genitores, ou por tutor nomeado para o ato, a pedido do Ministrio Pblico, que zela pelos interesses dos incapazes.

Caso o filho venha a falecer antes de iniciada a ao, seus herdeiros e sucessores ficaro inibidos para o julgamento, exceto se se ele morrer menor ou incapaz (artigo 1.606 do Cdigo Civil). Se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo, consoante estabelece o pargrafo nico do dispositivo citado. Conforme aduz o artigo 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente, no h restrio para que seja ajuizada a ao, isto quer dizer que filhos outrora adulterinos e incestuosos, mesmo durante o casamento dos pais, e nascituros, ante o disposto pelo pargrafo nico do artigo 1.609, tm a sua legitimidade reconhecida. Tambm no h impedimento que o filho adotivo ingresse com investigao de paternidade em face de seu pai biolgico, de carter declaratrio e satisfativo de seu interesse pessoal. Como se trata de direito personalssimo do filho, em regra, os netos no tm o direito de promov-la. Entretanto, o Superior Tribunal de Justia reconheceu vlida a pretenso dos filhos, substituindo o pai, em investigar a filiao deste. Junto ao av (relao avoenga), dirigindo a lide contra os referidos herdeiros, especialmente em face da Constituio Federal e da inexistncia de qualquer limitao no Cdigo Civil (pp. 340/341). A Lei n 8.560/92, que regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, prescreve no artigo 2: Art. 2 Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeter ao juiz certido integral do registro e o nome e prenome, profisso, identidade e residncia do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedncia da alegao. 1 O juiz, sempre que possvel, ouvir a me sobre a paternidade alegada e mandar, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe atribuda. 2 O juiz, quando entender necessrio, determinar que a diligncia seja realizada em segredo de justia. 3 No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, ser lavrado termo de reconhecimento e remetida certido ao oficial do registro, para a devida averbao. 4 Se o suposto pai no atender no prazo de trinta dias, a notificao judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeter os autos ao representante do Ministrio Pblico para que intente, havendo elementos suficientes, a ao de investigao de paternidade. 5o Nas hipteses previstas no 4o deste artigo, dispensvel o ajuizamento de ao de investigao de paternidade pelo Ministrio Pblico se, aps o no comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuda, a criana for encaminhada para adoo. 6o A iniciativa conferida ao Ministrio Pblico no impede a quem tenha legtimo interesse de intentar investigao, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade. O reconhecimento da paternidade um direito indisponvel, pelo que a me ou o tutor no podem desistir da ao j em curso. Caso seja ela ajuizada por filho maior, eventual desistncia deve ser manifestada por ele, embora seja vlida, no resulta em renncia ao direito filiao. Dependendo de quem est sendo investigado, se o suposto pai ou a suposta me, ter ele a legitimidade passiva. Caso seja ele falecido, a ao dever ser intentada em face de

seus herdeiros. O cnjuge do falecido no participar da ao se ele tiver descendentes ou ascendentes, se no concorres com estes herana, salvo como representante do filho menor. O Cdigo Civil dispe no artigo. 1.615 que qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ao de investigao de paternidade, ou maternidade, portanto, pode a defesa ser apresentada pela mulher do investigado, pelos filhos havidos no casamento ou reconhecidos anteriormente, assim como outros parentes sucessveis, uma vez que a declarao do estado de filho repercute no apenas na relao entre as partes, mas pode atingir terceiros, como aquele que se considera o verdadeiro genitor, por exemplo (p. 343). A ao dever ser movida em face de eventuais herdeiros, incertos e desconhecidos, atravs de editais, quando no houver herdeiros conhecidos. O Municpio no um herdeiro, somente recolhe os bens quando no houver herdeiros suscetveis (artigo 1.844 do Cdigo Civil). Ademais, preceitua o artigo 1.824 do diploma civil: O herdeiro pode, em ao de petio de herana, demandar o reconhecimento de seu direito sucessrio, para obter a restituio da herana, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem ttulo, a possua. Caso a herana seja distribuda exclusivamente entre os legatrios, figuraro eles no polo passivo, o que no justifica, no entanto, a interveno destes na demanda, se h outros herdeiros e o legado no sofre reduo, pela parte disponvel ter sido respeitada, uma vez os legados no sofrero diminuio com a procedncia da investigao de paternidade. Nessa linha, o Superior Tribunal de Justia decidiu: na ao de investigao de paternidade post mortem, cumulada, ou no, com petio de herana, a legitimidade passiva ad causam s dos herdeiros, compreendidos estes na mais ampla acepo jurdica do vocbulo, abrangente daqueles que herdam ou poderiam herdar e dos sucessores dos primitivos herdeiros (JTJ, Lex, 252/315; RT, 616/52). O filho poder ingressar com investigao de paternidade contra todos os homens que a me manteve relaes sexuais no perodo provvel da concepo, requerendo a realizao do exame de DNA com material por eles fornecido. Destaca-se, ainda, que o filho reconhecido por um terceiro quando move ao contra alegado pai biolgico, instaura-se um litisconsrcio passivo unitrio e necessrio, tendo em vista que a eventual procedncia da pretenso acarretar o cancelamento do registro de nascimento em relao ao pai jurdico, que deve, assim, ser includo no polo passivo (p. 345). Ressalta-se, por fim, que a sentena que julgar procedente a ao de investigao de paternidade far coisa julgada em relao ao outros filhos do investigado, ainda que este s tenha sido parte o processo. - Fatos que admitem a investigao de paternidade O Cdigo Civil no especifica os casos em que so cabveis a ao de investigao de paternidade. Como nico meio de prova, poder ser requerido o exame hematolgico.

Hoje em dia, com o DNA possvel afirmar com um grau quase absoluto de certeza a paternidade. Contudo, os meios de prova estabelecidos pelo diploma processual civil continuam vlidos para a determinao da paternidade, podendo ser utilizados quando no puder ser feito o exame hematolgico por alguma razo, ou para corroborar com a certeza cientfica. Importante salientar que ningum poder ser constrangido a fornecer sangue para realizao de prova pericial, contudo, o magistrado poder levar em considerao a negativa como uma forma desfavorvel quele, quando houver outros elementos indicirios. A propsito, o Cdigo Civil estatui no artigo 231: Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico necessrio no poder aproveitar-se de sua recusa. E o artigo 232 complementa: A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame. Nessa dico, o Superior Tribunal de Justia proclama na Smula n 301: Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade. Entretanto, O Tribunal de Justia de Minas Gerais declarou que, em ao de investigao de paternidade, a recusa do investigado em se submeter realizao do exame de DNA um forte indcio de veracidade dos fatos alegados. Porm, no pode a paternidade ser declarada apenas com base nesta recusa, principalmente quando fartamente comprovada nos autos a exceptio plurium concubentium (p. 348). Portanto, a recusa do ru em se submeter ao exame hematolgico no tida como uma presuno absoluta. Com efeito, a Lei n 8.560/92 prescreve no pargrafo nico do artigo 2o-A: A recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo gentico - DNA gerar a presuno da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatrio. O direito de investigar a paternidade no poder ser negado ao filho quando a mulher se submeteu inseminao artificial e engravidou (ECA, artigo 27). Se a inseminao foi feita em mulher casada sem a permisso de seu marido, este poder negar a paternidade. Ademais, ressalta Carlo Roberto Gonalves questo controvertida e polmica a concernente possibilidade de se afastar a coisa julgada, nas aes negatrias de paternidade, quando a sentena proferida na ao investigatria anteriormente ajuizada reconheceu expressamente a paternidade atribuda ao autor, j tendo passado, em muito, o prazo para o exerccio da ao rescisria. Vrios julgados existem inadmitindo a propositura nessa hiptese, por estar presente a coisa julgada, tornando imutvel o decisum, mesmo em se tratando de ao de estado e exibido exame negativo de DNA (p. 350). No entanto, em sentido contrrio, Belmiro Pedro Welter assevera: Somente haver coisa julgada material nas aes de investigao e contestao de paternidade quando tiverem sido produzidas todas as provas, documental, testemunhal, pericial, notadamente o exame gentico do DNA e depoimento pessoal (p. 351). Sobre o tema, destaca-se que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n 116/2001, de autoria do Senador Walmir Amaral, propondo que seja acrescentado um pargrafo nico ao artigo 8 da Lei n 8.560/92 com a seguinte redao: A ao de

investigao de paternidade, realizada sem prova do pareamento cromossmico (DNA), no faz coisa julgada. - Ao de investigao de maternidade Embora seja uma ao rara, reconhecido ao filho, que poder mov-la contra a me ou seus herdeiros, uma vez que o Cdigo Civil, nos artigos 1.606 e 1.616, no faz qualquer distino ou limitao investigao da filiao. Meio de prova Nas aes de filiao so admitidos todos os meios de prova, principalmente as biolgicas, consideradas hoje como as mais importantes. Sem dvida, o exame de DNA a prova central, mestra, na investigao filial. Contudo, a prova pericial gentica no o nico meio idneo de provas a paternidade, nem constitui prova inconteste, porm o magistrado deve determinar sua realizao, ainda que de ofcio, dada sua preciso e elevado grau de acerto. Na investigao de paternidade com suposto pai falecido, o caminho preferencial estudar a sua prole, na falta de descendentes, os ascendentes podero ser estudados e tambm os irmos, tendo o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro j decidido a respeito. Outra forma de abordagem a exumao do suposto pai e tentativa de localizar DNA vivel para o estudo. Embora bastante importante, a prova pericial gentica no o nico meio hbil para comprovar a filiao, mesmo porque sua realizao nem sempre possvel. As provas testemunhal e documental so admitidas e servem para corroborar com a prova tcnica, reforando a certeza cientfica, ou tambm pra contrari-la, exigindo a feitura de novo exame em laboratrio diverso. Embora o Cdigo Civil de 2002 tenha suprimido os casos permissivos da investigao de paternidade que eram previstos pelo diploma de 1916 no artigo 363, estes no esto descartados. Portanto, a existncia de concubinato (CC, art. 1727) e de unio estvel (CC, art. 1.723), com vida em comum, sob o mesmo teto ou no, representa importante prova na determinao da paternidade. Da mesma forma pode ocorrer com o rapto coincidente com o perodo da concepo, a aludida coincidncia pode configurar subsdio relevante para a formao da convico do juiz, especialmente quando aliado a outras circunstncias fticas (p. 355). A existncia de relaes sexuais entre a me e o suposto pai investigador, no perodo da concepo, admitida pela jurisprudncia, mesmo sendo de difcil prova, prestigia-se a declarao da genitora do investigante, desde que seja pessoa recatada e de boa conduta. Para fins de investigao de paternidade, qualquer escrito particular do suposto pai constituir comeo de prova. Nessa linha, o artigo 1.609, inciso II, do Cdigo Civil, assim determina: O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: (...) II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio.

Ademais, a jurisprudncia firme e admite indcios e presunes, desde que robustos, fortes e convincentes para comprovar a paternidade (p.356). Nas aes de investigao de paternidade a prova testemunhal admitida, mas com cautela e restries, dada a sua falibilidade. Sobre o assunto, encarta o Cdigo de Processo Civil no artigo 405, pargrafo 2, inciso I: Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. (...) So impedidos: I - o cnjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, at o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse pblico, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, no se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessria ao julgamento do mrito. Alm do mais, a semelhana fsica entre investigante e investigado no deve ser subestimada, embora, por si s, no seja suficiente para provar a paternidade, mas, se conjugada com outros elementos, pode contribui para a formao da convico do juiz. Por fim, a posse de estado de filho, representada pela conjugao dos elementos tractus, nomen, e fama, invocada, frequentemente, para fundamentar o pedido de reconhecimento de paternidade. Assim, constitui prova adminicular, que apenas completa ou refora outros meios probantes. Se no existem esses meios, no pode o juiz recorrer prova isolada da posse de estado (p. 357). Referncia bibliogrfica GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 6. Direito de Famlia. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.