Direito Adquirido

- 1 Capitulo: Origem
Sabe-se que o direito e suas normas nasceram da necessidade do homem de viver e organizar-se em sociedade. Com isso, no se pode ignorar que do surgimento das normas surgiram vrios princpios, os quais ajudaram a fundamentarem as leis e embasa-las justificando suas finalidades. O Direito Adquirido surgiu de conflitos entre duas normas, leis no espao, que diante de uma mesma situao jurdica, se consideravam igualmente competentes. Enquanto o Direito Intertemporal e o Direito Transitrio resolvem os conflitos das leis no tempo, o Direito Internacional Privado resolve os conflitos de leis no espao. A finalidade bsica da lei regular situaes futuras. Por este motivo, h um principio constitucional moderno cujas origem remontam a Scrates e a Ccero, que se encontra nas diversas constituies e que probe a aplicao retroativa da lei, no permitindo que uma lei seja aplicada a situaes anteriores sua promulgao. O problema da retroatividade das leis ultrapassou os quadros j muito amplos do campo jurdico, tendo conseqncias no domnio filosfico, moral e poltico. O principio da irretroatividade da lei, j discutido em Roma, especialmente no dominato, foi confirmado pela Magna Carta, no seu art. 39, s se tornando, todavia, principio constitucional universalmente reconhecido, depois da Revoluo Francesa. Sendo, pois, uma conquista do liberalismo, volta a ser atacado no momento em que abalado o regime que o firmou e que o aceitou como alicerce. Efetivamente, os cdigos nazistas e soviticos rejeitam-no estabelecendo os primeiros a Fuhrer prinzip e considerando os segundos, como crime, Toda ao ou omisso dirigida contra o Estado sovitico e contra a ordem jurdica estabelecida pelo governo de operrios e camponeses como transio para o comunismo.

Na realidade, o problema da retroatividade da lei uma questo essencialmente poltica. H, de fato, dois princpios fundamentais que se enfrentam e se contrapem. A segurana coletiva e a ordem jurdica exigem que a lei nova no alcance os fatos que lhe so anteriores. Mas o legislador tem o dever de melhorar as leis, de realizar o progresso no sentido de equidade e da justia. Duas so as finalidades do Direito: a justia e a segurana. E muitas vezes entram em conflito. A norma jurdica , ao mesmo tempo, preventiva e repressiva, norma de conduta e norma de composio dos conflitos. Ora, como norma de conduta, como norma preventiva e tal o carter que a poltica criminal tende de mais em mais a dar lei a norma jurdica deve preceder a infrao. De acordo com GABBA, em seu primeiro livro sobre a irretroatividade das leis, constata-se dois fatos:

1- No se pode negar a uma lei nova toda retroatividade. A lei nova deve ter alguma influncia sobre as conseqncias ulteriores do fato, ou da relao de direito, que se deu na vigncia da lei anterior, isto por motivo do progresso social que se impe gradualmente, e no por saltos, por evoluo, e no por revoluo.

2- No se pode sujeitar totalmente lei nova os efeitos posteriores lei de atos anteriores a ela porque, conforme Gabba, o cidado, observando a lei, adquire certos direitos de acordo com o pacto social.

H, pois, casos em que a hegemonia pertence a um ou a outro desses dois princpios, segundo predomina o interesse de defender o bem comum, o bem-estar da coletividade e a justia social, ou ento, a segurana individual e o direito adquirido.

A doutrina fez uma distino fecunda entre a retroatividade mxima, que alcana o Direito Adquirido e afeta negcios jurdicos findos; a retroatividade mdia, que alcana direitos j existentes, mas ainda no integrados no patrimnio do titular e a

retroatividade mnima, que se confunde com o efeito imediato da lei e s implica sujeitar, lei nova, conseqncias a ela posteriores de atos jurdicos praticados na vigncia da lei anterior. Nos regimes individualistas, nos regimes liberais, nos pases dominados pelo mercantilismo, aceita-se o principio da irretroatividade da lei vendo-se nele the keystone of liberty a pedra fundamental da liberdade. Nos paises de economia fechada, predominando o interesse social e sendo-lhes subordinado o individuo, quando o hiperestatismo restringe, limita e aniquila, a personalidade humana, quando a liberdade substituda pela autoridade, quando o direito pblico supera o direito privado e o estado onipotente, na mais se reconhece o principio da irretroatividade da lei. O principio da irretroatividade da lei uma noo histrica e na histria do pensamento assistimos ao conflito entre as duas correntes, a corrente individualista e a corrente socialista, firmando-se ora uma, ora outra. Tal o conflito entre Aristteles e Rousseau, a luta que continua sempre num eterno ciclo. Procurou-se, todavia, harmonizar as duas tendncias opostas, conciliando-as, numa teoria da retroatividade das leis, que tanto valesse para as pocas individualistas como para os perodos de predomnio da sociedade sobre o individuo. Assim, surgiam as teorias da retroatividade.

Evoluo histrica
Os Romanos

Em Roma, ainda na poca republicana, discutia-se acerca da retroatividade das leis. E j Ccero atacava Verres por ter este dado fora retroativa ao seu edito, submetendo a uma disposio anloga lei Voconia, testamentos que lhe eram anteriores. A irretroatividade domina a obra de Justiniano, que declara que um testamento feito de acordo com a lei antiga conserva sua validade sob o regime da lei nova, mesmo se o testador sobreviveu promulgao desta. Vemos, na diversidade dos princpios aplicados, que o legislador continuava livre, podendo elaborar leis retroativas. Todavia, o juiz estava preso ao principio da no-

retroatividade, como no podia deixar de ser na Roma individualista. Mas, j ento se distinguia entre a causa finita e o negcio pendente, negando-se a retroatividade mxima, mas reconhecendo-se, em certos casos, o efeito imediato da lei.

Os Brbaros

Aos estudarmos as leis brbaras, vemos que visigodos e lombardos tambm distinguiram entre causae finitae e causae pendentes. Mas, j agora o efeito imediato o caso geral. Como havemos, todavia, de definir a causa finita? o que as leis brbaras no explicam. Todavia a Lex Romana Wisigothorum lembra os modos de extino dos litgios, a saber: a sentena definitiva e a transao.

Direito Cannico

No Direito Cannico, Gregrio, o Grande, lembra, no sculo VI, a constituio de Teodsio, que proibiu a retroatividade das leis. De acordo com Roubier, a distino que devemos fazer quando estudamos o direito da Igreja, entre o jus divinum e o jus humanum. Enquanto as disposies deste no podem retroagir, as leis referentes quele devem ser retroativas, pois no, na realidade, leis interpretativas da vontade de Deus, vontade esta que sempre existiu, que sempre foi a mesma. Esta distino teve especial importncia, j ento com carter leigo, quando se distinguiu o jus gentium ou Direito Natural do jus civile ou Direito Positivo. Nas ditaduras modernas, tambm encontramos as mesmas idias. Na Rssia, por exemplo, como na Alemanha nazista, as leis que correspondem aos interesses profundos do partido havero de ser, elas tambm, retroativas. A constituio de Alexandre III relativa usura teve carter retroativo. Sua retroatividade foi mxima, pois no s tinha efeito imediato, ou seja, no s atingiu os contratos firmados antes da lei cujos efeitos seriam posteriores a esta, mas ainda infirmou os atos jurdicos perfeitos anteriores lei, obrigando restituio dos juros. Explica-se a retroatividade no caso, por corresponder a lei a uma norma considerada de direito divino. A

terminologia mudaria mas a idia ficaria. Hoje, classificaramos tal norma como sendo de ordem pblica.

Idade Mdia

Na Idade Mdia, glosadores e ps-glosadores estudaram os problemas da retroatividade. na Idade Mdia que surge o conceito de ato jurdico perfeito que havia de adquirir ultimamente to grande importncia, dominando at a nossa lei de introduo. O actus perfectus no pode ser governado pela lei nova, mesmo que seus efeitos sejam posteriores a esta lei, ao contrrio do que acontece com o ato pretrito ainda no perfeito e acabado. Neste, denominado actus praeteritus nondum finitus, devemos distinguir diversos elementos sucessivos, subordinados a leis diversas. E dis Fellinus, lanando fecunda teoria, que a lei nova no se pode aplicar aos fatos futuros que esto to intimamente ligados aos fatos passados que, agindo sobre os primeiros, a lei atingiria os segundos. Assim, os fatos futuros que so conexos ou acessrios em relao aos fatos passados devem ser submetidos lei antiga. A lei nova atingir, ao contrrio, os fatos futuros que, no obstante a ligao existente entre eles e os fatos futuros que, no obstante a ligao existente entre eles e os fatos passados, possam ser separados destes de tal modo que a aplicao da lei nova no prejudique os fatos passados. Esta regra passou a ter aplicao generalizada. Com a transformao das condies econmicas e sociais, firmando-se o liberalismo, passou o principio da irretroatividade a dominar as constituies, desenvolvendo-se a doutrina do direito adquirido. assim que encontramos na Constituio norte-americana o principio de que No Bill of attainder or ex port facto law shall be passed, e a lei no poder alterar as obrigaes decorrentes de contrato anterior a ela. Novo impulso viria a ser dade a esta teoria com o Cdigo Napoleo que estabelece que la loi ne dispose que pour lavenir, elle na point deffet retroactif.

O Cdigo Civil Francs e a doutrina de Savigny

Os critrios para obter um sistema de equilbrio entre as necessidades de segurana e de reforma social haveriam de ser muitos, e muitas as doutrinas da retroatividade. Savigny, dividindo as normas jurdicas em leis relativas existncia de direitos e em leis que tratam dos modos de aquisio de direitos, considerou que as primeiras deviam ser retroativas e que as segundas no deviam s-lo. Lassalle e Gabba basearam suas teorias no direito adquirido que, para eles, intangvel. Todavia, destaca-se entre os diversos critrios, no s pela solidez da doutrina, como pela aplicao que geralmente teve em todos os cdigos e constituies, a teoria do direito adquirido. A doutrina francesa do direito adquirido surge logo aps a promulgao do Cdigo Napoleo, que veio reafirmar a diferena entre o direito adquirido e a expectativa, diferena essa que j fora apontada no fim da Idade Mdia. Os comentadores do Cdigo Civil francs limitam-se a focalizar esta distino referindo-se ao art. 2. As definies de direito adquirido que surgem na poca so numerosas e mais variadas. Diz Merlin de Douai que ls droits acquis sont ceux que sot entres dans notre domaine, que em font partie, et que ne peut plus nous ter celui de que nous ls tenons. Tais so, por exemplo, os direitos que emanam de um contato ou que derivam de um testamento, morto o testador. Ope Merlin ao direito adquirido, a faculdade, expresso hoje abandonada pela doutrina e substituda pela noo de expectativa. O que caracteriza o direito adquirido para Merlin , como o vemos na sua definio, a irrevogabilidade, o que j vem dar novo sentido ao direito adquirido, pois considera este jurista como direitos adquiridos os prprios direitos condicionais. Explica-se Merlin dizendo que nos direitos condicionais a condio suspende a execuo do contrato. mas elle nempche ps que de ce lien, el resulte, ds present um droit acquis, em ce sens quil ne peut plus tre rompu dune autre manire.