A CAMINHO DE UM DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

1 Sobre a noo de Direito Civil: dificuldades conceituais e transformaes. A Importncia do Cdigo de Napoleo; a chamada publicizao do Direito Civil; a concepo moderna. A noo de direito civil explica-se atravs da histria. Entende-se como direito civil o que se formulou com o Cdigo de Napoleo, que regulava as relaes entre as pessoas privadas, seu estado, sua capacidade, sua famlia e, principalmente, sua propriedade, consagrando-se como o reino da liberdade individual. O indivduo tambm podia exercer livremente sua atividade econmica e o instituto central era o da propriedade. O direito privado era entendido no mbito dos direitos naturais e inatos dos indivduos. O tempo fez afastar-se do campo do direito civil seu carter de defesa de um particular frente ao Estado. As funes do direito civil foram modificadas pelo surgimento de um Estado intervencionista e regulamentador, no podendo mais ser visto como o direito individualizado de sculos anteriores. O questionamento porm se d em questo de que a mutao do direito civil tenha vindo exclusivamente de sua publicizao, mas tambm de uma mudana interna que tenha alterado sua relao com o direito pblico. Os cdigos civis ganharam outros moldes por conta da reduo da ateno aos contratos e propriedade, da tendncia a uma justia social de maior abrangncia, entre outras consideraes. O intervencionismo estatal e o papel que a regulamentao jurdica passou a desempenhar na economia e na vida civil podem ser encarados como elemento interagente e no como razo primordial das profundas mudanas ocorridas no direito privado. Rejeita-se a ideia de invaso da esfera pblica sobre a privada para admitir a transformao de conceitos do direito civil.

2 A unidade do ordenamento jurdico e a superao da clssica dicotomia Direito Pblico-Direito Privado. Os novos termos da questo: distino meramente quantitativa. A prioridade dos valores existenciais. certo que a noo de que o Cdigo Civil no mais est no centro do direito privado, uma vez que se observa a existncia da Constituio e da proliferao dos chamados microssistemas, como a Lei do Direito Autoral, e recentemente, o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei das Locaes. Tal polo foi deslocado para a constituio. A unidade do ordenamento jurdico vem da existncia de uma norma fundamental que valida todo ele, o que implica a no autorizao s antinomias. A hierarquia do ordenamento jurdico coloca a constituio em um patamar superior, fazendo com se seus princpios devam ser estendidos a todas as normas do ordenamento. So os valores constitucionais que vo determinar as escolhas legislativas e interpretativas na regulamentao do caso concreto. Por isso deve-se abandonar a diferenciao entre direito pblico e privado, uma vez que aumentaram-se os pontos de confluncia entre esses dois ramos. O intervencionismo estatal hoje um dos grandes mecanismos para a realizao da justia distributiva. Para que se exista a igualdade social, o poder pblico utiliza-se do intervencionismo econmico. O direito privado deixou de permear pelo arcaico individualismo e o direito pblico no quer mais o cidado subordinado. No Estado Democrtico de Direito, no h mais espao para a oposio entre pblico e privado, pois que se encontra fundado sobre a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. A prioridade que a constituio d dignidade da pessoa humana e o livre desenvolvimento de sua personalidade retirou a qualidade patrimonializadora do direito privado. Negar esse entendimento seria tachar o ordenamento como assistemtico, inorgnico e fragmentado.

3 Natureza Jurdica da normativa constitucional. Sua hierarquia e seu papel na Teoria das Fontes. A aplicao direta da Constituio. O Direito Civil Constitucionalizado. A existncia de um tendncia poltica s normas superiores hierarquicamente.= impedia o aproveitamento, pela vertente programtica, do documento constitucional. As normas constitucionais, uma vez que so dotadas de supremacia, mostram-se de importante fonte do direito civil. Sustenta-se, a despeito das opinies contrrias, o poder transformador das normas constitucionais, afastando-se a viso de que essas normas impem limites apenas ao legislador ordinrio. A aplicao direta e efetiva dos princpios constitucionais, hoje, no permeiam apenas as relaes entre Estado e indivduo, mas tambm entre indivduoindivduo. Sob os parmetros constitucionais, no mais se admite a proteo da propriedade e da empresa como bens em si. Porm, d-se a devida proteo desde que tenham como escopo os valores existenciais, que respeitam a justia social. Por exemplo, o asseguramento de uma existncia digna a todos, seguindo-se os ditames da justia social atravs da ordem econmica regulada pelo artigo 170 da Constituio Federal. O direito civil passa a regulamenta agora a vida social, na famlia, grupos comunitrios associaes, onde melhor se desenvolvem a personalidade humana e a dignidade do homem. 4 Aplicao direta da Constituio nas relaes interprivadas. Hipteses de Aplicao na Doutrina e na Jurisprudncia. O importante saber-se de que modo e consoante que tcnica se torna possvel aplicar as regras constitucionais no campo do direito civil. Anota-se, primeiramente, o disposto no artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Deste conta que o Juiz atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum no momento que estiver fazendo aplicao da lei. Nota -se uma clara aluso a um valor constitucional.

Os juzes no podem se utilizar do seu poder para valer-se somente de seus conceitos socioculturais na interpretao da norma jurdica. As normas infraconstitucionais devem ser entendidas ao abrigo dos valores constitucionais como as finalidades sociais dessas e suas exigncias do bem comum.

ilusria a concepo mecnica no que se refere aplicabilidade do direito; j que no se deve se ater meramente aos tipos de conduta previstos na lei, uma vez que cada caso concreto pede uma interpretao diferente.

A doutrina e a jurisprudncia entendem que as normas constitucionais podem ser passveis de aplicao s relaes entre particulares, compreendidas em diversos institutos do direito civil.

Por isso que os Tribunais e os juristas tm procedido ingente e imperiosa tarefa de reler o Cdigo Civil e as leis especiais civis luz da Constituio Federal no que se refere a inmeros institutos do direito civil, da propriedade ao direito de famlia, das sucesses responsabilidade civil.

Tem-se uma ideia atual de repersonalizar as relaes de famlia. Sustenta-se que devem prevalecer nelas os valores existenciais, como por exemplo, a liberdade e as foras vivas da instituio social, prelecionadas pela nossa CF; no devendo, ento, o patrimnio tomar o lugar da tutela s pessoas.

H tambm novo entendimento que diz respeito substituio da famliainstituio pela famlia-instrumento, o que vem a significar, em sumo, que se est havendo mais preocupao no desenvolvimento da personalidade dos membros da famlia.

A realidade da existncia constante de concubinas fez nascer uma proteo ao relacionamento com essas pela Constituio, mesmo assim, no deixando de se verificar a necessidade em se determinar as diferenas das figuras da concubina e da companheira.

No instituto de propriedade ocorre uma reconstruo , por parte da CF. Exige-se uma funo social, o que veio romper os antigos modos com que o proprietrio lidava com sua propriedade.

A disciplina que regula a propriedade ainda o direito civil, mas tendo a constituio como limite para o legislador ordinrio.

A funo social passou a ser entendida como elemento interno da estrutura do direito subjetivo. Assim, devem o proprietrio respeitar essa medida constitucional (respeito dignidade da pessoa humana e igualdade com terceiros no proprietrios), e, tambm, o observador do Cdigo Civil, para que se ponha como norte a Constituio Federal.

CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL

1 O aparente paradoxo: a constitucionalizao do direito civil. Em tempos mais antigos, no existia nenhum ramo do direito mais afastado do direito constitucional do que o direito civil; era tido como a constituio do homem comum. No se achava que as relaes jurdicas interpessoais seriam afetados pelas vicissitudes histricas, independente de que constituio fosse adotada. Mas essa viso mostrou-se errnea pelos estudos atuais de civilistas. No se deve, segundo esses estudiosos, contentar-se s com a investigao no que tange insero do direito civil na Constituio jurdico-positiva. Deve-se tambm observar os fundamentos da validade jurdica do direito civil. Hoje existe a unidade hermenutica que tem como pice a Constituio na elaborao e aplicao da legislao civil. O direito civil, visto que, por ser bastante antigo, tem dado diversas contribuies a ramos do direito pblico (aqui se ponha tambm o direito constitucional). A constitucionalizao o processo de elevao ao plano constitucional dos princpios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observncia pelos cidados, e a aplicao pelos tribunais, da legislao infraconstitucional. 2 Publicizao e constitucionalizao: uma distino necessria. Cogitou-se por longos anos, a publicizao do direito civil, que para muitos teria o mesmo significado de constitucionalizao. Mas vale ressaltar que a publicizao tem referncia com a interveno do Estado, com nfase a interveno na perspectiva do legislativo Tem-se a reduo do espao de autonomia privada, para a garantia da tutela jurdica dos mais fracos. Publicizao o ato de sujeitar matrias outrora do mbito civil, constadas anteriormente, inclusive, do Cdigo Civil, ao mbito do direito pblico, ento seria errado enquadrar-se esse como sinnimo de constitucionalizao estaria

errado, pois o fato de haver mais ou menos normas cogentes no elimina a natureza originria da relao jurdica privada. A constitucionalizao tem por escopo submeter o direito positivo aos fundamentos de validade alinhavados pela Constituio. O Estado social caracteriza-se por controlar e intervir em setores da vida privada, antes interditados ao pblica pelas constituies liberais. Resumindo-se, a publicizao deve ser entendida como o processo de interveno legislativa infraconstitucional, enquanto a constitucionalizao tem como alvo a submisso do direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos. Enquanto o primeiro fenmeno tem uma importncia discutvel, o segundo essencial para a compreenso do moderno direito civil. 3 As etapas do constitucionalismo e a evoluo contempornea do direito civil. Codificao. O Estado liberal trs o constitucionalismo e a codificao, junto com a afirmao do individualismo jurdico. A constituio limita o poder poltico e o Estado, enquanto a codificao assegura a autonomia dos indivduos. Os cdigos civis tiveram como paradigma o burgus livre do controle pblico, portanto as primeiras constituio no regulavam sobre as relaes privadas. Como pde ser visto pela histria, a codificao liberal e a ausncia da constituio econmica serviram de instrumento de explorao dos mais fracos pelos mais fortes, gerando reaes e conflitos que acabaram por formar o Estado Social. Houve duas etapas na evoluo do movimento liberal e do Estado liberal: a primeira, a da conquista da liberdade; a segunda, a da explorao da liberdade. Os cdigos solidificaram a igualdade formal de direitos subjetivos, o que representou um rompimento conjuntura que se baseava no direito dos privilegiados. 4 Insero do direito civil no Estado social.

O Estado social, em se tratando do plano referente ao direito, todo aquele que tem includa na Constituio a regulao da ordem econmica e social. H a limitao ao poder econmico e a fixao da tutela dos direitos no se restringe aos indivduos.

A interveno do Estado importante para que no haja abusos e se afirme cada vez mais a dignidade humana. Com a sociedade inserida na dinmica da economia, notou-se que a base do poder se fixava no mago da economia e, superficialmente, no poder poltico.

Mesmo com as mudanas no Estado e na sociedade, os cdigos civis persistiram na hegemonia do individualismo jurdico e dos valores no que concerne ao patrimnio; remontando-se aos ideais liberais.

5 Descodificao do direito civil. Sem as funes do Estado liberal, o cdigo civil tornou-se obsoleto, sendo incompatvel com a ideologia constitucionalmente estabelecida. Isso porque a Constituio foi capaz de assimilar as necessidades eminentes de liberdades, igualdades materiais. Grandes acontecimentos histricos exigiram mudanas. Podem-se citar, principalmente, as vrias mudanas que ocorreram no direito de famlia. Os cdigos passaram a ter carter multidisciplinar, encontrando suporte na dinamicidade dos instrumentos legais. O nome cdigo se mantm pela tradio.

Tradio

patrimonialista do direito civil

e as

tendncias

de

repersonalizao. O patrimnio era a forma de realizao da pessoa humana na viso do Cdigo Civil dos moldes liberais. A patrimonializao das relaes civis, que persiste nos cdigos, incompatvel com os valores fundados na dignidade da pessoa humana, adotado pelas Constituies modernas, inclusive pela brasileira (artigo 1, III).

Coloca-se aos civilistas o desafio de enxergar as pessoas a partir da sua considerao ontolgica, e s a partir disso, analisar as questes patrimoniais das destas.

7 Natureza das normas e princpios constitucionais, relacionados ao direito civil. H um entendimento de grande parte da doutrina que compreende serem autoexecutveis os princpios constitucionais. Mais tarde houve no STF a aprovao da tese de revogao de antigas normas infraconstitucionais que se apresentarem adversas aos princpios adotados pela Constituio em vigor. Pondo-se em questo o direito de famlia, notamos que h os preceitos constitucionais impem a igualdade entre homem e mulher, e numa relao conjugal, terem de ocupar o mesmo nvel. Todas as regras que ensejavam uma violao a essa igualdade foram revogadas.

8 Fontes constitucionais do direito de famlia. A caracterstica estruturante da famlia atual a afetividade. As constituies liberais sempre atriburam famlia o dever de clula bsica da composio do Estado. A famlia atual brasileira desmente essa tradio centenria. Notando-se, portanto, ausentes suas antigas funes, quais sejam: econmica, poltica e religiosa. Vale citar: Sendo assim, exigente de tutela jurdica mnima, que respeite a liberdade de constituio, convivncia e dissoluo; a autoresponsabilidade; a igualdade irrestrita de direitos, embora com reconhecimento das diferenas naturais e culturais entre os gneros; a igualdade entre irmos biolgicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, como pessoas em formao; o forte sentimento de solidariedade recproca, que no pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais.

Mesmo que a famlia tenha perdido sua funo de unidade religiosa, os temas de direito de famlia continuam combinados com esse assunto, tendo a presena de posies, s vezes extremadas, de grupos religiosos que procuram influir nas opes legislativas e nas polticas pblicas.

Diz-se haver trs princpios da Constituio que so considerados os mais importantes nas relaes familiares. Quais sejam: o princpio da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade.

O ponto de equilbrio entre pblico e privado observa-se em funo do garantimento do desenvolvimento da aludida dignidade humana dos que esto no crculo familiar.

No pode haver interferncia, seja de parente, social ou de legislador, que venha a comprometer a autonomia na constituio, realizao e extino da clula da famlia.

Os ditames da igualdade aludem ao exerccio de direitos do homem e da mulher, que devem ser os mesmos j que ambos so pessoas.

9 Fontes constitucionais da propriedade. A propriedade o grande foco de tenso entre as correntes ideolgicas do liberalismo e do igualitarismo. Gera-se um conflito no qual se pe frente a frente a garantia da propriedade privada e a dimenso coletiva e intervencionista, caracterstica singular do Estado social. Assim, h contraposio de interesses individuais e sociais. Para resolver esse impasse, necessrio utilizar-se do critrio hermenutico do princpio da proporcionalidade, que um balanceamento de direitos e interesses em conflito. O interesse individual lcito quando realiza, igualmente, o interesse social. O exerccio do direito individual da propriedade deve ser feito no sentido da utilidade, no somente para si, mas para todos. Quanto ao direito de propriedade, a constituio diz que a utilidade e a ocupao efetivas so determinantes, prevalecendo sobre o ttulo de domnio. O direito de propriedade tambm deve ser compatvel com a preservao do meio ambiente, j que esse de domnio e interesse pblico.

10 Fontes constitucionais do contrato. A economia desenvolve-se a partir de atos contratuais complexos que so destinados produo ou distribuio de bens e servios, localizado em torno das necessidades sociais. Nesta perspectiva econmica que se situam o Estado social e a ideologia da Constituio. Enquanto o cdigo civil contempla o contrato entre indivduos autnomos e formalmente iguais, realizando uma funo individual, a Constituio apenas admite o contrato que realiza a funo social, a ela condicionando os interesses individuais, e que considera a desigualdade material das partes. Se o que se pretende um estado que mantenha a igualdade social dos indivduos a partir de uma regulamentao econmica, so, portanto, incompatveis com a Constituio as polticas econmicas pblicas e privadas denominadas neoliberais, pois pressupem um Estado mnimo e total liberdade ao mercado, dispensando a regulamentao da ordem econmica. importante saber um determinado contrato no acarreta em desvantagem demasiada para uma das partes, e no s se aconteceu o cumprimento contratual. Mas na economia oligopolizada existente em nossas sociedades atuais, o contrato converte-se em instrumento de exerccio de poder, que rivaliza com o monoplio legislativo do Estado, tornando a legislao contratual clssica incapaz de enfrentar esses problemas. 11 guisa de concluso. A constitucionalizao do direito civil, no transito entre Estado Liberal para o social, caracteriza-se como o ponto mais importante de transformao, ultrapassando a questo hermenutica formal. Sai de cena o indivduo proprietrio para revelar, em todas suas caractersticas intrnsecas, a pessoa humana. O direito civil deve ser direcionado pelos valores decorrentes da mudana da realidade social, convertidos em princpios e regras constitucionais. Nas palavras de Lbo: A perspectiva da Constituio, crisol das transformaes sociais, tem contribudo para a renovao dos estudos do direito civil, que se nota, de modo alvissareiro, nos trabalhos

produzidos pelos civilistas da atualidade, no sentido de reconduzi-lo ao destino histrico de direito de todas as pessoas humanas.