Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais da Escola de Direito de Braslia Paulo Gustavo Gonet Branco (org.

A LIBERDADE DE EXPRESSO NA JURISPRUDNCIA DO STF

1 edio

Braslia IDP 2012

Branco, Paulo Gustavo Gonet. A liberdade de expresso na jurisprudncia do STF. / Organizao Paulo Gustavo Gonet Branco. Braslia : IDP, 2012. 165p. ISBN:

1. Jurisdio Constitucional. Tribunal Federal I. Ttulo.

2. Eficcia.

3. Supremo

CDD 341.2

SUMRIO

4
ENSAIO DE SNTESE: A LIBERDADE DE EXPRESSO NA JURISPRUDNCIA DO STF ...................................................................................... 6 Paulo G. Gonet Branco ................................................................................ 6 A INCONSTITUCIONALIDADE DA DESCRIMINALIZAO DA MACONHA NA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL .............................................................. 9 Adriana da Fontoura Alves ........................................................................... 9 O DESTAQUE NA HIERARQUIA DE VALORES CONCEDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL LIBERDADE DE IMPRENSA ......................... 32 Carolina Scherer Bicca ............................................................................... 32 ADEQUAO CRITERIOLOLGICA DO DISCURSO DO DIO CONTRA MINORIAS SEXUAIS AOS LIMITES DA LIBERDADE DE EXPRESSO E MEDIDAS SCIO-JURDICAS ................................................................................. 52 Guilherme Barbosa Braga .......................................................................... 52 LIBERDADE DE EXPRESSO E DE REUNIO E A POSIO DE PRECEDNCIA ........................................................................................................ 70 Janete Ricken Lopes de Barros ................................................................. 70 Olavo Irineu de Arajo Neto ....................................................................... 70 A LIBERDADE DE EXPRESSO E OS DISCURSOS DE HUMOR: A DEMOCRACIA BEM-HUMORADA? ..................................................................... 94 Hector Lus C. Vieira .................................................................................. 94 A ESCOLHA DO MTODO E O RESULTADO POSSVEL: A

NORMATIVIDADE DOS PRINCPIOS E A VIRADA DE JURISPRUDNCIA DO STF EM MATRIA DE FIDELIDADE PARTIDRIA NO SISTEMA PROPORCIONAL ................................................................................................... 117 Luiz Garibali Introcaso .............................................................................. 117

LIBERDADE DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO DO SERVIDOR PBLICO ................................................................................................................ 141 Simone Andra Barcelos Coutinho .......................................................... 141

ENSAIO DE SNTESE: A LIBERDADE DE EXPRESSO NA JURISPRUDNCIA DO STF

Paulo G. Gonet Branco1 Na colheita das parcas deste ano, Millr Fernandes figurou entre as nossas mais sentidas perdas. O tema do grupo de estudos Direitos Fundamentais e Jurisdio Constitucional do IDP, de certo modo, lembra uma coluna desse homem do humor que ficou famosa. O sugestivo ttulo que encimava tantos dos seus paradoxos bem-achados proclamava que livre pensar s pensar. No incio do ano, decidimos, no grupo, que debateramos aspectos da liberdade de expresso, priorizando o enfoque crtico jurisprudencial. Os textos que compem esta coletnea foram objeto de acesos debates nos nossos encontros. No refletem necessariamente um acordo de convices, mas, antes, a prpria liberdade de expresso, crucial num ambiente acadmico. Livre pensar pensar - concordamos , mas claro , embora isso tire a graa do trocadilho, no s pensar, mas refletir com mtodo e fundamentao, como bem compreenderam os autores desta coletnea. O grupo assume como marco terico dos seus estudos a doutrina de Robert Alexy sobre a natureza dos direitos fundamentais e as vicissitudes da convivncia desses direitos de status constitucional na mesma ordem jurdica. Da a abordagem explcita ou implicitamente calcada nessas premissas que o leitor encontrar nos escritos deste volume. Os trabalhos incorporados ao livro retratam a aplicao de cada um dos autores em tentar compreender a liberdade de expresso, a partir de limites que cada qual preconiza que devem seja observados, ou que so identificados como existentes e desejveis na praxe atual, ou, ainda, que, embora admitidos, so vistos como imprprios. A tnica, certamente, das anlises a liberdade a liberdade para defender novos limites, para

Lder do Grupo de Pesquisa do IDP/Mestrado Direitos Fundamentais e Jurisdio Constitucional.

concordar com os que hoje se mantm ou para investir contra eles. O leitor perceber que a liberdade que presidiu ao desenvolvimento das teses apresentadas responsvel, porque afeita s regras do raciocnio jurdico que demarcam o debate produtivo no mbito da academia. O captulo de Adriana da Fontoura Alves, mestranda do IDP, beneficiase da vasta experincia de mdica neurologista da autora para abordar a palpitante questo do desequilbrio de oportunidades que, por motivos vrios, pode ser detectado na exposio de teses no espao pblico. A distoro pode levar a consensos no suficientemente informados. O caso que foi tomado para exame o da marcha da maconha e a autora alertou que pode estar havendo pouca ateno para o conhecimento mdico atual sobre os malefcios pessoais e coletivos do uso da droga. Carolina Scherer Bicca, mestre pelo IDP, elegeu para exame o acrdo na ADPF 130, em que se fulminou a Lei de Imprensa da dcada de 1960 por incompatvel com a liberdade de expresso proclamada na Constituio em vigor. Cotejou a argumentao da Suprema Corte com a doutrina de Alexy sobre coliso de princpios detendo-se no entrechoque da liberdade de expresso com os direitos de defesa da imagem e da honra , para concluir que a deciso afeioou-se ao postulado da mxima otimizao dos direitos envolvidos. Guilherme Barbosa Braga, aluno da graduao do IDP, dedicou-se indagao sobre se a liberdade de expresso no estaria sujeita a limites de contedo, em se tratando de discursos inferiorizantes de minorias. Cogitou das aproximaes do discurso de discriminao sexual com o discurso de dio. Janete Ricken Lopes de Barros, mestra pelo IDP e coordenadora do grupo, e o seu aluno da graduao do IDP Olavo Irineu de Arajo Neto sustentaram, investigando acrdos do STF, que a liberdade de expresso e a de reunio tm recebido tratamento de direitos dotados de maior peso abstrato comparativo na nossa ordem constitucional.

Hector Lus Vieira, professor do IDP, defendeu que a possibilidade do enquadramento dos discursos de humor como discursos de dio deve ser analisada segundo pressupostos que declina, de ndole no estritamente tcnico-jurdica, mas de ponderao indispensvel para que o Direito seja fiel s suas metas ltimas. Luiz Garibaldi Introncaso, mestre por Coimbra, desenvolveu anlise da influncia das pr-compreenses individuais dos integrantes de um colegiado no instante de enfrentar pontos de dvida do direito constitucional. Discutiu se, a partir da, seria possvel falar em condicionamentos de resultados de problemas centrais, como o da fidelidade partidria, que escolheu para a sua exposio. Por fim, Simone Andra Barcelos Coutinho, da ps-graduao em Direito Constitucional do IDP, enfrentou o problema da liberdade de expresso do servidor pblico, confrontando o ambiente democrtico atual com o anterior a 1988, buscando demonstrar que muito das concepes atuais so recepes acrticas de parmetros ento vigentes e no mais harmonizveis com a ordem constitucional em que vivemos. O tema da liberdade de expresso de grande riqueza de enfoque. Todo um ano de dedicao a ele no foi suficiente para que o grupo sequer esgotasse as suas vertentes mais habituais nem tampouco esse era o objetivo dos nossos encontros. Importa, isso sim, no desistir do empenho e esse livro pretende colaborar para o progresso nesses esforos de compreenso. Percebe-se que os escritos produzidos no grupo comungam da convico de que a liberdade de expresso incompatvel com restries caprichosas, autoritrias e arrogantes. Assim entendido, no ser descabido fechar esse relatrio geral com o mesmo Millr que o abriu. Para profligar a censura elitista e condescendente, responde ele atitude de superioridade que inspira esses cerceamentos, com a lembrana irnica de quequem sabe tudo, porque anda muito mal informado e com a advertncia de que a mordaa aumenta a mordacidade.

A INCONSTITUCIONALIDADE DA DESCRIMINALIZAO DA MACONHA NA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

Adriana da Fontoura Alves

Resumo: O consumo da maconha, substncia psicoativa ilcita no Brasil, tem sido associado a inmeros efeitos deletrios sobre o organismo humano, conforme ampla comprovao disponvel na literatura mdica atual. No obstante a hodierna argumentao favorvel descriminalizao da substncia, assentada sob a gide do direito individual liberdade e, at mesmo a utilizao para fins medicinais da maconha ser considerada lcita em alguns pases, h aspectos muito controversos sobre o tema, que devem ser apreciados, de forma especfica para o Estado brasileiro, notadamente no contexto da realidade scio educacional ptria, luz do que preceitua a Constituio Federal sobre o direito sade. A anlise jurdica ponderada dos direitos envolvidos, do ponto de vista da constitucionalidade da descriminalizao da maconha no Brasil, deve ser cuidadosa, no sentido de no menoscabar aspectos cientficos inequvocos, com repercusses potencialmente graves, a mdio e longo prazos em nossa sociedade. Palavras-chave: maconha; descriminalizao; constitucionalidade; sade; Brasil.

Abstract: The consumption of marijuana, psychoactive substance illegal in Brazil, has been associated with numerous deleterious effects on the human organism, as ample evidence available in current medical literature. Despite today's argument in favor of decriminalization of substance, seated under the auspices of the individual right to liberty and even the "use for medical purposes" of marijuana is lawful in some countries, there are some very controversial aspects, which should be assessed specifically for the Brazilian State, especially in the context of national socio educational aspects, under of the Federal Constitution stipulates on the right to health. The

analysis of the legal rights involved, in terms of the constitutionality of marijuana decriminalization in Brazil, must be carefully analyzed without downplay scientific aspects unequivocal, with potentially serious

repercussions in the medium and long term in our society. Keywords: marijuana; decriminalization; unconstitutionality; health; Brazil.

INTRODUO A maconha a substncia ilcita mais utilizada e mais produzida no planeta, sendo cultivada em praticamente todos os pases do mundo . Segundo recente publicao das Naes Unidas, em 2009, entre 2,8 e 4,5% da populao mundial, com idade entre 15 e 64 anos de idade - algo entre 125 e 203 milhes de pessoas - usaram maconha pelo menos uma vez no ano . Os efeitos da maconha sobre o organismo humano dependem da dose e do modo de administrao utilizados, bem como da experincia prvia do usurio com a substncia. Em doses moderadas, as reaes observadas envolvem relaxamento, modificaes do humor, chegando euforia, alm de intensificao das percepes oriundas de experincias gustativas, auditivas, visuais e sexuais, ampliando a sociabilidade. A utilizao de doses mais elevadas desencadeia reaes agudas mais extremas que incluem ansiedade, reaes de pnico e sintomas psicticos . Atualmente, a descriminalizao da maconha est colocada na pauta das discusses nacionais, inclusive a partir do relatrio da Comisso de juristas para elaborao de anteprojeto de reforma do Cdigo Penal , publicado em junho de 2012, justificando-se um debate tecnicamente mais aprofundado, com nfase para os aspectos mdicos e constitucionais, propriamente ditos. Efeitos clnicos associados ao consumo de maconha

A substncia preparada a partir da planta Cannabis sativa, cujo principal princpio ativo o delta-9-tetrahidrocanabinol, conhecido como THC O THC tem ao no sistema nervoso central sobre receptores especficos que tem papel modulador na liberao de neurotransmissores, inibindo a acetilcolina, dopamina, cido gama-aminobutrico, L-glutamato, serotonina e norepinefrina. Tais receptores so densamente encontrados no crtex cerebral, particularmente em reas frontais, no cerebelo, em gnglios da base, no hipotlamo e no hipocampo. Tal distribuio topogrfica explica os efeitos proeminentes do THC sobre a memria, a cognio e a funo motora . Do ponto de vista farmacolgico, os efeitos do THC comeam rapidamente, com um pico de ao cerca de 30 minutos depois de o indivduo fumar um cigarro de marijuana (coleo de flores e folhas secas de Cannabis sativa enroladas) e desaparecem, em geral, depois de 4 a 6 horas, embora possam estender-se por at 24 horas . As estimativas so de que a dependncia fsica e psquica da maconha ocorre em 7 a 10% dos consumidores regulares, sendo a maior precocidade do incio do consumo da substncia um preditor da futura dependncia . H cada vez mais evidncias cientficas de que a exposio intensa maconha pode elevar significativamente o risco de psicopatias e alguns estudos tm demonstrado que, atualmente, a concentrao de THC encontrada na substncia maior do que h 10 ou 15 anos . Os efeitos da maconha sobre o sistema nervoso central, em usurios crnicos, incluem dficits de memria, de ateno e de aprendizado, demonstrados em exames como o PET scan e eletroencefalograma, mesmo aps 28 dias de abstinncia. Em consequncia, quando esto envolvidos crianas e adolescentes, observa-se reduo do rendimento escolar, seguida de evaso. A seguir, esses jovens tendem ao desemprego, dependendo de amparo social do Estado .

A literatura especializada tambm tem relacionado o consumo de maconha ocorrncia de acidentes vasculares enceflicos isqumicos, existindo evidncias em exames de neuroimagem funcional, incluindo PET scan e ressonncia magntica funcional, de que h reduo do fluxo sanguneo enceflico em lobos frontal, parietal, temporal e occipital durante a utilizao aguda da substncia . Mais recentemente, tem havido crescentes evidncias laboratoriais de que o sistema canabioide pode regular processos neurodegenerativos, tais como excesso de produo de que glutamato, a estresse oxidativo e

neuroinflamao.

Considerando

neurodegenerao

uma

caracterstica comum a vrios tipos de demncia, foram iniciadas vrias pesquisas cientficas interessadas na possvel utilidade clnica da maconha entre as teraputicas para interrupo do processo patolgico em doena de Alzheimer e, nesse contexto, uma ampla reviso da literatura sobre o tema no encontrou evidncias clnicas de que tal substncia efetiva na melhora do distrbio de comportamento ou dos outros sintomas de demncia, concluindo que so necessrios mais estudos randomizados e duplo cegos para se determinar sobre a efetividade dos canabioides (compostos derivados da Cannabis sativa) no tratamento da demncia . Por outro giro, o consumo de maconha tem sido associado elevao do risco de doenas psiquitricas. Em diversos estudos clnicos, por tempo prolongado de acompanhamento a usurios com idade superior a 18 anos, em vrios pases, a incidncia de esquizofrenia foi duas a quatro vezes superior de no usurios, na mesma faixa etria, estimando-se que 13% dos casos de esquizofrenia poderiam ser evitados sem a utilizao da maconha . Um estudo histrico, tipo coorte, envolvendo mais de 50.000 recrutas suecos, revelou que os jovens que relataram consumo de maconha em mais de 50 ocasies, ao longo dos 27 anos de observao, apresentaram um aumento de 6,7 vezes no risco de hospitalizao secundria esquizofrenia e outras psicoses .

Nesse sentido, uma reviso de cinco estudos longitudinais, de bom padro tcnico, concluiu, igualmente, que o consumo de maconha eleva o risco de desenvolvimento de esquizofrenia e outras psicoses . No mesmo compasso, seguiram recentes meta-anlises ensejando a concluso de que existe, de fato, associao entre o consumo de maconha e o aparecimento precoce de doena psiquitrica, o que justifica a afirmao de que reduzir o uso da substncia pode retardar ou evitar vrios casos de psicoses. Considerando-se que o diagnstico de esquizofrenia tem pior prognstico em faixas etrias mais jovens, evitar o consumo de maconha por crianas e adolescentes pode realmente minimizar a evoluo da doena que, eventualmente, venha a se manifestar. Tal concluso justifica, inclusive, adoo de medidas em relao a estratgias que envolvem a sade pblica , Adicionalmente, h evidncias sugestivas de que a maconha pode produzir um espectro de dficits cognitivos, de aprendizagem, de memria de fixao, da capacidade de abstrao, da ateno, alm de sintomas psicticos, podendo aumentar o risco de desenvolvimento de esquizofrenia . H tambm, crescente nmero de meta-anlises envolvendo estudos sobre depresso em consumidores de maconha demonstrando que existe a correlao, inclusive elevando o risco de suicdio em adolescentes . Nesse contexto, vrios estudos tm demonstrado que o incio do consumo de maconha no incio da adolescncia aumenta o risco de ansiedade e depresso em adultos jovens . O Colorado um dos dezesseis Estados no Distrito da Califrnia Estados Unidos da Amrica que deixou de ter restries para quem cultive e distribua maconha com fins medicinais. At outubro de 2011, um total de 88.872 pessoas havia validado seu registro para tal uso e, at setembro de 2010, 40% de todas dispensaes medicinais de maconha nos Estados Unidos eram nesse Estado. A maioria desses pacientes de adultos, alm dos 41 adolescentes cadastrados. Entretanto, tal situao tem gerado preocupaes quanto ao desvio da substncia para consumo de adolescentes, sem indicao mdica para sua utilizao, semelhante ao

observado na prescrio de opioides. Esse cenrio tornou o Colorado uma interessante oportunidade para avaliar o potencial desvio da prescrio mdica de maconha para uso entre adolescentes, na medida em que abriu as portas para a prescrio mdica da substncia em larga escala e o nmero de indivduos registrados para tal uso sextuplicou entre janeiro de 2009 e novembro de 2009, at que, atualmente, 2,3% da populao adulta do Estado possui o registro para uso medicinal da maconha . interessante notar que a literatura especializada frequentemente descreve uma associao entre o consumo de maconha, mesmo que para fins teraputicos, e a emergncia de psicopatias e que no Estado do Colorado, durante o ano de 2009, foram registrados 940 suicdios, correspondendo a uma taxa de 18,4 bitos/1000.000 residentes, a taxa mais elevada desde 1988, representando o dobro da mdia nacional dos Estados Unidos. Por isso, h imperiosa necessidade de que os sistemas mdicos identifiquem, no somente as indicaes teraputicas para a utilizao da maconha, mas principalmente, as contraindicaes . Existem trs tipos de estudos epidemiolgicos comumente utilizados para investigar a relao entre o consumo de maconha e acidentes automobilsticos: estudos transversais, estudos de coorte e estudos casocontrole. Muitas anlises transversais tm detectado, de forma consistente, que, depois do lcool, a maconha a substncia psicoativa mais frequentemente associada a tais acidentes, com elevadas taxas de colises dentro das primeiras duas horas aps o consumo da droga pelos motoristas. Por outro giro, poucos estudos caso-controle e coorte tm demonstrado resultados inconsistentes. Diante de tal impasse, foi realizada uma reviso sistemtica da literatura epidemiolgica sobre o tema, com metodologia semelhante utilizada pela rede Cochrane Collaboration e os resultados encontrados revelaram um risco dobrado do motorista que consumiu maconha envolver-se em acidentes automobilsticos que resultem em leses graves ou morte, embora o risco de associao entre a utilizao da substncia e acidentes menos graves permanea indefinido. Segundo os autores, essas concluses convergem com estudos experimentais, sugerindo

que a maconha realmente compromete a performance cognitiva e as tarefas motoras necessrias para manter uma capacidade de dirigir de forma segura. Nesse cenrio, importante salientar que h estudos epidemiolgicos acerca dos efeitos da maconha em condutores de veculos automotores que sugerem um aumento de duas a trs vezes no risco de acidentes, nesse grupo populacional . H, tambm, observaes de que as taxas de motoristas dirigindo sob a influncia de maconha tm se elevado nos ltimos anos. Segundo dados coletados, em 2004, no Canad, 4% dos adultos relataram dirigir dentro da primeira hora aps o consumo da substncia, contra 1,9%, entre 1996 e 1997. Na Esccia, um levantamento beira da estrada envolvendo 537 motoristas, revelou que 15% daqueles com idade entre 17 e 39 anos admitiram o uso de maconha nas 12 horas anteriores, enquanto o European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction encontrou testes positivos para maconha entre 0,3 e 7,4% dos motoristas dos seguintes pases: Reino Unido, Dinamarca, Holanda, Noruega, Estados Unidos e Austrlia . Outro aspecto significativo que o uso de maconha durante a gestao tem sido associado, de forma consistente, a alteraes sobre o concepto, causando baixo peso ao nascimento, retardo do desenvolvimento do sistema visual, tremor, baixas performances na memria das crianas, alm de aumento na delinquncia juvenil. H estudo especfico sobre os efeitos do uso pr-natal de um ou mais cigarros de marijuana ao dia, demonstrando que tal exposio tem significante impacto negativo no desenvolvimento intelectual dessas crianas na fase escolar . De forma adicional, o consumo regular de maconha comumente associa-se a sintomas de bronquite, elevao da frequncia de infeces respiratrias e de neoplasias malignas do aparelho respiratrio . Usurios de maconha tambm apresentam maior incidncia de infarto do miocrdio , podendo ensejar elevao do risco de bito em trs vezes, em comparao ao grupo de no usurios .

Nos Estados Unidos da Amrica, ao analisar dados epidemiolgicos sobre o consumo/dependncia de maconha em Estados que promoveram descriminalizao para uso medicinal da substncia e nos que no o fizeram, Cerd e cols. observaram que adultos vivendo no primeiro grupo apresentaram maiores taxas, quando comparadas queles Estados que no modificaram em sua legislao restritiva . Estudo com desenho semelhante, entre adolescentes de 12 a 17 anos de idade, com dados do National Survey on Drugs Use and Health, entre 2002 e 2008, demonstrou que os Estados que permitiram o uso medicinal da maconha apresentaram consumo mais elevado da substncia entre adolescentes que, inclusive, demonstraram reduzida percepo dos riscos associados a sua utilizao . No Brasil, estudo realizado na Unidade de lcool e Drogas da Universidade de So Paulo, envolvendo 104 usurios crnicos de maconha, ao avaliar funes neurocognitivas ensejou a seguinte percepo: o consumo crnico da substncia, iniciado na adolescncia, antes dos 15 anos de idade, levou a comprometimento cognitivo dos usurios, quando comparados ao grupo controle . O consumo de maconha tem sido associado, de forma cientificamente consistente, a consequncias negativas sobre a memria de curto prazo (com durao caracterstica inferior a um minuto, com capacidade limitada para 5 ou 6 palavras, ou 7 dgitos), a memria de trabalho (tipo especial de memria de curto prazo, com capacidade para manipular a informao em pouco tempo) e a interao entre os eventos cognitivos e a emoo. Tais alteraes justificariam a epidemiologia que associa o uso da substncia maior prevalncia de acidentes automobilsticos graves, psicoses, depresso e reduo da trajetria acadmica . No mesmo contexto, h evidncias que mostram associao entre o consumo de maconha e baixo resultados acadmicos, especialmente com retardo para concluso do ensino mdio e menor grau acadmico alcanado na idade adulta .

Estudos recentes envolvendo usurios de maconha tm acumulado suficientes evidncias da associao entre o consumo crnico da substncia e o comprometimento da memria. Os dficits funcionais descritos aumentam proporcionalmente frequncia e tempo de consumo, bem como dose utilizada e mais tenra idade de incio do uso da maconha. Adicionalmente, outros estudos focados em usurios abstinentes demonstram que a disfuno da memria persiste por algum tempo aps a intoxicao aguda, sugerindo a ao de resduos da substncia, levando a um estado crnico de intoxicao, ou que a alterao neurolgica requer um perodo de tempo prolongado, ainda indeterminado, para sua recuperao . Estudo realizado nos Estados Unidos, envolvendo 102 usurios crnicos (quase diariamente, por mais de duas dcadas), corrobora a concluso de que o consumo da substncia compromete a ateno e a memria .

Relao com a baixa escolaridade dos usurios Na literatura neurolgica especializada h numerosos estudos que tm demonstrado o efeito protetivo da escolaridade mais ampla sobre o encfalo, no que tange ao desencadeamento de processos demenciais, em geral. Trata-se da hiptese da reserva cognitiva, que explicaria a baixa correlao temporal entre a observao de marcadores patolgicos para demncia e sua apresentao clnica. Assim, pessoas com maior escolaridade teriam retardado o incio das evidncias clnicas de demncia e, de forma correspondente, a baixa escolaridade seria fator de risco para a precocidade de tais manifestaes . Objetivamente, a teoria da reserva cognitiva define que a maior escolaridade resulta em uso mais efetivo das redes cerebrais que sustentam leses estruturais sem que sejam perceptveis os dficits na cognio, pelo menos por um certo perodo de tempo. Em pases como o Brasil, estudos tm demonstrado que idosos analfabetos ou de baixa escolaridade apresentam maior prevalncia de demncia, quando comparados queles

com melhor nvel educacional, ensejando a percepo de que educao escolar nas fases precoces da vida deve ser vista como um assunto de sade pblica, na medida em que tende a assegurar uma reserva cognitiva, prevenindo a demncia . Segundo dados do ltimo Censo do IBGE, no Brasil h cerca de 14 milhes de analfabetos, na faixa etria acima de 15 anos de idade e em crianas abaixo de 10 anos a taxa dos que no sabem ler e escrever de 6,5% . Diante de tal realidade associada populao brasileira, o consumo de maconha tende a amplificar negativamente essa situao, com potencialidade de transformar-se em incomensurvel problema de sade pblica nacional, com relevantes repercusses sobre o nosso j combalido sistema nico de sade, alm de, virtualmente, sobrecarregar, de forma at mesmo impondervel, nosso claudicante sistema previdencirio.

Uso medicinal da maconha O THC e seus anlogos vm sendo utilizados em pacientes portadores de esclerose mltipla, com relatos de alguns benefcios associados ao alvio de dor e de disfunes vesicais, alm de controversos efeitos positivos sobre a espasticidade, porm, h registro de que a maconha inalada ou ingerida est associada a efeitos cognitivos adversos nesses pacientes, podendo ter significativo impacto negativo na sua qualidade de vida . De forma contraditria aos resultados obtidos em estudos com animais, as substncias canabioides no se mostraram potentes analgsicos para dor aguda em seres humanos, no podendo ser recomendados para essa condio . Desde 2002 tem sido demonstrado, em roedores condicionados pelo medo, que o sistema canabioide tem papel central na extino de memrias adversas e da dor. Todavia, os estudos clnicos em humanos ainda so insuficientes para extrapolar tais concluses para nossa espcie .

Recente meta-anlise envolvendo 18 trabalhos clnicos controlados sobre a utilizao de canabioides para tratamento de dor crnica, incluindo dor neuroptica e dor associada esclerose mltipla, sugere que tais substncias possuem propriedades analgsicas moderadas, que podem ser parcialmente ou completamente anuladas pelos efeitos colaterais

potencialmente srios que podem causar . Tonturas, sonolncia, boca seca, comprometimento cognitivo e de memria, hipotermia, taquicardia, episdios de ansiedade ou psicoses podem ocorrer durante o uso de maconha para fins medicinais. Esses efeitos so relacionados dose utilizada, sendo certo que pacientes com antecedentes de psicoses ou ataques de pnico no devem receber tal prescrio. Portanto, sopesando-se as propriedades analgsicas apenas moderadas, em seres humanos, ante o potencial de prejuzos que pode desencadear, alguns protocolos clnicos tm elencado a maconha como droga de segunda linha para teraputica da dor crnica, em geral . No cenrio da prescrio mdica da maconha tambm est o diagnstico de glaucoma. Todavia, sobre o tema ilustrativo o

posicionamento oficial da Sociedade Americana de Glaucoma : Embora a maconha possa reduzir a presso intraocular, seus efeitos colaterais e a curta durao de sua ao, combinados com a ausncia de evidncia de que possa alterar o curso clnico do glaucoma, atualmente, no h nenhuma recomendao para seu uso no tratamento de tal doena. (Traduo livre) Genericamente, sobre o uso medicinal da maconha, os especialistas Kleber e Dupont enfatizaram que, se de um lado, no h literatura clnica que sustente inequivocamente os efeitos benficos do uso teraputico da substncia, por outro, no se pode ignorar as precaues necessrias quanto aos seus efeitos colaterais, incluindo uma taxa de dependncia de 9% do total de usurios. Nesse contexto, recomendaram que os mdicos devem avisar seus pacientes de que o uso medicinal da maconha no aprovado pelo FDA (Food and Drug Adminstration) e que no h, nos Estados Unidos, produtos padronizados ou purificados que tenham sido aprovados .

Aspectos econmicos Estima-se que a descriminalizao da maconha possa retirar algo como 10 bilhes de dlares dos cartis e o crescimento comrcio da droga nos Estados Unidos coloca a Cannabis sativa como a segunda maior safra do pas, atrs apenas dos gros. Como exemplo, cita-se que aps a legalizao do uso da maconha para fins medicinais, nas cidades norte americanas de Sacramento e San Jose, o primeiro ms da arrecadao dos impostos representou uma quantia de 290.000 dlares, o que equivale a aproximadamente 3,5 milhes de dlares ao ano . Na Holanda, a partir de 05 de janeiro de 2012, entrou em vigor uma lei restritiva sobre a comercializao de maconha e outras drogas leves para estrangeiros e para nativos, tambm. A estimativa da prefeitura da cidade de Maastricht, estrategicamente localizada entre a Blgica e a Alemanha, de que l haver uma perda de 118 milhes de dlares ao ano e o prejuzo ser de 569 milhes de dlares/ano, considerando todo o pas . Nesse compasso, na Espanha, onde permitido o cultivo de maconha apenas para uso privado, o conselho municipal da cidade espanhola de Rasquera, respaldado por referendo popular, aprovou medida sui generis para sair da crise econmica que assola o pas: alugar sete hectares de terras para a Asociacin Barcelonesa Cannbica de Autoconsumo (ABCDA) cultivar Cannabis sativa, para uso teraputico e recreativo, de seus 5.000 associados. O plano reverteria em 1,3 milhes de euros para a cidade, ao longo de dois anos, o suficiente para quitar todos os dbitos atuais, se no fosse vetado pelo governo central .

Direito sade O direito sade um direito social fundamental est insculpido no art. 196 de nossa Carta Magna :
A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas pblicas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao

acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. (g.n.)

Sade, segundo definio da Organizao Mundial de Sade, divulgado na carta de princpios de 7 de abril de 1948 - desde ento, o Dia Mundial da Sade -, o estado do mais completo bem-estar fsico, mental e social e no apenas a ausncia de enfermidade . Uma anlise perfunctria do texto constitucional torna inescapvel a depreenso de que o Estado brasileiro tem o dever de implementar atitudes gerenciais que reduzam o risco de doenas e de agravos sade de seus cidados. Ante todos os argumentos cientificamente comprovados pela ampla gama de respeitveis referncias supracitadas, apontando inequivocamente no sentido dos efeitos deletrios do consumo da maconha sobre o organismo humano, notadamente de adolescentes, com grande potencial associado a prejuzos neurocognitivos e psiquitricos, indaga-se: como possvel o Estado revogar sua legislao vigente, restritiva sobre a substncia em tela, sem ameaar, direta e concretamente a Lei fundamental? Por outro giro, ao considerarmos essa questo, de forma responsvel, do ponto administrativo, sob uma perspectiva de sade pblica, ponderandose que a maconha a substncia ilcita mais consumida no mundo inteiro, torna-se impossvel evitar uma digresso futurstica, no sentido de projetar o provvel impacto socioeconmico esperado no contexto de uma populao composta por numerosos doentes com dficits neurocognitivos e restries psiquitricas, portanto, incapacitados para o trabalho, ainda em faixas etrias precoces, a gerar um passivo a ser sustentado pela populao

economicamente ativa remanescente. Como aceitar a razoabilidade de tal situao j previsvel em nossos dias e, ainda assim, adotar a diretriz permissiva sobre a maconha, preconizada por determinados setores organizados da sociedade? Quanto questo econmica, to decantada por esses mesmos setores, no sentido de que seria evidentemente vantajosa, a

descriminalizao da substncia, na medida em que a arrecadao tributria gerada pelo seu comrcio, somada economia associada interrupo do combate ilicitude relacionada, torna-se mister fazer uma prvia

contraposio de tal receita ante s despesas eventualmente geradas, a seguir, pela assistncia do Estado, na forma constitucionalmente estatuda, sade dos consumidores e/ou a sua manuteno atravs de verbas previdencirias vitalcias. No se podem ignorar, simplesmente, os modelos anlogos j vivenciados em nossa sociedade, quando estudamos, inclusive sob uma perspectiva histrica, as consequncias sobre a sade pblica e o errio, associadas ao consumo de bebidas alcolicas e do tabaco, nos seus mais diversos matizes. Em tal contexto, como justificar, do ponto de vista constitucional, uma abordagem econmica que, em ltima anlise, repercutir negativamente sobre a sade pblica?

Direito liberdade Por outro giro, nas sociedades hodiernas, quando se coloca em tela a questo do consumo recreativo de drogas psicoativas, classificadas por muitos Estados como ilcitas, vrios setores se insurgem reivindicando o direito fundamental liberdade, autodeterminao, como forma de legitimar sua opo pela utilizao desse tipo de substncia. Do ponto de vista normativo, a Constituio Federal de 1988, ainda no prembulo, assegura a liberdade como um valor supremo de nossa sociedade e garante, no caput do artigo 5, aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade do direito liberdade . Sobre tal perspectiva, Canotilho descreve que atravs da noo de liberdade visa-se defender a esfera dos cidados perante a interveno do Estado . Bobbio leciona, acerca do direito liberdade, mencionando Kant, que este se revelou pela primeira vez na Revoluo Francesa, como

autodeterminao, autonomia para legislar para si mesmo, em oposio aos governos despticos tradicionais . Sobre a liberdade, Kant assim a define: a independncia de ser constrangido pela escolha alheia o nico direito original pertencente a todos os homens em virtude da humanidade destes . E prossegue: a autonomia , pois, o fundamento da dignidade da natureza humana , esclarecendo que autonomia a liberdade da vontade , incluindo a advertncia de que que no basta atribuir liberdade nossa vontade, seja com o fundamento que for, se no tivermos razo suficiente para atribui-la tambm a todos os seres racionais , conduzindo concluso de que a autonomia da vontade o nico princpio de todas as leis morais .

Aspectos bioticos Com o impulso gerado pelo Kennedy Institute of Ethics, fundado em 1971, formou-se uma concepo particular da Biotica que dominou o cenrio cientfico por mais de duas dcadas, conhecida como principialismo . O principal trabalho sobre o tema o livro do filsofo Tom Beauchamp e do telogo James Childress, em 1979, Principles of Biomedical Ethics, que sugere os quatro princpios bsicos da Biotica: autonomia, beneficncia, no-maleficncia e justia . Quanto autonomia, sob a ptica da Biotica, o significado do vocbulo torna-se mais complexo. Gilles Voyer define que cada ser humano tem nele mesmo uma determinada capacidade de desenvolvimento moral. Sob tal perspectiva, autonomia, no amplo sentido do termo, o pleno desenvolvimento desse potencial que se d em trs facetas: a preocupao consigo mesmo, a preocupao com outrem e a preocupao com cada um. Nesse contexto, autonomia deve ser entendida como nossa capacidade de harmonizar em ns mesmos o jogo entre desejo e razo . Essa noo inclui tudo o que o direito preceitua sobre autodeterminao e acrescenta a ateno ao bem do outro .

Aspectos constitucionais Ronald Dworkin ensina que a Constituio funde questes jurdicas e morais, fazendo com que a validade de uma lei dependa da resposta a problemas morais complexos . E continua, explicando que os cidados tm direitos pessoais proteo do Estado, assim como direitos pessoais a estar livres da interferncia estatal, e pode ser que o governo tenha que escolher entre esses dois tipos de direitos. E, se a escolha for certa, protegendo o mais importante, em detrimento do que tem menos importncia, o governo no ter enfraquecido ou aviltado a noo de direito . A seguir, Dworkin pontua que quando o Estado define um direito, deve considerar o custo social de diferentes propostas e fazer os ajustes necessrios . E torna sua argumentao mais clara ao escrever :
Quando os juristas dizem que os direitos podem ser limitados para proteger outros direitos ou para impedir uma catstrofe, eles tm em mente casos nos quais causa e efeito so relativamente claros, como o conhecido exemplo do homem que d um alarme falso de incndio em um teatro lotado.

Todavia, salienta que a maioria das leis que restringem o direito liberdade se justificam por razes utilitaristas, na medida em que priorizam o interesse, ou bem-estar geral .

Teoria dos princpios Nos sistemas jurdicos abertos o legislador utiliza-se de uma linguagem vaga, caracterizada pela ampla extenso do seu campo semntico, inclusive no que tange s consequncias jurdicas atinentes previso legal. Essa forma torna-se mais apropriada canalizao das exigncias da sociedade, tanto na Biotica quanto no Direito, pois, as exigncias ticas so preferencialmente expressas como normas, sob a forma de princpios, ou clusulas gerais .

O constitucionalismo contemporneo dominado pela "jurisprudncia dos princpios" ou "jurisprudncia dos valores", interpenetrada pela "jurisprudncia dos problemas" (Viehweg-Zippelius-Enterra), que formam a espinha dorsal da Nova Hermenutica, ps-positivismo, procurando "estorvar as ressurreies jusnaturalistas" e suprimir as "insuficincias" do positivismo legal . Da lio de Paulo Bonavides, citando Boulanger precursor da normatividade dos princpios :
(...) existem no Direito proposies s quais sries de solues positivas se subordinam. Essas proposies devem ser consideradas como princpios. (...) A verdade que fica a de que os princpios so um indispensvel elemento de fecundao da ordem jurdica positiva. Contm em estado de virtualidade grande nmero das solues que a prtica exige. (...) O enunciado de um princpio no escrito a manifestao do esprito de uma legislao.

Conforme leciona Alexy, princpios so mandamentos de otimizao, ao ordenarem que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Eles diferem das regras, na medida em que estas contm determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel . So classificados por Larenz como princpios abertos - que assumem o carter de ideias jurdicas norteadoras -, sobretudo, os princpios da Constituio, "como assinala Grabitz, a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a igualdade, o Estado de Direito, o Estado social, a democracia e a separao de Poderes" . Observa-se que, no mundo ftico, inevitvel o conflito entre princpios e, segundo Dworkin, a soluo desse impasse deve levar em conta "o peso relativo de cada um deles". Caracteristicamente, quando emerge um conflito entre princpios, um deles ter que ceder, ao ser feito o adequado sopesamento, definindo-se qual dos interesses tem maior peso no caso concreto .

Conforme ensina Alexy, o significado quanto ao contedo da primazia prima facie de direitos individuais sobrestimado quando ela confundida com uma primazia definitiva . Na situao concreta ora descrita, claro est que o sopesamento a ser feito, no mbito constitucional, coloca, de um lado, o direito liberdade, no tempo presente, como obrigao negativa do Estado e, de outro, o direito sade, como uma obrigao positiva. O primeiro, colocado na perspectiva individual, ao passo que, no que tange sade, erige-se uma noo de coletividade, em seu mais amplo sentido, inclusive com intangveis repercusses para as prximas geraes. Nesse compasso, considerando as j mencionadas evidncias cientficas inequvocas que caracterizam os prejuzos causados sade humana pelo consumo da maconha, a simples evocao do direito liberdade individual como pilar de sustentao a justificar a descriminalizao de tal comportamento parece ensejar uma anlise temerria e reducionista do tema. Em tal contexto, deve-se acrescentar que, sob um ponto de vista sociolgico, considerando a pluralidade dos meios tecnolgicos de comunicao existentes na atualidade ensejando a mais ampla possibilidade de se tornarem os nicos interlocutores do cidado, mister submeter a questo meticulosa crtica sobre o risco dele ser oprimido pela tirania comunicacional (...) que manipula a conscincia das pessoas a tal ponto que elas passam a acolher os mandamentos do mercado como verdades incontestveis (...), em pensar que existe apenas uma realidade . Em momentos de tal complexidade, envolvendo aspectos

multidisciplinares de to variados espectros, mister que os juristas iluminem o tema, de forma cientfica e honesta, descortinem interesses subliminares enrustidos, rompendo com dogmas e preconceitos, eventualmente

interpostos, ainda que corram o risco de serem classificados, em um primeiro momento, ante a anlise perfunctria do caso, como conservadores, porm, assegurando a plena vigncia dos princpios constitucionais erigidos em

nossa Carta Magna, inclusive como forma de garantir o bem de todos objetivo fundamental da Repblica.

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O DESTAQUE NA HIERARQUIA DE VALORES CONCEDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL LIBERDADE DE IMPRENSA
Carolina Scherer Bicca2

Resumo: O presente artigo examinar a deciso adotada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasio do julgamento da Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n 130, o qual analisou a extenso do direito liberdade de imprensa, tendo como principal objetivo examinar se tal deciso, de acordo com a ideia de Alexy de que necessrio realizar um balanceamento entre princpios colidentes, observou o princpio da proporcionalidade e obteve a mxima otimizao de todos os direitos fundamentais envolvidos. Palavras-Chave: ADPF n 130 Liberdade de Imprensa -

Balanceamento Princpios Colidentes Princpio da Proporcionalidade Otimizao Direitos Fundamentais.

Abstract: The present essay will examine the decision rendered by the Supreme Federal Court on the occasion of the trial of the Action of Fundamental Noncompliance number 130, that analyzed the extension of freedom of press, but the main purpose of this article is to analyse if this decision, according to the theses of Alexy that is necessary to proceed a balancing between competing principles, observed the principle of

proportionality and obtained the optimization between the fundamental rights existents.

Procuradora Federal, no exerccio do cargo de Procuradora-Chefe do Instituto de Pesquisa

Econmica Aplicada IPEA, mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.

Keywords: ADPF n 130 Freedom of the press - Balancing Competing Principles Principle of Proportionality Optimization Fundamental Rights. INTRODUO

presente

artigo

examinar

julgamento

da

Ao

de

Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF n 130, no qual o Supremo Tribunal Federal - STF declarou a inconstitucionalidade da Lei de Imprensa, mas visa, principalmente, analisar, sob a perspectiva de Robert Alexy de que deve haver um balanceamento ou um sopesamento entre princpios constitucionais colidentes, se a deciso adotada observou o princpio da proporcionalidade, obtendo uma otimizao plena de todos os direitos conflitantes, entre eles o direito liberdade de imprensa, vida privada e honra e o direito de resposta. Em um primeiro momento, nos limitaremos a realizar um estudo do caso, ressaltando os principais aspectos da deciso proferida na ADPF n 130 pelo STF. A seguir, efetuaremos uma anlise crtica, examinando a extenso do julgado e se havia alternativa(s) para que a deciso em questo fosse adotada de outra forma. Referida anlise ser efetuada com base na teoria de Robert Alexy de que o balanceamento efetuado entre princpios colidentes garante a racionalidade de uma deciso, sopesamento este obtido mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade.3 Posteriormente, observaremos as consequncias geradas pela deciso objeto do presente estudo e, por fim, apontaremos uma soluo para o impasse gerado.

ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing, and Rationality. Ratio Juris. Vol. 16, n.

2, junho de 2003, Passim.

2 O Julgamento da ADPF n 130 pelo Supremo Tribunal Federal

A Lei n 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, conhecida como Lei de Imprensa, editada em plena poca da ditadura militar no Brasil, e sob a proteo de uma ordem constitucional que foi posteriormente revogada pela Constituio Federal de 1988, regulava a liberdade de manifestao do pensamento e de informao, tratava dos abusos do seu exerccio, tutelando, igualmente, o direito de resposta e a responsabilizao civil e penal daqueles que no exerccio da liberdade de imprensa violassem direito ou causassem prejuzo a outrem. O Partido Democrtico Trabalhista PDT, em 2008, ingressou com Ao de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, por se tratar de legislao pr-constitucional, visando (1) declarao de

inconstitucionalidade total da Lei supracitada ou (2) alternativamente, declarao de revogao de determinados dispositivos da Lei de Imprensa, os quais, de acordo com o Arguente, no foram recepcionados pela Constituio Federal de 1988, e (3) interpretao conforme Constituio Federal de outros artigos da Lei, com o objetivo de evitar que determinados dispositivos legais defasados pudessem dar azo a prtica de atos lesivos aos preceitos fundamentais assegurados nos incisos IV, V, IX, X, XIII e XIV do artigo 5 e artigos 220 a 223 da Carta Magna. Como resultado, a Lei de Imprensa, conforme decidido pela Corte, foi abolida do ordenamento jurdico na sua integralidade, tendo sido declarados inconstitucionais todos os dispositivos que a integravam. Segundo o Ministro Relator, a mesma no foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988, devendo-se sempre respeitar
a ideia-fora de que quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja. Logo, no cabe ao Estado, por

qualquer dos seus rgos, definir previamente o que pode ou o que no pode ser dito por indivduos e jornalistas.4

De acordo com a ementa da deciso a liberdade de imprensa deve ser plena, consistindo em um:
reforo ou sobretutela das liberdades de manifestao do pensamento, de informao e de expresso artstica, cientfica, intelectual e comunicacional. Liberdades que do contedo s relaes de imprensa e que se pem como superiores bens de personalidade e mais direta emanao do princpio da dignidade da pessoa humana.5

Ainda, ficou assentado que a liberdade de informao jornalstica um direito irregulamentvel pelo Estado, tendo em vista que:
so irregulamentveis os bens de personalidade que se pem como o prprio contedo ou substrato da liberdade de informao jornalstica, por se tratar de bens jurdicos que tm na prpria interdio da prvia interferncia do Estado o seu modo natural, cabal e ininterrupto de incidir. Vontade normativa que, em tema elementarmente de imprensa, surge e se exaure no prprio texto da Lei Suprema.6

Alm disso, os direitos que do contedo liberdade de imprensa restaram qualificados como sobredireitos. Com efeito, restou consignado que:
no limite, as relaes de imprensa e as relaes de intimidade, vida privada, imagem e honra so de mtua excludncia, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, s segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relaes de imprensa como superiores bens jurdicos e natural forma de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relaes como eventual responsabilizao ou consequncia do pleno gozo das primeiras.7

ADPF 130/DF, Relator Ministro Carlos Britto, p. 1-334, D. J. 6.11.2009, p. 8. Disponvel Acesso em:

em:

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=605411.

20/10/2011
5

ADPF 130/DF, op. cit. p. 1. ADPF 130/DF, op. cit. p. 10. ADPF 130/DF, op. cit. p. 4.

Restou reconhecido, no entanto, no haver bice de natureza constitucional regulamentao de matrias reflexas liberdade de imprensa, tendo, referida deciso, inclusive, enumerado, de forma

exemplificativa, o rol destas matrias, que so aquelas elencadas pela prpria Constituio, entre elas: (1) direitos de resposta e de indenizao, proporcionais ao agravo; (2) proteo do sigilo da fonte; e (3)

responsabilidade penal por calnia, injria e difamao. Apesar desta ressalva, a maioria dos Ministros do Supremo optou por retirar do ordenamento jurdico referida Lei na sua totalidade, invalidando, inclusive, aqueles dispositivos que tratavam destas matrias. A Lei de Imprensa, conforme frisado, disciplinava o direito de resposta de forma exauriente, tratando das hipteses de seu cabimento (art. 29 nos casos de veiculao de fato inverdico ou errneo); da legitimao para o pleito de resposta (art. 29, 1); do que consistia o direito de resposta (art. 30, I, II e III); da forma como tal direito seria exercitado; do prazo para atendimento ao direito de resposta (art. 31); do prazo para resposta do rgo de imprensa em sede judicial (art. 32, 3); do prazo para tomada de deciso judicial (art. 32, 4); e dos casos em que a publicao ou transmisso da resposta ou retificao no seria permitida (art. 34). A Corte, todavia, talvez em face do grande trauma causado pela censura durante a ditadura em nosso pas, aboliu a Lei de Imprensa do ordenamento jurdico na sua integralidade, talvez mais pelo carter simblico do que jurdico da deciso, pois, se referida norma no ostentasse essa carga negativa, talvez parte dela teria sido preservada, como alguns Ministros, alis, defenderam, tendo o Ministro Gilmar Mendes, por exemplo, votado pela improcedncia da ao no tocante aos artigos 29 a 36 (que regulavam o direito de resposta) da referida Lei. Com efeito, o entendimento pela abolio total da Lei de Imprensa do ordenamento jurdico preponderou, e de acordo com o Supremo deveria perfectibilizar-se em face da:

Incompatibilidade material insupervel entre a Lei n 5.250/67 e a Constituio de 1988. Impossibilidade de conciliao que, sobre ser do tipo material ou de substncia (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa: a) quanto ao seu entrelace de comandos, a servio da prestidigitadora lgica de que para cada regra geral afirmativa da liberdade aberto um leque de excees que praticamente tudo desfaz; b) quanto ao seu inescondvel efeito prtico de ir alm de um simples projeto de governo para alcanar a realizao de um projeto de poder, este a se eternizar no tempo e a sufocar todo pensamento crtico no Pas.8

Efetuada uma breve disposio sobre os principais aspectos a serem ressaltados na deciso proferida na ADPF n 130, passaremos, ento, a proceder a uma anlise crtica da mesma.

Anlise Crtica da Deciso Proferida na ADPF N 130

3.1 A inexistncia de um direito liberdade de imprensa irregulamentvel

Atravs do estudo da evoluo jurisprudencial americana sobre as interpretaes conferidas 1 Emenda Constituio dos Estados Unidos da Amrica9, a qual determina, dentre outras coisas, que o Congresso no legislar cerceando a liberdade de imprensa, verificamos que o processo de interpretao iniciou-se com a concepo liberal originria do voto dissidente de Oliver W. Holmes no famoso caso Abrams10, o qual defendia que somente

ADPF 130/DF, op. cit. p. 10. O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibindo o livre

exerccio dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo peties para a reparao de seus agravos. Constituio dos Estados Unidos da Amrica 1787. Disponvel em:

http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/constituicaodos-estados-unidos-da-america-1787.html, Acessado em: 22/05/2012.

10

The defendants were convicted on the basis of two leaflets they printed and threw from

windows of a building. One leaflet signed "revolutionists" denounced the sending of American troops

o livre intercmbio de ideias poderia alcanar a verdade, seguindo para a concepo republicana e cvica de James Madison, citada expressamente pela Suprema Corte no caso Sullivan11, segundo a qual a liberdade de expresso faz parte do sistema constitucional democrtico e de deliberao pblica.12

to Russia. The second leaflet, written in Yiddish, denounced the war and US efforts to impede the Russian Revolution. The defendants were charged and convicted for inciting resistance to the war effort and for urging curtailment of production of essential war material. They were sentenced to 20 years in prison. Question: Do the amendments to the Espionage Act or the application of those amendments in this case violate the free speech clause of the First Amendment? Conclusion: No and no. The act's amendments are constitutional and the defendants' convictions are affirmed. In Clarke's majority opinion, the leaflets are an appeal to violent revolution, a call for a general strike, and an attempt to curtail production of munitions. The leaflets had a tendency to encourage war resistance and to curtail war production. Holmes and Brandeis dissented on narrow ground: the necessary intent had not been shown. These views were to become a classic libertarian pronouncement. Disponvel em: http://www.oyez.org/cases/1901-1939/1919/1919_316, Acessado em: 23/05/2012.
11

Decided together with Abernathy v. Sullivan, this case concerns a full-page ad in the New

York Times which alleged that the arrest of the Rev. Martin Luther King, Jr. for perjury in Alabama was part of a campaign to destroy King's efforts to integrate public facilities and encourage blacks to vote. L. B. Sullivan, the Montgomery city commissioner, filed a libel action against the newspaper and four black ministers who were listed as endorsers of the ad, claiming that the allegations against the Montgomery police defamed him personally. Under Alabama law, Sullivan did not have to prove that he had been harmed; and a defense claiming that the ad was truthful was unavailable since the ad contained factual errors. Sullivan won a $500,000 judgment. Question: Did Alabama's libel law, by not requiring Sullivan to prove that an advertisement personally harmed him and dismissing the same as untruthful due to factual errors, unconstitutionally infringe on the First Amendment's freedom of speech and freedom of press protections? The Court held that the First Amendment protects the publication of all statements, even false ones, about the conduct of public officials except when statements are made with actual malice (with knowledge that they are false or in reckless disregard of their truth or falsity). Under this new standard, Sullivan's case collapsed. Disponvel em: http://www.oyez.org/cases/1960-1969/1963/1963_39, Acessado em: 23/05/2012.
12

SUSTEIN, Cass R. One case at a time. Judicial Minimalism on the Supreme Court.

Cambridge: Harvard University; 1999, p. 176.

Importa registrar, porm, como fez Gilmar Ferreira Mendes que:

Entre concepes liberais, individuais ou subjetivas, por um lado, e outras concepes cvicas, republicanas, democrticas ou objetivas, o aparente paradoxo das liberdades de expresso, de informao e de imprensa tem sido enfrentado pelas Cortes Constitucionais com base em um postulado que hoje faz transparecer quase uma obviedade: as restries legislativas so permitidas e at exigidas constitucionalmente quando tm o propsito de proteger, garantir e efetivar tais liberdades.13 (grifos do autor)

Na Alemanha, a liberdade de imprensa passou a ser considerada, a partir do julgamento do famoso caso Lth em 1958,14 um direito subjetivo fundamental e, ao mesmo tempo, uma garantia institucional, tendo essa ideia, alis, moldado o direito constitucional alemo no sentido de que:
a garantia constitucional dos direitos individuais no simplesmente uma garantia dos clssicos direitos defensivos do cidado contra o Estado. Os direitos constitucionais so,
13

MENDES, Gilmar Ferreira. O significado da liberdade de imprensa no Estado Democrtico

de Direito e seu desenvolvimento jurisprudencial pelas Cortes Constitucionais: breves consideraes. Observatorio da Jurisdicao Constitucional, Ano 4, 2010/2011, Disponvel em:

http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/427/275, em: 23/05/2012.

Acessado

Lth havia convocado o pblico alemo, os donos de casas de cinema e os produtores de filme a boicotarem os filmes produzidos aps 1945 por Veit Harlan, pois ele fora o diretor nazista de maior destaque. Lth referia-se, em especial, ao filme Jud Suss, o filme lder da propaganda nazista antissemita. O Tribunal Distrital de Hamburgo decidiu que Lth deveria deixar de promover qualquer boicote ao novo filme de Harlan, Amante Imortal (Unsterbliche Geliebte). O Tribunal fundamentou sua deciso ao afirmar que incitar o boicote a filmes como esse violava o art. 826 do Cdigo Civil Alemo, sendo contrrio poltica pblica. Lth apresentou uma queixa constitucional contra essa deciso. A corte Constitucional Federal Alem considerou a incitao ao boicote de Lth a tais filmes como prima facie protegida pela liberdade de expresso garantida na primeira seo do art. 5 da Lei Fundamental. A segunda seo do art. 5 da Lei Fundamental, no entanto, contm trs clusulas limitadoras da liberdade de expresso garantida na primeira. A primeira delas seria de uma lei geral. O Tribunal Constitucional reconheceu que o art. 826 do Cdigo Civil, aplicado pelo Tribunal de Hamburgo, era uma lei geral no sentido da primeira clusula limitadora, o dispositivo referente lei geral (Decises da Corte Constitucional Federal, BverfGE, vol. 7, 198, 211f.) A Corte requereu que houvesse um balanceamento ou um sopesamento dos princpios constitucionais colidentes em que a aplicao de regras do Direito Civil poderia limitar um direito constitucional. O resultado do seu balanceamento foi que ao princpio da liberdade de expresso deveria ser dado prioridade sobre consideraes constitucionais concorrentes. Ele exigiu que o dispositivo contra a public policy do art. 826 do Cdigo Civil Alemo fosse interpretado de acordo com essa prioridade.14 Alexy, Robert. Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade. Traduo de Menelick de Carvalho Netto. Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, junho de 2003 (p. 131-40), p. 132.

14

para citar a Corte Constitucional Federal, ao mesmo tempo uma ordem objetiva de valores.15

Partindo dessa premissa, Gilmar Mendes conclui que o carter institucional da liberdade de imprensa no apenas permite como exige a interveno legislativa, com o intuito de dar conformao e, assim, conferir efetividade garantia institucional.16 Analisando o julgamento da ADPF n 130, importa destacar no se ter dvida de que muitos dos dispositivos da Lei de Imprensa, por caracterizarem um tipo de censura prvia, no se compatibilizavam com a ordem constitucional vigente, que estabelece como regras essenciais do Estado Democrtico de Direito a liberdade de expresso ou da palavra e o acesso do cidado informao. Com efeito, sob o plio destas regras que se estipulou que a liberdade de comunicao social no poder sofrer restries de qualquer espcie (art. 220 da CF). Isso no significa, no entanto, que tal garantia irregulamentvel. Como j dizia Nelson Hungria:
Liberdade de imprensa o direito de livre manifestao do pensamento pela imprensa; mas, como todo direito, tem o seu limite lgico na fronteira dos direitos alheios. A ordem jurdica no pode deixar de ser um equilbrio de interesses: no possvel uma coliso de direitos, autenticamente tais. O exerccio de um direito degenera em abuso, e torna-se atividade antijurdica, quando invade a rbita de gravitao do direito alheio. Em quase todo o mundo civilizado, a imprensa, pela relevncia dos interesses que se entrechocam com o da liberdade das idias e opinies,

Traduo livre para: the constitutional guarantee of individual rights is not simply a guarantee of classical defensive rights of the citizem against the state. The constitutional rights embody, to cite the Federal Constitucional court, at the same time an objective ordem of values. ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing, and Rationality. Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, junho de 2003, p. 131-140, p. 133. 16 MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit. p. 18.

15

tem sido objeto de regulamentao especial.17 (grifos do autor).

Ademais, o prprio artigo 220 da Constituio Federal no considera a liberdade de comunicao social um direito absoluto, pois determina que o seu exerccio deve observar o disposto na Constituio. E no se pode concluir que por no ter o legislador constituinte contemplado diretamente a possibilidade de interveno legislativa no tocante liberdade de comunicao que no seja possvel a existncia de lei conformando os direitos constitucionais conflitantes.18 Partindo-se dessa premissa, nossa crtica repousa no fato de que vrios artigos da Lei de Imprensa poderiam ter sido preservados pelo STF, pois no incidiam no ncleo do direito de imprensa, como aqueles dispositivos, por exemplo, que regulavam o direito de resposta (artigos 29 a 36 da Lei). Ademais, no nos parece que a regulamentao do direito de resposta, tal como se encontrava prevista, tivesse aquele vis preconizado pelo Supremo de sufocar o pensamento crtico do pas, mas apenas o de inibir o cometimento de abusos, preocupao esta manifestada pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto.

3.2 A inexistncia de direitos absolutos e a necessidade de submisso dos direitos ao sistema de ponderao

De acordo com Alexy, outra lio que se tem da deciso proferida no caso Lth, acima mencionado, a de que:
Valores e princpios tendem a colidir. Uma coliso de princpios somente pode ser resolvida pelo balanceamento. A

17

Hungria, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955, v.

VI, p. 261.
18

MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit. p. 19.

lio da deciso em Lth mais importante para o trabalho jurdico cotidiano, portanto, a seguinte: Um balanceamento de interesses torna-se necessrio.19

Na ponderao levada cabo pelo STF entre o direito liberdade de imprensa e o direito individual honra e imagem das pessoas, o primeiro ocupou um lugar de destaque na hierarquia de valores. A par desta posio adotada pelo Supremo, questiona-se a necessidade de abolio total da Lei de Imprensa, que dispunha de outras questes, as quais, inclusive, conferiam efetividade garantia institucional da liberdade de informao, na medida em que visavam conter os abusos praticados no seu exerccio e garantiam o contraditrio, como, por exemplo, aquelas disposies atinentes ao direito de resposta. De acordo com Alexy, o balanceamento faz parte da aplicao do princpio da proporcionalidade, o qual dividido em trs sub-princpios, quais sejam: o da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, sendo que ambos expressam a ideia de otimizao, no sentido de que princpios so normas que requerem que algo seja realizado na mxima extenso possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas20. Nas palavras do prprio autor:
Os princpios da adequabilidade e da necessidade dizem respeito ao que ftica ou factualmente possvel. O princpio da adequao exclui a adoo de meios que obstruam a realizao de pelo menos um princpio sem promover qualquer princpio ou finalidade para a qual eles foram adotados. Se um meio M, adotado para promover o princpio P1, no adequado a essa finalidade, mas obstrui a realizao de P2, ento no haver custos quer para P1 ou P2 se M for omitido, mas haver custos para P2 se M for

19

Livre traduo para: Values and principles tend to colide. A collision of principles can only

be resolved by balaning. The lesson of the Lth decision that is most importante for everyday legal work runs, therefore, as follows: A balancing of interestes becomes necessary. ALEXY, Robert. Op. cit. p. 133.
20

Livre traduo para principles are norms requiring that something be r ealized to the

greatest extent possible, given the legal and factual possibilities. Alexy, Robert. Op. cit. p. 135.

abandonado. (...) Isto demonstra que o princpio da adequabilidade no nada mais do que uma expresso da idia do optimal de Pareto: uma posio pode ser melhorada sem ser em detrimento da outra. O mesmo se aplica ao princpio da necessidade. Esse princpio requer que um dos dois meios de promover P1, que sejam, em um sentido amplo, igualmente adequados, deva ser escolhido aquele que interfira menos intensamente em P2.21

Em relao ao princpio da proporcionalidade em sentido estrito, afirma o autor que:

Esse princpio expressa o que significa a otimizao relativa s possibilidades jurdicas (legal). Ela idntica regra que pode ser denominada Lei do Balanceamento. Essa regra estabelece que: quanto maior o grau de no-satisfao ou de detrimento de um princpio, maior a importncia de se satisfazer o outro.22

Assim, conforme Alexy:

O balanceamento pode ser dividido em trs etapas ou estgios. O primeiro estgio o do estabelecimento do grau de no-satisfao ou de detrimento do primeiro princpio. Segue-se um segundo estgio, no qual a importncia de satisfazer o princpio concorrente estabelecida. Finalmente, o terceiro estgio responde questo de saber se a importncia de se satisfazer ou no o princpio concorrente justifica o detrimento ou a no-satisfao do primeiro.23

Aplicando-se as regras acima traadas por Alexy ao caso ora analisado, verifica-se que o julgamento efetuado pelo STF na ADPF n 130 no passou pelo terceiro estgio acima referido, tendo o mesmo sido desproporcional na medida em que para satisfazer a primazia do direito liberdade de informao, adotara uma medida severa e desnecessria que fora a declarao de inconstitucionalidade da totalidade dos dispositivos da Lei de Imprensa, inclusive daqueles que tratavam de questes reflexas

21

ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade. Traduo de

Menelick de Carvalho Netto. Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, junho de 2003. p. 135
22

ALEXY, Robert. Op. cit. p. 135. ALEXY, Robert. Op. cit. p. 136.

23

liberdade de informao, tendo sacrificado de forma injustificada o direito de resposta, direito este, alis, tambm previsto constitucionalmente. Com efeito, efetuando-se o balanceamento preconizado pelo autor supracitado, constata-se que, ao invalidar os dispositivos da Lei que regulamentavam o direito de resposta, o grau de no-satisfao de tal direito foi enorme, pois aqueles dispositivos garantiam efetividade e agilidade na promoo de tal direito. Ao princpio concorrente, qual seja, o direito livre informao foi atribudo elevada importncia. Ocorre que, a importncia de se satisfazer o direito informao no justificava a restrio imposta ao direito de resposta. Referido direito, como j se frisou anteriormente, configura, alis, um reforo ao direito liberdade de imprensa, ao garantir o contraditrio. O Supremo, assim, mesmo entendendo que devem ser protegidos, ainda que de forma secundria, os direitos imagem e honra, que incidiro posteriormente ao direito livre manifestao do pensamento, conferiu plenitude a este ltimo, mas enfraqueceu sobremaneira os primeiros, ao no preservar na Lei de Imprensa os dispositivos atinentes ao direito de resposta. Pode-se dizer, inclusive, que a abolio da regulamentao de tal direito foi contrria ao princpio da proibio do retrocesso social, segundo o qual uma vez concretizada a norma constitucional, o legislador no mais poderia retroceder, revogando a legislao concretizadora.24 De acordo com Lus Roberto Barroso:
por este princpio, que no expresso, mas decorre do sistema jurdico-constitucional, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimnio jurdico da cidadania e no pode ser absolutamente suprimido.25

SOUZA NETO, Claudio Pereira de. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Um estudo sobre o papel do direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 266. 25 BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 158.

24

A posio adotada pela Corte acabou por gerar um desequilbrio enorme entre o bloco dos direitos que do contedo liberdade de imprensa e o bloco dos direitos imagem, honra, intimidade e vida privada, que poderiam ser reparados de forma eficaz mediante o direito de resposta. Ainda que se considere, como o fez o Supremo, de que deve haver a precedncia do primeiro bloco, incidindo o segundo bloco a posteriori, a medida adotada pela Corte foi extremamente severa, quando no havia necessidade para tanto, configurando-se a a desproporcionalidade da deciso.

4 Consequncias da deciso proferida na ADPF n 130 A postura do Supremo ao julgar a ADPF n 130, concedeu, na prtica, carter absoluto liberdade de imprensa e destituiu de instrumentos hbeis de defesa aqueles que tiveram sua honra ou sua imagem lesada em razo do exerccio abusivo da imprensa. A Corte at que se preocupou em ressalvar o direito de resposta, frisando que, em relao a tal direito, no se criou um vacum legislativo, o que a nosso ver no corresponde realidade. Com efeito, os Ministros entenderam que o inciso V do artigo 5 da Constituio Federal26, que assegura o direito de resposta proporcional ao agravo e de indenizao pelo dano causado, autoaplicvel, sendo desnecessria legislao que o complemente, devendo aplicar-se ao direito de resposta as normas da legislao comum (Cdigo Civil e de Processo Civil, Cdigo Penal e de Processo Penal, etc.), conforme consignado no seguinte trecho da deciso:
Aplicam-se as normas da legislao comum, notadamente o Cdigo Civil, o Cdigo Penal, o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal s causas decorrentes das relaes de imprensa. O direito de resposta, que se

26

Art. 5 (...)

V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem.

manifesta como ao de replicar ou de retificar matria publicada exercitvel por parte daquele que se v ofendido em sua honra objetiva, ou ento subjetiva, conforme estampado no inciso V do art. 5 da Constituio Federal. Norma, essa, de eficcia plena e de aplicabilidade imediata, conforme classificao de Jos Afonso da Silva. Norma de pronta aplicao, na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, em obra doutrinria conjunta.27

A jurisprudncia em geral tambm tem se posicionado favoravelmente autoaplicabilidade do direito de resposta, como demonstram as seguintes decises proferidas pelo Superior Tribunal de Justia:
PROCESSO PENAL. LEI DE IMPRENSA, DIREITO DE RESPOSTA. EMBARGOS DE DECLARAO. PRAZO. DOIS DIAS. INTEMPESTIVIDADE. APLICAO DAS REGRAS DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. (...) De notar, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar procedente a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 130/DF, declarou como no recepcionado pela Constituio da Repblica de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei federal n 5.250, de 9 de fevereiro de 1967. 3. Entretanto, a Constituio Federal assegura, no seu art. 5, V, o direito de resposta, proporcional ao agravo, norma essa de eficcia plena e de aplicabilidade imediata, conforme entendimento da Suprema Corte deste Pas.28 PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DIREITO DE RESPOSTA. LEI DE IMPRENSA. ADPF N 130/STF. PREVISO NO ART. 14 DO PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA. MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO DE COLGIO RECURSAL. APLICAO, POCA, DA SMULA 690/STF. TEMPUS REGIT ACTUM. AUSNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE REMESSA DOS AUTOS CORTE COMPETENTE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No obstante o julgamento da ADF n 130/STF, no sentido de que a Lei de Imprensa no foi recepcionada pela CF/88, tem-se que o Direito de Resposta continua a existir no ordenamento

27

ADPF 130/DF, op. cit. p. 11. Superior Tribunal de Justia. EARESP 200400640659, Relator Ministro OG Fernandes, p. 1-9, D. Je. 19/04/2010, p. 1. Disponvel em:

28

Sexta

Turma,

https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200400640659&dt_publicacao=19/04/2010. Acesso em: 21/10/2011.

ptrio, por fora do artigo 14 do Pacto de So Jos da Costa Rica.29

Ocorre que as normas comuns existentes, no preveem, por exemplo, a forma como o direito de resposta deve ser exercido, o prazo para atendimento ao direito de resposta e o prazo para que o pedido de resposta seja concedido judicialmente, o que garantiria a plena eficcia de tal direito. Sem isto, tal direito no exercitvel a tempo, s sendo concedido o direito de resposta ao cidado ou pessoa jurdica lesada depois de muito tempo, quando, na verdade, o dano imagem j se perpetuou, s restando a reparao pecuniria, que, em muitos casos, de somenos importncia. A ttulo de exemplo, em 2010, uma entidade pblica, que depende de sua reputao e credibilidade para realizar com xito sua misso institucional, teve sua honra e imagem denegridas por determinada matria jornalstica, que desqualificou o produto de seu trabalho, baseada em informaes inverdicas e caluniosas.30 Referida entidade, depois de no ter sido atendida sua solicitao de resposta pelo veculo de comunicao que publicou a matria, ingressou com ao judicial31 pleiteando a concesso do direito de resposta, o qual foi, alguns meses depois, deferido em primeira instncia, no tendo sido, todavia, concretizado ainda, passados quase dois anos do fato, pois o magistrado entendeu que no poderia conceder a liminar pleiteada por ser a mesma satisfativa, o que violaria o direito da outra parte de recorrer. O processo

Superior Tribunal de Justia. Recurso em Mandado de Segurana n 23.369 SP, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Recorrente: Dario Eliseo Casas, Impetrado: Juiz de Direito Relator da Apelao NR 491/95 do Colgio Recursal Criminal de So Paulo SP. p. 1-8, D. Je. 30/08/2010, p. 1. Disponvel em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%22MAR IA+THEREZA+DE+ASSIS+MOURA%22%29.min.&processo=200602838796&b=ACOR. Acesso em: 21/10/2011. 30 Planeta Osasco (SP): Ipea ganha direito de resposta contra O Globo Disponvel em: http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=6647, Acessado em: 22/05/2012.
31

29

Ao n 41191-93.2010.4.01.3400, 13 Vara Federal da Seo Judiciria de Braslia DF.

judicial foi enviado ao respectivo Tribunal que, at a presente data, no julgou a ao. Assim, quando o direito de resposta for efetivamente assegurado pelo Judicirio, aps percorrer todas as instncias existentes, a publicao da resposta ser incua, pois ningum sequer se recordar da matria jornalstica que a ensejou.

4 O impasse para o problema O vcuo legislativo em relao ao direito de resposta, gerado pela deciso adotada pelo STF no julgamento da ADPF n 130, poder ser remediado com a edio de nova lei tratando do assunto. Recentemente, texto de autoria do senador Roberto Requio foi aprovado por unanimidade pela Comisso de Constituio e Justia, seguindo para votao na Cmara.32 De forma sucinta, de acordo com referido projeto o ofendido ter 60 (sessenta) dias para solicitar a um jornal, revista, blog ou rgo de imprensa a publicao de seu direito de resposta. Em 7 (sete) dias, o veculo de comunicao dever responder ao interessado, esclarecendo as informaes publicadas, as quais, no sendo satisfatrias, daro ensejo para que o ofendido recorra Justia, que dispor de 30 (trinta) dias para decidir. Assim, pode ser que com a aprovao de uma nova lei que regulamente o direito de resposta a lacuna existente no ordenamento jurdico seja preenchida.

CONCLUSO O STF, por ocasio do julgamento da ADPF n 130, declarou a inconstitucionalidade total da Lei de Imprensa, tendo conferido liberdade

32

Senado

aprova

lei

que

regulamenta

direito

de

resposta.

Disponvel

em:

http:www.estadao.com.br/noticiais/nacional, Acessado em 14/05/2012.

de imprensa destaque na hierarquia de valores, em comparao com o direito vida privada, intimidade e honra, passando a consider-la um sobredireito. Duas crticas, porm, so permitidas em relao ao julgado. Primeira, a de que referido direito, como, pelo alis, qualquer a direito, no de

irregulamentvel,

havendo,

contrrio,

necessidade

sua

regulamentao para que tal garantia institucional tenha efetividade. Segunda, nenhum direito absoluto, devendo todos os direitos em conflito ser submetidos ao sistema de ponderao, sendo que, aplicando-se o princpio da proporcionalidade questo da manuteno do direito de resposta tal como estava previsto na Lei de Imprensa, verifica-se que a posio adotada pela Corte de no preserv-lo no o observou em toda a sua extenso, eis que desnecessria para se atingir ao fim buscado. Com efeito, em que pese o Supremo pretender conferir primazia ao direito liberdade de informao, no havia necessidade de se considerar todos os dispositivos da Lei de Imprensa inconstitucionais, inclusive aqueles que dispunham de matria apenas reflexa liberdade de imprensa, como o direito de resposta, por exemplo, direito este que, a partir do julgamento da ADPF n 130, tornou-se ineficaz em nosso ordenamento jurdico. A consequncia advinda disto foi que os cidados e pessoas jurdicas prejudicadas pelo abuso do direito livre manifestao do pensamento e livre informao ficaram sem meios eficazes de obter a devida e rpida reparao pelo dano causado. Assim, merece aplauso a deciso do Supremo ao buscar corrigir uma distoro histria, causada pela censura praticada poca da ditadura, conferindo primazia ao direito liberdade de informao e de expresso, porm, conclumos que a Corte pecou pelo excesso, no tendo obtido a plena otimizao de todos os direitos envolvidos, acarretando consequncias lesivas queles que sofreram pelo exerccio abusivo da liberdade de imprensa, em face do vcuo legislativo gerado em relao ao direito de resposta.

REFERNCIAS ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing, and Rationality. Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, junho de 2003. Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade.

Traduo de Menelick de Carvalho Netto. Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, junho de 2003. BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n 130/DF, Relator Ministro Carlos Britto, p. 1-334, D. J. 6.11.2009. Disponvel em:

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=605411. Acesso em: 20/10/2011. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. EARESP 200400640659, Relator Ministro OG Fernandes, Sexta Turma, p. 1-9, D. Je. 19/04/2010, p. 1. Disponvel em:

https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200400640659&dt_pu blicacao=19/04/2010. Acesso em: 21/10/2011. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Superior Tribunal de Justia. Recurso em Mandado de Segurana n 23.369 SP, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Recorrente: Dario Eliseo Casas, Impetrado: Juiz de Direito Relator da Apelao NR 491/95 do Colgio Recursal Criminal de So Paulo SP. p. 1-8, D. Je. 30/08/2010, p. 1. Disponvel em:

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livr e=%28%22MARIA+THEREZA+DE+ASSIS+MOURA%22%29.min.&processo=20 0602838796&b=ACOR. Acesso em: 21/10/2011. BRASIL. Justia Federal Seo Judiciria do Distrito Federal. Ao n 41191-93.2010.4.01.3400, 13 Vara Federal. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955, v. VI.

MENDES, Gilmar Ferreira. O significado da liberdade de imprensa no Estado Democrtico de Direito e seu desenvolvimento jurisprudencial pelas Cortes Constitucionais: Constitucional, breves Ano consideraes. 4, Observatorio da Jurisdicao em:

2010/2011,

Disponvel

http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/427 /275, Acessado em: 23/05/2012. SOUZA NETO, Claudio Pereira de. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Um estudo sobre o papel do direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica . Rio de Janeiro: Renovar, 2006. SUSTEIN, Cass R. One case at a time. Judicial Minimalism on the Supreme Court. Cambridge: Harvard University, 1999.

ADEQUAO CRITERIOLOLGICA DO DISCURSO DO DIO CONTRA MINORIAS SEXUAIS AOS LIMITES DA LIBERDADE DE EXPRESSO E MEDIDAS SCIO-JURDICAS
Guilherme Barbosa Braga33 No se mais digno ou menos digno pelo fato de ter nascido homem ou mulher. Assim como ningum o por sua orientao sexual. (Marta Suplicy)

Resumo: O presente artigo examina a garantia constitucional liberdade de expresso e sua manifestao por meio de discursos do dio, determinando critrio objetivo para as limitaes ao exerccio de tal direito contraposto dignidade da pessoa humana. Definido tal juzo, aprecia a natureza das diversas orientaes sexuais e a possvel adequao das exposies inferiorizantes contra esta minoria s restries da expresso odiosa. Em ltimo sexual momento, e contextualiza possveis o cenrio hodierno pblicas da para

discriminao

algumas

atuaes

plenificao do direito fundamental livre orientao sexual. Palavras-chave: Liberdade de expresso, discurso do dio,

preconceito, discriminao, racismo, juzo de ponderao, minorias sexuais, sexualidade.

Abstract: This article examines the constitutional guarantee of freedom of speech and your manifestation through hate speeches, fixing an objective criterion to limit on the exercise of such right in opposition to human dignity. Defined this conception, appreciates the nature of several sexual orientations and a possible suitability of the inferiority of sexual minorities to

33

Graduando no Instituto brasiliense de Direito Pblico - IDP.

restrictions of hateful expression. Lastly, contextualizes the modern presentation of the sexual discrimination and some public actions for performance of fundamental right to freedom of sexual orientation. Keywords: Freedom of speech, hate speech, prejudgement,

discrimination, racism, balancing method, sexual minorities, sexuality.

INTRODUO A dissertao a seguir prope o exame crtico da liberdade de expresso ao ser exteriorizada na forma de discurso d dio, analisando as garantias constitucionais livre exteriorizao de pensamentos e o critrio limitador de tal direito ao contrapor-se norma fundamental de igual proteo constitucional, a dignidade da pessoa humana. Introduzido tais estudos, verificar-se- a adequabilidade da expresso odiosa contrria a determinadas orientaes sexuais s restries da liberdade de manifestao; apreciando a origem do comportamento sexual, conforme a viso psicanaltica, e suas decorrncias na personalidade afetiva de um indivduo. Contemplados, passar-se- apresentao do panorama

discriminatrio atual do Brasil e discusso de medidas scio-jurdicas para efetivao do direito fundamental livre orientao sexual, propositando a reverso da cultura preconceituosa arraigada na sociedade brasileira Tal anlise de imperiosa relevncia ao contexto poltico-social; visto que, constante o discurso desfavorvel a minorias sexuais, polmicas sobre os direitos destes grupos, manchetes sobre ofensas fsicas e psicolgicas, mobilizaes sociais contra e a favor de tais indivduos estigmatizados. Portanto, inserido em uma sociedade que clama por debates intelectuais sobre seus aspectos mais controversos, cabe questionar: qual o critrio para restringir a liberdade de expresso em sua forma odiosa? As minorias sexuais esto amparadas por esta restrio ou irrestrita a exteriorizao do desprezo quanto a orientaes sexuais? O que deve ser

feito para efetivao do direito fundamental prevalecente deste conflito entre liberdade e dignidade? 2. Desenvolvimento 2.1. Liberdade de expresso A liberdade de expresso um dos mais relevantes e preciosos direitos fundamentais, correspondendo a uma das mais antigas reivindicaes dos homens de todos os tempos.34 A concepo de liberdade antiga estava ligada ideia de liberdade do cidado, referindo-se a sua necessidade de participao na sociedade.35 Em momento seguinte, a liberdade compreendeu a proteo do indivduo quanto a impedimentos no exerccio de seus direitos.36 O Estado tem sua atuao limitada, no se admitindo a interferncia ou formao de impedimentos para com as condutas e atividades dos indivduos, salvo algumas excees.37 A liberdade de expresso gnero que engloba a independncia de pensamentos, ideias, convices opinies, sensaes e sentimentos exteriorizados de forma intelectual, artstica, cientfica e de comunicao.38 Portanto, as demais liberdades garantidas - liberdade religiosa, de conscincia, de ensino - so espcies de manifestao da liberdade de expresso. A atual Constituio Federal brasileira prev a liberdade de expresso como direito fundamental em seu artigo 5, IV, o qual dispe: livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. A Carta Magna

34

BRANCO, Paulo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. Curso de direito constitucional. 3. Ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 359.

35 36

BOBBIO, Noberto. Igualdade e liberdade. 4. Ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000, p. 62. GARCIA, Maria. Desobedincia civil: direito fundamental. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 32.

37

MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de expresso e discurso do dio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 29.

38

GUEVONTIAN, Richard. Direitos humanos fundamentais. In: Encontro de Direito Constitucional, 2004, XIII, Anais... So Paulo: Instituto Pimenta Bueno, 2004, p. 112.

assegurou ampla proteo liberdade, reconhecendo-a, tambm, no inciso IX do artigo mencionado, no seguinte texto: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; Em seu artigo 206, II, o Texto Constitucional resguarda a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber. No artigo 220, assegura que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observando-se os demais

dispositivos constitucionais. Assim, contempla as mais variadas formas de manifestar-se, acrescentando em seu 2 que vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. Percebe -se que a liberdade constitui o ncleo essencial da Lei Maior.39 Nas palavras do Ministro Carlos Ayres Britto, A liberdade de expresso a maior expresso da liberdade.40 O Estado liberal tem a proteo da liberdade de expresso como pilar de seu regime democrtico; porm, isenta de constrangimentos, pode representar a queda deste por abusos em seu exerccio.41 Em decorrncia do carter interdependente inato vivncia em sociedade; diversas so as vezes que as manifestaes de liberdades individuais afetam terceiros, amparados pela mesma Norma Fundamental. A garantia da liberdade de expresso pressupe um sistema estruturado e organizado, em harmonia com os demais valores protegidos pelo ordenamento.42 Os direitos fundamentais no so absolutos; logo, a liberdade de expresso passvel de limitaes, as quais previstas na Constituio ou decorrentes de ponderao jurisprudencial em confrontos entre princpios e regras de mesmo padro normativo.

39 40

MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Op. cit., p. 29. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: um julgamento histrico no STF: Habeas Corpus 82.424/RS. Braslia: Editora Braslia Jurdica, 2004, p. 77.

41 42

MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Op. cit., p. 83. MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Op. cit., p. 82.

A Lei Mater institui a vedao ao anonimato (art. 5, IV) - permitindo a identificao de responsvel por possvel dano a terceiro; e estabelece a proteo intimidade, vida privada, honra e imagem (art. 5, X). A imagem refere-se aos atributos externos de uma pessoa; a honra vincula-se dignidade da pessoa, sua reputao; a intimidade atinge as relaes de carter ntimo - famlia, amigos; e a vida privada corresponde aos relacionamentos comerciais e profissionais. Portanto, no esto asseguradas todas as formas de expresso. Da generalidade da previso, remanesce a dificultosa tarefa de indicar quais formas concretas de manifestar-se so constitucionalmente proibidas, tanto ao Estado quanto aos particulares. 2.2. Discurso do dio Includo na nebulosa restrio da liberdade de expresso encontra-se o discurso do dio. Definido como palavras que tendam a insultar, intimidar ou assediar pessoas em virtude de sua raa, cor, etnicidade, nacionalidade, sexo, ou que tm a capacidade de instigar a violncia, dio ou discriminao contra tais pessoas.43 A incitao ao dio representa o desprezo a determinados grupos, predisposto a diminuir a dignidade das pessoas - apelando, inclusive para os sentimentos e auto-estima; porm, no se confundindo com o insulto individual, ou seja, com a difamao de um determinado indivduo em particular. um insulto a um grupo ou classe. O discurso do dio instrumento de expresso de preconceito, discriminao e racismo, sendo imprescindvel a anlise individual de cada um destes. Preconceito uma pr-compreenso equivocada adotada como verdadeira. Peter Hberle o define como conjunto de valores e crenas

43

BRUGGER, Winfried. Proibio ou proteo do discurso do dio? : Algumas observaes sobre o direito alemo e o americano. Revista de direito Pblico 15/117. Trad. Maria ngela Jardim de Santa Cruz Oliveira. Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, ano 4, jan.-mar., 2007, p. 118.

resultantes do histrico social, cultural e educacional, dos quais os indivduos no conseguem se desvincular.44 Fruto da ignorncia, da falta de informao e educao, do medo e da desconfiana em relao ao desconhecido.45Caracteriza-se por opinies, muitas vezes, desfavorveis e pejorativas a um determinado grupo, por acreditar que este no possui as mesmas qualidades ou aptides que eles.46 Esses pressupostos nascem de idias generalizadas
47

que

acabam

por

serem

transformadas

em

esteretipos.

Discriminao decorrncia direta do preconceito, negao de direito legtimo por parcela da sociedade motivada pelas caractersticas apresentados por determinado grupo. a exteriorizao da repulsa em ao concreta, violando a dignidade dos ofendidos, entendidos que estes no so merecedores de iguais condies. a afirmao da superioridade de uma classe sobre outra. Racismo todo comportamento e ideologia hostil para com grupos humanos em razo de seus atributos ou identidades comuns.48 Tem como componente o preconceito medida que se funda nas caractersticas inalterveis presentes em determinados grupos sociais, prescrevendo tratamento diferenciado em relao a outro, hierarquizando-os (superior, inferior) e legitimando segregao racial.49 Noberto Bobbio adverte que o racismo a terceira fase da discriminao, perigosa e decisiva para o

44

HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional - A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 13.

45

BLZQUEZ-RUIZ, Francisco Javier. Introduccin: genealogia, dinmica y propuestas ticas frente al racismo y xenofobia. In BLZQUEZ-RUIZ, Francisco Javier (org). 10 palabras clave sobre racismo y xenofobia. Estella: Verbo Divino, 1996, p. 31.

46

PEZ, Drio; GONZLEZ, Jos Luis. Prejuicio: concepto y nociones diversas. In BLZQUEZRUIZ, Francisco Javier (org). 10 palabras clave sobre racismo y xenofobia. Estella: Verbo Divino, 1996, p. 320.

47 48 49

BOBBIO, Noberto. Elogio serenidade e outros escritos morais. So Paulo: Unesp, 2002, p. 106. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Op. cit., p. 81. PEZ, Drio; GONZLEZ, Jos Luis. Op. cit., p. 327.

processo, visto que em razo da superioridade de uma, esta deve dominar a segunda ou, inclusive, somente ela pode viver.50 Todavia, com a descoberta do genoma humano - comprovador da inexistncia gentica de raas - o racismo passou a abranger qualquer forma de perseguio a um grupo por suas caractersticas imutveis.51 Percebe-se que inquestionvel a afronta do discurso do dio a toda previso normativa ptria. Sangra a Lei Fundamental logo no art. 1, III, o qual dispe como fundamento da Repblica a dignidade da pessoa humana. Em seu art. 3 que determina a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Tambm seu art. 4, II, o qual estabelece como princpio das relaes internacionais a prevalncia dos direitos humanos e inciso III, que repudia o terrorismo e o racismo. Igualmente, fere o art. 5, XLI, que determina a punio de qualquer discriminao atentatria dos direito fundamentais, e o inciso XLII, o qual prev a prtica do racismo como crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso. Do apreciado, inegvel que a liberdade de expresso no legitima a discriminao racial e a incitao violncia. Perante conflito entre direitos, determinante a realizao de juzo de ponderao para verificar a consonncia dos dispositivos constitucionalmente assegurados, de forma que a prevalncia de um no exclua o outro. No caso, o equilbrio de valores dse pela definio do critrio objetivo para classificao de determinados discursos como ofensivos dignidade da pessoa humana; pois apenas esses esto repudiados pelo ordenamento. O referido critrio dormita na imutabilidade das caractersticas, na impossibilidade de mudana destas. As exposies ofensoras motivadas por atribuies inalterveis no so pacficas de argumentao ou defesa, visto que comprovado que todos os seres humanos so biologicamente iguais configura-se como infundada incitao odiosa, por ser impossvel o debate de

50 51

BOBBIO, Noberto. Op. cit., p. 109. MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Op. cit., p. 115.

fatos contrrios natureza humana imutvel. Em favor das expresses; assegura-se a livre manifestao de ideias fundamentais ao debate opositor a posicionamentos facultativos, ideologias assumidas por determinados grupos, as quais sujeitas argumentao opinativa e abertas a alteraes de entendimentos - o enfoque o convencimento de determinados sistemas de ideias - como o caso das discusses polticas, religiosas, sociais. Adqua-se, destarte, ponderao de princpios - no renunciando a nenhum dos valores conflitantes. A dignidade atendida em sua maior ofensa, a relativa a atributos no disponveis. Quanto liberdade de expresso protegido o mnimo de liberdade observado por Hans Kelsen ao defender que A ordem jurdica pode limitar mais ou menos a liberdade do indivduo enquanto lhe dirige prescries mais ou menos numerosas. Fica sempre garantido, porm, um mnimo de liberdade (...), uma esfera de existncia humana na qual no penetra qualquer comando ou proibio.52 Contextualizada as conjecturas do discurso do dio, cabe analisar o cerne deste artigo: a proibio ou no de expresses ofensivas relacionadas a minorias sexuais conforme o critrio de imutabilidade estabelecido pela ponderao. 2.3. Homossexualidade A sexualidade ganhou dimenso cientfica mais ampla posterior revelao freudiana da existncia do inconsciente.53 Discute-se a origem da orientao sexual, suas decorrncias polmicas quanto aceitao social e, principalmente, esfera de proteo jurdica. A princpio, deve-se diferenciar a sexualidade das definies de gnero e sexo. Sexo a determinao de masculino e feminino, quanto aos aspectos fsico, naturais, biolgicos - as diferenas anatmicas bsicas,

52

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6 Ed. Coimbra: Armnio Amado, 1984, p. 72.

53

SILVA JR., Enzio de Deus. A homossexualidade: caracterizao, panorama histrico, evoluo terminolgica e direito fundamental. In VIERA, Tereza Rodrigues (org). Minorias sexuais: Direitos e Preconceitos. Braslia: Consulex, 2012, p. 121.

internas e externas ao corpo.54 O gnero concebido como o significado histrico-social associado s classificaes comportamentais de homens e mulheres (preferncias no lazer, expresses emocionais, assuntos de interesses), fundamentadas nas diferenas biolgicas de sexo, mas no se limitando a esta esfera e podendo sofrer transformaes.55 no ambiente social que os sujeitos se fazem homem e mulher num processo continuado e dinmico, dado no nascimento e a partir da selado para sempre, mas como processo de vida inteira no contexto das prticas sociais.56 H mltiplas maneiras de os sujeitos exercerem sua masculinidade ou feminilidade, p.e., travestis, transexuais, drag queens.57 A sexualidade fator complexo do comportamento de desejo humano. manifestao do desejo, do afeto, de sentimentos entre indivduos. A psicanlise auxilia na compreenso do fenmeno de desenvolvimento sexual58, evidenciando que este inicia na infncia - momento em que se apresenta como autoertico - e que, ao atingir a puberdade, so introduzidas as mudanas que alcanam a configurao definitiva da vida sexual, encontrando nesta fase a separao ntida entre caracteres masculinos e femininos.59

54

Sexo, no senso comum, se remete ao ato sexual em si. Tal concepo no ser adequada ao presente trabalho.

55

SILVA JR., Jonas Alves da. Uma exploso de cores: sexo, sexualidade, gnero e diversidade. In VIERA, Tereza Rodrigues (org). Minorias sexuais: Direitos e Preconceitos. Braslia: Consulex, 2012, p. 21.

56

XAVIER FILHA, Constantina. Educao sexual na escola: o dito e o no dito na relao cotidiana. Campo Grande: UFMS, 2000, p.p. 28/29.

57 58

SILVA JR., Jonas Alves da. Op. cit., p. 24. Observa-se que a adoo da teoria psicanaltica no pacfica no ambiente cientfico. H divergncias quanto origem da expresso sexual, defende-se uma possvel procedncia gentica e uma futura compreenso dos estmulos sexuais. De fato, ainda longnqua no presente, no h comprovaes de tais propostas. A teoria da origem psicossocial , portanto, a mais avanada em tal meio - inclusive amplamente legitimada pelos movimentos sexuais. Apesar da divergncia, no cabe retrocesso ideologia da livre escolha sexual, esta j refutada no crculo cientfico-acadmico.
59

FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilizao. Rio de Janeiro: Imago, 1997, p.p. 85 e 97.

Compreende-se deste fato que a educao ter papel primordial no processo de sublimao60; a aprendizagem est vinculada libido, que por sua vez, est entrelaada ao desejo e ao saber desejante originado nas primeiras curiosidades infantis.61 Est relacionada com o amadurecimento dos prazeres sexuais do indivduo, condicionado cultura, relacionamentos familiares, mdia; as quais, tatuadas no inconsciente, definem a identidade sexual de cada um. Distines feitas; possvel examinar as diversas mostras de vivncia e relacionamento entre o sexo, o gnero e a sexualidade em uma pessoa. A saber, so a heterossexualidade; a homossexualidade; a transexualidade e o travesti; a bissexualidade; a intersexualidade e a assexualidade. Heterossexual aquele que sente atrao ertico-afetiva por pessoa do sexo diverso. a expresso fsica-comportamental natural da

sexualidade, o padro da espcie humana. A harmonia entre sexo, gnero e sexualidade. A homossexualidade representa o desencontro da sexualidade com o sexo e o gnero. Os homossexuais sentem atrao ertico-afetiva por pessoas do mesmo sexo; porm, apresenta o gnero esperado de acordo com seu sexo. A transexualidade o a dissociao total entre os elementos citados. O transexual deseja indivduo de sexo idntico; mas no apresenta o gnero esperado pelo seu sexo. Isto devido ao fato de sua caracterstica fsica contradizer seu sexo psicolgico - ele tem a intima certeza de ter nascido no corpo errado, inclusive sente ojeriza por seu rgo sexual. Os travestis apresentam semelhante divergncia entre elementos, todavia, o fato da incompatibilidade entre corpo e sexo psicolgico no fato de repulsa, havendo convivncia entre estes.

60 61

KUPFER, M. C. M. Freud e a educao: Mestre do impossvel. So Paulo: Scipione, 2001, p. 44. SILVA JR., Jonas Alves da. Op. cit., p. 15.

Os bissexuais sentem atrao ertico-afetiva por ambos os sexos. J os Assexuados no presenciam desejo em relao a nenhum dos dois sexos. J o intersexual portador de um distrbio biolgico, este apresenta mistura de caracterstica, femininas e masculinas. comum a realizao de cirurgia ps-nascimento para a configurao de alguma das duas configuraes, escolhida pelos pais. Ocorre que, futuramente, o indivduo pode apresentar prevalncia natural do sexo oposto ao definido; restando condio semelhante a dos transexuais. Cabe agora destacar que a atrao sexual-afetiva consequncia de um processo de crescimento e fixada como instinto ntimo do indivduo, de modo que este incapaz de desejar pessoa em condies diversa ao qual sensibilizado. Do mesmo modo que um heterossexual no vive atrao ertico-afetiva pelo mesmo sexo, orientaes sexuais diversas no escolhem seduzir-se de maneira diferente aos seus instintos. Desta forma, os relacionamentos entre gnero, sexo e sexualidade supracitados no so disponveis aos indivduos. inaltervel a condio de desejo solidificado no inconsciente humano. Cita-se que os psiclogos antigos teorizavam e utilizavam mtodos desumanos para reverso da homossexualidade, a pregao da cura desta qualidade. Um destes foi a terapia de averso, tratamento baseado na administrao de estmulos aversivos para inibir uma resposta por meio da diminuio de fora pela psicoterapia por dessensibilizao62. Conforme Spencer:
Primeiro, administravam ao paciente um caf ou ch com emtico; 10 minutos mais tarde uma injeo subcutnea com uma mistura de emetiza, apomorfina, pilocarpina e efedrina. Em seguida mostravam-lhe slides e filmes com homens nus e pediam que visualizassem esses homens como parceiros sexuais. Uns cinco minutos depois, o paciente comeava a se sentir mal e a vomitar. A sesso se repetua mais ou menos umas seis vezes. Depois disso, o paciente assistia a

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GIMENES, Amanda Pegorini; VIEIRA, Tereza Rodrigue. Homoafetividade: de Sodoma ao STF. In VIERA, Tereza Rodrigues (org). Minorias sexuais: Direitos e Preconceitos. Braslia: Consulex, 2012, p. 153.

vdeos de mulheres que despertariam o apetite sexual de homens normais. Os filmes eram mostrados estrategicamente noite, antes de dormir, quando o paciente recebia uma injeo de testosterona. Dos dez curados, vrios reincidiram em poucos meses. Ainda assim, os mdicos esperavam prosseguir com esse tipo de tratamento, aplicando mtodos ainda mais efetivos que os descritos.63

Percebe-se que o desejo por pessoas do mesmo sexo no se extinguiu. Muitos afirmavam a cura apenas para cessar os tratamentos. O relato de um homossexual que se submeteu terapia de averso explicita que apesar dele no mais conseguiu relacionar-se com um homem, porm no deixou de sentir-se atrado. Isto ocorre, porque nenhum tratamento capaz de alterar a orientao sexual de algum. As variantes na orientao sexual no so doenas passveis de cura, apenas consubstanciam-se na anormalidade do comportamento esperado em decorrncia do sexo que se apresenta - do mesmo modo que daltnicos, superdotados, pessoas com m formao de membros so anormais, porm saudveis, assim o so os inferiorizados sexuais. Nesse sentido posiciona-se Freud, ao responder carta da me de um homossexual, ele aprecia que:
A homossexualidade no , evidentemente, uma vantagem, mas no h nela nada do qual se possa ter vergonha. No nem vcio, nem um aviltamento, nem se pode qualific-la como doena. Ns a consideramos uma variao da funo sexual, provocada por uma parada de desenvolvimento sexual. Entendi pela sua carta que seu filho homossexual. Estou muito impressionado pelo fato de a senhora no mencionar este termo nas informaes sobre ele. Muitos indivduos profundamente respeitveis, nos tempos antigos e modernos, foram homossexuais e, dentre eles, encontram-se grandes nomes (Plato, Michelangelo, Leonardo da Vinci etc.). uma grande injustia perseguir a homossexualidade como um crime, alm de ser uma crueldade64

As minorias sexuais soluam por seu histrico ttrico. Estigmatizadas e discriminadas desde primrdios, as variaes nas orientaes sexuais eram concebidas como doena, a princpio, de desvio sexual - tendo em suas denominaes o sufixo ismo, referente a enfermidades - e em perodo
63 64

SPENCER, C. Homossexualidade: Uma histria. Rio de Janeiro: Record, 1996, p. 35. GREONINGA, Gisele Cmara. Diferenas (empatia) x Desigualdades (preconceito) . In Boletim do IBDFAM. Belo Horizonte: Sntese, n. 37, 2006, mar.-abr., p. 5.

pstumo, como distrbio mental e emocional. Contemporaneamente, so constantes as agresses fsicas e emocionais a estes. Conforme descreve os fatos, notria a irracionalidade de ainda se sustentar a faculdade na escolha de manifestao sexual, indiscutvel que ningum optaria pela discriminao e sofrimento. Desta forma, assim como um heterossexual no escolhe consciente sua sexualidade, o mesmo ocorre com as variantes da expresso sexual, ela puramente frutifica como consequncia de um processo psicossocial. A terminologia opo sexual no expressa a natureza comportamental da sexualidade, serve apenas para fomentar, ainda mais, o preconceito daqueles que no buscam entender o fenmeno ertico-afetivo presente na complexa relao humana. Analisada a origem das externaes sexuais, consuma-se pela imutabilidade destas. Tal caracterstica, como j verificado, basilar para definio do mbito de restrio da liberdade de expresso pela conformao na proibio do discurso do dio fundado em atributos impossveis de serem modificados, ou que, se possvel, ser somente por processo tortuoso e traumtico - qualificando tal posicionamento como patente externao de racismo. Demarca-se desta apreciao que o discurso do dio contra minorias sexuais est abarcado pelas restries da liberdade de expresso. O ordenamento ptrio no autoriza a exposio de ideais odiosas quanto a estes grupos estigmatizados. Os direitos fundamentais tutelam situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive.65 Dentre eles o direito livre manifestao da sexualidade, a qual independe de escolha consciente. A sexualidade consubstancia uma dimenso fundamental da constituio da subjetividade; alicerce indispensvel para a possibilidade do livre desenvolvimento de

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SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 182.

personalidade66, amparando-se pelos princpios da igualdade e da dignidade. Repudiado pelos valores hodiernos; discute-se a seguir o panorama apresentados social e juridicamente quanto a este grupo vulnervel; considerando, a partir do discorrido, as devidas aes necessrias ao pleno respeito dos ditames constitucionais. 2.4. Contexto atual e medidas imperativas O Brasil ainda mantm as razes culturais preconceituosas e discriminatrias presenciadas desde o perodo colonial. No perodo da inquisio, incontveis brasileiros foram denunciados Inquisio inclupados no mau pecado. A homofobia era institucionalizada, admitida por leis civis e religiosas, em face da criminalizao da homossexualidade.67 Malgrado os avanos sociais na compreenso da orientao sexual, permanece onipresente a averso minorias sexuais. Diversas pesquisas realizadas nas escolas brasileiras evidenciam elevado nvel homofbico no ambiente escolar na ltima dcada: o Projeto de estudo sobre aes discriminatrias no mbito escolar realizado pela Fundao Instituto de Pesquisas Econmicas, o Ministrio da Educao e o Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais, em 2009, demonstrou que 40% dos estudantes masculinos afirmaram que no gostariam de ter um colega de classe homossexual.68 No mesmo sentido, a pesquisa Diversidade Sexual e Homofobia no Brasil: intolerncia e respeito s diferenas sexuais, realizada em parceria pela Fundao Perseu Abramo

66

RIOS, Roger Raup. A homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 91.

67

MOTT, Luiz. Razes persistentes da homofobia no Brasil. In Tereza Rodrigues (org). Minorias sexuais: Direitos e Preconceitos. Braslia: Consulex, 2012, p. 165.

68

MAZZON, J. A. (coord). et. al. Principais resultados: Projeto de estudo sobre aes discriminatrias no mbito escolar, organizadas de acordo com reas temticas, a saber, tnico-racial, gnero, geracional, territorial, necessidades especiais, socioeconmicas e orientao sexual. So Paulo: Fundao Instituto de Pesquisas Econmicas, Ministrio da Educao, Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais, 2009.

e a alem Rosa Luxemburg Stiftung, em 2008, resultou nas seguintes informaes quanto ao sentimento das pessoas ao encontrar com um: 24% dos entrevistados no gostam de encontrar com transexuais - destes, 10% sentem dio e 14% antipatia; 22% no gostam de travestis (9% os odeiam e 13% sentem antipatia); 20% quanto s lsbicas (8% e 12% respectivamente) e 19% em relao aos gays e bissexuais (abos 8% e 12%). Os dados revelam que a tradio brasileira ainda, em grande parte, despreza as manifestaes sexuais contrrias ao padro heteronormativo estabelecido pela sociedade. Decorre dessa cultura repulsiva a grande quantidade de agresses fsicas a estas minorias. A saber; em menos de cinquenta anos (1963-2012), j somam 3510 homicdios de LGBTTQs69 motivados pelo puro dio quanto a tais - destacando-se que destes 260 assassinatos ocorreram em 2012 e 172 em 2011.70 A falta de represso governamental expressa quanto abominao da discriminao sexual resulta na impunidade e destemor daqueles que fulminam o discurso odioso contra as minorias sexuais. O Poder Pblico deve reagir de forma ativa para inverter o paradigma coator das diversidades sexuais. Delineado os contornos dos direitos fundamentais em contraposio e estabelecido a intensidade de proteo e os limites constitucionais destes, resta ao ordenamento jurdico a edio de lei especfica sobre o tema. No presente momento, tem-se em trmite no Senado Federal o Projeto de Lei 122/2006 - iniciado na Cmara dos Deputas por proposio da exDeputada Iara Bernardi - o qual prev a criminalizao da discriminao e preconceito fundado em motivos de gnero, sexo, orientao sexual e identidade de gnero, alterando neste aspecto o art. 1 e 20 da lei 7.716/1989 (lei dos crimes de preconceito e descriminao) e o 3 do art. 140 do Cdigo Penal (agravante do crime de injria).

69 70

Lsbicas, Gays, Bissexuais, Transexuais, Travestis e Queers. MOTT, Luiz. Op. cit., p. 171.

 imprescindvel a sensibilidade do Poder Legislativo para aprovar tal Projeto. Como extensamente argumentado, a contraposio odiosa s minorias sexuais no so legitimadas pela liberdade de expresso, ofendendo as entranhas da Constituio Federal tal manifestao de pensamento desfalece o ncleo essencial da dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica e interesse comum dos Estados sociais de direito. A legislao negativa tal forma de expresso preconceituosa fundamental por refletir os valores amparados pelo Estado. Todavia, no se muda uma cultura amplamente difundida e solidificada em uma sociedade apenas pelas edies normativas. Assim como todas as atividades que o Estado pretende erradicar, a modificao de pensamento repulsivo s orientaes sexuais diversas s ser efetivada pela educao contemplativa da sexualidade, devendo o Governo difundir o conhecimento da naturalidade e cientificidade de tais comportamentos, socorrendo os ignorantes de estigma infundado do menosprezo pelo desconhecido. CONCLUSO Em arremate, a liberdade de expresso valor amplamente resguardado pelo Texto Constitucional, sendo sustentculo do regime democrtico; porm, no detm carter absoluto, sendo passvel de ponderao quando em contraposio com norma fundamental de igual patamar. Como forma de externao da liberdade de expresso, tem-se o discurso de dio, caracterizando-se como incitao ao desprezo a determinados grupos. Deste, necessrio que se harmonize com a dignidade da pessoa humana, sendo limitado por critrio objetivo, o qual a imutabilidade da qualidade agredida pela manifestao odiosa. Em constatao da natureza imutvel ou de difcil modificao (se possvel, somente por processo tortuoso e traumtico), qualifica-se como vedado o discurso do dio relativo a orientaes sexuais, por atentar contra o ncleo fundamental da Repblica, tal qual a dignidade da pessoa humana, ofendendo o critrio objetivo da imutabilidade, consubstancia-se em crime de racismo.

Contatando-se a cultura discriminante e preconceituosa da sociedade brasileira, dever do Estado assegurar a efetividade do direito fundamental livre orientao sexual. Isto por meio de prescries legais - em clamor o Projeto de Lei 122/2006, que tramita no Senado Federal, criminalizando as posturas discriminantes por motivos de expresso da sexualidade - e da educao, retirando a populao do desconhecimento sobre a complexidade e naturalidade do comportamento efetivo diverso do dogma heterossexual. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BLZQUEZ-RUIZ, Francisco Javier. Introduccin: genealogia, dinmica y propuestas ticas frente al racismo y xenofobia. In BLZQUEZ-RUIZ, Francisco Javier (org). 10 palabras clave sobre racismo y xenofobia. Estella: Verbo Divino, 1996. BOBBIO, Noberto. Elogio serenidade e outros escritos morais. So Paulo: Unesp, 2002. ______. Igualdade e liberdade. 4. Ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000. BRANCO, Paulo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. Curso de direito constitucional. 3. Ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: um julgamento histrico no STF: Habeas Corpus 82.424/RS. Braslia: Editora Braslia Jurdica, 2004. BRUGGER, Winfried. Proibio ou proteo do discurso do dio?: Algumas observaes sobre o direito alemo e o americano. Revista de direito Pblico 15/117. Trad. Maria ngela Jardim de Santa Cruz Oliveira. Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, ano 4, jan.-mar., 2007. FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilizao. Rio de Janeiro: Imago, 1997. GARCIA, Maria. Desobedincia civil: direito fundamental. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. GIMENES, Amanda Pegorini; VIEIRA, Tereza Rodrigue. Homoafetividade: de Sodoma ao STF. In VIERA, Tereza Rodrigues (org). Minorias sexuais: Direitos e Preconceitos. Braslia: Consulex, 2012. GREONINGA, Gisele Cmara. Diferenas (empatia) x Desigualdades (preconceito). In Boletim do IBDFAM. Belo Horizonte: Sntese, n. 37, 2006, mar.abr.

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LIBERDADE DE EXPRESSO E DE REUNIO E A POSIO DE PRECEDNCIA

Janete Ricken Lopes de Barros71 Olavo Irineu de Arajo Neto72

Resumo: O trabalho analisa o julgamento do STF no qual se debateu o direito fundamental de liberdade de expresso e de reunio, a fim de estabelecer se h ocupao de posio de precedncia desses direitos na ordem constitucional. Busca-se estabelecer se h essa posio pelas funes exercidas pelos direitos fundamentais diretamente ligados ao princpio da dignidade da pessoa humana. Verifica-se que o sopesamento entre direitos fundamentais realizado no caso concreto por meio do juzo de ponderao. Ao final, afirma-se que possvel no exerccio das liberdades verificar um maior peso em abstrato de alguns direitos fundamentais, a exemplo da liberdade de expresso e de reunio, como alicerces da ordem constitucional e da democracia. Palavras-chave: direitos fundamentais, funes, liberdade de expresso, liberdade de reunio, interpretao conforme, posio de precedncia e juzo de ponderao.

Abstract: This article analyzes the judgment of the Brazilian Supreme Court whereupon discusses the fundamental right of freedom of expression and reunion, with the purpose to establish whether there is occupying a precedence position in those constitutional rights. The aim is establish whether this position for their duties fundamental rights directly linked to the principle of human dignity. It appears that the fundamental between balances is performed in this case by means of trial weighting. In the end, it is stated

71

Analista Judicirio e Diretora de Secretaria do TJDFT. Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Especialista em Processo Civil. 72 Servidor Pblico Federal. Estudante de Direito do Uniceub. Integrante dos grupos de pesquisa DDFC e JCDF do Instituto Brasiliense de Direito Pblico.

that it is possible to check the exercise of freedoms greater weight in the abstract of certain fundamental rights, such as freedom of expression and reunion, as foundations of the constitutional order and democracy. Keywords: fundamental rights, functions, freedom of expression, freedom of reunion, judgment. according interpretation, precedence position and weighing

Introduo

A liberdade de reunio tem assento constitucional no artigo 5, XVI, que estabelece que todos podem se reunir pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente. A exigncia de prvio aviso autoridade no se trata de restrio, mas sim de ordem para que os organismos policiais adotem medidas de proteo aos participantes da reunio, para que outras pessoas que se oponham s ideias que naquela ocasio sero debatidas no venham a inviabilizar a reunio. A liberdade de expresso ocupa espao tanto na dimenso negativa quanto na dimenso positiva dos direitos fundamentais. Na dimenso negativa encontra amparo na necessidade de salvaguarda da autonomia individual livre de interferncia estatal, enquanto na positiva se apresenta como elemento de manuteno do regime democrtico. Dessa forma, a liberdade de expresso aclamada como um dos direitos mais relevantes da modernidade73.

73

SCHREIBER, Simone. Liberdade de Expresso: Justificativa Terica e a Doutrina da Posio Preferencial no Ordenamento Jurdico, In: A Reconstruo Democrtica do Direito Pblico no Brasil, Lus Roberto Barroso (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 218.

Virgilio Afonso da Silva trata das dimenses objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais para abordar o contedo essencial dos direitos fundamentais, nos seguintes termos:
A definio de um contedo essencial para os direitos fundamentais pode ser abordada, inicialmente, a partir de dois enfoques: o objetivo e o subjetivo. No primeiro caso trata-se de uma anlise acerca do direito fundamental como um todo, a partir de sua dimenso como direito objetivo; no segundo o que o importa investigar se h um direito subjetivo dos indivduos a uma proteo ao contedo essencial de seus direitos fundamentais.74

Para tratar dos direitos de expresso e de reunio ser analisada a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 18775 ajuizada pela Procuradora-Geral da Repblica, em exerccio, Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, na qual se requer seja dado ao art. 287 do Cdigo Penal interpretao conforme a Constituio, a fim de excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalizao da defesa da legalizao das drogas, ou de qualquer substncia entorpecente especfica, inclusive atravs de manifestaes e eventos pblicos (ADPF 187/DF, p. 14). O problema a ser enfrentado saber se h direitos fundamentais que recebem uma proteo prima facie frente a outros direitos, diante do reconhecimento de um peso em abstrato alto, que impe um dever positivo do Estado, a partir da premissa que todos os direitos so restringveis e em situao de conflito sero submetidos ao juzo de ponderao. Para Alexy, existem diversas categorias tericas quanto aos direitos fundamentais: os direitos fundamentais garantidos sem reserva, os direitos fundamentais com reserva simples e os direitos fundamentais com reserva qualificada. Mas quando surgem dvidas, um sopesamento inafastvel 76, isso quer dizer que mesmo sendo alguns direitos fundamentais a primeira

74

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia . So Paulo: Malheiros, 2009, p. 185. 75 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 187/DF. Relator Min. Celso de Mello. Braslia. O acrdo no foi publicado at a divulgao do presente artigo. 76 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva, 5 ed. alem. So Paulo: Malheiros, p.128.

vista superiores a outros sempre deve imperar a regra do sopesamento de princpios no caso concreto, nisso percebe-se a questo pragmtica dos direitos fundamentais na teoria Alexyana, atrelada questo do debate entre o peso em abstrato e o peso em concreto dos direitos fundamentais. Esse peso teria um carter axiolgico, a exemplo da dignidade da pessoa humana que na anlise do caso concreto pode ter um peso menor em face do bem da coletividade ou do interesse pblico. Com relao precedncia, Alexy77 assevera:
Mas, por razes bvias, essa discusso sobre validade menos frequente que a discusso sobre os pesos abstratos e concretos dos princpios. As discusses sobre os acerca da mxima in dubio pro libertate, por exemplo, dizem respeito a pesos abstratos, j que a mxima expressa precedncia bsica dos princpios que se referem liberdade jurdica individual. J o debate sobre a soluo correta para casos individuais de direitos fundamentais diz respeito sobretudo a sopesamentos ou precedncias concretas.

E no exerccio desses direitos que a jurisdio constitucional provocada para resolver os casos difceis, consistente em coliso entre direitos fundamentais e dando o valor adequado a cada um dos direitos, razo pela qual se analisar a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 187/DF que trata dos direitos de expresso e de reunio. As principais categorias tericas que sero tratadas neste artigo so extradas do pedido posto na ADPF 187/DF que so a adequao da ao designada por arguio de descumprimento de preceito fundamental e seu alcance, o direito fundamental de reunio e de liberdade de expresso, a interpretao conforme a Constituio, a posio preferencial de

determinados direitos fundamentais e o juzo de ponderao.

2 A ADPF 187 DF

77

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva, 5 ed. alem. So Paulo: Malheiros, p.136.

Colacionam-se inicialmente algumas caractersticas da Ao de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, a fim entender a adequao da medida adotada pela Procuradora-Geral da Repblica, a saber:
Como tpico instrumento do modelo concentrado de constitucionalidade, a ADPF tanto pode dar ensejo impugnao ou questionamento direto da lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, como pode acarretar uma provocao a partir de situaes concretas, que levam impugnao de lei ou ato normativo.78

Essas funes so extradas da prpria lei que regulamentou o instituto da ADPF, nos termos do art. 1:
Art. 1 A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio.

Assim, foi ajuizada a ADPF 187/DF, diante da clara relevncia em ter do rgo que d a ltima palavra em interpretao constitucional o entendimento acerca da legitimidade de manifestaes pblicas, quando se tem uma poltica adotada pelo legislador que envolve a proibio e a criminalizao das drogas. A demanda foi recebida pelo Supremo Tribunal Federal para processamento, ainda, diante da presena do requisito da subsidiariedade, quer seja, no h outro meio eficaz de sanar a lesividade alegada, nos termos do art. 4, 1, da Lei n. 9.882/99. No tarefa fcil indicar quais os preceitos fundamentais da Constituio que autorizem a utilizao da ADPF. Entretanto, no h dvidas

78

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1147.

que alguns desses preceitos esto enunciados, de forma explcita, no texto constitucional79. o caso das liberdades de expresso e de reunio previstas no rol dos direitos e garantias individuais:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ... IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; ... XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente;

Nos argumentos destacados pela Procuradora-Geral da Repblica na exordial da ao em questo ficou atestado de que no est em discusso a poltica nacional de combate s drogas implantada pelo legislador brasileiro, mas sim o afastamento de interpretao do art. 287 do Cdigo Penal, que venha a gerar restries indevidas aos direitos fundamentais liberdade de expresso (art. 5, incisos IV e IX, e 220 CF) e de reunio (art. 5, inciso XVI, CF). Percebe-se da petio inicial como origem da preocupao as diversas decises que tm sido tomadas invocando o preceito do art. 287 do Cdigo Penal que prev:
Apologia de crime ou criminoso Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena - deteno, de trs a seis meses, ou multa.

A Procuradoria entende que as decises que vm proibindo atos pblicos em favor da legalizao das drogas empregam argumento equivocado de que a defesa desta ideia constituiria apologia de crime, e por

79

MENDES, G; et al. op. cit, p. 1165.

essa razo evidencia-se a necessidade da interpretao conforme requerida na ADPF 187/DF. Presentes, portanto, os requisitos processuais, o tema discutido pelo STF to-somente a constitucionalidade da realizao de manifestaes ou eventos pblicos em que se faa a defesa explcita da descriminalizao do uso de substncias entorpecentes, como o caso da assim denominada Marcha da Maconha80. Importante ressaltar que a deciso proferida em ao de

descumprimento de preceito fundamental deve ter por parmetros as tcnicas de deciso do controle de constitucionalidade concentrado e ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico, nos termos do art. 10, 3, da Lei n. 9.882/99. O Ministro Celso de Mello assume no incio do voto que o caso em debate na APDF81 um tema de magnitude inquestionvel, porque concerne ao exerccio de duas das mais importantes liberdades pblicas a liberdade de expresso e a liberdade de reunio. Passa-se, assim, a verificar a posio desses direitos na categoria direitos fundamentais82.

80

A marcha da maconha um movimento social e sua carta de princpios pode ser consultada em http://blog.marchadamaconha.org/carta-de-principios-da-marcha-da-maconha-brasil. Nos itens 9 e 10 do relatrio da ADPF 187/DF est registrada a preocupao com as decises judiciais proibindo as manifestaes do movimento da Marcha da Maconha: 9. De acordo co m a anexa Representao, a chamada Marcha da Maconha, em que manifestantes defenderiam a legalizao da referida substncia entorpecente, foi proibida por decises do Poder Judicirio brasileiro, no ano de 2008, nas cidades de Curitiba (PR), So Paulo (SP), Rio de Janeiro (RJ), Belo Horizonte (MG), Braslia (DF), Cuiab (MT), Salvador (BA), Joo Pessoa (PB) e Fortaleza (CE). J no ano de 2009, o mesmo evento foi vedado por decises judiciais nas cidades de Curitiba (PR), So Paulo (SP), Americana (SP), Juiz de Fora (MG), Goinia (GO), Salvador (BA), Fortaleza (CE) e Joo Pessoa (PB). 10. As decises, em geral, tm se assentado na equivocada premissa de que, como a comercializao e o uso da maconha so ilcitos penais, defender publicamente a sua legalizao equivaleria a fazer apologia das drogas, estimulando o seu consumo. (...). 81 in ADPF 187/DF, Voto Ministro Celso de Mello, p. 2. 82 Importante esclarecer que no o pano de fundo do presente trabalho o conceito de normas e a diferenciao entre regras e princpios, trata-se do termo direitos fundamentais na tica semntica como gnero. Nesse vis, na tica semntica, Ingo Sarlet, esclarece que o termo direitos fundamentais o gnero, o qual engloba as demais variaes utilizadas em todo o texto constitucional brasileiro, a saber: direitos do homem, direitos humanos, direitos subjetivos pblicos, liberdades pblicas, direitos individuais, direitos humanos fundamentais, dentre tantos outros, a saber: h que se levar em conta a sintonia desta opo (direitos fundamentais) com a terminologia (neste particular inovadora) utilizada pela nossa Constituio, que, na epgrafe do Ttulo II, se refere aos Direitos e Garantias

3 Liberdade de reunio e de livre expresso do pensamento Os direitos fundamentais so decorrentes de um princpio mais abrangente - o princpio da dignidade da pessoa humana - e integram o desenvolvimento da pessoa83, conforme afirma Antonio Francisco de Souza84,
No Estado de Direito, a participao do cidado no processo de formao da vontade poltica apresenta-se como um aspecto fundamental da realizao da dignidade humana. A

Fundamentais, consignando-se aqui o fato de que este termo de cunho genrico abrange todas as demais espcies ou categorias de direitos fundamentais, nomeadamente os direitos e deveres individuais (Captulo I), os direitos sociais (Captulo II), a nacionalidade (Captulo III), os direitos polticos (Captulo IV) e o regramento dos partidos polticos (Captulo V). (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 28). 83 Uma abordagem interdisciplinar para a preferncia no ordenamento jurdico da liberdade de expresso, decorrente do princpio da dignidade da pessoa humana, pode-se pautar na sociologia no estudo dos conceitos de pessoa e indivduo, a saber o que est a se proteger. As noes de individuo e pessoa so fundamentais na anlise sociolgica para o socilogo Roberto Damatta, no seguinte sentido: parece frutfero estabelecer a distino entre pessoa e indivduo, que parece bsica na interpretao sociolgica, sobretudo em se tratando de uma sociedade como a brasileira, em que a distino existe no nvel concreto, sendo inclusive ideologicamente apropriada. (DAMATTA, Roberto. Carnavais, malandros e heris: para uma sociologia do dilema brasileiro. 6 ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997, p. 220.). Roberto Damatta, tambm relata sobre o surgimento do conceito de pessoa, que vem de um indivduo que de forma progressiva se individualiza at se tornar uma pessoa: A noo de pessoa surgiu claramente com Marcel Mauss, num artigo clssico em que acompanha a trajetria da noo que recobria a ideia em um personagem (nas sociedades tribais), sendo progressivamente individualizada at chegar ideia da pessoa como ser psicolgico e altamente individualizado. De forma objetiva para Roberto Damatta, o indivduo aquele que se aplicam os rigores da lei, o ser do povo, Pois somente os indivduos frequentam as delegacias de polcia, os tribunais, as filas, a medicina e a educao pblica. (ibidem). De outro lado existe a pessoa, aquele que tem amigos, pessoas conhecidas, que provem de famlias importantes. Ento a pessoa no Brasil um ser to diferente dos indivduos que consegue personalizar a aplicao da lei para ela: No sistema social brasileiro, ento, a lei universalizante e igualitria utilizada frequentemente para servir como elemento fundamental de sujeio e diferenciao poltica e social. Em outras palavras as leis s se aplicam aos indivduos e nunca s pessoas; ou, melhor ainda, receber a letra fria e dura da lei tornar-se imediatamente um indivduo. Poder personalizar a lei sinal de que se uma pessoa. Desse modo, o sistema legal que define o chamado Estado liberal moderno serve em grande parte das sociedades semitradicionais como o Brasil como um instrumento de explorao social, tendo um sentido muito diverso para os diferentes segmentos da sociedade e para quem est situado em diferentes posies dentro do sistema social. J o conjunto de relaes pessoais sempre um operador que ajuda a subir na vida, amaciando e compensando a outra vertente do sistema. (Ibidem, p. 220). 84 SOUSA, Antnio Francisco. Reunies e Manifestaes no Estado de Direito . 2. Ed, So Paulo: Saraiva, 2011 (Srie IDP), p.26

liberdade de reunio e de manifestao tambm visa combater o isolamento do particular e garantir o desenvolvimento em grupo da sua personalidade (o homem como ser eminentemente social). A integrao social e a atividade conjunta com outros seres humanos constituem uma necessidade fundamental da pessoa humana, reconhecida expressamente na Constituio portuguesa.

Diante da complexidade do sistema de direitos fundamentais, Gilmar Mendes afirma que so necessrios esforos para precisar os elementos essenciais dessa categoria e esclarece que:
Os direitos fundamentais so, a um s tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos rgos obrigados. Na sua dimenso como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais tanto aqueles que no asseguram, primariamente, um direito subjetivo quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais forma a base do ordenamento jurdico de um Estado de Direito democrtico85.

Decorre desses ensinamentos a dupla dimenso dos direitos fundamentais: uma subjetiva e outra objetiva. Com base na dimenso objetiva dos direitos fundamentais, o contedo essencial desses direitos deve ser definido observado o significado do direito para a vida social como um todo, por isso o direito de reunio tem uma carga objetiva marcante.86 Entretanto, a proteo dos direitos fundamentais no enfoque objetivo, segundo Virglio Afonso da Silva, no oferece praticamente proteo alguma alm daquelas que j decorrem automaticamente da ideia de clusulas ptreas:
Para casos individuais ou mesmo para casos gerais em que a restrio no pe em risco o direito fundamental em seu sentido para o todo social, mas pode implicar total eliminao em situaes concretas, o enfoque objetivo no

85

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional, 3 ed, So Paulo: Saraiva, 2004, p.2. 86 SILVA, Virglio Afonso da. Op. Cit, p.185.

oferece proteo alguma. Por isso, deve ser complementado por um enfoque subjetivo.

importante identificar, portanto, a necessidade de proteger o direito de expresso tambm a partir de uma perspectiva subjetiva e individual, conforme afirma Virglio Afonso da Silva:
Se se pretende, com o recurso garantia de um contedo essencial dos direitos fundamentais, proteger tais direitos contra uma restrio excessiva e se os direitos fundamentais, ao menos em sua funo de defesa, tm como funo proteger sobretudo condutas e posies jurdicas individuais, no faria sentido que a proteo se desse apenas no plano objetivo. Isso porque perfeitamente possvel e provvel que uma restrio, ou at mesmo uma eliminao, da proteo de um direito fundamental em um caso concreto individual no afete sua dimenso objetiva, mas poderia significar uma violao ao contedo essencial daquele direito naquele caso concreto.87

O direito a aes negativas do Estado, tambm chamado de direito de defesa, consiste em que o Estado no impea ou dificulte as aes do titular do direito, no afete determinadas caractersticas ou situaes do titular e, ainda, que o Estado no elimine determinadas posies jurdicas desse titular. Acerca das funes exercidas, Ingo Sarlet88 tambm afirma que os direitos fundamentais no se limitam funo precpua de serem direitos subjetivos de defesa do indivduo contra atos do Poder Pblico. Os direitos fundamentais passaram a se apresentar como um conjunto de valores objetivos bsicos e fins diretivos da ao positiva dos poderes pblicos, e no apenas garantias negativas de interesses individuais. Na teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy89 identifica-se esse avano da concepo liberal clssica do direito centrado apenas na defesa e apresenta os direitos fundamentais como direitos subjetivos,

87 88

Ibidem, p.186. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, 10 ed, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 28. 89 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva, 5 ed. alem. So Paulo: Malheiros, 2008.

correspondendo a posies jurdicas ocupadas pelo indivduo de fazer valer sua pretenso frente ao Estado, no podendo esse eliminar tais posies do titular do direito, para tanto estabelece uma trplice diviso das posies: direito a algo, a liberdades e a competncias90. O direito de reunio est ligado intimamente liberdade de expresso e ao sistema democrtico, conforme ensina Paulo Gonet:
A livre opinio pblica fundamental para o controle do exerccio do poder e tributria da garantia de liberdade de expresso e tambm do direito de reunio, pelo qual se assegura s pessoas a possibilidade de ingressarem na vida pblica e interferirem ativamente nas deliberaes polticas, pressionando por uma vontade de ao estatal91.

Verifica-se, portanto, que alm do carter subjetivo, o direito de reunio exerce funo positiva, uma vez que instrumento capaz de formao de ao estatal, e essa dupla funo pode se apresentar como precedncia concreta na discusso sobre os pesos abstratos e concretos dos princpios. O direito de expresso se caracteriza como exteriorizao do pensamento no seu sentido mais abrangente e para Jos Afonso da Silva92 essa exteriorizao do pensamento pode dar-se entre interlocutores presente ou ausentes. Inclusive a pessoa tem o direito de no manifestar o pensamento, o direito de ficar calado, e o direito de ficar calado passou a ser um direito individual inscrito na Constituio; quando, no art. 5, LXIII declara

90

As dimenses dos direitos fundamentais recebem outras qualificaes na doutrina, alm da tridimensionalidade da teoria de Alexy. A exemplo de Paulo Bonavides que trata esses direitos em quatro geraes. A primeira gerao aquela em que aparecem as liberdades pblicas, as quais correspondem a direitos e garantias dos indivduos a uma omisso do Estado em intervir no ncleo essencial dos direitos. A segunda gerao est relacionada aos direitos sociais a prestao pelo Estado para alcanar as necessidades coletivas. Na terceira gerao os sujeitos de direitos no so nem o individuo nem a coletividade, mas a integralidade do meio ambiente e do direito dos povos ao desenvolvimento. Por fim, os direitos de quarta gerao advindos da institucionalizao do Estado Social, a teor do direito democracia, direito informao e o direito ao pluralismo. (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 7 ed., p. 524 e ss.). 91 MENDES, G; et al. op. cit, p. 393. 92 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed, So Paulo: Malheiros, 2005, p. 244.

que o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado. Tem-se no art. 5, IV, da Constituio Federal que livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. Nessa seara, o artigo 200 estabelece que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto na Constituio. Tratando do contedo da liberdade de expresso, Paulo Gonet buscando os ensinamentos de Ulrich Karpen, informa que:
A garantia da liberdade de expresso tutela, ao menos enquanto no houver coliso com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente estabelecidos, toda opinio, convico, comentrio, avaliao ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse pblico, ou no, de importncia e de valor, ou no at porque diferenciar entre opinies valiosas ou sem valor uma contradio num Estado baseado na concepo de uma democracia livre e pluralista93.

Observa-se o cuidado em apontar que todo princpio passvel de restries quando em coliso com outros princpios. O que se coloca neste estudo se temos na ordem constitucional alguns direitos que apresentam condies concretas de precedncia, que independentemente do

sopesamento no caso concreto j recebem proteo prima facie? Nos debates da ADPF 187/DF, infere-se voto do Ministro Marco Aurlio a importncia dada ao direito fundamental da liberdade de expresso, nos termos do trecho que se transcreve:
No sistema de liberdades pblicas constitucional, a liberdade de expresso possui espao singular. Tem como nico paralelo em escala de importncia o princpio da dignidade da pessoa humana. Na linguagem da Suprema Corte dos Estados Unidos, se existe uma estrela fixa em nossa constelao constitucional, que nenhuma autoridade, do

93

MENDES, G; et al. op. cit, p. 360-361.

patamar que seja, pode determinar o que ortodoxo em poltica, religio ou em outras matrias opinveis, nem pode forar os cidados a confessar, de palavra ou de fato, a sua f nelas este trecho foi formalizado no caso West Virginia Board of Education v. Barnette. O Tribunal norte-americano assentou, no precedente referido, no haver circunstncia que permita excepcionar o direito liberdade de expresso. Isso porque, acrescento, tal direito alicerce, a um s tempo, do sistema de direitos fundamentais e do princpio democrtico genuno pilar do Estado Democrtico de Direito. (...) Concluo que a liberdade de expresso no pode ser tida apenas como um direito a falar aquilo que as pessoas querem ouvir, ou ao menos aquilo que lhes indiferente. Definitivamente, no. Liberdade de expresso existe precisamente para proteger as manifestaes que incomodam os agentes pblicos e privados, que so capazes de gerar reflexes e modificar opinies. Impedir o livre trnsito de ideias , portanto, ir de encontro ao contedo 94 bsico da liberdade de expresso .

Aqui o direito de expresso tradado como o alicerce, a um s tempo, do sistema de direitos fundamentais e do princpio democrtico, e como pilar do Estado Democrtico de Direito, apontando a posio preferencial dada a esse direito na ADPF 187. Imaginando-se a figura de uma pirmide, s no estaria no topo pelo princpio da dignidade da pessoa humana. Ainda repercutindo o direito fundamental liberdade de expresso, assim assevera o Ministro Luiz Fux em seu voto:
O que no se pode admitir a represso estatal ao livre exerccio da manifestao do pensamento, mxime em questes to candentes como a que ora se examina. Restringir manifestaes pblicas relacionadas com a reformulao da legislao penal significa subtrair da sociedade civil a possibilidade de, espontaneamente, eleger os temas que devem ser democraticamente submetidos discusso, conferindo-se ao Estado o desptico papel de organizar a agenda social, definindo o momento e as condies em que as ideias sero levadas ao debate95.

Verifica-se a preocupao latente nos votos dos ministros da no imposio de qualquer restrio nas manifestaes pblicas, no importando

94 95

in ADPF 187/DF, Voto Ministro Marco Aurlio, p. 163. in ADPF 187/DF, Voto Ministro Luiz Fux.

se o contedo a ser discutido nessas ocasies traga desconforto ou repulsa a maioria. Portanto, no da essncia da discusso se a droga discutida a maconha ou qualquer outra substncia entorpecente, mas sim a possibilidade irrestrita de ventilao das ideias, podendo ou no a vir ser modificada a legislao em vigor.

4 A Interpretao conforme e as limitaes ao direito de reunio O objeto da ADPF 187/DF foi a interpretao conforme Constituio da regra infraconstitucional contida no art. 287 do Cdigo Penal. Importante, assim, verificar quais os significados dessa expresso e como o Supremo Tribunal Federal se utiliza no exerccio da jurisdio constitucional da interpretao conforme para criar limites liberdade de reunio, que inicialmente s estaria limitada pelas previses constitucionais de fins lcitos e sem uso de armas. O princpio da interpretao conforme informa que as autoridades estatais devem produzir, interpretar e aplicar todo o direito infraconstitucional de acordo com os direitos constitucionais, o que traz a caracterstica dos efeitos de irradiao dos direitos fundamentais na tica da dimenso objetiva. Nesse sentido, Daniel Sarmento assevera que a eficcia irradiante tem na interpretao conforme a Constituio um dos seus mais frteis instrumentos e que essa forma de interpretao desempenha dois papis. Um papel de princpio hermenutico e outro de mecanismo de controle de constitucionalidade:
Como princpio hermenutico, ela impe ao operador do direito que, diante da ambiguidade de determinada posio legal, opte pela exegese que torne esta norma compatvel com a Constituio, mesmo que no seja a resultante da exegese mais bvia do preceito. Com isso ela permite que, por um lado, se mantenha a norma jurdica no ordenamento, em reverncia presuno de constitucionalidade das leis haurida da legitimidade democrtica do legislador, mas que

por outro, se elimine a sua potencial desarmonia com o texto magno96.

E, como mecanismo de controle de constitucionalidade,

a interpretao conforme Constituio hoje expressamente prevista em lei (art. 28, pargrafo nico, da Lei 9.868/99) possibilita que o Supremo Tribunal Federal, na fiscalizao abstrata dos atos normativos, elimine, por contrariedade Lei Maior, possibilidades exegticas de determinada norma, sem reduo de texto.

Logo no incio do voto o Relator, Ministro Celso de Mello, delimitou o tema em debate da ADPF 187/DF como sendo a proteo de duas liberdades individuais: de um lado, a liberdade de reunio e, de outro, o direito livre manifestao do pensamento, e qualquer limite a ser aceito a esses direitos estabelecidos o que j est expresso no texto constitucional,
Antes de analisar o mrito, desejo enfatizar que este processo no tem por objetivo discutir eventuais propriedades teraputicas, ou supostas virtudes medicinais, ou, ainda, possveis efeitos benficos resultantes da utilizao de drogas ou de qualquer substncia entorpecente especfica, mas, ao contrrio, busca-se, nesta causa, proteo a duas liberdades individuais de carter fundamental: de um lado, a liberdade de reunio e, de outro, o direito livre manifestao do pensamento. (...) Bastante clara, portanto, a posio do Tribunal no sentido de que se est garantindo a incolumidade, a integridade do exerccio desses direitos, observados, evidentemente, os limites que a prpria Constituio estabelece97.

O ministro Ayres Britto ressaltou as limitaes encontradas no texto constitucional para o direito de reunio debatidas na ADPF 187/DF:
O Ministro Celso de Mello - lembrando a fala de um dos advogados que fizeram uso da tribuna - lembrou que s h duas excees: Estado de Defesa e Estado de Stio. A Constituio realmente impe restries liberdade de reunio, mas nessas duas situaes excepcionais reveladoras de um estado institucional crtico, de crise, de anormalidade institucional.

96

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.124. 97 in ADPF 187/DF, Voto Ministro Celso de Mello.

Para Jos Afonso da Silva existe apenas uma limitao: que a reunio seja sem armas; e uma exigncia: que se d prvio aviso autoridade. Ainda assim esse aviso tem o intuito que a autoridade gara nta a realizao da reunio:
Alis, a liberdade de reunio daquelas que podemos denominar de liberdade-condio, porque, sendo um direito em si, constitui tambm condio para o exerccio de outras liberdades: de manifestao do pensamento, de expresso de convico filosfica, religiosa, cientfica e poltica, e de 98 locomoo (liberdade de ir, vir e ficar) .

Extrai-se, ainda, da interpretao conforme o carter contramajoritrio da jurisdio constitucional, o que vem a reforar a eficcia dos direitos fundamentais e a ideia de posio preferencial de alguns direitos, a exemplo dos direitos de expresso e de reunio. No direito americano, pode-se verificar nos julgamentos de casos que tratam da liberdade de expresso a posio de preferncia desse direito dada pelo Juiz Oliver Wendell Holmes, no aceitando restries, conforme observa Sergio Fernando Moro:
Merecem destaque, em particular, suas teorias acerca da liberdade de expresso. Segundo HOLMES, a liberdade de expresso no pode ser restringida nem mesmo quando envolve incitao ou apologia a aes ilegais. H a necessidade ainda de que discurso da espcie possa efetivamente resultar na ao ilegal. Trata-se do teste denominado clear and present danger formulado inicialmente 99 em Schenk v. United States, de 1919.

Sergio Fernando Moro comenta a posio de Holmes e ressalta que os direitos fundamentais no podem ser de todo funcionalizados, ou seja, postos em relao a determinados fins:
No difcil defender o exerccio de direitos fundamentais que contam com amplo apoio popular. Os casos difceis surgem quando os direitos fundamentais entram em coliso com legtimos interesses comunitrios. Nesses casos que
98

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2005,p. 265. 99 MORO, Srgio Fernando. A Corte Exemplar: Consideraes sobre a Corte de Warren. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001, p. 345.

as Cortes podem mostrar seu valor, optando fundamentalmente por um e outro. Se certo que os direitos fundamentais no so absolutos, tambm correto que no podem ser sacrificados sempre que colidirem com interesses comunitrios, com o que restaria descaracterizada a idia central do Estado de Direito, de que o indivduo um fim em si mesmo, o que gera a obrigao de que seus direitos sejam levados a srio100.

Na concluso do voto do relator, o Ministro Celso de Mello 101 julgou procedente a ADPF 187/DF para dar ao artigo 287 do Cdigo Penal, com efeito vinculante, interpretao conforme Constituio, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalizao da defesa da legalizao das drogas, ou de qualquer substncia entorpecente especfica, inclusive atravs de manifestaes e eventos pblicos, nos termos do pedido, utilizando a interpretao conforme como mecanismo de controle de constitucionalidade. Fundamenta suas concluses essencialmente na imposio de construir espaos de liberdade, em tudo compatveis com o sentido democrtico que anima nossas instituies polticas, jurdicas e sociais, para que o pensamento no seja reprimido.102

5 Posio de precedncia e juzo de ponderao A liberdade de expresso desempenha um papel essencial para o Estado Constitucional Democrtico de Direito, na medida em que impulsiona a realizao dos demais direitos fundamentais, notadamente por meio do direito de reunio, oportunidade em que os integrantes da sociedade manifestam suas opinies. Importante revisitar que, em sua origem, os movimentos pela liberdade de expresso buscavam a separao entre a Igreja e o Estado, para que fosse possvel divergir dos dogmas religiosos impostos, dos quais a

100 101

Ibidem, p. 346. in ADPF 187/DF, Voto Ministro Celso de Mello, p. 63. 102 in ADPF 187/DF, Voto Ministro Celso de Melo, p 63.

sociedade no participou da formao. Assim, Simone Schreiber, visualiza duas vertentes para a justificativa terica da liberdade de expresso:
No estudo da justificativa terica da liberdade de expresso, profcuo agregar as diversas teorias em dois grandes grupos: os que defendem que a liberdade de expresso deve ser protegida por ser um instrumento importante para a coletividade ou para a democracia; e os que ressaltam tratarse de um direito individual, imprescindvel auto-realizao pessoal, que deve ser protegido independentemente de consideraes sobre a realizao dos interesses da coletividade.103

Constatando as diferentes premissas que podem levar proteo do direito de expresso, verifica-se que a proteo prima facie dada a esse direito vai depender fundamentalmente do peso em abstrato e da confiabilidade e reconhecimento desse direito no caso concreto quando em coliso com outros valores constitucionais. Nesse sentido, clausulas que independem de sopesamento podem, em alguma medida, servir como regra geral, mas sua correo dependente dos sopesamentos que a elas subjazem104. A doutrina de posio preferencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia norte-americana foi estudada por Letcia de Campos Martel luz do devido processo legal substantivo 105, tratada tambm como hierarquizao dos direitos fundamentais, colocando alguns em posio privilegiada com relao a outros, nos seguintes termos:
103

SCHREIBER, Simone. Liberdade de Expresso: Justificativa Terica e a Doutrina da Posio Preferencial no Ordenamento Jurdico, In: A Reconstruo Democrtica do Direito Pblico no Brasil, Lus Roberto Barroso (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 219. 104 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 128. 105 Letcia de Campos Velho Martel examinou a questo da hierarquizao dos direitos fundamentais luz da jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana, utilizando-se como premissas o devido processo legal substantivo e o princpio da razoabilidade por entender que por intermdio do es tudo dos casos que envolvem o devido processo substantivo, possvel identificar trs etapas da doutrina da posio preferencial. A primeira, na qual ela no era propriamente uma doutrina, nem uma teorizao, mas era utilizada, liga-se Era Lochner, poca do economic substantive due process of law (18981937). A segunda, na qual no havia uma teorizao explcita da doutrina, mas a Corte estava aderindo a outras doutrinas teste do perigo claro e iminente e incorporao seletiva que, quando aplicadas, recaam na hierarquizao de Direitos Fundamentais, iniciou-se ainda na Era Lochner, nos idos de 1920. A terceira, na qual, alm da aplicao, houve a formulao terica explcita da doutrina, com a adoo da terminologia preferred position, ou preferred freedoms, ou, em menor escala, preferred place, iniciou-se nos casos Carolene Products e Jones v. Opelika (1038 dias atuais) e est ligada ao personal substantive due process of law. (MARTEL, Letcia de Campos Velho. Hierarquizao de Direitos Fundamentais: A doutrina da posio preferencial na jurisprudncia da Suprema Corte Norte-Americana. Revista Sequencia, n 48, julho, 2004, p. 100.)

Em que pese todos possurem carter de fundamentabilidade, uns so apostos em local cimeiro, tomados como de maior peso de per si. Ento, os Direitos Fundamentais que assumem o mais alto posto na hierarquizao correspondem aos dotados de posio preferencial. Diante da privao destes, usar-se- o escrutnio estrito; na ausncia deles, usar-se- o teste da mera razoabilidade. 106

No caso da ADPF 187/DF, a liberdade de expresso esteve em posio preferencial por se tratar de instrumento importante para a manuteno da democracia e estar em conflito com uma norma infraconstitucional, no qual foi possvel estabelecer a melhor interpretao daquela norma. Nessa mesma esfera de proteo, pode-se citar o julgamento do Recurso Extraordinrio 511.961/SP107 no qual foi debatida a exigncia de diploma universitrio para o exerccio da profisso de jornalismo e decidido que o jornalismo a prpria manifestao e difuso do pensamento e da informao no estado democrtico, conquanto a exigncia de diploma viola o direito de liberdade de expresso, nos termos da jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos. J no mbito de proteo como direito individual, pode-se citar o caso Ellwanger debatido no Habeas Corpus 82.424-2/RS108, no qual o STF

106

MARTEL, Letcia de Campos Velho. Hierarquizao de Direitos Fundamentais: A doutrina da posio preferencial na jurisprudncia da Suprema Corte Norte-Americana. Revista Sequencia, n 48, julho, 2004, p. 100. 107 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 511.961/SP. Relator Ministro Gilmar Mendes. Julgado em 17/06/2009. 108 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 82.424-2/RS. Relator Ministro Maurcio Correa. Julgado em 17/09/2003. O caso Ellwanger foi julgado em 2003 pelo Supremo Tribunal Federal, onde a Corte, manteve a condenao do editor Siegfried Ellwanger por racismo contra judeus. Em primeira instncia o acusado foi absolvido, pois a juza substituta que julgou o processo, entendeu que o acusado estava apenas exercendo o seu direito constitucional de liberdade de expresso, e esse apenas havia reportado sua opinio sobre fatos histricos, sob um ngulo totalmente diferente da viso que a maioria tem sobre o fato. J em segunda instncia, Ellwanger teve condenao imposta pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS). No Superior Tribunal de Justia houve a confirmao da condenao do acusado. O caso por fim chegou ao STF atravs do HC 82424. Em suma, Ellwanger foi acusado por praticar racismo em face da edio e venda de livros com ideias discriminatrias, negando o holocausto. Os advogados sustentaram que os judeus no poderiam ser caracterizados como raa e por isso o delito estaria prescrito, fatos da causa de pedir do HC 82424 no STF. Depois de 9 meses de pedidos de vista e discusses, o julgamento teve fim. Por maioria de sete a trs, o Plenrio negou o pedido. Foram vencidos os ministros Moreira Alves, Marco Aurlio e Carlos Ayres Britto. Os dois primeiros consideraram o crime prescrito. Ayres Britto concedia o recurso de ofcio para absolver o livreiro por falta de provas.

indeferiu o pedido, com o fundamento de que a edio de livro disseminando as ideias antissemitas configura-se ilicitude penal tipificada em escrever, editar publicar e comentar livros fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatrias contra a comunidade judaica. No caso, o Ministro Gilmar Mendes invocou o princpio da proporcionalidade para afirmar que a liberdade de expresso no absoluta e assim se manifestou:
No se pode atribuir primazia absoluta liberdade de expresso, no contexto de uma sociedade pluralista, em face de valores outros como os da igualdade e da dignidade humana (...). certo, portanto, que a liberdade de expresso no se afigura absoluta em nosso texto constitucional. Ela encontra limites tambm no que diz respeito s manifestaes de contedo discriminatrio ou de contedo racista. Trata-se, como j assinalado, de uma elementar exigncia do prprio sistema democrtico, que pressupe a igualdade e a tolerncia entre os diversos grupos.

Portanto, afirma-se que h direitos fundamentais que recebem uma proteo prima facie frente a outros direitos, diante do reconhecimento de um peso em abstrato alto, que impe um dever positivo do Estado. Entretanto, uma vez tomado no caso concreto, remete-se ao juzo de ponderao para verificar os demais valores em jogo, podendo sofrer restries. Isso porque h uma conexo entre a teoria dos princpios e a mxima da proporcionalidade e segundo Alexy:
Essa conexo no poderia ser mais estreita: a natureza dos princpios implica a mxima da proporcionalidade, e essa implica aquela. Afirmar que a natureza dos princpios implica a mxima da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com suas trs mximas parciais da adequao, da necessidade (mandado de meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento de sopesamento propriamente dito), decorre logicamente da natureza dos princpios, ou seja, que a proporcionalidade deduzvel dessa natureza109.

Nesse vis, o procedimento de tomada de decises pelo juiz no exerccio da jurisdio constitucional resultar em juzo de ponderao,

109

ALEXY, Robert. Op. cit, p. 116-117.

tratado na teoria de Alexy, conforme afirma Paulo Gonet, ao conferir preferncia a um valor sobre outro, o juiz, na realidade, realiza uma ponderao, mesmo que no o explicite nem cumpra os requisitos formais que o procedimento exige110. Para Alexy, no espaoso mundo dos princpios h lugar para muita coisa, o mundo do dever-ser ideal, entretanto:
Colises ou, para empregar algumas expresses frequentemente utilizadas, tenses, conflitos e antinomias surgem a partir do momento em que se tem que passar do espaoso mundo do dever-ser ideal para o estreito mundo do dever-ser definitivo ou real. Neste ponto passam a ser inevitveis as decises acerca do peso dos princpios colidentes, ou seja, da fixao de relaes de preferncias111.

, pois, no juzo de ponderao no caso concreto que se atribuiu um valor maior ao direito de reunio no caso da ADPF 187/DF, o que no autoriza concluir que essa situao sempre se repetir nos casos que o tema for levado ao Supremo Tribunal Federal. E mais, no temos como nicos limites ao direito de reunio a no utilizao de armas e fins pacficos. possvel imaginar outros limites, como o do caso Ellwanger, no que diz respeito s manifestaes de contedo discriminatrio ou de contedo racista.

Concluso

Primeiramente, ressalta-se a importncia do legislador de colocar disposio da sociedade a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental como instrumento de acesso justia quando no houver outro meio eficaz de sanar a lesividade a direitos fundamentais, em face de legislao anterior ao texto constitucional de 1988, o que viabilizou a interpretao conforme para o artigo 287 do Cdigo Penal.

110

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de Ponderao na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009. (Srie IDP), p. 9-10. 111 ALEXY, Robert. Op. Cit, p. 139.

Conclui-se que o princpio da liberdade de expresso no possui carter absoluto. Seus limites so encontrados no caso concreto em coliso com outros princpios, necessitando de uma atitude de ponderao do juiz constitucional, decidindo-se no caso qual o direito tem maio peso e, consequentemente, dever ter primazia. A posio de precedncia de determinadas liberdades como o direito de expresso e de reunio identificvel considerando a defesa da democracia e a dignidade da pessoa humana, em outras palavras, uma proteo prima facie. Entretanto, no caso concreto que por meio da ponderao haver a fixao de relaes de preferncias, nos termos da teoria de Alexy. Na ADPF 187, o Supremo Tribunal Federal, conforme o voto do Ministro Celso de Mello, cumpriu seu papel de guardio da Constituio Federal, protegendo os direitos de reunio e de manifestao do pensamento,
Isso resulta muito claro de todos os votos. O Supremo Tribunal Federal est assegurando, e reafirmando, neste julgamento, o exerccio, pelas pessoas, de duas liberdades fundamentais: o direito de reunio e o direito livre manifestao do pensamento. Vale dizer, o Supremo no est autorizando o uso de drogas no curso da denominada Marcha da Maconha!112

Ressalta-se que a liberdade de reunio fundamental para proteger as manifestaes que possam incomodar os agentes pblicos e privados e gerar reflexes que levem a mudana de opinies e quebra de paradigmas, o que fortalece a democracia. Pode-se afirmar, ainda, que os limites para o direito de reunio no texto constitucional, que so fins pacficos e no utilizao de armas, se impem na anlise do exerccio desse direito, uma vez que remetido ao caso concreto, possvel no juzo de ponderao, que o Supremo Tribunal Federal estabelea outros limites.

112

In ADPF 187/DF, Voto Ministro Celso de Mello.

Conclui-se que h precedncia bsica dos princpios que se referem liberdade jurdica individual e que dentre os direitos fundamentais os de expresso e de reunio tm relevo especial para o Estado constitucional democrtico, observadas as limitaes que so estabelecidas no caso concreto.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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A LIBERDADE DE EXPRESSO E OS DISCURSOS DE HUMOR: A DEMOCRACIA BEM-HUMORADA?

Hector Lus C. Vieira

o que h de particularmente mau em silenciar a expresso de uma opinio o roubo raa humana posteridade, bem como gerao existente, mais aos que discordem de tal opinio do que aos que a mantm. Se a opinio correta, privam-nos da oportunidade de trocar o erro pela verdade; se errada, perdem, o que importa em benefcio to grande, a percepo mais clara da verdade, produzida por sua coliso com o erro.

Resumo: Este artigo pretende discutir a maneira como a liberdade de expresso se relaciona com suas premissas no mbito do Estado Democrtico de Direito brasileiro. Isto , partindo da ideia acerca do modo como se produzem os discursos e suas proibies nas instituies sociais, busca-se definir em que medida os preceitos da democracia influem na empiria da liberdade de expresso. O artigo concentra-se na reflexo a respeito da produo de discursos de humor, ou seja, liberdade de expresso artstica constitucionalmente protegida. Para tanto, apontam-se duas dimenses, anteriores s dimenses estritamente jurdicas, de anlise dos conflitos que envolvem o direito fundamental liberdade de expresso. Palavras-Chave: Liberdade de Expresso. Discurso. Democracia. Stand Up Comedy. Abstract: This article discusses how freedom of expression is related to their premises under the democratic rule of law in Brazil. Based on the idea about how the society produces the speeches and prohibitions in social institutions, we seek to define the extent to which the precepts of democracy influence the freedom of expression empirically. The article focuses on reflection about the production of discourses of humor, other words, freedom of artistic expression constitutionally protected. To do so, point to two dimensions that come before the strictly legal dimensions for analysis of conflicts involving the fundamental right to freedom of expression. Keywords: Freedom of expression. Speech. Democracy. Stand Up Comedy.

INTRODUO A liberdade de expresso um dos alicerces do moderno Estado Democrtico de Direito. A inaugurao do modelo liberal de organizao e sua perspectiva filosfica trouxe consigo a ampliao das concepes dos direitos fundamentais do homem. Uma vez limitados os poderes do rei e redistribudo o conceito de soberania e supremacia entre a Lei, o Parlamento e a Constituio, a liberdade de expresso ganhou importncia especial nos mbitos social, poltico e jurdico, tornando-se, inclusive pressuposto para o exerccio dos direitos. Evidentemente, a liberdade de expresso possui um carter no sistematizado juridicamente, a concepo do discurso. A produo dos discursos nas sociedades ocorrem sob lgica diversas daquelas que, geralmente, o Direito leva em considerao. Isto porque todo discurso pressupe um certo grau de proibio, independentemente do local onde eles foram elaborados. Sempre h o que se pode e no se pode dizer. Essas restries variam em relao a vrios fatores externos ao prprio discurso como, por exemplo, o local, o momento certo de se pronunciar, quem pode proferir etc. Dessa forma, a anlise da lgica de produo do discurso faz todo sentido para se passar a um exame posterior acerca da liberdade de expresso especificamente. Isso porque a concepo terica e jurdica da liberdade de expresso no precede ao regramento tcito de produo dos discursos na sociedade. A democracia apresenta-se como um segundo fator de altssimo relevo na discusso e valorao da liberdade de expresso nos Estados modernos. No h como se falar em democracia sem pressupor a liberdade na produo dos discursos. Entretanto, como se ver adiante, a democracia no pode ser apenas representada pela possibilidade da maioria conseguir estabelecer um discurso representativo. Sob uma perspectiva significante do panorama democrtico, outros fatores sero tratados como essenciais no reestabelecimento das bases da democracia para que elas se realinhem com a diversidade e multiculturalidade possveis nos Estados constitucionais.

 preciso destacar que as Constituies modernas ocidentais tomaram a liberdade de expresso como uma liberdade especial. Nesse sentido, seguiu o entendimento doutrinrio e jurisprudencial que deu liberdade de expresso um carter de primazia sobre os demais direitos fundamentais conquistados com a derrocada do modelo absolutista, como ser visto adiante. Os discursos de humor, lastreados na liberdade de expresso artstica, sero, ento, o ponto central da presente anlise. A produo desses discursos uma habilidade da linguagem que consegue construir um estrutura retrica com o fim de entretenimento. Basicamente, baseando-se em um amplo aparato simblico, promove a aproximao do indivduo que profere o discurso com os seus interlocutores por intermdio de situaes cmicas. O tipo de discurso de humor que ser objeto de anlise mais detida conhecido por Stand Up Comedy. Tal modelo possui uma estrutura e dinmica de desenvolvimento peculiares, dado o seu pressuposto de aproximao com a sua audincia e os temas tratados. Ao tratar, via de regra, de assuntos ligados s minorias polticas (homossexuais, negros, mulheres, deficientes fsicos), preconceitos, simbologias e esteretipos, esse tipo de espetculo est constantemente na linha limtrofe entre a violao ou no de direitos fundamentais e o respeito da dignidade humana. Assim, a questo que perpassa a extenso do artigo sobre quais elementos so capazes de fornecer embasamento a uma restrio no judicial dos discursos humorsticos no mbito social a partir de premissas democrticas e da prpria autorestrio dos discursos. Ao estabelecer tais premissas o presente artigo buscar estabelecer dois pontos de reflexo acerca da restrio da produo dos discursos de humor, ou seja, da liberdade de expresso, a partir de elementos no jurdicos e que antecedem a discusso judicial da coliso entre direitos fundamentais.

2 Discursos e Democracia

A linguagem est para o indivduo social tal como o sagrado e o profano esto para a Religio ou tal como a noo de lei est para o Direito. A concatenao de smbolos capazes de articular ideias e transmitir mensagens a outros interlocutores habilidade que o ser humano tem com exclusividade em relao aos demais seres vivos. nesse panorama que se estabelece, por intermdio da linguagem, a produo de significados. No h como se pensar em qualquer esfera de conhecimento humano, Cincia, Economia, Religio ou Direito, apenas para citar algumas, que no estejam constitudas sobre bases de significados emergidos pela linguagem. O processo de assimilao da linguagem essencial na configurao do indivduo perante a sociedade em que ele vive, isto , a linguagem o que define os marcos sociais que refletiro no modelo de comportamento esperado pelos demais indivduos, determinando padres comportamentais. Essa assimilao inicia-se na mais tenra idade. A linguagem a fora motriz da socializao da pessoa . por intermdio da linguagem que, por exemplo, a criana aprende a transmitir e reter certos significados socialmente reconhecidos. Durante todo o perodo em que o indivduo sofre intervenes diretas e/ou indiretas da sociedade a fim de conform-lo nos moldes do que que socialmente aceito e esperado que ele seja, a capacidade de abstrao torna possvel que ele transite entre situaes para alm de uma com a qual ele se defronte diretamente. Nesse ponto que o indivduo apreende os variados graus de permisso que o discurso pode alcanar no meio social onde ele est inserido. O velho ditado popular que enuncia que criana no mente est em total consonncia com os preceitos das teorias da socializao. De fato, a criana no mente quando questionada sobre algo porque em sua configurao ainda no foi automatizada a filtrar completamente o seu prprio discurso. Isso um trabalho longo e rduo daqueles que a cercam diretamente e indiretamente. Parece correto afirmar, ento, que todas as instituies que compem uma sociedade produzem discursos especficos. A partir disso, existe a

seleo do que pode ser dito ou no. Essa a base das proibies sociais dos discursos. importante notar que essas proibies podem ocorrer por intermdio de variadas facetas, quer dizer, embora possa-se dizer que toda instituio possua proibies, elas podem assumir aspectos diferenciados. A proibio jurdica , portanto, apenas uma faceta possvel de restrio aos discursos. Faceta essa que, num aspecto macrossociolgico, representa muito pouco das proibies dos discursos. inegvel que as interaes sociais levam em considerao essa ampla construo de padres estipulados pelo mbito social. Ou melhor, as prprias interaes tendem a ocorrer tendo como premissa um conjunto mnimo e bem estipulado permisses e proibies. Michel Foucault coloca a questo da seguinte maneira: Suponho que em toda sociedade a produo do discurso ao mesmo tempo controlada, selecionada, organizada e redistribuda por certo nmero de procedimentos que tm por funo conjurar seus poderes e perigos, dominar seus acontecimentos aleatrios, esquivar sua pesada e temvel materialidade. Pode-se dizer, ento, que a linguagem estabelece pontos comuns sobre as teias de significados que se estruturam sobre a sociedade. Consequentemente, ela influencia diretamente nas concepes pessoais e impessoais que os indivduos possuem, o que, por sua vez, reflete na capacidade e possibilidade de ao desse na sociedade. Ao analisar os discursos, preciso tem em mente que Sem dvida, o discurso capaz de engendrar nas sociedades orientaes de comportamento e introjees ideolgicas fortssimas. Por isso, parece evidente que a produo de discursos est intimamente ligada disputa de poder. [] os discursos assim como as vicissitudes sociais podem caminhar por diversos vieses, ora centralizando, ora descentralizando, ora construindo, ora desconstruindo. O fato que mais importante do que o discurso que se produz, talvez sejam as objees criadas pelo prprio discurso. Significa dizer que a todo discurso produzido corresponde uma

srie de objees advindas do prprio discurso que legitimam ou deslegitimam situaes. Assim, os discursos so produzidos apenas a partir das possibilidades que a linguagem fornece na construo de significados. interessante notar que inexistem significados se eles no so compartilhados pelos outros indivduos sociais. Somente por intermdio do discurso dos outros que se consegue dar sentido aos prprios discursos, pois esse sentido pertence a uma cadeia de significados que no existe por si. indivduos que produzem as suas prprias proibies. Essas so as premissas no-jurdicas dos discursos. Essa infinidade de discursos passveis de serem produzidos na sociedade tornaram-se um dos principais alicerces do Estado Democrtico de Direito. Tais discursos foram traduzidos para a linguagem jurdica como expresses. preciso esclarecer que no foco do presente artigo discutir a expresso ou a liberdade de expresso no sentido da retrica dogmtica. Embora tal perspectiva seja importante para o mundo jurdico e algumas de suas premissas sejam utilizadas aqui, ela fornece uma leitura limitada do complexo social de conflitos que giram em torno da liberdade de expresso. A partir dessas ideias, inegvel que a liberdade de expresso, tal como concebida no ordenamento jurdico brasileiro, representa um incomensurvel avano nos preceitos democrticos. Ideias como liberdade de expresso acabam por se relacionarem intimamente com os preceitos que as fundamentam, transformando o panorama em uma anlise que no pode ser unidimensional. Significa dizer que examinar a liberdade de expresso sem levar em considerao aspectos no-jurdicos uma tarefa incua. Elementos histricos, sociolgicos, polticos devem ser levados em considerao quando do aprofundamento da discusso. O debate amplo. Precisa ser. Algumas ideias caras cincia jurdica fazem parte do debate acerca da liberdade expresso, seja um debate amplo ou restrito. Por exemplo, a Democracia, Constituio, Constitucionalismo entre outros. Obviamente, a Isto , no so os

discusso de todos eles se torna vazia se limitada demasiadamente no que tocam as suas influncias nas instituies sociais, jurdicas ou no. Ferreira Filho chama a ateno para os valores bsicos de uma Democracia. Para o autor Fundamentalmente so dois os valores que inspiram a democracia: liberdade e igualdade, cada um desses valores, certo, com sua constelao de valores secundrios. No h concepo da democracia que no lhes renda vassalagem, ainda que em grau variabilssimo. E pode-se at, conforme predomine este ou aquele valor, distinguir concepes liberais das concepes igualitrias da democracia. Do ponto de vista da dogmtica constitucional, a democracia funciona como um qualificativo do Estado de Direito. Logo, compreende-se por Estado Democrtico de Direito a organizao poltica em que o poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes, escolhidos em eleies livres e peridicas, mediante sufrgio universal e voto direto e secreto, para o exerccio de mandatos peridicos (...). A Democracia, sobretudo no seu sentido moderno e substancial , um conceito chave para se entender a importncia da liberdade de expresso. Isso porque a concepo da liberdade de expresso tem ligao imediata com os princpios democrticos, embrionrios no perodo ps Revoluo Francesa e Independncia Norte Americana. Nesse panorama que o movimento constitucionalista fez surgir a ideia de direitos pertencentes ao cidado e oponveis ao Estado. Quer dizer, os direitos dos cidados, ento, no eram apenas uma concesso do Estado, mas um elemento a ser protegido e respeitado pelo Estado. , portanto, importante considerar a diferenciao estabelecida por Barroso no sentido de esclarecer o sentido material ou substancial de democracia. Para o autor, possvel vislumbrar duas dimenses da democracia: formal e material. Na primeira esto contidas ideias que se referem ao governo da maioria e de respeito aos direitos individuais, que so colocados como liberdades pblicas, por exemplo, liberdade de expresso,

associao e de locomoo. Na segunda dimenso, a democracia deve ser encarada como o substrato do Estado constitucional de direito. Isto , no est reduzida ideia de governo da maioria, mas, sim, governo para todos. Isso significa que a democracia vivida num aspecto mais amplo, no apenas de observar minorias, mas tambm grupos de menor expresso poltica. Pode-se, logo, considerar democrtico o Estado de direito que se empenha em assegurar aos seus cidados o exerccio efetivo no somente dos direitos civis e polticos, mas tambm e sobretudo dos direitos econmicos, sociais, culturais, sem os quais de nada valeria a solene proclamao daqueles direitos. Em termos de liberdade, a democracia surgida no Constitucionalismo moderno , antes de tudo, um instrumento assecuratrio da limitao de poder. Esse movimento pode ser caracterizado como aquele que promoveu a limitao do poder absoluto da monarquia europeia em prol dos direitos dos indivduos. Tal limitao ocorreu sob trs perspectivas: material, formal e processual. Lus Roberto Barroso em nota de rodap explica a aproximao entre os elementos democracia e constitucionalismo:
Constitucionalismo e democracia so conceitos que se aproximam, frequentemente se superpem, mas que no se confundem. Eventualmente, pode haver at mesmo tenso entre eles. Constitucionalismo traduz, como visto, limitao do poder e Estado de direito. Democracia identifica, de modo simplista, soberania popular e governo da maioria. Pois bem: a Constituio se impe, muitas vezes, como instrumento de preservao de determinados valores e de proteo das minorias, inclusive, e sobretudo, em face das maiorias e do seu poder de manipulao do processo poltico.

No se pode negar que a definio de Democracia algo absolutamente complicado. Isso porque ela no apenas um conceito terico-formal, a democracia constitui-se expresso da vida cotidiana das pessoas e das instituies de quaisquer natureza. possvel pensar alguns preceitos bsicos que poderiam ser colocados como comuns a um gama diferenciada de conceitos de democracia. Por isso, diz-se que democracia

um tipo de governo que est ligado, sobretudo, vontade da maioria e supremacia da lei. Entretanto, a Democracia em seu sentido mais concreto e moderno no pode ser atrelada apenas a disposies como a vontade da maioria ou supremacia da lei. Imagine-se a hiptese de que na Constituio brasileira de 1988 no houvesse a previso do art. 60, 4, IV e o parlamento brasileiro aprovasse uma emenda Constituio no qual seriam retirados os direitos civis dos homossexuais ou dos negros. Ainda que o parlamento votasse tais medidas pela unanimidade dos seus membros, seria penoso classificar tal deciso em uma deciso democrtica. Isso porque o Estado Democrtico deve observar no apenas as maiorias, mas dar voz poltica s minorias e fazer dos direitos dessas um plano do Estado. Junto diversidade que a democracia proporciona, esto as variadas maneiras de se expressar. Nesse sentido, transportando os discursos para o plano jurdico que as questes envolvendo a liberdade de expresso se fazem to importantes. Elas se ligam diretamente ao quo democrtico um Estado e qual o tamanho da noo igualitria que os cidados de uma sociedade detm.

2. Liberalismo Democrtico e a Expresso A liberdade de expresso um direito previsto no texto Constitucional. Pode-se dizer que uma filha do constitucionalismo, tais como quase todas as demais liberdades, e, portanto, cria da expanso do movimento democrtico em Estados ocidentais. Na Constituio brasileira de 1988, a liberdade de expresso est prevista no art. 5, inciso IX . De fato, a insero dessa liberdade representou o compromisso do Estado brasileiro com os preceitos e ideais democrticos. Especialmente, serviu para reforar o processo de redemocratizao iniciado anos antes. Diante disso, a importncia dessa liberdade est arraigada em uma habilidade que humana tipicamente: produzir discurso. A explicao da

importncia da liberdade de expresso est to profundamente ligada s capacidades e habilidades humanas que o seu fundamento jurdico acaba por tocar o vis naturalista. Pode-se dizer, ento, que nas democracias modernas (...) a liberdade de expresso se apresenta como a prpria expresso da liberdade do homem; todavia, no porque fosse um cidadomembro da polis, mas porque um indivduo dotado de direitos naturais nsitos existncia humana. Num panorama mais aprofundado da liberdade de expresso possvel constatar que ela tambm admite duas perspectivas: a substantiva e a instrumental. A perspectiva substantiva embasa o pensamento de que no possvel vida digna sem liberdade de expresso, pois levando em considerao a natureza humana, os indivduos so seres comunicativos naturalmente. Dessa maneira, faria parte dessa condio natural a capacidade de compreender axiologicamente o que bom e o que no . A partir de uma viso substantiva, toda e qualquer forma de censura com base no contedo incompatvel com a responsabilidade dos cidados enquanto agentes morais autnomos. Por sua vez, na perspectiva instrumental sustenta-se que a liberdade de expresso , antes de tudo, um meio para promover os demais valores contidos na Constituio. Assim, religando essa liberdade noo de democracia, identifica-se que a noo de autogoverno popular se baseia num processo dialtico de troca de impresses e confronto de vises, informado pelo pluralismo e pela isonomia, em que os cidados possam se influenciar reciprocamente . importante ressaltar ambas as perspectivas no se contrapem entre si. Pelo contrrio, servem para uma aprofundar numa viso mais concreta da liberdade de expresso se utilizadas conjuntamente. Pode-se afirmar, ento, que os incisos IV e IX do art. 5 da Constituio referem-se liberdade de expresso em sua perspectiva substantiva em maior medida, pois probem que o Estado tome parte no

processo criativo ou crie padres de qualquer natureza. Com isso, garante a autodeterminao individual. Diz-se em maior medida porque esse dispositivos tambm podem ser examinados sob a perspectiva instrumental. Por sua vez, os artigos 220 e seguintes esto ligados em maior medida dimenso instrumental, uma vez que so meio de promoo de outros direitos fundamentais. Deve-se considerar que
todas as formas de manifestao, desde que no violentas, esto protegidas pela liberdade de expresso. Ela abrange gestos, sinais, movimentos, mensagens orais e escritas, representaes teatrais, sons, imagens, bem como manifestaes veiculadas pelos modernos meios de comunicao, como as mensagens de pginas de relacionamento, blogs, etc. Alm disso, tambm certo que a proteo constitucional abarca diferentes estilos de manifestao, que podem variar das leves e bem-humoradas s mais cidas e ferinas; daquelas que transmitem emoes e sentimentos s que possuem apelo estritamente racional.

Assim, a liberdade de expresso orienta-se a tutelar o direito de externar ideais, opinies, juzos de valor, em suma, qualquer manifestao do pensamento humano. Alm disso, preciso considerar que a liberdade de expresso tem uma posio preferencial na ordem constitucional brasileira. A doutrina destaca que a liberdade de expresso goza de posio de preferncia no ordenamento jurdico, ou seja, em um eventual conflito com outros valores, tem preferncia prima facie.
a possibilidade de cada um de exprimir as prprias ideias e concepes, de divulgar suas obras artsticas, cientficas ou literrias, de comunicar o que pensa e o que sente, dimenso essencial da dignidade humana. Quando se priva algum destas faculdades, restringe-se a capacidade de realizar-se como ser humano e de perseguir na vida os projetos e objetivos que escolheu. Trata-se de uma das mais graves violaes autonomia individual que se pode conceber, uma vez que nossa capacidade de comunicao nossa aptido e vontade de exprimir de qualquer maneira o que pensamos, o que sentimos e o que somos representa uma das mais relevantes dimenses de nossa prpria humanidade.

Em outras palavras, define-se a teoria da posio preferencial da liberdade de expresso como aquela que entende que pela alta relevncia desse direito fundamental justifica a imposio de rgidos limites s restries que se lhe pretenda impingir, tanto as motivadas por razes de interesse pblico quanto as exigidas em hipteses de coliso com outros direitos. Do ponto de vista poltico-histrico, muito embora seja justificvel a precedncia que se pretende dar liberdade de expresso, do ponto de vista jurdico e da resoluo de conflitos que envolvam a coliso entre a liberdade de expresso e outros direitos de igual importncia no ordenamento constitucional, a soluo alcana um patamar em que a maneira mais adequada de resoluo aquela que leva em considerao o caso concreto e no apenas a eventual colocao abstrata de um peso maior nessa liberdade. Inclusive, James Madison atrelou a concepo da liberdade de expresso ao prprio exerccio da soberania popular em seu Virginia Report de 1799/1800. Segundo ele, a essncia dessa liberdade reside na possibilidade de os cidados criticarem os agentes de governo. Dessa maneira, ocorreu uma mudana da fonte de soberania que antes era do Governo, passando, ento, ao povo. A deliberao pblica, juntamente com a liberdade de expresso, elevada a um outro nvel. A liberdade passa a ser elemento de realizao da nova viso de soberania e, especialmente, do modelo norte-americano de democracia. Como lembra Simone Schreiber, um importante desdobramento da instrumentalizao da liberdade de expresso para a realizao da democracia diz respeito categorizao de discursos e estabelecimento de graus diferenciados de proteo. Por uma questo de dogmtica, a experincia constitucional brasileira atrela a questo da expresso, via de regra estritamente, noo liberdade. Mas h uma dimenso da produo dos discursos que no pode ser ignorada. a dimenso da subjetividade igualitria do indivduo na sociedade, isto , a percepo de igualdade de cada indivduo. Para

discusso desse ponto seria necessrio elaborar uma digresso etnogrfica acerca dessa dimenso, o que seria tarefa demasiada longa para este ensaio. Porm, por se tratar de um ponto de reflexo essencial, preciso deixar claro que a dimenso que os direitos atingem no contexto social nojurdico assume formas diferenciadas e esse um grande ponto para a reflexo aqui proposta.

3. O paradigma do humor: liberdade de expresso e o Stand up comedy Diante das premissas estabelecidas nos tpicos anteriores, o foco adiante ser esclarecer e analisar especificamente uma das formas de humor mais populares do sculo XX. o Stand Up Comedy ou Comdia Stand Up. Esse tipo atividade artstica possui algumas caractersticas peculiares. Trata-se de um modelo de entretenimento humorstico no qual um indivduo sobe ao palco desprovido de quaisquer apetrechos, objetos ou maquiagem. Tambm no faz parte a interpretao de personagem. Esses espetculos desenvolvem-se com base em uma retrica argumentativa na qual o humorista conta casos do cotidiano sobre os quais as pessoas se identificam e relacionados poltica, sexualidade, esporte, personalidades entre outros. Na verdade, um espetculo que tenderia a um monlogo se no fosse pelas reaes que so, naturalmente, esperadas pelo pblico em espetculos de humores, quer dizer, o humorista sabe a aceitao do seu discurso a partir da resposta dada pelo pblico. Na pgina virtual especfica do movimento no Brasil, constam 4 regras que determinam a classificao de um espetculo como sendo de Stand Up Comedy, so elas: proibido o uso de maquiagem; de figurino; de cenrios elaborados; ou de efeitos de som. Ou seja, trata-se de um espetculo intitulado de cara limpa. importante dizer que esses espetculos tornaram-se bastante populares, tambm, devido ao baixo custo de produo, pois pouca preparao material necessria para a sua realizao. Como a referida fonte esclarece: Tudo o

que voc precisa de um palco; um microfone; um banquinho; e o tal comediante criativo (que acaba s vezes tomando o papel de tcnico e produtor, alm de diretor e roteirista). Sobre a origem e as caractersticas do Stand Up, Stebbins esclarece:
Stand-up comedy a arte, desenvolvida inicialmente nos Estados Unidos, de dilogo cmicos apresentado diante de uma plateia. A conversa, em si, memorizada e, hoje, geralmente expressada em uma forma espontnea de conversao, como se o artista estivesse falando com amigos. Embora a conversa tenda a ser unilateral, pode haver interao entre artista e pblico, algo que o primeiro no quer sempre. Muitas vezes, o contedo verbal aumentado com uma variedade de detalhes teatrais, como figurinos e adereos especiais, grunhidos, roncos, e uivos, movimentos corporais e gestos faciais. O ato tpico consiste de anedotas, piadas narrativas, one-liners e curtas descritivos, monlogos, que podem ou no estar relacionadas.

De fato, espetculos de entretenimento dessa natureza ganharam popularidade no Estados Unidos e foram irradiados para vrios lugares do mundo, em grande razo pelas prprias circunstncias formais e materiais do espetculo. interessante notar que o humorista nesse tipo de espetculo depende de uma retrica muito bem construda e um poder de improvisao que lhe permita mudar o contexto dos temas cotidianos sem perder a graa e, sobretudo, a ateno do pblico. Pode-se dizer que:
Stand-up comedy um discurso retrico inerente, que se esfora no s para entreter, mas para persuadir, e comicidade do stand-up s pode ser bem sucedida em seu propsito, quando eles podem convencer o pblico a olhar para o mundo atravs de sua viso cmica.

Levando em considerao as caractersticas de uma apresentao dessa natureza, pode-se compreender a razo de alguns atos tornarem-se to polmicos. Isto , na medida em que se concebe um discurso que depende, especialmente, do potencial improvisador do interlocutor lidando com assuntos do cotidiano, provvel que as mensagem por ele transmitidas nem sempre sejam recepcionadas por sua audincia da maneira que se espera. Porm, h casos em que a prpria apresentao se prope a

levantar temas delicados sem quaisquer tipo limitaes. Essa a proposta do Proibido Stand Up Comedy, que se ocupa eminentemente de temas como negros, homossexuais, pessoas obesas, deficientes fsicos, mulheres. A palavra que impera em uma pesquisa rpida sobre tal espetculo a liberdade. Isto , nas apresentaes as pessoas que desejam participar da plateia precisam assinar um termo no qual se declaram cientes dos temas de piadas a serem apresentados no show. O termo tem o seguinte padro:
Eu, ___ portador do RG_____ e CPF ____, declaro estar ciente que o show Proibido do Stand Up abordar temas pejorativos, piadas de baixo calo e com teor preconceituoso, tendo em vista que sero piadas que buscam o entretenimento e liberdade, e no ofensa dos seres envolvidos. So Paulo ___ de ____ de 2012. Ass. _______

Muito embora possa-se examinar a validade jurdica de tal termo, esse no o escopo desse trabalho e, para tanto, tal anlise seria incua. O cerne da exemplificao por intermdio do espetculo ocorreu na sua estreia, em que vrias anedotas e comentrios sobre os temas listados acima foram feitos. O que mais chamou a ateno e repercutiu na grande impressa foi uma colocao da seguinte natureza direcionada a uma pessoas negra que se encontrava no recinto: A confuso ocorreu no momento em que o humorista Hamachi disse que no se pega Aids em relaes sexuais com macacos e, em seguida, dirigiu olhares para o tecladista insinuando que mantinha uma relao com ele. Diante do teor da narrativa e, principalmente, da concepo do espetculo em fazer piadas sem limites, sobre quaisquer pessoas e de qualquer maneira que se coloca a reflexo. Sabe-se a liberdade de expresso um dos alicerces do moderno Estado democrtico de direito. Ela serve de jargo para a defesa dos mais variados tipos de discursos passveis de produo. Porm, a partir da liberdade de expresso, qual proporo de defesa de discursos que

transitam em assuntos delicados e relacionados a direitos, ou ausncia deles, preconceitos, dificuldades e apreenses reais vividas por um determinado grupo de pessoas? certo que a anlise poderia tomar o rumo de exame acerca do conflito entre direitos fundamentais, teorias da coliso e ponderao. Porm, h dimenses em quaisquer conflitos entre direitos fundamentais que quase sempre so relegadas pelo Direito e o sistema jurdico. So dimenses anteriores judicializao da questo. A primeira, que pode ser, inclusive, evidenciada numa perspectiva aps a judicializao do conflito, refere-se ao efeito simblico que as piadas envolvendo as minorias ou pessoas em condies naturalmente desiguais na sociedade possuem sobre a audincia que as escuta. certo que a elaborao de anedotas num espetculo de Stand-Up pretende criar uma aproximao do ouvinte com o discurso do humorista. Quer dizer, no se trata, por exemplo, como no teatro convencional, de uma mera narrativa. Essa aproximao levada a cabo na medida em que aquele que elabora a fala consegue atrel-la a smbolos socialmente reconhecidos a partir de um conjunto prvio de compreenses compartilhadas. Por isso, ligar a mulher a um indivduo que dirige mal ou inferior em outros aspectos, o negro a um macaco ou algum fedido, o homossexual a uma figura espalhafatosa, o deficiente fsico a situaes nas quais ele limitado por sua condio natural faz sentido entre os interlocutores. Esse conjunto de compreenses existem, certamente, desde muito antes de serem ditas nessas piadas. E isso um pressuposto para elas funcionarem. Significa, ento, que o conjunto simblico por traz dessas representaes sociais est inserido no imaginrio social. Contudo, por serem consideradas questes delicadas (tanto quem elabora/faz piada como quem a escuta tem cincia disso) no gozam de um status de permissividade social. evidente que, por fora da linguagem, conforme as premissas do primeiro tpico deste ensaio, a simbologia dos discursos que envolvem essas situaes transcendem o ambiente no qual elas so realizadas.

Poderia se dizer que tais piadas possuem apenas um carter jocoso ou de efeito humorstico que no contm a real inteno de degradar quaisquer pessoas. No um argumento errado, mas que se utiliza de uma premissa deturpada. A tendncia que se tratem tais discursos como sendo apenas formalmente simblicos, isto , que no produzem efeitos concretos. Do ponto de vista do potencial alcance que a linguagem atrelada liberdade de expresso tm, esse um pressuposto equivocado. A dimenso simblica das expresses possuem efeito concretos sobre os indivduos aos quais elas so direcionadas. Isso porque o simbolismo no pode ser tratado apenas como um fenmeno abstrato. Mais real que o real, o simbolismo. Nesse sentido, a dimenso simblica aquela que faz parte do emprico, mas que no material. Contudo, apesar de no ser material, ela igualmente emprica (...). evidncias materiais (...). A partir dessa premissa de que os smbolos so mais reais do que aquilo que simbolizam que se torna necessrio refletir sobre o potencial do alcance desses discursos. Isso significa que o efeito desses discursos transcende a mera inteno de diverso daquele que o profere, ou seja, ele levado, em ltima razo, ao seu resultado mximo ao produzir um efeito concreto sobre as pessoas, sejam elas alvo desses discursos ou apenas ouvintes. E o campo do Direito, ao analisar a liberdade de expresso, no pode deixar de levar em considerao esse panorama. A outra dimenso refere-se prpria concepo, erroneamente naturalizada, sobre democracia, igualdade e liberdade. Quer dizer, a partir dos preceitos democrticos expostos nos tpicos anteriores, e que pressupe a igualdade e liberdade, a descrio ftica precisa ser reexaminada. Eminentemente, a ideia de incensurabilidade do discurso pertence ao mundo jurdico moderno e ocidental herdeiro do legado liberal. Todos os discursos sociais so e sempre foram censurados de alguma maneira, sempre tiveram intrinsecamente em sua natureza um grau de proibio que Alm disso, ela to concreta quanto a

material, sendo passvel de apreenso com a mesma objetividade das

serve de baliza para a reproduo ou no de tais discursos. Essas proibies, apenas em pequenas medidas, so reproduzidas pelo Direito. Esta segunda dimenso, portanto, pressupe a existncia de pressupostos democrticos que possibilitam aos indivduos agirem mais embasados por um conjunto de valores morais e sociais do que com fundamento nas leis estritamente. Significa dizer que, a partir de pressupostos democrticos

compartilhados socialmente, seria espervel que esses discursos pudessem produzir a sua prpria proibio tcita na medida em que estivessem claros os pressupostos democrticos de do Estado que, segundo Jos Afonso da Silva, funda-se no princpio da soberania popular que impe a participao efetiva e operante do povo na coisa pblica, participao essa que no pode se exaurir na mera formao de instituies representativas. O problema desse raciocnio no est em sua lgica interna, mas no seu pressuposto. Isto , parece que a incapacidade da sociedade em produzir uma proibio desses discursos antes que eles sejam judicializados, sugere um problema acerca das bases dos ideais democrticos, a igualdade e liberdade. Alis, vale ressaltar especificamente com relao ao Proibido StandUp que logo aps a situao ocorrida e descrita, a apresentao imediatamente posterior ganhou mais ainda o apreo do pblico, conforme noticiado pelo site folha.com. Esse um resultado que parece indicar que no esto muito claros os valores de respeito queles preceitos da democracia em seu sentido material indicados nos tpicos anteriores. A democracia parece, ento, ser levada a cabo apenas no seu sentido formal, uma vez que a participao popular no leva em considerao a perspectiva de defesa dos direitos individuais e a observncia das reais, simblicas e concretas perspectivas das minorias. O ideal democrtico representa, sobretudo, um ponto de partida essencial na formao do pensamento de uma determinada sociedade, que escolheu esse ideal como sua forma de organizao. A prpria ideia de um

Proibido Stand-up traz em si intrinsecamente a ideia de proibio de um discurso que, em tese, no seria proferido em qualquer ambiente. Entretanto, deve-se considerar que o fato de se produzir um discurso, que no seria proferido em qualquer ambiente, em um ambiente reservado no torna esse discurso democrtico ou adequado aos pressupostos democrticos de respeito s minorias e garantia dos direitos fundamentais. preciso ter cautela nos discursos vidos por efetivar a liberdade de se expressar acima de todas as coisas. Seria como se pudesse a imaginar a situao de um indivduo que viola diretamente o direito de outrem, mas ao mesmo tempo lhe pede: Ah, no leve a srio. Tudo no passa de uma brincadeira! ou Isso natural, no leve a mal. A histria dos direitos fundamentais e, especialmente, da liberdade de expresso evidencia que vrios discursos produzidos nas sociedades e considerados como naturais poca serviram para oprimir, reprimir e comprimir realidades diversas queles discursos produzidos, reforando a posio marginalizada dos alvos desses discursos. Portanto, os pontos aos quais se pretendia chegar neste artigo chamam a ateno para o panorama de que os conflitos existentes entre a produo de discursos e a recepo desses por sua audincia envolvem uma dimenso anterior e no-jurdica. Apenas posteriormente que os discursos se transformam em liberdade de expresso e, portanto, tutelveis pelo sistema jurdico. Entretanto, o campo do Direito, ao resolver uma eventual coliso entre direitos fundamentais, sendo um deles a liberdade de expresso, precisa levar em considerao que tais conflitos possuem uma dimenso simblica, mas concreta e emprica que, certamente, capaz de influir na regulao vida em sociedade (objetivo do Direito) de maneira muito mais eficaz do que a fora formal de uma deciso judicial. CONCLUSO Cidados silenciosos podem ser perfeitos para um governante autoritrio, mas seriam desastrosos para uma democracia.

A importncia que goza a liberdade de expresso nos modernos Estados Democrticos de Direito inquestionvel. Tambm no de se questionar que uma vez estabelecidos os preceitos democrticos, a liberdade de expresso demanda uma ateno diferenciada do Estado e da sociedade, pois ela funciona como pressuposto jurdico da transmisso de ideais, crticas e informaes. Dessa maneira, viu-se que a liberdade de expresso possui uma perspectiva anterior positivao de dizeres no mbito legal. Tal perspectiva constituda pela dinmica de elaborao dos discursos de infinitas naturezas. evidente que uma vez traduzida em linguagem jurdica, a elaborao dos discursos alada a um patamar de especialidade na estrutura do Estado. Para tanto, ficou claro que o constitucionalismo e a democracia exercem papel fundamental nesse reposicionamento de relevncia dos discursos. No se pode deixar de levar em considerao que em um contexto de mundo globalizado, no sentido de encurtamento de distncias de comunicaco e informao e consequentemente de obras artsticas ou espetculos humorsticos, preciso que essa liberdade seja elevada a um outro patamar de discusso. Um patamar que tenha especialmente uma observncia atenta aos princpios democrticos e respeito s minorias com respeito dignidade das pessoas. Logo, a adequao do que se entende acerca da liberdade de expresso numa sociedade precisa estar em sintonia com aquilo que se depreende do texto de uma Constituio. Para lembrar Lassale, uma constituio escrita precisa ter o seu fundamento na constituio real que, por sua vez, se fundamenta nos fatores reais de poder. A partir dessa ideia, ento, a liberdade de expresso uma liberdade que ganha releituras compreensivas e substanciais no decorrer e evoluo de um tempo. Consequentemente, a jurisdio constitucional precisa aprender a produzir significados para a liberdade de expresso a partir do momento que ela est ligada diretamente a um contexto histrico concreto.

Parece claro que a democracia fornece preceitos hbeis para se encarar conflitos entre pretenses de direitos e a partir deles que a resoluo desses conflitos levada a cabo pelo poder judicirio quando provocado. Entretanto, deve-se ressaltar que num plano anterior a judicializao desses conflitos, a democracia padece de um dficit compreensivo profundo. Isso porque parece que os preceitos democrticos substantivos no so dotados de clarividncia entres os cidados do Estado brasileiro. Alm disso, h uma outra dimenso na produo dos discursos humorsticos, em especial aqueles elaborados em comdias de Stand Up, que esquecido por quem o produz e, muitas vezes, pela prpria discusso jurdico-doutrinria da liberdade de expresso. a dimenso simblica que, como se viu, assume um vis no apenas formal, mas, sobretudo, real, concreto e emprico na produo de significados a partir de discursos de entretenimento bem elaborados e lastreados na liberdades de expresso. Portanto, no eterno embate entre a liberdade de expresso, seja ela artstica ou no, e os demais direitos fundamentais filhos do Estado liberal com a democracia, ser necessrio repensar os paradigmas de anlise nas resolues de conflito, na medida em que tais conflitos perpassam o mundo jurdico. Ou melhor, os conflitos antecedem o mundo jurdico, produzindo efeitos reais no mbito social, mitigando bandeiras e estandartes que so o sustentculo do Estado moderno: a democracia e o respeito aos direitos individuais.

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A ESCOLHA DO MTODO E O RESULTADO POSSVEL: A NORMATIVIDADE DOS PRINCPIOS E A VIRADA DE JURISPRUDNCIA DO STF EM MATRIA DE FIDELIDADE PARTIDRIA NO SISTEMA PROPORCIONAL
Luiz Garibali Introcaso113

Resumo: O presente artigo tem o objetivo de demonstrar, a partir do precedente fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurana n 26.604 que tratou das repercusses jurdico-constitucionais do ato de infidelidade partidria do parlamentar eleito em sistema proporcional , a presena de elementos de convico racional nas decises judiciais que podero variar de acordo com a carga pr-compreensiva de cada julgador em relao ao direito constitucional positivado, o que pode conduzir ao levantamento de premissas distintas de compreenso e, desse modo, ao condicionamento dos resultados possveis a que cada um pode chegar. Palavras-chave: Jurisdio constitucional; Pr-compreenses;

Mtodo; Resultados possveis.

Abstract: By analyzing the brasilian Supreme Court's leading case stablished on Mandado de Segurana n 26.604 which examined the constitutional effects of the partisan infidelity conduct of a congressman elected on a proportional basis , this paper's objective is to demonstrate the existence of some rational convincement issues on judicial decisions that can change depending on the pre-comprehensive view that each judge has about the positive constitucional law, what can lead to the choice of different rational premises and, therefore, to different possible results that each one can achieve.

113

Mestre em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade de

Coimbra, Portugal. Analista Processual do Conselho Nacional do Ministrio Pblico.

Keywords:

Constitutional

jurisdiction;

Law

pre-comprehension;

Method; Possible results.

O processo de formao das decises e seus pontos de partida

A razo fundamental deste tpico reside na necessidade de se compreender que todo o pesquisador que se prope a analisar textos normativos e decises judiciais em matria constitucional que nada mais so do que um momento ps-legislativo de criao, atuao e atualizao do direito , deve ter cincia de que o universo contextual de criao legislativa e de criatividade jurisprudencial escapa, em alguns momentos, da estrita esfera jurdica do parmetro normativo positivado. Afirmar isso dizer que, em Direito Constitucional: o legislador que ergue, atravs de atos normativos com carter primrio, o ordenamento jurdico positivo, e o magistrado que cumpre diariamente seu dever de realizar o Direito nos processos submetidos julgamento, no so mquinas programadas para rodar um contedo constitucional de antemo j cristalizado. Eles so atores que interagem com o texto normativo da Constituio, a ela emprestando suas vises de mundo e dela extraindo solues a serem mobilizadas para seus respectivos instrumentos de trabalho: a lei, o acrdo e a sentena. Tais instrumentos de exerccio do poder retratam um prvio processo de escolhas feitas pelas autoridades que os assinam. A Constituio um documento histrico, poltico, jurdico, social, econmico e cultural. Ela no se realiza automaticamente, nem mesmo somente com base em silogismos puramente jurdicos, pois as instncias de Estado trabalham com a lgica de inmeras cincias humanas, exatas e sociais aplicadas (HESSE, 1991). Na medida em que o Direito Constitucional passa a absorver este pluralismo de leituras da realidade, questes controversas, sem soluo jurdica imediata em funo do esgotamento do ordenamento jurdico escrito como fonte exauriente de regras suficientes a envolver, com suas frmulas gramaticais gerais, impessoais e abstratas, todas as situaes da vida, mormente as conflituosas , passam a compor o

nmero de matrias suscetveis de serem apreciadas pelo Poder Judicirio, cujas portas escancararam-se, no Brasil, aps a promulgao da Constituio da Repblica Federativa de 1988, seja para o cidado que socorre ao Direito e aos Tribunais individualmente ou coletivamente para a tutela de direitos e posies jurdicas, seja para autoridades e rgos da soberania constitucional para provocar, em ao direta, processo objetivo e aberto (HRBELE, 1997), o rgo de jurisdio constitucional autnoma114. A Constituio, portanto, a fonte normativa primria do ordenamento jurdico nacional e recebe os olhares de diversos atores institucionais que visam a mobilizao das estruturas que dirigem para a consecuo de determinados fins, os quais, certamente, devem guardar coerncia com o que recolhido da leitura constitucional. Com efeito, a Constituio o mesmo e nico documento que servir de parmetro a legitimar a produo seja de atos legislativos, de governo ou jurisdicionais. A tradio doutrinria e constitucional do princpio da separao de poderes115 reserva ao Poder Judicirio um acesso argumentativo Constituio mais rigoroso do que aquele destinado aos demais Poderes. O magistrado no tem liberdade de voto, de opinies e palavras como os parlamentares, que podem manifestar decises no-fundamentadas,

oriundas apenas da intimidade e da conscincia, e que podem, sem peias, dizer: Voto com minha conscincia e isso me basta!. Ao revs, o magistrado deve lanar, por escrito, os argumentos, as razes e as causas que motivaram sua deciso, sendo que tambm est obrigado a lastrear a sua convico nos textos do ordenamento jurdico positivado (BARROSO, s.d). ,

114

Sobre a formao europeia de jurisdio constitucional autnoma, cf. COSTA, Jos

Manuel M. Cardoso. A Jurisdio Constitucional em Portugal. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2007. Do mesmo autor: Constituio e Justia Constitucional. Boletim da Faculdade de Direito. STVDIA IVRIDICA n 92, AD HONOREM 3. Coimbra: Coimbra Editora, 2009. 115 Sobre o assunto, por todos, cf. PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como

doutrina e princpio constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1989.

nesse compasso, uma distino tanto de legitimao como de metodologia do processo de deciso (CANOTILHO, s.d). O rigor mais acentuado do discurso tpico do campo jurdico, que deve trabalhar apenas com a lgica da justeza do raciocnio e da deciso normativa (proibio do non liquet)116, nasce da maior proximidade que a atuao do poder jurdico do Poder Judicirio estabelece com a imagem da Justia. A Justia, como ideal de perfeio, deveria oferecer, por ser justa e correta, uma nica soluo possvel para os complexos desentendimentos prprios da vida humana. despiciendo dizer que este ideal no almeja enquadramento em teorias da argumentao judicial prtica como frmula possvel de ser atingida no mundo em que vivemos, pois a pluralidade e relatividade dos pontos de vista nsitos a cada ser humano um dado j capturado pelas modernas teorias da argumentao jurdica, em que se destaca, por exemplo, a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy117, que se funda, primorosamente, na formao de um processo de harmonizao de posies jusfundamentais em conflito, sob as condies ftica e juridicamente possveis, e na construo de um sistema normativo-

116

Diversamente, o Poder Legislativo trabalha com a lgica das eleies, o que deveria

significar um compromisso do parlamentar e do seu partido poltico em cumprir com seus programas eleitorais, a fim de conquistar a confiana dos seus atentos mandatrios, em vistas reeleio e pemanncia no poder. Em concreto, suas escolhas so compostas muitas vezes por elementos advindos da fora de presso dos lobbies e da imprensa, no refletindo a antecedncia de processos de discusso baseados no convencimento racional, mas na lgica do consenso possvel ou mesmo da no-deciso, podendo inclusive cair em descumprimento da Constituio por omisso. No verdade que o Legislativo no esteja obrigado a legislar, ele est sim nos termos da Constituio, que pode mesmo perder eficcia devido letargia legiferante. O que verdade o fato da inexistncia de mecanismos jurisdicionais que possam compelir o legislador a legislar, dando lugar s chamadas decises intermdias, entre as quais as de efeito aditivo e de apelo ao legislador. Por sua vez, em sntese, o Poder Executivo deve trabalhar com a lgica do cumprimento eficiente de programas e metas, do bom aproveitamento dos recursos pblicos e da concreta satisfao do interesse pblico previsto na Constituio e nas leis do pas. 117 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. (Trad.) Virglio Afonso da

Silva. 5 ed. alem. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.

judicial de precedncias condicionadas a orientar a evoluo jurisprudencial de modo estvel e intelectualmente exigente. Nos tempos de Cdigo, aquele ideal poderia at mesmo ser perseguido como algo cientificamente desejvel aos olhos do positivismonormativista. Nos tempos de Constituio Normativa (HESSE, 1991), tal raciocnio no encontra mais respaldo pois contraria a prpria noo contempornea de Constituio, como um sistema aberto de regras e princpios (CANOTILHO, 2007, p.1159). A centralidade da Constituio no ordenamento jurdico, espao antes ocupado pelos Cdigos, implicou uma mutao radical nos mtodos de leitura com que os aplicadores do Direito passaram a ter de lanar mo para estud-lo. Antes era fcil supor que uma vez presente no ordenamento jurdico uma soluo pronta e adequada ao caso jurdico posto ao magistrado no cumpriria a tarefa de trazer para sua deciso algo novo, indito, que j no estivesse previsto no direito objetivo. O ponto de partida e de chegada da deciso judicial seria, em termos, o prprio direito objetivo. No era comum falar-se em princpios, seno como mtodo secundrio de integrao dos vazios regulativos, nem em clusulas gerais ou conceitos jurdicos indeterminados (espaos semnticos e normativos abertos). O ponto de partida e a ncora da segurana jurdica encontravam-se na letra das leis, supondo-se nela um contedo normativo diretamente relacionado ao seu sentido literal (FREITAS, 2011). Hoje, no Brasil, em que vige um Estado Constitucional, Humanista (BRITTO, 2007) e de Direito Democrtico, esse pressuposto argumentativo no mais possvel de ser encarado como dogma, consiste apenas em uma das diversas ferramentas interpretativas existentes para que da navegao no oceano constitucional sejam obtidos peixes. Talvez, mesmo no paradigma positivista-normativista, a efetivao prtica do cnone in claris cessat interpretatio fosse difcil de acontecer, afinal dogmas no precisam ser concretizados para serem acreditados. Poderia facilmente ser utilizado como um argumento conclusivo de autoridade, para fechar a questo e encerrar discusso. Ora, hoje compreendemos que o

claro para alguns, cinza ou escuro para outros. Uma concluso argumentativa hoje s clara se seu processo explicativo racional for considerado razovel pelo restante da comunidade. A distino, por conseguinte, dos paradigmas histrico-jurdicos citados no est, assim entendemos, na chance real de ocorrerem casos de interpretao dispensvel, por serem claros, mas sim no atual reconhecimento de sua impossibilidade ideal. , em suma, o dever de fundamentar substancialmente considerado. A letra da Constituio axiolgica, semntica e normativamente aberta (DANTAS, 2005). O texto escrito da Constituio est pleno de disposies que carregam carssimos ideais humanos, histricos e fundamentais, intraduzveis, em sua plenitude, apenas nas disposies grafadas da Constituio. O ponto de partida textual do intrprete constitucional j , em si, um elemento de potencial insegurana jurdica, justamente por comportar, no processo de sua composio compreensiva, mesmo literal, diferentes posies discursivas igualmente vlidas e possveis. Nesse contexto, a segurana jurdica somente ser capaz de substituir a insegurana significativa do objeto por meio da busca de estreiteza e racionalidade do discurso, em que so vedados os argumentos monossilbicos. O processo de deciso judicial, mesmo mais rigoroso sob a ptica da certeza cientfica, no escapa necessria cooperao integrativa do intrprete no processo de revelao das normas jurdicas possveis de serem vistas a partir do texto constitucional. Na matria, Neves (1993, p.29-30) ensina que:
Em terceiro lugar, e tendo a ver directamente com a identificao estrita do direito com um pressuposto direito positivo, no pode deixar de reconhecer-se que esse direito positivo s por si no oferece quer os critrios, quer os fundamentos normativos-jurdicos exigidos pela realizao do direito. J a nvel imediatamente hermenutico se verifica que a interpretao jurdica no pode prescindir da referncia a factores ou a elementos normativos extratextuais e transpositivos, sejam eles valores, interesses, a natureza das coisas, critrios tico-sociais, etc., de tal modo que se haver de concluir [que] cada interpretao representa

uma associao de lex scripta e ius non scriptum, a qual unicamente cria a prpria norma positiva . E, mais importante ainda, o processo global da concreta realizao do direito revela iniludveis limites normativo-juridicamente objectivos, intencionais, temporais e de validade nesse pressuposto direito positivo que impem realizao do direito uma indispensvel e contnua convocao, j de modo reconstitutivo, j de modo autonomamente constitutivo, de critrios e fundamentos normativo-jurdicos transpositivos para o adequado cumprimento da sua tarefa judicativa .

Considerados tais pressupostos cognitivos para a interpretao do Direito em geral, a fortiori veremos no domnio do Direito Constitucional, caracterizado pela marcante presena de princpios normativos, por alguns denominados standards jurdicos (CANOTILHO, 1991), que manifestam fora jurdica no-definitiva, mas normogentica. Com efeito, os princpios no manifestam mandatos definitvos de comportamento, como o fazem as regras jurdicas, mas sim feixes de variaes comportamentais guisa de uma aquarela que possibilita a combinao quase infinita de cores. No determinam em definitivo, mas prima facie (ALEXY, 2008, p.103). Como bem ensina Canotilho (2007, p.1132), o corpus constitucional constitudo no s pelo texto constitucional mas ainda por outros materiais normativos no formalmente integrados no texto da Constituio. O processo de integrao de lacunas, antes tido por exceo, passa a constituir regra de trabalho do hermeneuta constitucional, muito devido porosidade normativa do ordenamento, ultrapassando assim o paradigma da plenitude normativa atravs de regras jurdicas. Na brilhante lio de Neves (1993, p.25-26):
S a ordem que tem fora conformadora da realidade direito, e a ordem ideal, que no possui essa fora, no preenche esse elementar pressuposto do conceito de direito. E isto o que o nosso momento histrico-jurdico nos permite particularmente compreender, porque contra o normativismo legalista que o positivismo jurdico assumiu, sabemos hoje 1) que o direito realizando no o temos todo, nem intencionalmente, nem extensivelmente, na normatividade prvia e dogmtico-prescritivamente positivada e 2) que a realizao do direito no se esgota na simples aplicao das prvias e positivas normas jurdicas (v. g., as normas legais), j que a problemtico-judicativa

deciso jurdica concreta s possvel mediante especficas dimenses normativas e constitutivas que essa mera aplicao no considera dimenses que manifestam assim na realizao problemtico-judicativa uma mediao normativa juridicamente constitutiva entre a norma (a normatividade positivamente pressuposta) e a deciso concreta, e obrigam distinguir entre realizao do direito e a mera aplicao de normas (jurdicas). (negritos nossos)

Nesse entendimento, ser bastante natural que, no exerccio da jurisdio constitucional, os atores envolvidos no processo de revelao conteudstica da Constituio tenham de iniciar o discurso argumentativo com base em pr-compreenses conceituais e histricas acerca dos elementos constitucionais previamente selecionados para servirem de fundamento jurdico-positivo s suas convices. Na mesma sorte, ser habitual ao exerccio da jurisdio constitucional deparar-se com situaes de conflito normativo cuja soluo jurdica no est previamente disciplinada no ordenamento constitucional, seno em forma de princpios. Destarte, o argumento da ausncia de expressa disposio normativo-textual que aponte a precisa extenso, o alcance e as consequncias jurdicas das condutas humanas no implica, automaticamente como ocorre por princpio na seara das normas punitivas , ausncia de repercusso no mundo jurdico cognoscvel pela via interpretativa. Logo, o ponto de partida da compreenso constitucional pode, em inmeras ocasies, no residir exatamente na literalidade das disposies grafadas no texto, porm antes nas pr-compreenses que o intrprete traz em sua intimidade acerca do tema a decidir, assim como, em tantas outras vezes, pode aflorar de uma prvia percepo e sentimentalizao do caso sob as vistas do intrprete. Como bem ensina Canotilho (2007, p.1210):
[a] questo do mtodo justo em direito constitucional um dos problemas mais controvertidos e difceis da moderna doutrina juspublicstica. No momento actual, poder-se- dizer que a interpretao das normas constitucionais um conjunto de mtodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudncia com base em critrios ou premissas (filosficas, metodolgicas, epistemolgicas) diferentes, mas, em geral, reciprocamente complementares.

Ciente dos elementos que precedem um ato de estudo, explicao e revelao do Direito e dos problemas metodolgico-jurdicos que deles podem surgir, Canotilho (2001, p.7-11), com singular brilhanteza, pontifica que:
Os trabalhos sobre temas jurdico-constitucionais revestemse hoje de particulares dificuldades. Isto resulta, em primeiro lugar, da crise de autocompreenso da cincia do direito. Se na dcada de cinquenta o leit motiv dos juristas foi a crise do direito, nos finais dos anos sessenta e na dcada de setenta o problema central passou a ser a crise interna da autocompreenso do direito. Mas se a problemtica da crise do direito conseguiu que se fundasse em torno dela uma espcie de religio acadmica o antipositivismo , j as discusses filosfico-jurdicas, teortico-jurdicas, metodolgicas e metdicas sobre a compreenso do direito esto longe de ter chegado ao relativo consenso, prprio de uma doutrina ou teoria dominante. O fenmeno particularmente visvel no direito constitucional: constata-se a falta de uma teoria da constituio dominante e procura-se com denodo o arrimo de uma teoria da interpretao constitucional e de uma metdica jurdicoconstitucional. a teoria da constituio e a doutrina do direito constitucional no puderam, como natural, furtar-se crtica e ao debate ideolgicos. Abandonada a prcompreenso comum da comunidade jurdica raciocinante, o jurista constitucional revela profunda insegurana na identificao dos seus topoi argumentativos e envolve-se nas discusses fundamentais da cincia jurdica das ltimas duas dcadas: questiona os problemas da legitimao e do consenso, oscilando entre as mltiplas propostas sugeridas neste complexo tema (legitimao atravs do processo, legitimao atravs dos resultados, legitimao atravs da lei); sente o isolamento dos jurisconsultos perante o impacto cientista; enfrenta as presses da filosofia analtica e da teoria da linguagem; toma partido nos debates sobre a hermenutica, a dialctica e o racionalismo crtico; procura uma nova retrica que lhe ilumine semioticamente a linguagem constitucional: enfim, no mundo da direco e da ciberntica, comea, de forma incipiente, a encarar o problema da substituio ou complementao de uma teoria da norma a favor de uma teoria da deciso. A este leque de questes (o elenco foi meramente exemplificativo) acrescem problemas especificamente constitucionais. O mais importante deles um verdadeiro problema de alternativa ou de mudana de paradigma. Ao esquema de artifcios tcnico-jurdicos do Estado de Direito burgus (liberal), assente em

pressupostos especficos, no se sucedeu uma construo racional do Estado Democrtico Constitucional. Da que se procura um regresso ao Estado e sociedade (perdidos!), tentando-se a compreenso do Estado e da sociedade atravs do instrumentarium liberal, ou se considera a constituio inserida na utopia concreta, descurando os problemas de racionalizao e de situao, inerentes ao projecto de uma constituio temporalmente adequada. A prpria construo organizatria do Estado e a sua referncia social se tornaram temas resvaladios, faltando um Montesquieu, um Marx e um Weber para lhes descobrirem o esprito. Exemplo disso a diviso de poderes. Este princpio, que j no seu tempo era mais um modelo que uma realidade constitucional, tinha, pelo menos, o mrito de localizar o problema da arrumao de foras e poderes nas questes de competncia; hoje, desde o dinamismo do direito judicial e do estado de juzes at aplicao hermenutica, parece pretender-se transformar problemas de competncia, responsabilidade, deciso e controlo polticos em meras questes de interpretao-concretizao e de produo jurdica. Pelo rastreio temtico que, a ttulo exemplificativo, se acaba de fazer, verifica-se que o mundo ambiente condiciona decisivamente os problemas jurdicoconstitucionais. Abordar no presente trabalho, ex professo, a globalidade das questes insinuadas ou sugeridas, materialmente impossvel e correria os riscos de uma acientfico diletantismo. Todavia, grande parte das teses a defender no dispensa um enquadramento teorticojurdico e teortico-poltico que, no podendo constituir o tema central da anlise, vai assumir o carcter de explicitao da pr-compreenso constitucional. O desejo de conferir investigao uma posicionalidade constitucional autnoma e de no a onerar com discusses laterais (embora importantes) justifica tambm a opo por uma tematizao prvia das prcompreenses subjacentes ao compreender constitucional de per si. Tudo se passa como se o mundo ambiente da constituio nos surgisse como problema primeiro do compreender, ao mesmo tempo que se tenta evitar a carga metafsica dos pontos fixos e clarificar apenas os pontos de partida. (negritos nossos)

O fenmeno da crise da cincia do direito, em tudo associada ao que se chamou crise da lei, muito bem percebida por Soares (1969; 1986) e Saraiva (2009), um fenmeno particular inserto numa realidade maior de mudana de paradigmas globais que teve lugar ao longo do sculo XX.

Marcante exemplo disto o que se passou no campo da Fsica. As leis newtonianas, pacificamente aceitas como padro de conhecimento do mundo das coisas, retratava uma fsica retilnea, padronizada, em que as coisas, inclusive os tomos posteriormente melhor conhecidos, deveriam se comportar de um modo obediente e previamente regulado, em que cada coisa estava devidamente em seu lugar, mediante comportamentos prdestinados. A sociedade tambm buscava se comportar assim, com a estratificao das classes sociais, cada qual dentro dos limites de sua colocao comunitria. A fsica da relatividade e das partculas reviu profundamente a organizao do mundo das coisas. Comportamentos padronizados e previsveis no marcam mais a vida, notadamente das partculas

subatmicas (que sofrem, inclusive, a interferncia do observador como elemento de alterao do seu comportamento), abrindo caminho a um mundo de infinitas possibilidades de eventos e combinaes. Com efeito, a relatividade consiste precisamente na recolocao do sujeito que observa para cima do palco de eventos como elemento determinante das verificaes entretanto extradas. Logicamente, o mesmo fenmeno repercutiu no domnio da linguagem, que no mais capaz de aprisionar integralmente a realidade sempre muito mais rica em seus signos informativos. De outro modo, pois, no poderia ter acontecido com o Direito. O texto normativo no mais opera unidirecionalmente, mas difusamente; sua univocidade de sentidos cede lugar plurissignificabilidade dos termos em contato com o solo da vida. A insegurana [dos hermeneutas da constituio] na identificao dos seus topoi argumentativos de que nos fala Canotilho visvel em decises judiciais. Um exemplo disto no espao do Supremo Tribunal Federal, foi o recente julgamento da ADI n 4.029, que tramitou sob a relatoria do Ministro Luiz Fux e que tratava da constitucionalidade da Lei n 11.516/07 (lei que confirmou a criao do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade, mediante converso da Medida Provisria n 366/07). O caso parecia oferecer uma soluo jurdica muito simples, pois no demandava a incidncia de princpios constitucionais e nem caracterizava um

hard case; podia ser resolvido pela mera subsuno da regra constitucional que prescreve a obrigatoriedade de parecer de uma Comisso Parlamentar Mista como primeiro ato do rito de tramitao das Medidas Provisrias (CF/88, art.62, 9) e a efetiva inexistncia de tal parecer. Muito simples. Entretanto, proclamado o resultado, aps provocao do Advogado-Geral da Unio, os Ministros do STF recordaram-se de que o exerccio da jurisdio constitucional, sobretudo a concentrada, requer da Corte a apreciao de fatores no-puramente jurdicos que compem o quadro normativo da Constituio, justamente para que a Corte mesma no incida em descrdito por proferir decises inexequveis, que desconsideram o plano da realidade no momento decisrio. Intervir no funcionamento de outro Poder da Repblica merece sempre profunda reflexo e todas as consequncias devem ser ponderadas. Com franqueza, no podemos correr o risco de sermos dogmticos demais e dizer que a Corte deve decidir de acordo com o Direito, como se de algo puro se tratasse. Agir de acordo com as consequncias das decises tambm um dever da jurisdio constitucional, pois de outra coisa no se trata quando a reserva do f inanceiramente possvel utilizada como ratio decidendi. Tudo considerado, podemos aferir que as pr-compreenses so novos pontos de partida admitidos no processo de argumentao racional mas que devem ser expostos para que haja fidelidade entre o sujeito do conhecimento e os destinatrios das suas concluses. com base nessas compreenses que iremos empreender uma breve anlise relativa ao precedente firmado pelo STF no Mandado de Segurana n 26.604/07 sobre fidelidade partidria e seu regime constitucional.

Breve olhar sobre o precedente fixado no MS n 26.406

De modo a facilitar o cotejo que ora se far, abordaremos, de um lado, o voto da Ministra Crmen Lcia, relatora do processo, como representativa da corrente que fez maioria e que espelhou uma determinada corrente de

pensamento, e, do outro, o voto do Ministro Joaquim Barbosa, como representativo da outra corrente que formou a minoria, tudo sob a perspectiva das diferentes pr-compreenses jurdicas das quais partiram e que, portanto, condicionaram os resultados normativos possveis de serem alcanados.

Ministra Crmen Lcia No domnio das pr-compreenses constitucionais, destacam-se do voto da Ministra relatora os seguintes trechos:
O regime poltico brasileiro o democrtico. A opo do modelo afirma-se, especfica e objetivamente, no art. 1 da Constituio brasileira, que estampa esta escolha e expressa os fundamentos que o aliceram naquele mesmo dispositivo, entre eles se tendo a soberania popular, a cidadania e pluralismo poltico (incs. I, II e V). Naquela norma constitucional se define, ainda, o modelo de democracia semi-direta, tendo-se a garantia de instrumentos de participao popular direta (democracia participativa), bem como a representao por eleio (democracia representativa). A democracia representativa tem como elemento bsico o mandato poltico representativo. O mandato representativo, de origens francesas, relaciona-se com a doutrina da soberania nacional. So suas principais caractersticas a generalidade, a liberdade, a irrevogabilidade e a independncia, segundo a classificao feita por Paulo Bonavides (Cincia Poltica, 13 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p.279), Traduz a idia de que o eleito seria mandatrio da nao, e no apenas dos que o elegeram, contrapondo-se idia do mandato imperativo. No Brasil, para a eleio de deputados, numa peculiaridade do sistema constitucionalizado, o sistema adotado o da representao proporcional, por lista aberta, uninominal. A Constituio de 1988 repetiu o modelo, mas enfatizou a participao popular para a concretizao do princpio democrtico e reiterou a instrumentalidade dos partidos polticos como veculo de canalizao das idias e ideologias a serem ponderadas para a definio de polticas pblicas e de atuaes estatais. A Lei n 4.737, de 15.07.1965, que instituiu o Cdigo Eleitoral, disciplina a representao proporcional nos arts. 105 a 113, neles enfatizando a forma de se determinar o nmero e forma de eleitos a partir, sempre, do registro e da

inscrio dos interessados organizaes partidrias.

em

se

candidatar

pelas

A Constituio da Repblica exige, dentre outros requisitos, o da filiao partidria como condio de elegibilidade (art.14, 3, inc. V). Mantendo-se a tradio constitucional brasileira, no se permite a denominada candidatura avulsa, quer dizer, aquela que se pe pelo prprio interessado sem registro prvio por uma organizao partidria. A importncia dos partidos polticos para a democracia amplamente reconhecida, tanto pela doutrina constitucional como pelos cientistas polticos. Tal significao central devese observao de ser necessrio se despersonalizar a disputa eleitoral, de forma a obrigar o eleitor, nos pleitos para a composio nos rgos parlamentares da representao popular , a escolher entre partidos e no entre candidatos. Todos sabem, com efeito, que a incoerncia personalista entre ns chega a tal extremo que o pior adversrio de um candidato a cargo parlamentar vem a ser o seu companheiro de partido com o mesmo perfil ideolgico (COMPARATO, Fbio Konder. Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p.65) No sistema que acolhe, como se d no Brasil, a representao proporcional para a eleio de deputados, o eleitor exerce a sua liberdade de escolha apenas entre os candidatos registrados pelo partido poltico e, portanto, seguidores do programa partidrio de sua preferncia. Da se concluir ser o destinatrio do voto o partido poltico viabilizador da candidatura por ele oferecida. E o faz supondo que o eleito, vinculado, necessariamente, a determinado partido poltico, ter no programa e no iderio deste o norte de sua atuao, qual ele est subordinado por lei (art. 24, da Lei n.9.096/95). Logo, entender que o eleito possa pr de lado o que suposto pelo mandante eleitor , com base na legislao vigente que determina ser exclusivamente partidria a escolha por ele feita, sem qualquer compromisso, responsabilidade ou satisfao a ser dada ao eleitor traduz a inegvel ruptura da equao poltico-jurdica estabelecida. Todos os fundamentos que se foram firmando na doutrina constitucional brasileira e nas teorias democrticas que guiaram as criaes constitucionais contemporneas foram aproveitados na concluso do Tribunal Superior Eleitoral na Consulta n. 1.398, na qual se contm que, no sistema vigente no Brasil, o mandato eletivo pertence ao partido poltico . O voto do eleitor, que enseja o exerccio do mandato, pe-se em perfeita e estrita consonncia com o que o quadro normativo determina e garante. O parlamentar

mencionado haver de ser o integrante de bancada de partido poltico, subentendido que aquele haver de ser o que o elegeu, pois diversamente no se teria qualquer ateno base doutrinal e principiolgica [dos partidos]. Aceitar, portanto, ser do parlamentar o mandato, de modo a permitir que o seu comportamento no sentido da desvinculao a qualquer organizao partidria pudesse ser inconsequente, poltica e juridicamente, seria fazer tabula rasa dos princpios, como o da soberania popular, o da representao mediante a imprescindvel e decisiva participao dos partidos polticos, dentre outros, e das regras que ordenam a matria aqui cuidada. (negritos nossos)

A primeira concluso, portanto, a que chegou a Ministra Crmen Lcia, foi o da titularidade do partido poltico sobre o mandato representativo proporcional. No h no ordenamento jurdico brasileiro um dispositivo que assim expressamente prescreva. Como ento alcanou este resultado? No trecho: No sistema que acolhe, como se d no Brasil, a representao proporcional para a eleio de deputados, o eleitor exerce a sua liberdade de escolha apenas entre os candidatos registrados pelo partido poltico e, portanto, seguidores do programa partidrio de sua preferncia. , possvel enxergar, especialmente em sua primeira parte, a suposio de que existe um modelo terico de sistema proporcional que serviu de inspirao ao Constituinte de 1988 e que foi por ele adotado. Em outros termos, h a implcita uma pr-compreenso de que em um sistema de representao proporcional as coisas no poderiam se dar de modo diverso, pois a prpria estruturao terica do sistema proporcional reclama a centralidade dos partidos polticos como agentes do processo eleitoral, bem como demanda, por pura consequncia lgica, uma exigncia de fidelidade partidria por parte do candidato eleito. A fidelidade partidria, portanto, no seria exigncia do direito positivo, mas da prpria construo terica do sistema proporcional. Ao dizer: entender que o eleito possa pr de lado o que suposto pelo mandante eleitor , com base na legislao vigente que determina ser exclusivamente partidria a escolha por ele feita, sem qualquer compromisso, responsabilidade ou satisfao a ser dada ao eleitor traduz a inegvel ruptura

da equao poltico-jurdica estabelecida, a Ministra Crmen Lcia admite que a infidelidade partidria no s algo indesejvel sob a perspectiva moral, mas antagnico aos fundamentos do sistema proporcional, j que nega a validade de todos os seus pressupostos, mormente o do vnculo ideolgico organizado como critrio de partilha do capital poltico. Quando afirma que entender como legtima a troca imotivada de partido seria fazer tabula rasa dos princpios, como o da soberania popular, o da representao mediante a imprescindvel e decisiva participao dos partidos polticos, a Ministra Crmen Lcia admite como ponto de partida da sua sustentao o uso da metodologia de interpretao jurdica que classifica os princpios jurdicos como efetivas fontes de normas jurdicas, tornando assim possvel ao rgo decisrio atingir snteses jurdicas consideradas criativas ao se comparar com as disposies expressas positivadas do ordenamento jurdico. Os princpios, deste modo, seriam no apenas fontes normativas, mas parmetros de controle de constitucionalidade, formando assim um quadro de ideias fundamentais a servir de guia na anlise da legitimidade de normas e comportamentos. No caso, o uso desta metodologia principiolgica tornou possvel extrair do sistema a fidelidade partidria como uma determinante constitucional originria e no uma responsabilidade tosomente estatutria118. Isso fica bastante claro no seguinte trecho:
Pem-se, no art. 1, da Constituio brasileira, como antes anotado, os princpios constitucionais que aliceram o regime poltico e lhe do os precisos contornos da configurao em cujos quadrantes haver de ser realizado. Afinal, o Estado Democrtico de Direito, quer dizer, concretiza-se segundo as normas constantes de um sistema de direito posto e que pode ser mudado, mas enquanto no o for, haver de ser obedecido em seus princpios e em suas regras. Assim, os fundamentos e as formas da representao poltica do povo conformam todos os institutos e as instituies que a

118

Afinal, de que adiantariam disposies estatutrias com vigncia intra-partido que

previssem sanes ao parlamentar que dele j se desligara?

tornam efetiva. Da porque, ao se escolher o sistema de democracia representativa, impondo-se obrigatria participao dos partidos polticos como instituies destinadas a canalizar as idias e ideologias que os cidados entendam ser realizveis no espao da poltica estatal, todos os institutos que respeitam formao, conformao e atuao dos partidos polticos e dos seus membros dizem respeito, diretamente, qualidade e verdade da representao popular. Todos esses fatores, portanto, tm de ser interpretados e aplicados em estrita consonncia com os princpios constitucionais informadores do sistema.

Com base nestes pressupostos, a Ministra assim conclui:

A fidelidade partidria , neste figurino, um corolrio jurdico lgico e necessrio do sistema constitucional positivado, sem necessidade de ser estampado de forma expressa e sem que os princpios possam ser atendidos sem ateno sua presena no sistema. Sem aquela exigncia, no haveria como se dar concretude ao modelo de representao por meio de partidos polticos.

Neste trecho, podemos verificar que a Ministra lanou mo da tcnica de ponderao e da discricionariedade para sopesar (ALEXY, 2008, p.587), tendo em vista que, com base no sistema normativo positivado e nas noes colocadas como tpicos argumentativos, questiona se a permanncia do parlamentar no exerccio do mandato representativo mesmo aps deixar, voluntariamente, o partido poltico pelo qual se elegeu, seria uma posio jurdica adequada a preservar a integridade do sistema representativo proporcional e de seus princpios regentes. Concluindo-se que, j no primeiro teste de adequao, tal posio no pode ser considerada jurdica sem que o prprio sistema regente desmorone, no pde a Ministra Crmen Lcia entend-la como constitucional. Por ltimo, corolrio das compreenses at ento sustentadas, a Ministra Crmen Lcia chega concluso de que o ato de infidelidade partidria caracterizado pela troca imotivada de partido poltico pelo parlamentar eleito segundo as regras do sistema proporcional no importa a perda do mandato como resultado da aplicao de uma sano, pois a liberdade para desassociar-se no poderia ser rotulada como ato ilcito, ou

seja, no caso de perda do mandato no sentido tcnico-constitucional (CF/88, artigo 15), mas de sua extino decorrente da ruptura do vnculo que o sustentava e legitimava. apenas uma consequncia jurdica decorrente da prtica de um ato lcito.

Ministro Joaquim Barbosa O Ministro Joaquim Barbosa tambm acolheu em seu processo argumentativo a necessidade de exposio das pr-compreenses

constitucionais de que partia, o que implicou na escolha de determinadas premissas que acabaram por condicionar os resultados possveis a serem atingidos.
Creio que a soluo da controvrsia requer, ainda que de forma breve, que se revisitem algumas poucas noes fundamentais de direito constitucional que esto base de todos os regimes democrticos contemporneos. Refiro-me s questes pertinentes soberania popular e representao poltica, temas que, como todos sabemos, estiveram no centro das discusses travadas no curso das duas grandes revolues de finais do sculo XVIII a americana e a francesa. Com todas as vnias, a meu sentir, essa afirmao categrica [de que o parlamentar representa o povo porque escolhido pelo critrio partidrio] apresenta problemas que a incompatibiliza com a inteligncia que o constituinte quis dar ao nosso sistema de representao poltica. Ao conferir essa centralidade exacerbada aos partidos polticos, o Tribunal Superior Eleitoral esqueceu-se de que a nossa organizao poltico-constitucional informada por um princpio capital inserido logo no 1 do art. 1 da Constituio que diz Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituio. Os partidos polticos, embora indispensveis e extremamente importantes, so meros instrumentos atravs dos quais o poder se exerce, em princpio atravs de representantes eleitos. Para exercer esse poder de que titular, o povo se serve dessa instituio importantssima, das democracias modernas, que so os partidos polticos. Mas isso no significa que ele, povo, renuncie, em nome do partido, condio de depositrio derradeiro da soberania.

Alis, Senhora Presidente, que eu me pergunto se essa apregoada preeminncia dos partidos polticos como instituies arregimentadoras exclusivas da vontade popular encontra eco na realidade sociedade moderna em que vivemos, sociedade de massas, conectada planetariamente, com mltiplas formas de expresso da vontade dos mais diversos segmentos sociais. O outro problema que eu detecto na deciso do Tribunal Superior Eleitoral tem pertinncia com a questo da representao poltica, tambm um elemento decisivo dos regimes democrticos contemporneos. A nao soberana, mas ela detm uma personalidade jurdica distinta dos indivduos que a compem [e regulada pelo] [e]statuto jurdico [que ] a Constituio [que prev um conjunto de rgos e instituies e que] so meros mecanismos de veiculao da vontade do titular da soberania. se o titular derradeiro do poder o povo, em nome de quem agem os representantes, tenho dificuldades em admitir que no nosso sistema constitucional o centro de gravidade, ou seja, a fonte de legitimidade de todo o poder esteja nos Partidos Polticos. Em realidade, ao fazer uma opo por essa PARTIDOCRACIA, supostamente no intuito de preservar a vontade do eleitor, o que fez o Tribunal Superior foi alijar completamente o eleitor do processo de manifestao da sua vontade soberana. Senhora Presidente, deixo de lado o terreno movedio em que trafegam ao mesmo tempo o Direito Constitucional e a Filosofia Poltica, e passo ao exame da controvrsia sob o ngulo do direito constitucional positivo. (negrito nosso)

Dessa maneira, verifica-se que o Ministro Joaquim Barbosa partiu de pr-compreenses constitucionais completamente distintas das que havia partido a Ministra Crmen Lcia, pois mesmo ciente de que nas democracias contemporneas, inclusive a brasileira, que adotam o sistema representativo proporcional, a filiao partidria uma condicionante das candidaturas polticas, no conseguiu ver nisso uma centralidade dos partidos polticos no processo eleitoral. Assim parece ter entendido pois considerou como das principais funes do partido poltico a de formar opinies polticas, o que

justificaria seu papel protagonista no processo eleitoral, mas que, na prtica da realidade das democracias atuais assim no estaria a ser, tendo em vista os diversos fruns de formao de opinies que teriam suplantado este papel central dos partidos. Por isso no concluiu como possvel, de partida, se admitir a titularidade do mandato como sendo do partido poltico, pois diminuiria o valor da soberania popular. No plano da argumentao jurdica a divergncia no foi menos intensa, seno vejamos:
no me parece adequado resolver a questo posta nos autos luz de princpios supostamente implcitos na nossa Constituio. A razo para isso muito simples. que, a meu ver, o constituinte de 1988 disciplinou conscientemente a matria e fez a opo deliberada de abandonar o regime de fidelidade partidria que existia no sistema constitucional anterior, que previa a perda do mandato nesses casos. Optou, nos artigos 55 e 56 da Constituio, por dizer de maneira exaustiva quais so as hipteses de perda do mandato pelo parlamentar eleito pelo voto popular. Dentre essas hipteses, no figuraria a perda por infidelidade partidria, como bem j decidiu essa corte diversas vezes.

O Ministro Joaquim Barbosa, assim como os Ministros Eros Grau e Ricardo Lewandowiski, ergueu premissas de raciocnio que impossibilitaram chegar-se concluso de perda de mandato no caso de infidelidade partidria, a despeito de toda a nocividade que isso provoca democracia representativa brasileira. Assim o fez ao argumento de que a disciplina j estava regulada por regras jurdicas constitucionais, que so mandatos definitivos de comportamento, afastando assim a necessidade de cotejar a conduta questionada em sua constitucionalidade com os princpios constitucionais regentes da matria. Entendendo, na espcie, a perda do mandato como resultado da aplicao de uma sano, rejeitou a hiptese em funo da taxatividade tpica das normas punitivas. Tal postura simplifica a questo, j que no confronta a conduta questionada com os princpios constitucionais, lembrando sempre que as regras jurdicas, mesmo constitucionais, no esto livres da interpretao

conforme os princpios, para que assim sejam conhecidos tanto seus fundamentos como seus limites. Preferiu o Ministro Joaquim Barbosa seguir outra trilha interpretativa, que se fez bastante influenciada pelo histrico pr-constitucional da infidelidade partidria no regime militar. Findou por interpretar a questo como se naquele momento histrico estivesse, vendo na infidelidade partidria uma represso liberdade de conscincia do parlamentar. No ponderou as razes do silncio do constituinte de 1988 sobre a matria (complexidade do tema, infncia da democracia e do pluralismo, proximidade temporal com a ditadura, momento de surgimento dos ideais partidrios, consenso possvel na Assembleia), que de modo algum eloquente, no sentido de ausncia de relevncia jurdico-constitucional, pois a eloquncia de um silncio normativo somente ocorre quando derivado do conjunto normativo posto, o que no o caso. Poderia ter percebido que outros entulhos autoritrios rechaados na constituinte de 1988, como a arguio de relevncia da questo federal em recurso extraordinrio e o instituto da avocao, retornaram para o cenrio jurdico-constitucional brasileiro pela porta da emenda constitucional, agora sob o crivo sereno do regime democrtico, sob as vestes da repercusso geral e, em termos, da smula vinculante e da reclamao por seu descumprimento; o mesmo sucedendo com a fidelidade partidria, agora evocada, com razoabilidade inquestionvel, pela jurisprudncia como sustentculo da prpria democracia brasileira, to aviltada pela libertinagem caracterstica do que denominamos troca-troca partidrio.

CONSIDERAES FINAIS O discurso jurdico metodicamente orientado no est infenso ao modo prprio do rgo julgador enxergar as coisas e os institutos jurdicos. Por mais racional que seja a explanao das ideias e de suas concluses, sempre haver, por detrs das cortinas, fortes cargas pr-compreensivas que o julgador ostenta como consequncia natural das suas experincias de vida e de sua particular formao jurdica. Tal assertiva no diminui o valor dos

mtodos hermenuticos, antes o contrrio, pois so eles que iro permitir tornar racional e comunitariamente aceitvel determinado discurso jurdico pr-compreensivamente guiado. Exemplos do que se afirma so comuns no seio da jurisprudncia constitucional brasileira, entre os quais foi selecionado o precedente fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurana n 26.604 que tratou das repercusses jurdico-constitucionais do ato de infidelidade partidria do parlamentar eleito em sistema proporcional. Como visto, uma corrente de pensamento chegou ao resultado de que o mandato pertence ao partido poltico, pois considerou como premissas de julgamento sua centralidade no processo eleitoral proporcional tendo em vista ser a fonte legitimadora das candidaturas e o critrio de repartio do capital poltico popular, enquanto a outra corrente, partindo da perspectiva de que a centralidade dos partidos no automtica pelo fato de concentrarem as candidaturas mas sim que esta centralidade deveria ser conquistada pelo efetivo exerccio de sua funo arregimentadora e formadora de opinies polticas, somada viso de que as hipteses de perda de mandato so taxativamente previstas na Constituio em normas de carter punitivo, no pde concluir pela titularidade do mandato como sendo do partido, embora tambm no tenha afirmado ser exclusivamente do parlamentar. Verifica-se tambm, por fim, que a eleio das premissas condicionou a escolha do mtodo vlido. Partindo-se da ideia de que a compreenso do caso jurdico posto dependia da normatividade dos princpios, natural foi lanar-se mo da tcnica de ponderao e da obteno normativa definitiva a partir de seus comandos gerais independente de previso expressa da soluo alcanada , enquanto, do outro lado, ficou desde logo afastado este caminho hermenutico um vez que se acreditava estar perante um caso jurdico j satisfatoriamente disciplinado na forma de regras jurdicas.

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LIBERDADE DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO DO SERVIDOR PBLICO

Simone Andra Barcelos Coutinho119

Resumo: Este texto reflete sobre a liberdade de manifestao do pensamento dos servidores pblicos, analisando a compatibilidade entre as normas contestadas na ADPF 173 e o texto constitucional. Palavras-chave: Direito Constitucional. Direitos Fundamentais. Liberdade de manifestao de pensamento. Direito Administrativo. Servidor Pblico.

Rsum : Ce texte rflechit sur la libert de communication des penses par les fonctionnaires, en analysant la compatibilit entre les rgles contests lADPF 173 et le texte constitutionnel. Mots-cls: Droit Constitutionnel. Droits Fondamentaux. Libert de

communication des penses. Droit Administratif. Fonctionnaire.

INTRODUO So comuns, em estatutos de servidores pblicos, disposies limitadoras do direito de liberdade. O nome da categoria servidor pblico evoca uma situao de sujeio: a um senhor ou a quem lhe faa as vezes. A ideia ou idealizao do servidor pblico como pessoa dotada de deveres extraordinrios, que voluntariamente abriria mo de parcela de sua liberdade ao assumir um cargo, funo ou emprego pblico, porque expresses da dignidade da Administrao, chega aos dias de hoje firme, fortalecendo-se a cada escndalo que sacode o Pas. Afinal, o senso comum d-lhe apoio, emprestando-lhe foros de vigncia e cobrando-lhe eficcia. A dogmtica jurdica sobre o tema, por sua vez, raras vezes questionou o regime jurdico imposto aos servidores pblicos, deixando de apreciar sua origem e evoluo histrica. O Brasil foi colnia da Coroa Portuguesa e,
119

Procuradora do Municpio de So Paulo em Braslia.

aps, Imprio. A Repblica, por sua vez, foi marcada por longos perodos de governo autoritrio. Recusar a influncia de tais fatores na conformao do servio pblico brasileiro equivale a negar que a estiagem de outono faz carem as folhas secas. J vem tarde a pergunta: qual o fundamento constitucional de tais restries? A questo jurdica ora abordada, alis, objeto da ADPF 173, proposta no Supremo Tribunal Federal pelo PSOL Partido Socialismo e Liberdade, que sustenta a no-recepo, pela Constituio de 1988, de regras previstas na Lei n 10.261/1968, do Estado de So Paulo, e na Lei n 8.989/1979, do Municpio de So Paulo. Segundo o requerente, os

dispositivos impugnados ofenderiam a liberdade de expresso e de manifestao do pensamento dos servidores pblicos do Estado e do Municpio de So Paulo. Mais recente ADPF 270, ajuizada pela Associao Nacional dos Delegados de Polcia Federal, contra o artigo 8, caput e inciso I, e artigo 31, inciso XIX, da Instruo Normativa n 13 da Diretoria-Geral do Departamento de Polcia Federal.

II A liberdade como princpio e a liberdade como direito Na Constituio, a liberdade apresenta dupla natureza: princpio

fundamental do Estado, posto que a Repblica Federativa do Brasil tem como um de seus objetivos construir uma sociedade justa, livre, solidria (art. 3, I) e direito fundamental (art. 5, caput). Princpios so proposies diretivas s quais todo o desenvolvimento ulterior se subordina120. Os princpios fundamentais do Estado dirigem a compreenso de todo o ordenamento jurdico brasileiro.

120

LALANDE, apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 27 edio So

Paulo: Malheiros, 2012, p. 277.

Como

princpio

fundamental,

liberdade

constitui

um

dos

mandamentos centrais do sistema, que d valor, contedo e dirige a compreenso das partes do sistema, das normas. E, enquanto direito

fundamental, a liberdade um bem jurdico titularizado por cada individuo, oponvel ao Estado e a particulares. Sociedade livre aquela em que cada individuo goza do mximo de auto-determinao. Tal objetivo conforma todo exerccio do Poder do

Estado, que, alm de interferir o mnimo possvel na auto-determinao dos indivduos, bem como de coloc-la a salvo, passa a ter obrigao de foment-la. Nessa toada, a concretude do princpio da liberdade inseparvel da ideia de pluralismo, que merece ser bem compreendido. Para tal desiderato, transcrevemos a lio de Mendes, Coelho e Branco121:
Embora a Constituio brasileira, assim como tantas outras, utilize a expresso pluralismo agregando-lhe o adjetivo poltico, fato que primeira vista poderia sugerir tratar-se de um princpio que se refere apenas a preferncias polticas e/ou ideolgicas, em verdade a sua abrangncia muito maior, significando pluralismo na polis, ou seja, um direito fundamental diferena em todos os mbitos e expresses da convivncia humana tanto nas escolhas de natureza poltica quanto nas de carter religioso, econmico, social e cultural, entre outras -, um valor fundamental, portanto, cuja essncia Arthur Kaufmann logrou traduzir em frase de rara felicidade: no s, mas tambm.

E o pluralismo devolve-nos ao princpio da liberdade, posto que objetivo fundamental da Repblica a construo de uma sociedade livre, inconcebvel sem aquele. Mais uma vez, a palavra de Mendes, Coelho e Branco122:
Destarte, falar em pluralismo poltico significa dizer que, respeitadas as poucas restries estabelecidas na prpria Lei

121

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo

Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 156.

122

Ob. cit., p. 156.

Fundamental pois nesse terreno imperativa a reserva de Constituio -, o indivduo livre para se autodeterminar e levar a sua vida como bem lhe aprouver, imune a intromisses de terceiros, sejam elas provenientes do Estado, por tendencialmente invasor, ou mesmo de particulares.

Como a liberdade pode ser um princpio, se o poder constrange e restringe? O Poder existe em funo do e para o ser humano. Numa

democracia, pelo bem deste que se exerce. E a liberdade uma busca atemporal. Por liberdade, morre-se e mata-se. Esta afirmao no uma convico filosfica: um fato evidenciado pela Histria da Humanidade. Quantos no foram os que sacrificaram a prpria vida por um ideal de liberdade, ponto de partida dos direitos fundamentais? Direitos so bens da vida humana123. Logo, a liberdade um bem fundamental da vida humana, nos termos da Constituio. Barroso124 relaciona o direito de liberdade garantia da legalidade, mas adverte tambm para a necessidade de as leis serem dotadas de razoabilidade e optarem pelos meios alternativos menos gravosos. Pontes de Miranda125, por sua vez, sintetiza o que ser livre: Ser livre significa no ser sujeito a outrem. Pode-se ser sujeito a outrem, ou fisicamente, ou moralmente, ou psicologicamente(...) atravs da liberdade que a pessoa humana realiza suas potencialidades, sua condio humana. A liberdade consiste na escolha

consciente e na possibilidade de agir segundo essa escolha e tende a ser maior quanto mais evolui a humanidade. Conforme Silva126:

123

NOGUEIRA, Alberto. Liberdades Pblicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 326.

BARROSO, Luiz Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. pp. 649-650. 125 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Democracia, Liberdade, Igualdade: Os Trs Caminhos. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1979. p. 243.
126

124

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 edio So Paulo: Malheiros, 2006.

O assinalado aspecto histrico denota que a liberdade consiste, em suma, num processo dinmico de liberao do homem de vrios obstculos que se antepem realizao de sua personalidade: obstculos naturais, econmicos, sociais e polticos. hoje funo do Estado promover a liberao do homem de todos esses obstculos, e aqui que a autoridade (poder) e liberdade se ligam. Garca-Pelayo o disse bem, ao escrever que a experincia histrica tem mostrado que no o Estado o nico que oprime o desenvolvimento da personalidade; que no a nica entidade que impe relaes coativas de convivncia, e que as mesmas liberdades liberais esto condicionadas em sua realizao a situaes e poderes extra-estatais. Tais poderes podem ser de ndole muito diversa; por exemplo, raciais, eclesisticos etc. e variveis segundo os pases; mas de um modo geral e comum se destacam os poderes econmicos. So destes poderes, ou, melhor dizendo, das presses econmicas destes poderes, que interessa, em primeiro lugar, liberar os grupos a que estamos aludindo, pois so a eles, e no ao Estado, que sentem como obstculo imediato para o desenvolvimento de sua personalidade.

Em sntese, a evoluo da liberdade caminha com a evoluo da Humanidade. Cabe indagar se os estatutos de servidores pblicos tm

acompanhado essa evoluo.

III A liberdade de manifestao de pensamento dos servidores pblicos 3.1. Panorama da legislao brasileira A quase totalidade dos estatutos de servidores pblicos contm disposies restritivas da liberdade de expresso dos servidores. Vejamos nosso histrico. O servio pblico, no Brasil, foi estruturado especialmente durante o Estado Novo, apontando-se a Lei n 1.522/1951 como marco legislativo. Qual o resultado disso?

A sobrevivncia de uma viso getulista e militarista das relaes entre o Estado e o homem servidor pblico, em pleno regime democrtico ps1988. Assim, as normas restritivas partem da ideia de que a liberdade do servidor pblico no e no pode ser igual de qualquer do povo. A Lei 8.112/1990, que dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais, dispe, no inciso V do art. 117, ser proibido ao servidor promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio. Idntica vedao encontra -se no inciso VI do art. 242 da Lei paulista n 10.261/1968, assim como em leis de outros Estados da Federao.127 O questionamento acerca do fundamento constitucional do regime jurdico tradicional dos servidores pblicos civis, no que tange disciplina da liberdade de expresso, levou propositura da ADPF n 173, no Supremo Tribunal Federal, melhor abordada logo a seguir.

3.1.1. O Objeto da ADPF 173 Na ADPF 173, acima referida, o PSOL argui a no recepo, pela Constituio da Repblica vigente, de dispositivos da Lei n 10.261/1968 (que dispe sobre o Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So Paulo) e da Lei n 8.989/1979, do Municpio de So Paulo. Para melhor compreenso do objeto da ao, transcrevemos os dispositivos nela impugnados. Da Lei paulista n 10.261/1968:
Artigo 242 - Ao funcionrio proibido: I - referir -se depreciativamente, em informao, parecer ou despacho, ou pela imprensa, ou qualquer meio de divulgao, s autoridades constitudas e aos atos da
127

Art. 167, V, da Lei Complementar n 39/1993, do Estado do Acre; art. 285, V, da Lei n

6.174/70, do Estado do Paran.

Administrao, podendo, porm, em trabalho devidamente assinado, apreci-los sob o aspecto doutrinrio e da organizao e eficincia do servio; II - retirar, sem prvia permisso da autoridade competente, qualquer documento ou objeto existente na repartio; III - entreter -se, durante as horas de trabalho, em palestras, leituras ou outras atividades estranhas ao servio; IV - deixar de comparecer ao servio sem causa justificada; V - tratar de interesses particulares na repartio; VI - promover manifestaes de apreo ou desapreo dentro da repartio, ou tornar -se solidrio com elas; VII - exercer comrcio entre os companheiros de servio, promover ou subscrever listas de donativos dentro da repartio; e VIII - empregar material do servio pblico em servio particular. Artigo 243 - proibido ainda, ao funcionrio: VII - incitar greves ou a elas aderir, ou praticar atos de sabotagem contra o servio pblico; ... XII - fundar sindicato de funcionrios ou deles fazer parte.

Da Lei n 8.989/1979, do Municpio de So Paulo:

Art. 179 - proibida ao funcionrio toda ao ou omisso capaz de comprometer a dignidade e o decoro da funo pblica, ferir a disciplina e a hierarquia, prejudicar a eficincia do servio ou causar dano a Administrao Pblica, especialmente: I - referir-se depreciativamente em informao, parecer ou despacho, ou pela imprensa , ou por qualquer meio de divulgao, s autoridades constitudas e aos atos da Administrao; (...)

O inciso I do artigo 179 da lei paulistana foi revogado pela Lei n 15.135/2010, do Municpio de So Paulo. Dos dispositivos da Lei n

10.261/1968, do Estado de So Paulo, este estudo diz respeito. apenas dos incisos I e VI do art. 242, tambm reproduzidos linhas acima, por tratarem da liberdade de manifestao de pensamento do servidor pblico.

Passaremos, agora, a apresentar como o problema tem sido atacado no Direito Comunitrio Europeu e no Direito Estadunidense.

3.2. Direito Comunitrio Europeu A Conveno Europeia sobre Direitos Humanos assim dispe sobre a liberdade de expresso:
Artigo 10 Liberdade de expresso 1. Qualquer pessoa tem direito liberdade de expresso. Este direito compreende a liberdade de opinio e a liberdade de receber ou de transmitir informaes ou ideias sem que possa haver ingerncia de quaisquer autoridades pblicas e sem consideraes de fronteiras. O presente artigo no impede que os Estados submetam as empresas de radiodifuso, de cinematografia ou de televiso a um regime de autorizao prvia. 2. O exerccio desta liberdade, porquanto implica deveres e responsabilidades, pode ser submetido a certas formalidades, condies, restries ou sanes, previstas pela lei, que constituam providncias necessrias, numa sociedade democrtica, para a segurana nacional, a integridade territorial ou a segurana pblica, a defesa da ordem e a preveno do crime, a proteo da sade ou da moral, a proteo da honra ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgao de informaes confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial.

Loukaides enfatiza que a clusula restritiva do pargrafo 2 do art. 10 veicula restries rationae materiae, e no ratione personae. Entretanto, os rgos judiciais da Conveno Europeia (a Comisso e a Corte) tm colocado os servidores pblicos, por conta de seu status, numa situao desvantajosa em relao a outros indivduos. Isto por conta de uma

interpretao larga das possibilidades de restrio liberdade de expresso dos servidores, sob a justificativa de seus deveres e responsabilidades.128

LOUKAIDES, Loukes G. Essays on the Developing Law of Human Rights. Boston : Martinus Nijhoff Publishers, 1995. pp. 56-57. It must be emphasized from the outset that the right to freedom of expression under Article 10 of the Convention can be subjected to restrictions or limitations only in accordance with the specific

128

O autor narra que, no caso Engel e Outros, em que se discutia a imposio de penalidade a servidores militares, por conta da publicao e distribuio de artigos que supostamente minariam a disciplina militar, a Comisso indeferiu o pedido do requerente, sob o argumento de que diferentes padres podem ser aplicveis a diferentes categorias de pessoas, funcionrios pblicos inclusive, cujos deveres e responsabilidades devem ser apreciados em relao sua funo na sociedade.129 E, no caso B. v. Reino Unido a Comisso indeferiu o pedido do requerente, de que a sano disciplinar a ele imposta por ter participado de um programa de televiso sobre a segurana de seu local de trabalho, aps recusa expressa de seus superiores, violava sua liberdade de expresso. entendeu que em razo No caso, a Comisso os deveres e responsabilidades do cargo, a

proibio em questo era necessria numa sociedade democrtica, para a proteo dos direitos dos empregadores do requerente.130 No caso

conditions of paragraph 2 of the same Article, which must be interpreted strictly. These restrictions are ratione materiae and not ratione personae: they are only thematic (e.g. interests of national security, protection of health or morals) and have no reference at all to persons. () (traduo livre)
129

Op. cit., p. 58:

This approach has its origin in the report of the Comission in the case of Engel and Others, which concerned restrictions imposed in respect of the freedom of expression of members of the armed forces and in particular a sanction imposed on the applicants in respect of publishing and distributing articles which were found to undermine military discipline. The Comission in dismissing applicants complaint stated the following: Different standards may be applicable to different categories of persons, such as civil servants, soldiers, policemen, journalists, politicians, etc., whose duties and responsabilities must be seen in relation to their function in society. (traduo livre)
130

Op.cit., p. 60:

In the application of B. v. The U.K. (10293/83) the Comission dismissed applicants complaint that a disciplinary sanction imposed on him for having participated in a television program on safety at the place of his work without prior permission violated his right to freedom of speech under Article 10 of the Convention. Applicant was a civil servant with an atomic weapons research establishment. At the same time he held a local elected political office, having being granted

permission to stand as candidate for that office. He was not sanctioned for what he had said on the

Morrisens v. Blgica, manteve a pena disciplinar imposta numa professora que se declarou homossexual, num programa televisivo. 131 A jurisprudncia da Comisso Europeia inclina-se, portanto, pela validade de restries liberdade de manifestao do pensamento de servidores pblicos, e seu argumento a leitura que faz do pargrafo 2 do art. 10 da Conveno Europeia sobre Direitos Humanos. 3.3. Direito Estadunidense A Primeira Emenda da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, que dispe sobre a liberdade de expresso, no contm nenhuma clusula de limitao. Por outro lado, diz Loukaides, o mtodo de interpretao da Suprema Corte permite uma maior latitude na aceitao de restries 132. Inicialmente, a opinio prevalente na Corte, acerca da liberdade do servidor, podia ser resumida nesta frase do Justice Holmes: Um policial pode ter o direito constitucional de falar de poltica, mas no tem o direito constitucional de ser um policial. Atualmente, entende -se que os indivduos no abrem mo de sua liberdade de expresso por exercer um cargo pblico. Porm, o governo tem maior interesse em regular o discurso desses servidores do que tem no de regular os cidados comuns, especialmente se isso puder afetar a eficincia do servio. H que se ponderar o interesse governamental com o interesse do servidor, sob as circunstncias do caso. O nus da prova recai no Estado.

program, but simply for the fact of having participated in it following an express refusal of permission to do so. The Comission recognized that the protection of diversity of opinion from persecution is a fundamental aspect of the democratic societies in which human rights as contained in the Convention are protected. However, the Comission found that in the light of duties and responsabilities attached to applicants post the prohibition in question was necessary in a de mocratic society for the protection of the rights of the applicants employers. (traduo livre)
131

Op.cit., p. 61 . Op. cit., p. 69 :

132

In contrast with Article 10 of the European Convention the First Amendment of the U.S. Constitution does not contain any limitations clause. ()

No caso Garrison v. Louisiana, a Suprema Corte reverteu a condenao de Advogado Distrital que criticara a ineficincia, preguia e excesso de frias de juzes, afirmando que a declarao estava dentro da crtica e no havia prova de sua falsidade. Em Pickering v. Board of

Education, considerou que a demisso de professor, motivada por carta publicada na imprensa, em que criticava o Conselho de Educao, violava seu direito liberdade de manifestao do pensamento. Em Perry v.

Sindermann, a Corte considerou que a recusa da recontratao de professor, por conta de suas divergncias com as polticas da escola, violava sua liberdade de discurso.133

IV AS RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 4.1. O mbito de proteo dos direitos fundamentais. Canotilho leciona a necessidade de um procedimento metdico para a anlise das restries dos direitos fundamentais. destina a responder s seguintes questes:
(1) Trata-se de efectiva restrio do mbito de proteco de norma consagradora de um direito, liberdade e garantia? (2) Existe uma autorizao constitucional para essa restrio? (3) Corresponde a restrio necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos? (4) A lei restritiva observou os requisitos expressamente estabelecidos pela constituio (necessidade, proporcionalidade, generalidade e abstrao, no retroactividade, garantia do ncleo essencial?)134

Esse procedimento se

Prossegue o autor afirmando ser necessria a determinao do mbito de proteo da norma, vale dizer, determinar quais os bens jurdicos protegidos e a extenso dessa proteo, bem como verificar se os bens protegidos pela norma constitucional consagradora do direito, liberdade e
133

LOUKAIDES, op. Cit.pp. 71-72 :

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1991. pp. 613-614.

134

garantia sofrem restrio constitucional expressa ou se a constituio autoriza a lei a restringir esse mbito de proteo135. A definio do mbito de proteo, para Mendes, depende de interpretao sistemtica, abrangente de outros direitos e disposies constitucionais. Assim, os direitos individuais somente podem ser limitados por expressa disposio constitucional (restrio imediata) ou mediante lei ordinria que tenha fundamento imediato na prpria Constituio (restrio mediata)136. Com efeito, h normas consagradoras de direitos em que o constituinte defere ao legislador a atribuio de significado instrumental, procedimental ou conformador/criador do direito, como o caso dos incisos VII e XXIV do art. 5. Outras normas j trazem expressas no seu bojo as restries cabveis. Assim, a norma que consagra a liberdade de associao, mas para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar (art. 5, XVII da CF). J a norma que assegura ao civilmente identificado a no sujeio identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei (art. 5, LVIII), exemplo de autorizao constitucional para o advento de restrio legal 137. O texto normativo consagrador da liberdade de manifestao de pensamento, pela sua dico, corresponde aos chamados direitos sem reserva de restrio, examinados a seguir. 4.2. Direitos sem reserva de restrio. Limites horizontais.

Limites imanentes. Os direitos sem reserva de restrio correspondem queles direitos previstos em normas constitucionais que no fazem meno a qualquer interveno legislativa. Sobre o tpico, esclarece Mendes138:

135

Idem, p. 614.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3 edio So Paulo: Saraiva, 2011. pp. 221 e 227. 137 Idem, p. 233.
138

136

Ob. cit., p. 239.

Entre ns, a atividade legislativa, nessas hipteses, estaria aparentemente facilitada pela clusula de reserva legal subsidiria contida no art. 5, II, da Constituio. bem verdade que a ao limitadora de ndole legislativa, judicial ou administrativa h de ser imantada por todo tipo de cautela, tendo em vista a possibilidade de abusos no estabelecimento de restries a direitos fundamentais no submetidos a reserva legal expressa. Da a necessidade de que eventual limitao de direitos fundamentais, sem reserva legal expressa, assente-se tambm em norma constitucional. (g.n.)

Nesse ponto, cabe indagar acerca imanentes.

dos denominados limites

Segundo Canotilho, nos limites imanentes, no existe uma

norma, constitucional ou legal, de restrio:

Os limites imanentes justificar-se-iam em virtude da existncia de limites originrios ou primitivos que se imporiam a todos os direitos: (i) limites constitudos por direitos dos outros; (ii) limites imanentes da ordem social; (iii) limites eticamente imanentes. Haveria, pois, uma clusula de comunidade nos termos da qual os direitos, liberdades e garantias estariam sempre limitados, desde que colocassem em perigo bens jurdicos necessrios existncia da comunidade. Esta posio merece srias reticncias. Transferindo a possibilidade de restries para direitos, liberdades e garantias asseguradas sem qualquer reserva de restrio pela lei fundamental, correr-se-ia o risco de, a pretexto de se garantirem os direitos dos outros, as exigncias de ordem social ou de ordem tica, se colocar de novo os direitos, liberdades e garantias na disposio limitativa do legislador. Quer dizer: o giro coperniciano assinalado por KRGER no so os direitos fundamentais que se movem no mbito da lei, mas a lei que se move no mbito dos direitos fundamentais acabaria por ser neutralizado, pois a doutrina da regulamentao das liberdades reapareceria encapuada sob a forma de limites imanentes.139 (g.n.)

Em sntese, a teoria dos limites imanentes prope que o alcance dos direitos fundamentais intrinsecamente limitado pelos direitos dos outros, por exigncias de ordem social e de ordem tica. Ora, os direitos dos outros

139

Ob. cit., p. 619.

como limites compreendem-se na convivncia recproca entre os direitos, ou limites horizontais, a seguir abordados. J as exigncias de ordem social e de ordem tica so enunciados desprovidos de objetividade, que, se aceitos, poderiam desmontar a prpria razo de ser dos direitos fundamentais. Quanto convivncia de direitos e garantias fundamentais,

consubstanciada na teoria das limitaes horizontais, diz Canotilho:

... O problema reside em que o exerccio de um direito no est j, de antemo, limitado por reservas de amizade ou de no danosidade; o direito garantido por uma norma constitucional como direito, liberdade ou garantia insusceptvel de restries mesmo, prima facie, um direito sem reserva de restries. Todavia, a posteriori, atravs do jogo de argumento e contra-argumento, da ponderao de princpios jurdico-constitucionais, pode chegar-se necessidade de uma optimizao racional, controlvel, adequada e contextual, de vrias constelaes de princpios jurdico-constitucionais. Esta optimizao possvel porque os princpios transportam dimenses objectivas possibilitadoras de uma ponderao de bens jurdicoconstitucionais efectuada a partir da prpria constituio. Nota-se, porm: esta ponderao assenta na idia: (1) de que entre as normas constitucionais no h qualquer hierarquia normativa material (ex. o bem da sade pblica no superior ao direito de greve); (2) de que a ponderao feita entre bens constitucionais; no uma ponderao de valores extraconstitucionais, pois tem de tratar-se de bens constitucionalmente reconhecidos;140

Nesse passo, exemplifica-se, a liberdade de manifestao de pensamento no pode ser exercida com violao do direito honra ou de propriedade141 de algum. Tanto um como outro so bens constitucionais.

4.3. Restries a direitos e princpio da legalidade

140

Ob. cit., pp. 620-621. Exemplo: pichaes clandestinas.

141

A questo que se coloca :

em no havendo autorizao

constitucional para que a lei restrinja o espectro de um direito fundamental, pode a lei, ou um ato administrativo, faz-lo? certo que a Constituio Federal vigente no contm no seu texto qualquer clusula restritiva da liberdade de expresso dos servidores

pblicos. O 7 do art. 37, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 19/98, porm, prev que a lei dispor sobre os requisitos e as restries ao ocupante de cargo ou emprego da administrao direta e possibilite o acesso a informaes privilegiadas. Trata-se de possibilidade de restries para cargos e situaes muito especifcas, visando a no-divulgao de informaes privilegiadas da Administrao Pblica. pensamento genrica. Se, pela Constituio Federal, ningum ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II); se livre a manifestao do pensamento, vedado o anonimato (art. 5, IV), se ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei, afasta-se, de plano, a possibilidade de ato administrativo veicular qualquer restrio a direitos fundamentais. A restrio a direito, portanto, alm de prevista em lei, s poder ser estabelecida com base em outra norma constitucional cuja eficcia mxima se imponha. Jamais um ato de vontade do administrador poder ter o condo de constituir fundamento jurdico para que o servidor sofra limitaes na sua liberdade. A previso legal condio sine qua non do Estado de Direito, quanto mais de um Estado Democrtico de Direito. A proibio decorrente da vontade de um rgo administrativo, inventada verbalmente ou atravs de atos subalternos, como portarias, ordens de servio e quejandos, traduz nada mais nada menos do que o arbtrio. O dispositivo no se refere liberdade de indireta que

Resta saber se e em que medida pode a lei restringir a liberdade de expresso dos servidores pblicos. 4.4. Relaes especiais de poder Canotilho assim discorre sobre as chamadas relaes especiais de poder, na qual estariam inseridos os servidores pblicos:
Nos casos de relaes especiais de poder, a renncia deduzir-se-ia do princpio volenti non fit injuria. Os cidados submetiam-se voluntariamente diminuio dos seus direitos fundamentais. Renunciavam, ex voluntate sua, aos direitos perturbadores desse estatuto especial. uma concepo ultrapassada: (a) um militar, um funcionrio, um estudante, ao ingressarem em certas relaes especiais, no renunciam a qualquer direito, sendo o recurso idia de sujeio voluntria e de abdicao de direitos a face oculta da sobrevivncia absolutista do domnio do Estado sobre os sbditos ao seu servio; b) mesmo a aceitar-se uma dimenso voluntria de restrio de direitos, a vontade pura do particular no pode conduzir a uma relativizao completa do princpio da reserva de lei.142

Com relao necessidade de autorizao constitucional, pronunciase Canotilho:

... As restries de direitos fundamentais justificadas com base numa relao especial de poder, mas sem fundamento na Constituio, sero, consequentemente, inconstitucionais. Assim, em face da CRP143, s podem considerar-se constitucionais certas limitaes dos direitos de expresso, reunio, manifestao, associao, petio colectiva e capacidade eleitoral passiva dos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em servio efectivo e na estrita medida das exigncias das suas funes prprias (art. 270.). j, porm, inconstitucional a extenso de estatutos especiais a pessoas que no se inserem, propriamente, na relao de servio estatutria (caso dos funcionrios civis dos estabelecimentos militares). As leis reguladoras dos estatutos especiais s poderiam conter essas restries se houvesse uma disposio constitucional autorizatria (afinal, isto que se exige

142

Ob. cit., p. 634-635. Constituio da Repblica Portuguesa (N. da A.).

143

para a restrio dos direitos fundamentais em geral) de teor semelhante ao art. 270. (negritos nossos).

As observaes de Canotilho colidem com o senso comum preponderante nesse tema, segundo o qual servidores pblicos no podem gozar da mesma liberdade de expresso que as demais pessoas. Em sntese, as excees so, pois, de direito estrito, desde que tenham fundamento na Constituio, veiculadas expressamente por meio de lei e admissveis apenas consideradas: na estrita medida das exigncias das funes

em ltima anlise, se indispensveis e justificadas pela

necessidade de proteo suficiente de outros direitos fundamentais.

V- A liberdade de manifestao do pensamento na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem prestigiado a liberdade de manifestao de pensamento. No julgamento da ADPF 130,

posicionou-se pela no-recepo em bloco da Lei n 5.250/1967 (Lei de Imprensa), por incompatibilidade material insupervel entre seus dispositivos e a Constituio de 1988. No RE 511.961, declarou a no-recepo do artigo 4, inciso V, do Decreto-lei n 972/1969, consubstanciada na exigncia de diploma de curso superior de jornalismo, para o exerccio da profisso de jornalista. Naquela assentada, o Tribunal entendeu que o jornalismo

atividade umbilicalmente ligada s liberdades de expresso e de informao, razo pela qual o Estado no est legitimado a estabelecer restries quanto ao acesso profisso e seu exerccio. E, na ADI 4274, julgou a ao procedente para dar ao 2 do art. 33 da Lei 11.343/2006 interpretao conforme Constituio e dele excluir qualquer significado que ensej e a proibio de manifestaes e debates pblicos acerca da descriminalizao ou legalizao do uso de drogas ou de qualquer substncia que leve o ser humano ao entorpecimento episdico, ou ento viciado, das suas faculdades psicofsicas.

O Tribunal j teve oportunidade de se manifestar sobre a liberdade de convico poltica de empregados de sociedade de economia mista, no RE
130.206144, relatado pelo Ministro Ilmar Galvo, assim ementado: CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. NULIDADE DE ATO DE DESPEDIDA DE EMPREGADOS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, POR RAZOES DE ORDEM POLTICOPARTIDARIA. VIOLAO DO ART. 153, PARAGRAFOS 1., 5., 6. E 8., DA CF/69. Deciso incensuravel, por haver-se configurado flagrante violao ao princpio da liberdade de convico politica, constitucionalmente consagrado, ao qual estao especialmente adstritos os entes da Administrao Pblica. Recurso no conhecido.

Merece nota, igualmente, acrdo proferido pelo Tribunal, em 1954:

Professar, simplesmente, ideias contrrias ao atual regime poltico do Brasil no constitui crime que prive o oficial de sua patente. A Constituio assegura a todos a liberdade de pensamento. ( RE 23.829/DF, 1 T., Rel. Ministro Mrio Guimares, Dirio da Justia, Seo 1, de 7.8.1954)

Os precedentes citados apontam na direo do reconhecimento, ao servidor pblico, da mais ampla liberdade de expresso.

VI Liberdade de manifestao de pensamento dos servidores pblicos. Consideraes finais. A grande questo que se coloca : pode a liberdade de manifestao do pensamento do servidor sofrer alguma limitao no mbito do servio pblico? Como adverte Loukaides145, a ideia de que os servidores esto em posio diferente dos demais cidados, no que tange liberdade de
144

RDA 186/179. Ob. cit., p. 75:

145

The principle that civil servants stand in a different position as regards freedom of speech and that certain restrictions on such freedom are justified because of their status is well-embedded in the legal systems of many democratic states, including member States of the Council of Europe. The

expresso, o que justificaria certas restries, baseia-se no conceito de servidor pblico estabelecido h muitas dcadas atrs. No intervalo, a

liberdade de manifestao de pensamento desenvolveu-se, ao passo que o status tradicional do servidor pblico quase no mudou. Porm, as atuais exigncias da democracia exigem reconsiderao de seu regime. (...) Eles devem ser vistos mais como servidores do povo do que como servidores de um empregador que tem uma personalidade distinta do povo, e seus deveres e responsabilidades so para com o povo, e o interesse pblico melhor alcanado pela livre troca de ideias.146 A Constituio da Repblica, ao declarar a liberdade de manifestao de pensamento, f-lo nos seguintes termos:
Art. 5 - ... ... IV- livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; ...

Nada mais.

basis of that principle is to be found in the concept of the status of civil servants as established many decades ago. In the meantime, the right to freedom of speech has developed and continues to be developed in an increasingly liberal direction. Yet the traditional status of civil servants has remained more more less static.() Traduo livre.
146

Ob.cit. ,p. 78:

(...) They should be looked upon more as serva nts of the people and for the people than as servants of na employer which hs an entity distinct from the people. Democracy means Government of the people, by the people and for the people and not Government over the people. The civil servants do not serve a government over the people, but a government of the people. Their duties and responsabilities are in the final analysis towards the people, and the ultimate good desired through the operation of civil service should now be considered as better reached by free trade in the ideas that the best test of truth is the power of thought to get itself accepted in the competition of the market and that truth is the only ground upon which the wishes of the people can safely be carried out. Traduo livre.

A redao do texto normativo evidencia que se trata de norma de eficcia plena, desacompanhada de qualquer clusula limitadora. Essa a regra, que as nenhuma outra disposio constitucional infirma, nem mesmo dos artigos 37 a 41 da Constituio da Repblica. Restries ao direito de liberdade s podem ser veiculadas por lei; tratando-se a liberdade de manifestao de pensamento de direito sem reserva de restrio, eventual limitao s poder ser veiculada desde que se assente tambm em norma constitucional. A norma disciplinadora,

devido ao seu carter excepcional, s pode trazer restries pontuais, delimitadas ao mnimo indispensvel Restries baseadas nas noes de obedincia e de sujeio, e cujo enunciado normativo abrangente demais, como no caso dos dispositivos da Lei paulista n 10.261/1968, impugnados na ADPF 173, que tambm no resistem ao teste da proporcionalidade. Quanto ao contedo da manifestao de pensamento, MORAES 147 salienta sua legitimidade, inobstante possa se revelar contrria ao interesse, convenincia ou cosmoviso de quem quer que seja, levantar polmica, incomodar as pessoas, etc. Assim, se o poder emana do povo, inadmissvel que seja exercido para constranger algum em nome da autoridade ou do Estado, que servem ao povo. Pelo menos, devem servir, nos termos da Constituio. Isto

significa que o poder do Estado s pode ser exercido para que todos desfrutem de seus direitos. De modo algum uma lei que restringe a liberdade de manifestao do pensamento do servidor pblico existe para que todos desfrutem de seus direitos; , antes, absolutamente desnecessria e ineficaz para garantir o bem-estar dos cidados. Pelo contrrio: quando mais

reprimido for o servidor pblico, quanto menos puder se manifestar, dizer o que entende ser benfico cidadania, criticando, se preciso for, a autoridade, menos o poder emanar do povo.

147

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, So Paulo: Atlas, 1997, p.

118.

O servidor pblico conhece as leis e a Administrao Pblica, quase sempre, melhor do que ningum. Se no puder opinar, criticar, intervir, a fim de obter melhorias na sua repartio, na prestao do servio pblico, na colocao disposio do povo de bens e servios, enfim, na ao polticoadministrativa do ente a que est vinculado, a cidadania ser rebaixada

perante a autoridade e de nada valer. Por qu? A autoridade, no mais das vezes, no tem nenhum vnculo permanente com o ente pblico. Quer eleita para o exerccio de um mandato, quer nomeada para exercer, em comisso, um cargo pblico, a autoridade, como diria Chico Buarque, vai passar. Porm, enquanto no passa, exerce o poder. Ao exercer o poder, deve

obedecer o princpio democrtico posto na Constituio, isto , faz-lo em nome do povo, do qual os servidores pblicos fazem parte. Alm disso, uma opinio, por si s, no tem poder de fato para atrapalhar o governo de ningum. Contra uma opinio, cabe outra. Se vivemos num regime democrtico, pluralista, que admite e at institucionaliza a oposio, mas admitirmos que o servidor pblico no tem a mesma liberdade de manifestao de pensamento que os demais cidados, cairemos numa suposio absurda: na de que o servidor pblico tem o dever de ofcio de ser de situao e nunca de oposio; que no tem direito de manter, nem de expor suas prprias convices; que sua liberdade de conscincia violvel. Convm assinalar, ainda, que o servidor pblico passa, em regra, oito horas dirias, cinco vezes por semana, na repartio em que trabalha. sabido que, em mdia, o ser humano dorme outras oito horas por dia. O tero restante do dia tambm dispendido em atividades essenciais sobrevivncia humana: na alimentao, na higiene, no deslocamento de um lugar para o outro, na organizao e manuteno do lar, no cuidado com os filhos. Destarte, seria um sofisma afirmar-se que o servidor pblico poderia manifestar seu pensamento fora da repartio, e no dentro dela. A quem exporia suas idias? Apenas famlia? Aos amigos ntimos? Assinale-se que a hierarquia no derroga, nem mitiga, nenhum direito fundamental. No servio pblico civil, a hierarquia tem carter meramente

instrumental, ou seja, um meio e no um fim: constitui meio de ordenao dos trabalhos, com vistas ao alcance da eficincia. Logo, so ilegtimas as restries baseadas na ideia de que servidores no teriam direito de criticar ou questionar autoridades ou superiores hierrquicos. Porm, concepes e prticas que se reiteram ao longo dos anos tm marcado o servio pblico civil de uma feio nitidamente autoritria, sobretudo devido aos longos perodos de vigncia de regimes de exceo entre ns, como o Estado Novo e a ditadura militar.148 Urge modificar a cosmoviso tradicional acerca do status dos

servidores pblicos, aceitando-se de uma vez por todas a supremacia da Constituio e abandonando-se para sempre os males da interpretao retrospectiva,149 que significa a interpretao do novo texto constitucional de acordo com a jurisprudncia forjada sob a ordem que o antecedeu, ou seja: mudam-se as normas, muda-se a Constituio, mas a interpretao do Direito continua a mesma velha coisa. Logo, como cidado que , o servidor pblico tem, sim, direito liberdade de manifestao de seu pensamento, inclusive na repartio em que trabalha e no exerccio de suas funes. CONCLUSES A liberdade de manifestao do pensamento direito de todos; rejeita-se a ideia de renncia voluntria por parte dos servidores pblicos. Logo, afastam-se tambm as restries rationae personae, estabelecidas

Sobre o tema, discorre JUSTEN FILHO: A organizao adminstrativa dos agentes estatais fortemente influenciada pelo modelo napolenico, que organizou as atividades adminstrativas segundo uma feio militar. Isso se traduz numa estrutura piramidal hierarquizada, em que todas as decises so centralizadas no escalo mais elevado. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 565 149 Ao discorrer sobre o princpio da supremacia da constituio, ensina Lus Roberto Barroso (1998, p. 67): Atente-se para lio mais relevante: as normas legais tm de ser reinterpretadas em face da nova Constituio, no se lhes aplicando, automtica e acriticamente, a jurisprudncia forjada no regime anterior. Deve-se rejeitar uma das patologias crnicas da hermenutica constitucional brasileira, que a interpretao retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele no inove nada, mas, ao revs, fique to parecido quanto possvel com o antigo. (...) (grifos do autor)

148

pela circunstncia singular de ser o cidado servidor pblico. Pelo mbito de proteo da norma do inciso IV do art. 5 da Constituio, os servidores pblicos so to livres para manifestar seu pensamento quanto qualquer do povo, pois ao povo pertencem; restries a essa liberdade s podem, em tese, ser previstas em lei ordinria, que tipifique a hiptese com preciso, e desde que pontuais e indispensveis ao eficiente desempenho do cargo, emprego e funo. Devem, ainda, ser adequadas ao fim visado, e no haver outro meio menos gravoso de atingi-lo. Tais restries no podem ser vagas, abrangentes e baseadas numa concepo ultrapassada de Estado, como o so as normas contestadas na ADPF n 173. REFERNCIAS BARROSO, Luiz Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. ___________. Renovar, 2003. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1991. JUSTEN FILHO, Maral. Saraiva, 2005 LOUKAIDES, Loukes G. Essays on the Developing Law of Human Rights. Boston : Martinus Nijhoff Publishers, 1995. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Temas de Direito Constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro:

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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 edio So Paulo: Malheiros, 2006.