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TERCEIRIZAO NO DIREITO DO TRABALHO

INTRODUO

EVOLUO HISTRICA E TERCEIRIZAO NO MBITO MUNDIAL 1. Modelo Taylorista/ Fordista de Diviso do Trabalho 2. Modelo Toyotista de Diviso do Trabalho

A TERCEIRIZAO NO PROCESSO PRODUTIVO BRASILEIRO Conceito de terceirizao O que significa terceirizar Relao jurdica trilateral Finalidade da terceirizao Quarteirizao

ESPCIES DE TERCEIRIZAO DO PROCESSO PRODUTIVO BRASILEIRO 1. Quanto ao grau de evoluo das atividades terceirizadas: a) Terceirizao da atividade-meio b) Terceirizao da atividade-fim 2. Quanto a forma de desenvolvimento do processo: a) Terceirizao de Servios ou Terceirizao de Mo-de-Obra b) Terceirizao de Atividades 3. Quanto a licitude do processo: a) Terceirizao Lcita b) Terceirizao Ilcita

FORMATO JURDICO DA TERCEIRIZAO 1. A Terceirizao e o Trabalho Temporrio 2. A Terceirizao e os Servios de Vigilncia e de Conservao e Limpeza 3. A Terceirizao das Atividades-meio e Atividades-fim do Tomador 4. A Terceirizao e a Administrao Pblica

TERCEIRIZAO E FRAUDE 1. Marchandage: 2. Outras formas de fraude lei: 2.1 - Subordinao Jurdica e Pessoalidade no Trabalho Terceirizado 2.2 - A Falta de Especializao e Idoneidade da Empresa Prestadora de Servios

RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIOS EM DECORRNCIA DA TERCEIRIZAO 1. Responsabilidade Subsidiria: 2. Reconhecimento do Vnculo de Emprego: 3. Responsabilidade Solidria: 4. Responsabilidade da Administrao Pblica:

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAO 1. Vantagens da Terceirizao: 2. Desvantagens da Terceirizao:

FORMAS DE PREVENO DOS RISCOS TRABALHISTAS 1. Quanto ao relacionamento com as pessoas contratadas 2. Quanto ao objeto da terceirizao 3. Quanto aos aspectos do contrato 4. Quanto regularidade da prestadora de servios 5. Quanto fiscalizao do trabalho

INTRODUO

O contrato de trabalho possui natureza jurdica e caractersticas prprias, o que o torna to diverso das demais espcies de contratos, a ponto de merecer um ramo do direito especializado na sua regulamentao.

A especificidade do contrato de trabalho se verifica na ocorrncia de 02 (duas) obrigaes recprocas: de um lado a obrigao do empregado, que tem por objeto a prestao de servios e, de outro, a obrigao do empregador, que se perfaz no pagamento da remunerao.

O contrato de trabalho ainda caracteriza-se por um terceiro elemento, qual seja a subordinao jurdica, que significa o direito do empregador de fiscalizar e direcionar as atividades de seus empregados, de acordo com seus interesses.

No entender de Otvio Pinto e Silva, a subordinao e o poder de direo so verso e reverso da mesma medalha: a subordinao a situao em que fica o empregado e o poder de direo a faculdade conferida ao empregador. Ambas se completam, de modo que em um processo judicial recomendvel seguir uma diretriz para se concluir se h ou no subordinao, tal como a verificao da quantidade e intensidade de ordens permanentes de servio a que est sujeito o trabalhador .
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Essa subordinao do empregado aliada ao poder de direo do empregador enfocam a presena de uma desigualdade entre as partes no mbito da relao de emprego, o que caracteriza a diferena entre o contrato de trabalho e os demais contratos privatsticos.

Assim, na tentativa de restabelecer o equilbrio entre as partes, numa relao originariamente desigual, o legislador trabalhista amparou o trabalhador com um elenco de normas protetivas, submetendo o empregador a inmeros deveres e obrigaes, de tal modo a garantir aos empregados, parte hipossuficiente, uma srie de direitos e acomodaes.

A mxime proteo se justifica, quando retornamos poca de criao e estabelecimento de tais normas protetivas (CLT ano 1943). Naquele momento, a economia brasileira passava por um perodo de transao. Os trabalhadores rurais comeavam a deixar o campo para ir trabalhar na cidade. Aos poucos, o pas, at ento agrcola, fincava suas estacas no desenvolvimento econmico da indstria, por meio de incentivo entrada de capital e empresas estrangeiras.

Otvio Pinto e SILVA. Subordinao, Autonomia e Parassubordinao nas Relaes de Trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2004. p. 16.

Com o passar dos anos, a economia mundial ganhou nova conotao. O fenmeno da globalizao despertou na classe empresarial a necessidade de dinamizar seus mecanismos de reproduo de riquezas, de criar novas respostas para a sempre presente pergunta feita pelo capital quela que o detm: Como voc far para me reproduzir em maior quantidade e em maior velocidade .
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O processo de globalizao da economia alterou e continua a alterar as relaes de trabalho, especialmente em virtude do uso constante de inovaes tecnolgicas que resultam na adoo de diversas formas de reestruturao produtiva. A precarizao das relaes de trabalho passa a ganhar espao, seja com o aumento do nmero de trabalhadores autnomos, seja com a ampliao das formas de subcontratao de trabalho (terceirizao, cooperativas), seja com a simples informalidade ou clandestinidade .
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Originou-se, ento, o entre choque da realidade econmica com as normas jurdicas trabalhistas. ... no Direito do Trabalho h demasiada proteo e pouca liberdade e a preocupao do Direito do Trabalho clssico foi muito mais a de proteger o trabalhador e muito menos de cuidar da viabilidade econmica da empresa que afinal sua fonte de trabalho. O que hoje est acontecendo (...) o direito do trabalho na atualidade passar de um direito de distribuio de riqueza a ser um direito de produo de riqueza. Da hipertrofia de demasiada proteo nasceu rigidez no s gravosa para as empresas, mas indiretamente para os trabalhadores, cuja frente de trabalho se v solapada ou ento no cresce. (Cssio Mesquita de Barros, Flexibilizao do direito do trabalho, LTr, n 58, v. 2, p. 1038) .
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A fragmentao do mercado e a elevao da taxa de desemprego demonstram a necessidade de redefinio do direito do trabalho.

Nesta seara, a terceirizao se mostra como a sada encontrada pelos empregadores para contornar o rigorismo das normas trabalhistas e possibilitar o enquadramento de suas empresas na nova era da economia. Em contrapartida, aos empregados somente restou se adaptar a este novo molde de relao trabalhista e, infelizmente, aguardar at que seja feita uma releitura dessa proteo e autonomia nas relaes empregatcias, que busquem melhor adequar o direito do trabalho realidade concreta.

Jos Jangui Bezerra DINIZ. A Terceirizao e o Direito do Trabalho. Revista Jurdica n 21. Trabalho & Doutrina. Ed. Saraiva. So Paulo. Junho de 1999. p. 7. 3 Otvio Pinto e SILVA. Subordinao, Autonomia e Parassubordinao nas Relaes de Trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2004. p. 9. 4 Jos Jangui Bezerra DINIZ. A Terceirizao e o Direito do Trabalho. Revista Jurdica n 21. Trabalho & Doutrina. Ed. Saraiva. So Paulo. Junho de 1999. p. 6.

O presente mdulo tem a funo de desenvolver a anlise do processo de terceirizao, iniciando por sua evoluo histrica, conceito e classificaes. Dada sua tendncia de contrapor-se ao princpio de proteo do trabalhador, ser feita a anlise, tambm, de seu formato jurdico, as possibilidades de fraudes e as espcies de responsabilidades inerentes a esta figura. Por fim, se demonstraro as vantagens e desvantagens do servio terceirizado, bem como outras formas de contratao de prestao de servios e, ainda, as formas de preveno de eventuais riscos trabalhistas.

EVOLUO HISTRICA E TERCEIRIZAO NO MBITO MUNDIAL

No mundo antigo, a escravido caracteriza-se como sendo a situao predominante de um trabalhador. Os escravos tinham o status no de homens, mas de coisas. Eram destitudos de vontade prpria, sendo considerados, pura e simplesmente, como propriedades dos grandes detentores de terra.

A Idade Mdia foi marcada pelo regime do feudalismo, com a presena da servido e de algumas corporaes de ofcio. Os servos (trabalhadores rurais) estavam presos a terra em que trabalhavam, no gozando, portanto, de autonomia nas relaes de produo. Em troca dos trabalhos prestados, recebiam to-somente a proteo dos donos das glebas.

No final da Idade Mdia, a partir da crise do modelo feudal, novas formas de organizao produtiva foram surgindo. A primeira forma que surgiu foi a chamada corporao de ofcio, que dividiu os trabalhadores em trs classes: aprendiz, companheiro e mestre. Os poderes de organizao e disciplina dessa relao concentravam-se nas mos do respectivo mestre, todavia, sem haver qualquer relao jurdica entre este e seus empregados, mas to-somente uma sociedade de direitos e deveres recprocos.

Entretanto, somente com a decadncia total do feudalismo e o surgimento da burguesia, que as relaes de trabalho se intensificaram. Iniciava-se, ento, a consolidao do capitalismo. Com o surgimento da indstria, a burguesia se firmou como classe hegemnica.

Na Idade Contempornea (marcada pela Revoluo Francesa e Revolues Industriais), o regime capitalista (assalariado) viveu seu apogeu. Tal poca foi marcada pela livre concorrncia e liberdade de trabalho, sem qualquer interferncia do Estado, conhecido por Estado Liberal.

O trabalhador era juridicamente livre para contratar as condies que deveriam regular o seu contrato de trabalho; mas essa liberdade era apenas formal, porque a lei da oferta e da procura impunha-lhe a aceitao das piores condies de trabalho, inclusive salrios aqum do indispensvel para a prpria subsistncia. Nesta fase de exacerbao do liberalismo econmico e jurdico, o

trabalho humano nada mais representava do que mercadoria cujo preo oscilava em face da disponibilidade de braos.
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O capitalismo exagerado, com a concentrao de renda nas mos da minoria, explorao de mo-de-obra e jornada de trabalho excessiva, acentuou o empobrecimento dos trabalhadores pela insuficincia competitiva em relao indstria que florescia, situao esta que acabou por gerar uma sria perturbao social. Formaram-se, assim, duas classes sociais de interesse antagnico: a proletria e a capitalista.

O sentimento de solidariedade e a construo da conscincia de classe foram pressupostos inevitveis para a formao do associativismo . Houve, ento, a intensificao das discusses em torno da questo social do trabalho e o incio de transio do Estado Liberal para o Estado de BemEstar Social.
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A necessidade da interveno estatal, com a imposio de barreiras liberdade contratual, em nome do interesse coletivo e da justia social, com a criao de normas de amparo ao trabalhador, foi considerada a melhor estratgia para regular o desequilbrio entre as classes sociais proporcionados pelo Estado Liberal. Como pondera Gabriela Delgado, o ramo juslaboral passou a ser considerado [...] progressista, irrenuncivel, irreversvel, [...] sempre arrancando novas concesses ao capital. Por conseguinte, o empregado, parte hipossuficiente na relao empregatcia, estava envolto numa redoma protetiva composta por princpios, regras e institutos jurdicos especficos, todos essencialmente teleolgicos ou finalsticos. Foi nessa conjuntura que surgiu o princpio da proteo, tuitivo ou tutelar, sustentculo do Direito do Trabalho, [...] inspirador amplo do complexo de regras, princpios e institutos que compem esse ramo jurdico especializado .
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Pois bem. A influncia das teorias surgidas a partir do sculo XIX contribuiu para o surgimento de diversas normas de proteo dos trabalhadores dos pases de todo o mundo. Em 1919, foi criada a Organizao Internacional do Trabalho (OIT), destinada a realizar estudos sobre os problemas relacionados ao trabalho no mbito mundial.

Aps a Segunda Guerra Mundial, as indstrias retomaram sua fase de crescimento e a concretizao de um novo avano do capital. Todavia, com a queda das taxas de lucros, aumento do preo da fora de trabalho, desigualdade acentuada na distribuio de rendas, crescimento das empresas multinacionais, aumento de privatizaes e a crise do Estado do Bem-Estar Social, fizeram

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Arnaldo SUSSEKIND. Instituies de Direito do Trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2004. Vol. I. p. 324. Gabriela Neves DELGADO. Terceirizao - Paradoxo do Direito do Trabalho Contemporneo. Ed. LTr. So Paulo. 2003. p. 41. 7 Gabriela Neves DELGADO. Terceirizao - Paradoxo do Direito do Trabalho Contemporneo. Ed. LTr. So Paulo. 2003. p. 50.

da dcada de 70 e 80 mais um momento de crise do capitalismo. Surgiu-se, ento, o chamado Estado Liberal ou Estado Mnimo, com reduo acentuada na forma de regulamentao das questes sociais e econmicas. A era da globalizao, pode ser analisada em vrias acepes, configurando-se como um fenmeno que ora provoca o encurtamento das distncias do mundo pela maior acessibilidade proporcionada pelos modernos meios de transporte e comunicaes; ou ora provoca o fenmeno da internacionalizao comercial, produtiva, financeira, tecnolgica e cultural, atravs do chamado movimento de transnacionalizao . Em qualquer de suas acepes, verifica-se que a falta de instrumentos sofisticados de anlise macroeconmica acrescida da falta de uma forte estrutura social, econmica e jurdica, far com que o referido fenmeno incremente a taxa de desemprego dos pases que convivem com tais condies.
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A competitividade entre as pessoas em detrimento da solidariedade e a competitividade empresarial mediante a organizao dos modos de produo e reduo dos custos, provocaram a descentralizao das atividades empresariais, o que possibilitou no s a fragmentao da cadeia produtiva como tambm o surgimento de novas relaes de trabalho, como a terceirizao.

Insta ressaltar que, em meio a esta evoluo histria citada, 02 (dois) modelos de organizao do trabalho merecem destaque:

1. Modelo Taylorista/ Fordista de Diviso do Trabalho:

Elaborado pelo americano Frederick Taylor no final do sculo XIX, o taylorismo desenvolveu-se como alternativa a ser empregada para o aumento da produtividade no trabalho, por meio da adoo da teoria dos tempos e movimentos, a fim de aprimorar a acumulao de capital.

No Brasil, o referido modelo passou a ser utilizado a partir dos anos 30, obtendo grande repercusso na industrializao nascente.

Preocupado com o esbanjamento de tempo, que significava para ele o tempo morto na produo, Taylor iniciou uma anlise racional, do tipo cartesiana, por meio da cronometragem de cada fase do trabalho, eliminando os movimentos muito longos e inteis. Desta forma, conseguiu dobrar a produo. Infelizmente, este mtodo, bastante lgico do ponto de vista tcnico, ignorava os efeitos da fadiga e os aspectos humanos, psicolgicos e fisiolgicos, das condies de trabalho .
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Ancelmo Csar Lins de GIS. A flexibilizao das normas trabalhistas frente a globalizao. Disponvel em www.jus.com.br. Acesso em 03 de julho de 2004. 9 Ing. Nri dos SANTOS. Condies Organizacionais do Trabalho. Aula 07. Disponvel em: www.eps.ufsc.br. Acesso em: 17 de junho de 2005.

Atravs do taylorismo, o controle do tempo somente foi possvel mediante a separao e fragmentao das atividades de planejamento das de execuo. Cada trabalhador era fixado em determinado posto de trabalho, sendo treinado para cumprir as tarefas impostas no tempo-padro de produo, segundo sistematizado pela direo empresarial .
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Pois bem. Por este modelo, o homem foi reduzido a gestos e movimentos, sem qualquer oportunidade de desenvolvimento de suas habilidades mentais. Era considerado como mquina.

O aprimoramento do sistema taylorista adveio com o processo de diviso do trabalho criado por Henry Ford, aps a Segunda Guerra Mundial, denominado de modelo fordista.

Ford verticalizou a empresa. Possibilitou a mxima racionalizao das operaes realizadas pelos trabalhadores, combatendo o desperdcio na produo, reduzindo o tempo e aumentando o ritmo de trabalho, visando a intensificao das formas de explorao .
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No Fordismo, a segmentao dos gestos do taylorismo tornou-se a segmentao das tarefas, o nmero dos postos de trabalho foi multiplicado, cada um recobrindo o menor nmero de atividades possveis. Falava-se, ento, de uma parcelizao do trabalho, que se desenvolver igualmente no setor administrativo.

2. Modelo Toyotista de Diviso do Trabalho:

Desenvolvido no Japo, o modelo toyotista teve seu processo de implantao na empresa Toyota, pelo engenheiro Ohno, por volta de 1945, ps-guerra mundial.

Adotado pela maior parte dos empresrios de todo o mundo, aps a dcada de 70, o toyotismo vem sendo utilizado em larga escala como alternativa de adequao da empresa ao mercado de trabalho globalizado, onde imperam a necessidade de reduo de custos e o aumento de competitividade.

Como bem elucida Gabriela Delgado, o toyotismo utiliza algumas tcnicas para fazer funcionar a nova lgica do capital, o que somente possvel em virtude do exerccio de controles internos e externos da produo, alm da imposio de mecanismos mais modernos de relaes interempresariais .
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Gabriela Neves DELGADO. Terceirizao - Paradoxo do Direito do Trabalho Contemporneo. Ed. LTr. So Paulo. 2003. p. 44. 11 Ibid. p. 52. 12 Ibid. p. 94.

Segundo a autora, o controle interno decorre de mecanismos de produo enxuta ( lean production) ou da queima de gorduras (dowsizing) e do pronto atendimento (just in time), tendo por fim inserir a qualidade total em todo o processo produtivo. A produo enxuta torna-se rentvel na medida em que as empresas passam a no estocar mercadorias produzidas com alto grau de especializao, porm em pequena escala atendendo, to-somente, s demandas de pblicos especficos. Ou melhor, a demanda do mercado que define o que ser fabricado pelas empresas .
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Por outro lado, o controle externo se verifica pela imposio de novos mecanismos de relaes interempresariais, mediante a estratgia de implemento das demisses em massa ( fire) e da criao de empregos (hire) . Neste interregno, que surgem os servios terceirizados.
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Em suma, como lembra Carolina Pereira Marcante, o referido modelo de organizao de produo tem como caractersticas bsicas: a produo vinculada a demanda, ao contrrio da produo em massa do fordismo; trabalho operrio em equipe, como multivariedade de funes, processo produtivo flexvel, que possibilita ao operrio manusear simultaneamente vrias mquinas; presena do just in time (melhor aproveitamento do tempo de produo); estoques mnimos; senhas de comando para a reposio de peas e estoque; estrutura horizontalizada apenas 25% (vinte e cinco por cento) da produo realizada pela prpria empresa, o restante realizado por empresas terceirizadas; organizao de crculos de controle de qualidade, compostos de empregados, que so instigados a melhorar seu trabalho e desempenho .
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Ibid. Ibid. p. 100. 15 Carolina Pereira MARCANTE. A responsabilidade subsidiria do Estado pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratao de servios terceirizados. Disponvel em: www.jus.com.br. Acesso em 15 de maro de 2005.

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A TERCEIRIZAO NO PROCESSO PRODUTIVO BRASILEIRO

Orlando Gomes e Elson Gottschalk afirmam que a histria do Direito do Trabalho no Brasil deve ser dividida em 03 (trs) fases: uma pr-histrica e duas histricas. A primeira, que abrange o perodo de 1822 (Independncia) 1888 (abolio da escravatura). A segunda, que se inicia com a abolio da escravatura e termina com a Revoluo de 1930. E, a terceira e ltima fase, que se principia com a Revoluo de 1930 e estende-se ao longo de todo o sculo XX .
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Antes da Revoluo de 1930, as relaes de emprego no pas eram de pouca relevncia, uma vez que o pas caracterizava-se por uma economia essencialmente agrcola. As poucas indstrias que existiam eram compostas em sua grande maioria por imigrantes europeus, que se concentravam sobre tudo em So Paulo e na regio sul do pas.

Somente em meados do sculo XX que a populao brasileira passou a integrar a massa de trabalhadores urbanos do Brasil. Entretanto, os efeitos do capitalismo sobre os obreiros (pssimas condies no ambiente de trabalho, miserabilidade de salrios e jornadas excessivas, m distribuio de renda, etc.) tambm marcaram o mercado de trabalho brasileiro.

Tendo em vista tais condies de trabalho neste perodo, se fez necessrio a adoo de medidas destinadas a proteo eficaz dos trabalhadores urbanos brasileiros, vez que at ento existia, to-somente, legislaes trabalhistas esparsas, destinadas a proteo de determinados grupos (ex.: trabalho do menor).

Em 1943 foi a provada a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), pelo Decreto n 5.452/43, que nada mais fez seno proteger minuciosamente cada trabalhador inserido em uma relao de emprego existente no pas naquela poca.

No ano de 1988, ps-fase do regime militar, o legislador constituinte sob a influncia do estabelecimento de uma sociedade democrtica e cidad, promulgou a Constituio Federal de 1988, hoje vigente. A Carta Magna tem como objetivo primordial a defesa e garantia dos direitos dos cidados, enquanto seres humanos, atravs da concretizao de direitos individuais (de cunho social, poltico, civil e cultural) e direitos coletivos.

Neste interregno, tem-se a dcada de 60, onde as primeiras noes sobre servios terceirizados foram enfatizadas no Brasil, pelas empresas multinacionais que naquele perodo aqui se estabeleciam.

Os decretos-leis n 1.212 e 1.216, ambos de 1966, autorizavam a utilizao de servios de segurana terceirizado. O decreto 62.756/68 legalizou a locao de mo-de-obra atravs de agncias
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Orlando GOMES e lson GOTTSCHALK. Curso de direito do Trabalho. Ed. Forense. So Paulo. 1995. p. 6.

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especializadas. O decreto 1.034/69 regulou os servios de vigilncia em bancos, diretamente ou atravs de empresas intermediadoras. Na dcada de 70, passou-se a terceirizar o setor de servios, principalmente, os servios de limpeza e de segurana/ conservao para estabelecimentos bancrios. Elaborou-se a Lei 6.019/74, que trata do trabalho temporrio. Posteriormente, veio a Lei 7.102/83, regulamentada pelo decreto 89.056/83, permitindo a terceirizao de servios de vigilncia e de transporte de valores .
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A partir da dcada de 70, o sistema terceirizado foi implementado e, posteriormente, consolidado no pas, atravs da adoo do modelo toyotista de diviso de trabalho. No havendo uma legislao especfica sobre o assunto, mas apenas legislaes esparsas regulamentando determinados servios e casos, as empresas impulsionaram novas tcnicas de estratgias produtivas (just in time), programas de qualidade e a terceirizao dos servios.

As taxas de desemprego aumentaram e a defasagem do salrio saltava aos olhos. A competio empresarial fundava-se na reduo dos custos. Visando conter tais abusos, o Tribunal Superior do Trabalho, no ano de 1986, editou o Enunciado 256 que, na tentativa de conter o avano da terceirizao, tornou-se um obstculo ao desenvolvimento econmico nacional.

Em virtude do rigor excessivo com que o citado Enunciado tratava os servios terceirizados, em 1993, o TST o revisou (para permitir a terceirizao de determinados servios) e, ato contnuo, elaborou o Enunciado 331, posteriormente alterado pela Resoluo n 96, de 11 de setembro de 2000.

No h como fechar os olhos para a terceirizao, que dia-a-dia se consolida como a melhor sada encontrada pelas empresas para sustentar a competitividade das relaes de produo. Entretanto, conforme poder se observar nos captulos seguintes, em virtude de no haver legislao especfica sobre o tema e dado o rigor inerente a proteo das relaes de emprego, tal sistema passvel de vrias crticas ante aos reais problemas que causa aos empregados.

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Carolina Pereira MARCANTE. A responsabilidade subsidiria do Estado pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratao de servios terceirizados. Disponvel em: www.jus.com.br. Acesso em 15 de maro de 2005.

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CONCEITO

1. O que significa terceirizar?

A expresso terceirizao resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermedirio, interveniente. No se trata seguramente, de terceiro, no sentido jurdico, como aquele que estranho a certa relao jurdica entre duas ou mais partes. O neologismo foi construdo pela rea de administrao de empresas, fora da cultura do Direito, visando enfatizar a descentralizao empresarial de atividades para outrem, um terceiro empresa .
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Sob esta mesma lgica de raciocnio, Otvio Pinto e Silva, define a terceirizao como sendo uma tcnica de administrao que reflete a tendncia de transferir a terceiros atividades que anteriormente estavam a cargo da prpria empresa . Em outras palavras, terceirizao a transferncia de segmento ou segmentos do processo de produo da empresa para outras de menor envergadura, porm de maior especializao na atividade transferida . Como aponta Marcelo Augusto Souto de Oliveira, a terceirizao tem mltiplas e variadas definies. Para alguns conformados com o fenmeno, apontam para sua disseminao, e afirmam que a terceirizao a horizontalizao da atividade econmica, segundo a qual muitas grandes empresas esto transferindo para outras uma parte das funes at ento por elas diretamente exercidas, concentrando-se, progressivamente, em rol de atividades cada vez mais restrito. Para outros, preocupados em limitar seu campo de incidncia, a contratao, por determinada empresa, de servios de terceiro, para suas atividades-meio. H ainda, os que definem como sendo o processo de repasse para a realizao de complexo de atividades por empresa especializada, sendo que estas atividades poderiam ser desenvolvidas pela prpria empresa, fazendo crtica excluso, o apartamento e a fragmentao da classe trabalhadora pela terceirizao como intermediao de mo-de-obra .
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Em posio divergente, Arion Sayo Romita conceitua a terceirizao a partir do neologismo criado pela palavra tercirio, manifestando sua preferncia, portanto, pelo uso da expresso terciarizao. Como cita Maranho, Romita ensaia a preferncia pelo vocbulo terciarizao, recordando os setores em que a atividade econmica est subdividida: setor primrio, correspondente aos recursos naturais (agricultura, pecuria); setor secundrio, onde reside um processo de
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Maurcio Godinho DELGADO. Curso de direito do trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2004. p. 428. Otvio Pinto e SILVA. Subordinao, Autonomia e Parassubordinao nas Relaes de Trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2004. p. 60. 20 Jos Augusto Rodrigues PINTO e Rodolfo Pamplona FILHO. Repertrios de Conceitos Trabalhistas. Ed. LTr. So Paulo. 2000. Vol. I. p. 500. 21 Marcelo Augusto Souto de OLIVEIRA. Terceirizao: Avano ou Retrocesso?. Disponvel em: www.ibcbrasil.com.br Acesso em 15 de maro de 2005.

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transformao (indstria); e o setor tercirio, ligado essencialmente a servios. Esta segmentao econmica adquire a expresso de linha divisria para significar, por excluso, que os setores primrios e secundrios da economia esto infensos a repasse de terceiros. A possibilidade desse desmembramento ocorrer tem lindes no prprio setor tercirio (servios) .
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Entende-se que a conceituao empregada pelo nobre jurista supracitado no deve prosperar, uma vez que os termos terceirizao e terciarizao no se con fundem. A primeira expresso tem origem no ramo de Administrao de Empresas e consiste em um modo de organizar a empresa e a fora de trabalho, atravs da desconcentrao produtiva. O segundo vocbulo retrata um segmento da economia (setor tercirio), onde tambm se encontram trabalhadores terceirizados. Em suma, o vocbulo terceirizao deve ser entendido como uma tcnica administrativa de desconcentrao produtiva, que provoca uma relao jurdica trilateral, por meio da qual o trabalhador presta servios a um tomador de servios, apesar de possuir contrato laborativo com uma empresa interveniente ou fornecedora.

2. Relao Jurdica Trilateral:

Ao invs de uma nica relao jurdica, envolvendo as partes, temos agora trs sujeitos e dois contratos: o interempresrio e o de trabalho. O primeiro, entre a empresa fornecedora e a cliente. O segundo, entre a fornecedora e o trabalhador .
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Os sujeitos dessa relao trilateral so: o trabalhador, prestador de servios, que possui vnculo de emprego (relao jurdica trabalhista) com a empresa fornecedora, mas que executa seu trabalho junto a empresa tomadora de servios; a empresa terceirizante, que contrata empregados especializados para laborar para as empresas tomadoras, possuindo com estas um contrato interempresrio, de natureza civil; a empresa tomado de servios, que recebe a prestao de servios, mantendo com os empregados da primeira uma relao econmica de trabalho e no jurdica.

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Dlio MARANHO. Instituies de Direito do Trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2004. Vol. I. p. 277. Gabriela Neves DELGADO. Terceirizao - Paradoxo do Direito do Trabalho Contemporneo. Ed. LTr. So Paulo. 2003. p. 140.

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Ilustrativamente, tem-se:

Empresa Terceirizante

Relao Jurdica Trabalhista

Trabalhador

Relao Econmica

de Trabalho

Empresa Tomadora

Relao Jurdica Civil C vil

Empresa Terceirizante

Cumpre mencionar que o referido grfico vislumbra as hipteses de terceirizao lcita, devendo ser desconsiderado para as situaes de servios terceirizados ilegais, casos em que ocorrem a formao de vnculo de emprego direto entre empregado e tomador de servios (configurao da relao jurdica trabalhista).

2. Finalidade: Conforme j explanado, a dcada de 60 marcou o incio do estabelecimento da terceirizao no Brasil. A competitividade entre as empresas nacionais e internacionais, instaladas no pas, obrigaram a adoo do modelo toyotista de diviso de trabalho para a conquista do mercado.

Por meio da consecuo do controle externo inerente ao modelo toyotista, as empresas buscaram a terceirizao, como forma de concentrar-se na realizao das atividades em que se especializaram e delegar a outros a execuo de certos servios diferenciados ou a produo de determinados bens.

Segundo informa Robortella, a terceirizao permite a dedicao e emprenho da empresa em seu foco ou objetivo final. Ela provoca um desmonte da estrutura organizacional clssica, que concebia a empresa como uma entidade auto-suficiente, autrquica, que se responsabilizava por todas, ou quase todas, as fases do processo produtivo. Em verdade, ela se movimenta no sentido da desconcentrao produtiva, sendo o fornecimento de servios buscado fora da empresa, em mos de terceiros .
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Em outras palavras, a terceirizao tem a funo de dinamizar a relao produtiva, vez que o meio pelo qual uma empresa obtm trabalhos especficos de quem no seu empregado, mas

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Luiz Carlos Amorim ROBORTELLA. Terceirizao. Tendncia em doutrina e jurisprudncia. Revista Jurdica n 21. Trabalho & Doutrina. Ed. Saraiva. So Paulo. Junho de 1999. p. 33.

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que pertencente ao quadro de trabalhadores de empresa especializada no ramo almejado pela contratante.

3. Quarteirizao: Quarteirizao ou terceirizao gerenciada, segundo definio de Srgio Pinto Martins, vem ser a contratao de uma empresa especializada que se encarrega de gerenciar as empresas terceirizadas, as parceiras. Normalmente se contrata uma empresa completamente distinta das terceirizadas e especialista no mercado num determinado ramo de servios ou de administrao de servios. Esta empresa passa a administrar os fornecedores da terceirizante, em funo do grande nmero deles .
25

Atravs da quarteirizao, tem-se uma maior qualidade e segurana na execuo dos servios especializados, uma vez que o trabalho prestado pelo terceiro, que configura o processo de terceirizao, ser fiscalizado e administrado por outra empresa, caracterizando, assim, a quarteirizao de servio.

Como esclarece Polnio, os efeitos comerciais, trabalhistas ou fiscais, da chamada quarteirizao em nada difere do que se verifica no processo de terceirizao, pois todo e qualquer servio prestado por pessoa no vinculada empresa contratante, independentemente da posio em que se encontra, gera os mesmos efeitos do processo de terceirizao, dependendo da forma como ela se opera. Dessa feita, as conseqncias de um processo de quarteirizao sero as mesmas do processo de terceirizao .
26

ESPCIES DE TERCEIRIZAO DO PROCESSO PRODUTIVO BRASILEIRO

O processo de terceirizao, de acordo com o critrio para sua classificao, pode ser subdivido em diversas espcies, dentre as quais:

1. Quanto ao grau de evoluo das atividades terceirizadas :

a) Terceirizao da atividade-meio Atividade-meio aquela tarefa que no se relaciona com o objeto principal desenvolvido pela empresa tomadora de servios, ou seja, aquela atividade que corre paralelamente a atividade principal, sendo, portanto, acessria desta.

25 26

Srgio Pinto MARTINS. A Terceirizao e o Direito do Trabalho. Ed. Malheiros. So Paulo. 1995. p. 19. Wilson Alves POLONIO. Terceirizao Aspectos legais, trabalhistas e tributrios. Ed. Atlas. So Paulo. 2000. p. 127.

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b) Terceirizao da atividade-fim

Atividade-fim aquela funo relacionada ao objeto principal da empresa, ou seja, que se ajusta ao ncleo essencial do processo produtivo desenvolvido pelo tomador de servios.

Em virtude da polmica sobre tais tipos de terceirizao, cumpre-nos mencionar que o tema em questo ser minuciosamente analisado em captulo prprio.

2. Quanto a forma de desenvolvimento do processo:

a) Terceirizao de Servios ou Terceirizao de Mo-de-Obra (terceirizao para dentro da empresa tomadora de servios)

Por essa forma de terceirizao, entende-se que a empresa tomadora incorpora em seus quadros o trabalhador terceirizado (contratado pela empresa terceirizante). Essa forma de terceirizao, conforme veremos adiante, esta disciplinada pelo nosso ordenamento jurdico atravs da Smula 331 do TST.

b) Terceirizao de Atividades (terceirizao para fora da empresa tomadora de servios) Tambm denominada de subcontratao, por alguns autores, essa espcie de terceirizao tende a dar origem a parceria entre empresas, cada qual especializada em determinada atividade, direta ou indiretamente ligada ao ciclo produtivo, como seus prprios empregados ou prestadores de servios, sem qualquer relao subordinante entre elas, mas com diviso e definio de responsabilidades. Da mesma forma, os empregados da empresa contratada no se sujeitam ao poder de comando da empresa contratante .
27

Nessa espcie de terceirizao verifica-se com bastante clareza a desconcentrao do processo produtivo, dada a horizontalizao da organizao da produo pela tomadora de servios, atravs da transferncia de certas atividades para outras empresas, cuja prestao ser realizada no mbito destas.

A ttulo de ilustrao, tm-se as indstrias automobilsticas que, pela desconcentrao produtiva, delegam determinadas empresas de pequeno e mdio porte a fabricao de peas a serem utilizadas no veculo.

27

Gabriela Neves DELGADO. Terceirizao Paradoxo do direito do trabalho contemporneo. Ed. LTr. So Paulo. 2003. p. 120.

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3. Quanto a licitude do processo:

a) Terceirizao Lcita

Por terceirizao lcita entende-se a terceirizao cujo objeto contratual a transferncia das atividades-meio do ente tomador de servio para empresas que as desenvolvam como sua atividade-fim .
28

As hipteses de terceirizao lcita vm expressas pela Smula 331 do TST: situaes empresariais que autorizem contratao de trabalho temporrio; atividades de vigilncia; atividades de conservao e limpeza; servios especializados ligados atividade-meio do tomador.

b) Terceirizao Ilcita

A terceirizao ilcita configura-se justamente na intermediao de mo-de-obra por empresa interposta, onde a empresa terceirizada fica responsvel por transferir o objeto do contrato ao trabalhador .
29

Como bem salienta Maurcio Godinho Delgado, excludas as quatro hipteses de terceirizao lcita, no na ordem jurdica do pas preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa fsica preste servios no-eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem (art. 2, caput, e 3, caput, CLT), sem que esse tomador responda juridicamente, pela relao laboral estabelecida .
30

28

Desire de Arajo PIMENTEL. O Enunciado n 331, IV, do TST e o regime prprio da Administrao Pblica. Disponvel em: www.jus.com.br. Acesso em 14 de fevereiro de 2005. 29 Ibid. 30 Maurcio Godinho DELGADO. Curso de Direito do Trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2004. p. 442.

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FORMATO JURDICO DA TERCEIRIZAO

Nos dias atuais, a terceirizao configura-se como sendo uma prtica consagrada pelo sistema econmico e jurdico. Considerada pelos empregadores como alternativa encontrada dinamizar as relaes de produo frente a rigidez da legislao ptria trabalhista, dizem que a terceirizao tornou-se medida hbil para a soluo de problemas como o desemprego.

Nesta seara, salienta Luiz Carlos Amorim Robortella, que o direito do trabalho tem a funo de organizar e disciplinar a economia, podendo ser concebido como verdadeiro instrumento da poltica econmica. Deixou de ser apenas um direito de proteo do mais fraco para ser um direito de organizao da produo. Em lugar de somente direito de proteo ao trabalhador e redistribuio da riqueza, converteu-se em direito da produo, com especial nfase para a regulao do mercado de trabalho. A reviso dogmtica do direito do trabalho hoje uma realidade concreta. O protecionismo deixou de ser sua preocupao maior, para no dizer exclusiva .
31

Todavia, em que pese essa realidade, a terceirizao no est regulamentada por norma especfica. As hipteses de terceirizao lcitas permitidas pelo ordenamento jurdico brasileiro encontram-se previstas to-somente na Smula n 331 do TST (reviso do Enunciado n 256 TST), nos seguintes termos: I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (lei 6.019, de 03.01.1974). II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (lei 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666, de 21.06.1993).
32

do

31

Luiz Carlos Amorim ROBORTELLA. Terceirizao. Tendncia em Doutrina e Jurisprudncia. Revista Jurdica Trabalho & Doutrina. Ed. Saraiva. So Paulo. Junho de 1999. p. 32. 32 Salvo os casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia, previstos na s Leis n 6019, de 3.1.74 e 7102, de 20.6.83, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador dos servios.

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O inciso I constante da Smula n 331 do TST consagra o princpio basilar referente a intermediao de mo-de-obra, qual seja: a contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se vnculo diretamente com o tomador de servios.

Pois bem. Como exceo regra geral, tem-se a terceirizao lcita, composta por 04 situaes-tipo, quais sejam: situaes empresariais que autorizem a contratao de trabalho temporrio, atividades de vigilncia, atividades de conservao e de limpeza e servios especializados ligados atividade-meio do tomador. Alm dessas 04 hipteses, ainda merece destaque a terceirizao dos servios inerentes Administrao Pblica.

1. A Terceirizao e o Trabalho Temporrio Segundo definio constante no artigo 2, da Lei 6.019/74, trabalho temporrio aquele prestado por pessoa fsica a uma empresa, para atender necessidade transitria de substituio de pessoal regular e permanente ou a acrscimos extraordinrios de servios.

Por este conceito pode-se concluir que o contrato de trabalho temporrio, embora regulado por lei especial, configura-se como sendo um contrato de emprego por prazo determinado, nos termos que dispe o artigo 443, 1, da CLT: Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigncia dependa de termo prefixado ou da execuo de servios especificados ou ainda da realizao de certo acontecimento suscetvel de previso aproximada.

Essa espcie de contrato, por se tratar de uma exceo ao princpio da continuidade da relao de emprego - concretizado pela vigncia de contratos a prazo indeterminado apenas ser vlido diante das hipteses consignadas pelo 2, do artigo 443 da CLT: a) de servios cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo; b) de atividades empresariais de carter transitrio; c) de contrato de experincia; e diante das hipteses autorizadas pela Lei 6.019/74.

A Lei 6.019/74 menciona as hipteses de terceirizao de mo-de-obra no trabalho temporrio. Estabeleceu-se, portanto, a relao jurdica trilateral entre trabalhador temporrio, empresa de trabalho temporrio e empresa tomadora de servios. Assim, tem-se o vnculo de emprego do trabalhador temporrio com a empresa de trabalho temporrio, embora preste o primeiro servios para a empresa tomadora de servios; entre o trabalhador temporrio e a empresa tomadora de servios, tem-se to-somente uma relao econmico-trabalhista, sendo certo existir uma relao jurdica de natureza civil entre esta e a empresa de trabalho temporrio.

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A empresa de trabalho temporrio, portanto, compreende a pessoa fsica ou jurdica urbana, cuja atividade consiste em colocar disposio de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos .
33

Sob a mesma tica, trabalhador temporrio toda pessoa fsica vinculada a uma empresa de trabalho temporrio (vnculo empregatcio), de quem recebe suas parcelas salariais e de quem subordinado, para prestar servios a outra empresa, seja para atender alguma necessidade transitria em decorrncia de substituio de pessoal ou para atender acrscimo extraordinrio de servio.

Neste interregno, importante mencionar, que o trabalhador temporrio no se confunde com a figura do trabalhador contratado a prazo determinado, vez que este ltimo encontra fundamento nas hipteses constantes do artigo 443 da CLT. O trabalhador temporrio regido por legislao especial enquanto que outro tem seu contrato regido pelas normas celetistas.

Com relao s hipteses de cabimento do trabalho temporrio, o legislador especial consagrou duas situaes-tipo: a primeira para atender as necessidades transitrias de substituio de pessoal regular e permanente da empresa tomadora e, a outra, para atender a necessidade resultante de acrscimo extraordinrio de servios dentro da empresa tomadora.

Segundo esclarece Maurcio Godinho Delgado, a primeira dessas hipteses diz respeito a situaes rotineiras de substituio de empregados originais da empresa tomadora (frias; licenamaternidade; outras licenas previdencirias, etc.). A segunda abrange situaes de elevao excepcional da produo ou de servios da empresa tomadora. Ilustrativamente, elevao excepcional de vendas, em face de nova e excepcional contratao; elevao de vendas em face de perodos de festas anuais, etc .
34

Insta ressaltar que, fora tais hipteses de cabimento, no h o que se falar em licitude acerca da existncia do trabalho temporrio. Por conseqncia, uma vez desrespeitadas tais situaes, configurado estar o vnculo de emprego entre o trabalhador temporrio e o tomador de servios, em ateno ao que dispe a regra geral constante do inciso I, da Smula 331 do TST.

Ademais, outras formalidades ainda devem ser observadas quanto a celebrao dos contratos de trabalho temporrio. Os contratos que ligam os sujeitos da relao trilateral devem ser necessariamente escritos, no havendo possibilidade para contratao meramente tcita ou verbal, conforme se verifica pela leitura dos artigos 9 e 11 da Lei 6.019/74:

33 34

Artigo 4, da Lei 6.019, de 03 de janeiro de 1974. Maurcio Godinho DELGADO. Curso de Direito do Trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2004. p. 451.

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O contrato entre a empresa de trabalho temporrio e a empresa tomadora de serv io ou cliente dever ser obrigatoriamente escrito e dele dever constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporrio, assim como as modalidades de remunerao da prestao de servios.
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O contrato de trabalho celebrado entre a empresa de trabalho temporrio e cada um dos assalariados colocados disposio de uma empresa tomadora ou cliente ser, obrigatoriamente, escrito e dele devero constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.
36

Como bem salienta Maurcio Godinho Delgado, a ausncia desses requisitos formais do contrato temporrio implica sua automtica descaracterizao, dando origem a um contrato empregatcio clssico, por tempo indeterminado, com respeito ao trabalhador envolvido .
37

Por fim, o artigo 10 da mencionada Lei, determina o prazo mximo de vigncia do contrato temporrio, qual seja: 03 (trs) meses com relao a um mesmo empregado e a empresa tomadora de servios, salvo autorizao conferida pelo Ministrio do Trabalho. Excedido este prazo, a relao de trabalho consagrada pela Lei 6.019/74 estar descaracterizada, formando-se o vnculo empregatcio clssico celetista com o tomador de servios.

Diante de todo o exposto, pode-se concluir que a contratao de trabalhador por intermdio de empresa de trabalho temporrio, portanto, nos estritos termos da Lei n 6.019/74, afasta a possibilidade de caracterizao de vnculo direto com o tomador dos servios, isto porque a especificidade do contrato de trabalho temporrio reside no fato de no transferir ao contratante nenhuma responsabilidade sobre o trabalho alheio, salvo nas hipteses de insolvncia da empresa prestadora de servios. Pelo que se percebe, o inciso I do Enunciado parece ter endereo certo: as terceirizaes fraudulentas ou simuladas utilizadas no intuito nico de evitar a contratao de funcionrio e o correspondente pagamento das verbas trabalhistas, previdencirias e demais encargos sociais .
38

2. A Terceirizao e os Servios de Vigilncia e de Conservao e Limpeza

A Smula n 331, inciso III, do TST, arrolou como forma de terceirizao lcita as hipteses de servios de vigilncia, no somente referente ao segmento bancrio, mas quaisquer modalidades

35 36

Artigo 9, da Lei 6.019, de 03 de janeiro de 1974. Artigo 11, da lei 6.019, de 03 de janeiro de 1974. 37 Maurcio Godinho DELGADO. Curso de Direito do Trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2004. p. 453. 38 Wilson Alves POLONIO. Terceirizao Aspectos Legais, Trabalhistas e Tributrios. Ed. Atlas. So Paulo. 2000. p. 28.

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do mercado de trabalho, que contratem esta espcie de atividade atravs de empresas especializadas.

O Enunciado n 256 do TST admitia apenas a terceirizao de atividades de vigilncia ligadas ao setor bancrio (Lei 7.102/83 ). Entretanto, com a reviso efetuada pela Smula n 331, a situao-tipo foi ampliada, ao passo que, atualmente, permitida a terceirizao de servios de vigilncia para quaisquer segmentos do mercado de trabalho.
39

Nesta seara, como bem salienta Maurcio Godinho Delgado, vigilante no vigia. Este empregado no especializado ou semi-especializado, que se vincula ao prprio ente tomador de seus servios (trabalhando, em geral, em condomnios, guarda de obras, pequenas lojas, etc.).Vigilante membro de categoria especial, diferenciada ao contrrio do vigia, que se submete s regras da categoria definida pela atividade do empregador. O vigilante submete-se a regras prprias no somente quanto formao e treinamento da fora de trabalho como tambm estrutura e dinmica da prpria entidade empresarial .
40

No que se refere s atividades de conservao e limpeza, a Smula n 331, inciso III, do TST tambm bastante clara ao consagrar como possvel a terceirizao de tais servios. Desde a dcada de 70, essa situao-tipo preponderava no mercado de trabalho brasileiro, ao ponto do legislador ordinrio elaborar semelhante rol, mediante a Lei 5.645/70 , permitindo a prtica do processo terceirizante destes servios Administrao Pblica.
41

Apesar de considerados como atividades de apoio semelhantes, intenta-se traar alguns aspectos que lhes so distintivos. As atividades de conservao caracterizam-se pelo conjunto de medidas e prticas, peridicas e permanentes, que visam proteo e manuteno em bem estado de bens, monumentos e objetos pertencentes a instituies pblicas ou privadas. De cunh o genrico, materializam-se especialmente por meio das atividades de limpeza, com a devida excluso de substncias indesejveis, purificao, depurao de lugares, bens, monumentos e objetos. Como exemplos de atividades de asseio e conservao, citem-se: a faxina, a detetizao, a limpeza de vidros, os servios de copeira, etc .
42

39

Artigo 2, 2, da Lei 7.102/83: As empresas especializadas em prestao de servios de segurana, vigilncia e transporte de valores, constitudas sob a forma de empresas privadas, alm das hipteses previstas nos incisos do caput deste artigo, podero se prestar ao exerccio das atividades de segurana privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestao de servios e residenciais; a entidades sem fins lucrativos; e rgos e empresas pblicas. 40 Maurcio Godinho DELGADO. Curso de Direito do Trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2004. p. 439. 41 Artigo 3, da Lei 5.645/70: As atividades relacionadas com transporte, conservao, custdia, operao de elevadores, limpeza e outras assemelhadas sero, de preferncia, objeto de execuo indireta, mediante contrato, de acordo com o artigo 10, 7, do Decreto-lei 200/67 (que regulamenta as atividades da Administrao Federal). 42 Gabriela Neves DELGADO. Terceirizao. Paradoxo do Direito do Trabalho Contemporneo. Ed. LTr. So Paulo. 2003. p. 145.

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3. A Terceirizao das Atividades-meio e Atividades-fim do Tomador

A parte final do inciso III, da Smula n 331 do TST permite uma outra forma de terceirizao lcita, que diz respeito a servios especializados ligados atividade-meio do tomador....

Entretanto, antes do aprofundamento do tema, cumpre-nos identificar a dualidade existente entre as atividades-meio e atividades-fim de uma empresa, destacando a dificuldade que doutrina e jurisprudncia tm em caminhar de forma convergente.

Segundo aponta Wilson Alves Polnio, os estudos sobre a referida polmica desdobram-se em duas correntes de opinio. Para alguns, a atividade-fim est relacionada essencialidade do servio, o que permitiria a concluso absurda de que atividade-meio no seria essencial. Outros doutrinadores propugnam que a atividade-fim est intrinsecamente relacionada com o objeto social da pessoa jurdica, o que permitiria dizer, por outras palavras, que as demais atividades, ainda que ligadas indiretamente a seu objeto, e todas so, salvo casos especficos e isolados, no seriam caracterizadas como atividades-fim .
43

Nesta seara, tem-se o conceito trazido por Maurcio Godinho Delgado, em sua obra Curso de Direito do Trabalho, que retrata sua tendncia pela adoo da primeira corrente doutrinria, seno vejamos: Atividades-fim podem ser conceituadas como funes e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador dos servios, compondo a essncia, dessa dinmica e contribuindo inclusive para a definio de seu posicionamento e classificao no contexto empresarial e econmico. So, portanto, atividades nucleares e definitrias da essncia da dinmica empresarial do tomador de servios. Por outro lado, atividades-meio so aquelas funes e tarefas empresariais e laborais que no se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador dos servios, nem compem a essncia dessa dinmica ou contribuem para a definio de seu posicionamento no contexto empresarial e econmico mais amplo. So, portanto, atividades perifricas essncia da dinmica empresarial do tomador de servios .
44

Por outro lado, Wilson Alves Polnio, defensor da segunda corrente, prefere diferenciar as atividades sob a tica dos sistemas operacionais da empresa, de tal modo que a atividade-fim se configure como aquela concernente ao objetivo principal da empresa, expresso em contrato social ou

43

Wilson Alves POLONIO. Terceirizao Aspectos Legais, Trabalhistas e Tributrios. Ed. Atlas. So Paulo. 2000. p. 34. 44 Maurcio Godinho DELGADO. Curso de Direito do Trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2004. p. 440.

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no registro de firma individual, enquanto que a atividade-meio se caracterize pela atividade acessria da empresa, ou seja, aquela que corre paralela atividade principal.

Segundo o autor, na primeira linha de pensamento reside certa dificuldade em visualizar, na prtica, a aplicao do critrio de identificao da atividade-fim por ela sustentada, uma vez que a essencialidade est intrinsecamente relacionada necessidade. Em contrapartida, pela adoo da segunda corrente, a identificao das atividades seria mais coerente. Na rea administrativa, por exemplo, todo e qualquer tipo de servio poderia ser terceirizado, de vez que no estaria diretamente ligado ao objeto social .
45

Pois bem. Teoricamente, a conceituao e, conseqente, distino entre atividades-meio e atividades-fim sempre possvel de ser efetuada, independente da corrente adotada pelo doutrinador. Entretanto, na prtica (na anlise de cada caso concreto), h uma sria dificuldade em classificar e identificar tais atividades, mesmo adotando como base os preceitos exarados pela segunda corrente. A Smula n 331 do TST, ao mencionar expressamente que no forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios especializados ligados sua atividade-meio, faz concluir, atravs de raciocnio inverso, que aqueles servios no ligados a tal atividade (portanto, ligados a atividade-fim) gera vnculo de emprego entre o trabalhador e o tomador.

A nosso ver, um posicionamento excessivamente radical, que se choca com a realidade concreta. Todavia, os tribunais assim tm decidido: TERCEIRIZAO. ATIVIDADE-FIM. IMPOSSIBILIDADE. Somente pode-se falar em terceirizao vlida quando repassada atribuio que no se insere na atividade-fim do tomador do servio. Aplicao dos incisos I e III do Enunciado n 331 do C. TST. (TRT. 9 Regio. TRT-PR-24555-2000-007-09-00-0/RO-06792-2002. Relator:

LISIANE SANSON PASETTI BORDIN. Publicado em 21-03-2003). TERCEIRIZAO IRREGULAR. Vnculo empregatcio com a tomadora. A

contratao de trabalhadores atravs de supostos empreiteiros, para a execuo de servios ligados atividade-fim da tomadora de servios, revela-se com o objetivo de fraudar a proteo trabalhista. Forma-se, assim, diretamente com a tomadora dos servios o vnculo empregatcio, inclusive por no se enquadrar na exceo a que se refere o Enunciado n 331, III, do TST. (TRT. 20 Regio. RO n 10614-2003-002-2000-4. Aracaj SE. Relator: AUGUSTO CSAR LEITE DE CARVALHO. J. 14/01/2004; maioria de votos).

45

Wilson Alves POLONIO. Terceirizao Aspectos Legais, Trabalhistas e Tributrios. Ed. Atlas. So Paulo. 2000. p. 35.

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Para muitos casos concretos, a clara distino entre atividade-meio e atividade-fim desaparece. Em outros, a terceirizao da atividade-fim se faz necessria.

Ilustrativamente, tem-se a hiptese da indstria automobilstica, que delega para outras empresas servios inerentes a sua atividade-fim, como o fornecimento de peas usadas na composio dos veculos. Ou, ento, o caso da indstria txtil, que contrata com outras empresas servios referentes colocao de botes nas peas fabricadas, etiquetas, etc. Na rea financeira, muitas vezes, se confunde a terceirizao das atividades-fim e atividades-meio, principalmente quando h delegao de servios no que toca ao processamento de dados referentes s contas bancrias e aplicaes financeiras.

E, para todas estas situaes, a redao atual do inciso III, da Smula n 331 do TST, torna-se um contra-senso dinamizao da produo, gerando efeitos gravssimos aos contratantes quando aplicada.

Vislumbrando a ocorrncia de tais hipteses, comenta Robortella que, na dinmica empresarial, a atividade-meio, considerando-se o grau de especializao atingido pelos novos mtodos e tecnologias, nem sempre de fcil conceituao. H atividades-fim que, a depender da orientao tecnolgica, podem converter-se em atividades-meio e vice-versa. Por essa razo, entende o autor que a terceirizao das atividades-fim no pode ser necessariamente reputada ilegal, estando, pois, o Enunciado 331 (que s admite a terceirizao na atividade-meio e no na atividadefim) em descompasso com a doutrina mais recente a respeito da matria .
46

Acompanham o posicionamento do autor citado, Amauri Mascaro Nascimento, Pedro Vidal Neto, O Ministro Vantuil Abdalla, Srgio Pinto Martins, Jos Jangui Bezerra Diniz, Reginaldo Melhado, entre outros. verdade que no h parmetros bem definidos do que sejam atividade -fim e atividade-meio e muitas vezes estar-se-ia diante de uma zona cinzenta em que se aproximam uma da outra. Quando tal ocorrer e a matria for levada a juzo, ficar ao prudente arbtrio do juiz defini-la. E f-lo-, naturalmente, levando em conta as razes mais elevadas do instituto: a especializao; a concentrao de esforos naquilo que a vocao principal da empresa; a busca de maior eficincia na sua finalidade original; e no apenas a diminuio de custos. (Ministro Vantuil Abdalla, do TST. Terceirizao: atividade-fim e atividade-meio responsabilidade do tomador de servio, Revista LTr, So Paulo, LTr, 60(5): 588, maio de 1996) .
47

46

Luiz Carlos Amorim ROBORTELLA. Terceirizao. Tendncia em doutrina e jurisprudncia. Revista Jurdica Trabalho & Doutrina. Ed. Saraiva. So Paulo. Junho de 1999. p. 34. 47 Ibid. p. 35.

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As caractersticas bsicas da terceirizao ou subcontratao de servios so: a) especializao do trabalho; b) a direo da atividade pelo fornecedor; c) a sua idoneidade econmica e d) inexistncia de fraude. Presentes estes elementos estamos com Luiz Carlos Amorim Robortella, que considera perfeitamente lcita a terceirizao de qualquer parte do sistema produtivo, pouco importando se os servios so realizados no estabelecimento da fornecedora ou da tomadora, ou se se trata de atividade-fim, essencial ou atividade-meio (acessria ou de apoio). Admitir-se a terceirizao apenas na atividade-meio seria o mesmo que inadmiti-la, porquanto, na maioria das vezes, se torna impossvel fazer essa distino. (...) Apenas em caso de fraude lei (CLT, arts. 9 e 444), inadimplemento ou inidoneidade financeira do fornecedor ou prestador, o tomador responder subsidiariamente e no solidariamente pelas verbas dos empregados fornecidos .... (Jos Jangui Bezerra Diniz. O fenmeno da terceirizao. Revista LTr. So Paulo. LTr. 60 (2):209, fevereiro 1996) .
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Algumas decises dos tribunais, ainda minoritrias, se adequam a esta nova leitura do processo de desconcentrao produtiva, mediante a anlise de caso a caso, de tal modo a retirar-lhe as amarras do inciso III, da Smula n 331 do TST. Vejamos:

TERCEIRIZAO. LICITUDE. A empresa pode descentralizar a execuo de determinadas tarefas utilizando-se, para isso, de convnios e contratos com empresas ou organizaes prestadoras de servios, sem que tal hiptese implique burla na aplicao da legislao trabalhista ou ilegalidade do que foi pactuado. Ainda que se diga que uma atividade permanente ou essencial, tal no afasta a possibilidade de ela vir a ser executada de forma descentralizada, mediante a utilizao de servios prestados por terceiros, principalmente quando diz respeito atividade-meio, e no atividade-fim do contratante. (TRT. 9 Regio. RO 401/92. 1 Turma. AC. 1.885/95. Relator: Armando de Souza Couto. DJ. 10.02.1995).

Em que pese todos os argumentos expostos, para Jorge Luiz Souto Maior, o essencial para a validade da terceirizao a especializao da empresa prestadora de servio, pois uma empresa que se constitua com o objetivo nico de colocar mo-de-obra a servio de outra no possui atividade empresarial alguma e, por isso mesmo, no pode ser considerada empregadora, formando-se, obrigatoriamente, o vnculo com a empresa tomadora dos servios .
49

Nesse sentido, manifestamos concordncia com o autor. O requisito da especialidade dos servios prestados fundamental para a distino entre a terceirizao lcita e ilcita, pois, se assim

48 49

Ibid. Otvio Pinto e SILVA. Subordinao, autonomia e parassubordinao nas relaes de trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2004. p. 69.

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no fosse, desnecessria seria a previso contida na Smula 331 do TST servios especializados ligados atividade-meio do tomador.

Servios especializados so aqueles servios que exigem certa habilidade ou conhecimento especfico para a sua realizao, que compete a profissionais especialmente treinados e experientes ou com formao acadmica para tal. Por outro lado, os servios sem especializao so aqueles que no necessitam de treinamento especfico, embora possa exigir orientao para sua realizao .
50

Atualmente, a verificao desse requisito torna-se muito mais apropriada e urgente para a caracterizao da terceirizao lcita ou ilcita do que propriamente a constatao da existncia de terceirizao na atividade-fim do tomador de servios. Essa ltima hiptese, em virtude da dinmica empresarial, vem se solidificando dia-a-dia e, na maioria das vezes, sem o intuito de fraudar os direitos dos trabalhadores, mas to-somente dinamizar a produo para a competitividade.

Portanto, uma coisa certa. A tendncia no mais erigir-se a terceirizao na atividademeio como critrio absoluto de legalidade ou validade. Inexistente a inteno de fraudar direitos do trabalhador, a subcontratao na atividade-fim vai sendo lentamente admitida, reconhecida que como instrumento do progresso econmico e gerao de emprego .
51

4. A Terceirizao e a Administrao Pblica

O Poder Pblico est desacreditado pela sociedade. O sistema no funciona. Muitos j afirmam que o Estado est falido. Princpios como o da eficincia e moralidade, consagrados pelo texto constitucional (artigo 37, caput ) no so observados pelos administradores em geral. A burocracia e incompetncia estatal se digladiam com a era da informao e informatizao.
52

Na tentativa de resgatar os preceitos fundamentais e na busca de seu enquadramento a modernidade, o Estado aderiu prtica do processo de desconcentrao produtiva, para dividir com o particular a realizao de determinadas obrigaes pblicas.

Assim, com o intuito de reduzir o volume na sua estrutura estatal, invivel para o pleno desenvolvimento dos fundamentos e objetivos consagrados pela Repblica Federativa do Brasil, a Administrao Pblica acabou por adotar o mecanismo utilizado pela empresa privada frente a globalizao, qual seja: a terceirizao.
50

Wilson Alves POLONIO. Terceirizao Aspectos Legais, Trabalhistas e Tributrios. Ed. Atlas. So Paulo. 2000. p. 34. 51 Luiz Carlos Amorim ROBORTELLA. Terceirizao. Tendncia em doutrina e jurisprudncia. Revista Jurdica Trabalho & Doutrina. Ed. Saraiva. So Paulo. Junho de 1999. p. 37. 52 A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia....

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A terceirizao, portanto, tornou-se um dos meios de modernizao da estrutura estatal, na medida em que a Administrao Pblica busca a colaborao do setor privado para a realizao de determinados servios pblicos relacionados as atividades-meio do Estado, permitindo ao rgo pblico se concentrar no desenvolvimento de suas atividades principais.

Entretanto, diferentemente das situaes de terceirizao ilcita que ocorrem no setor privado, a terceirizao no servio pblico, quando irregular, no gera reconhecimento de vnculo empregatcio com os entes da Administrao Pblica, em consonncia com o que dispe o inciso II, da Smula n 331 do TST ( A contratao irregular de trabalhadores, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao direta, indireta ou fundacional). Isto porque o Setor Pblico regido pelo princpio da supremacia do interesse pblico e bem-estar coletivo sobre o particular.

Tanto assim, que o artigo 37, inciso II, da Constituio Federal, determina que: II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma da lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao ou exonerao;

Como pondera Delgado, o que pretendeu a Constituio foi estabelecer, em tais situaes, uma garantia em favor de toda a sociedade, em face da tradio fortemente patrimonialista das prticas administrativas pblicas imperantes no pas. Tal garantia estaria fundada na suposio de que a administrao e patrimnios pblicos sintetizam valores e interesses de toda a coletividade, sobrepondo-se, assim, aos interesses de pessoas ou categorias particulares .
53

Com relao ao posicionamento sedimentado pelo inciso II, da Smula 331 do TST, Dlio Maranho afirma que este entendimento se mostra censurvel em relao s sociedades de economia mista e empresas pblicas, que no possuem cargo ou emprego pblico (artigo 37, II, da CF), que so criados por lei (art. 61, 1, II, a). Por no estarem submetidos ao Regime Jurdico nico, aplicvel aos servidores da Administrao direta, autrquica e fundacional (lei 8.112), os empregados destas sociedades, exploradoras de atividade econmica, sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes (...) trabalhistas, por expresso comando constitucional (art. 173, 1, II). Logo, seus cargos ou encargos no so pblicos. So privados, por extenso constitucional do direito de regncia, o Direito do Trabalho .
54

Cumpre mencionar, a ttulo de argumentao, que no obstante a regra acima (art. 37, II, da CF), o legislador constitucional trouxe uma exceo contratao mediante concursos pblicos, ao

53 54

Maurcio Godinho DELGADO. Curso de Direito do Trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2004. p. 446. Dlio MARANHO. Instituies de Direito do Trabalho. ED. LTr. So Paulo. 2004.. Vol. I. p. 280.

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permitir em seu artigo 37, inciso IX, da Constituio Federal, a contratao por prazo determinado para o atendimento de necessidades temporrias de excepcional interesse pblico: IX a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico.

A Lei que regulamenta a contratao por tempo determinado de servidores pela Administrao Federal a Lei 8.745/93, alterada pela Lei 9.849/99. Entretanto, entendemos no se tratar das hipteses de terceirizao, uma vez que se perfaz uma contratao direta entre o Estado e o trabalhador temporrio, no havendo a intermediao da empresa de trabalho temporrio.

As normas jurdicas que fundamentam o processo de terceirizao no servio pblico brasileiro so:

O artigo 10, 7, do Decreto-lei 200/67: A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada. 7: Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenao, superviso e controle com objetivo de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa, a Administrao procurar desobrigar-se da realizao material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, a execuo indireta, mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execuo.

Conforme se verifica pela leitura do dispositivo legal supracitado, o legislador permitiu ao Estado contratar servios de empresas privadas especializadas em determinadas atividades. Entretanto, no mencionou quais as atividades que poderiam ser objeto de terceirizao, funo esta que ficou a cargo do artigo 3, da Lei 5.645/70. As atividades relacionadas com trans porte, conservao, custdia, operao de elevadores, limpeza e outras assemelhadas sero, de preferncia, objeto de execuo indireta, mediante contrato, de acordo com o art. 10, 7, do Decreto-lei 200/67.

A permisso para a contratao de empresas terceirizadas no mbito do setor pblico sempre esteve limitada execuo de atividades-meio, atividades de apoio ou meramente instrumentais.

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A Lei que trata das licitaes e contratos administrativos (Lei 8.666/93), em seu artigo 6 traz um rol exemplificativo de servios que podem ser contratados pela Administrao Pblica, tais como: servios de demolio, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte, locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnicosprofissionais.

Outra norma que diz respeito a terceirizao no servio pblico a Lei 8.036/90 (Lei do FGTS), em seu artigo 15, 1: Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, at o dia 7 (sete) de cada ms, em conta bancria vinculada, a importncia correspondente a 8% (oito por cento) da remunerao paga ou devida, no ms anterior, a cada trabalhador, includas na remunerao as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificao de Natal a que se refere a Lei 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificaes da Lei 4.749, de 12 de agosto de 1965. 1: entende-se por empregador a pessoa fsica ou a pessoa jurdica de direito privado ou de direito pblico, da administrao pblica direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que admitir trabalhadores a seu servio, bem assim aquele que, regido por legislao especial, encontrar-se nessa condio ou figurar como fornecedor ou tomador de mo-de-obra, independente da responsabilidade solidria e/ou subsidiria a que eventualmente venha obrigar-se.

O artigo 1 do Decreto 2.271/97, que regula a contratao de servios pela Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional estabelece que podem ser executados indiretamente os servios de conservao, limpeza, segurana, vigilncia, transportes, informtica, copeiragem, recepo, reprografia, telecomunicaes, manuteno de prdios, equipamentos e instalaes. J o 2 da mesma norma prev que no podero ser objeto de execuo indireta atividades inerentes s categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do rgo ou entidade, salvo expressa disposio legal em contrrio ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no mbito do quadro geral de pessoal. Mas h situaes excepcionais a esta regra. o caso da necessidade transitria de servio ligado atividade-fim. Exemplo: a contratao de um jurista consagrado para a elaborao de parecer tcnico .
55

Por fim, cumpre citar a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/00) que em seu artigo 18, 1, admite a terceirizao no servio pblico, nos seguintes termos:

55

Carolina Pereira MARCANTE. A responsabilidade subsidiria do Estado pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratao de servios terceirizados. Disponvel em: www.jus.com.br. Acesso em: 15 de maro de 2005.

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Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com

pessoal: o somatrio dos gastos do ente da Federao com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funes ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espcies remuneratrias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variveis, subsdios, proventos da aposentadoria, reformas e penses, inclusive adicionais, gratificaes, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuies recolhidas pelo ente s entidades de previdncia. 1o Os valores dos contratos de terceirizao de mo-de-obra que se referem substituio de servidores e empregados pblicos sero contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal".
Em suma, como bem afirma Carlos Csar Pimenta, o Estado pode terceirizar e efetuar parcerias no caso dos servios que no sejam considerados estratgicos e que apresentem um mercado atomizado e competitivo entre os possveis fornecedores, mantendo apenas o controle sobre a quantidade, a qualidade e o preo dos bens e servios ofertados. Entretanto, no podero terceirizar servios que lhe so peculiares, como de justia, segurana pblica, fiscalizao, diplomacia, etc., bem como os servios pblicos essenciais, intimamente relacionados soberania e a supremacia do Estado .
56

A terceirizao do servio pblico dever obedecer s mesmas regras inerentes a terceirizao do servio privado, sob pena de incorrer na responsabilidade prevista no inciso IV, da Smula n 331, do TST, que analisaremos mais adiante.

56

Ibid.

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TERCEIRIZAO E FRAUDE

A terceirizao, conforme analisada em captulos anteriores, o processo pelo qual a empresa tomadora de servios, com o intuito de descentralizar suas atividades, contrata outra empresa, que por meio da utilizao de mo de obra prpria, ir intermediar algumas das atividades da primeira.

O processo de desconcentrao produtiva uma realidade do mercado de trabalho. Entretanto, se por um lado foi a sada encontrada pelos empregadores para dinamizar a produo, por outro, acarretou aos trabalhadores uma reduo em suas garantias laborais, dada a rotatividade do sistema e a abertura para as fraudes.

A fraude lei trabalhista no novidade. A complexidade da legislao trabalhista e o aperto do protecionismo por parte do Estado, aliado ao constante crescimento dos encargos previdencirios, foram aos poucos aguando a criatividade de alguns empregadores que passaram a empregar mtodos sofisticados para fugir de suas obrigaes trabalhistas e previdencirias, mediante a fraude lei .
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Porm, o que significa fraudar a lei?

Como bem define Wilson Polnio, a fraude lei consiste em buscar um resultado, por qualquer meio ou artifcio, que a lei cogente pretendeu evitar, com o objetivo de prejudicar terceiros. Segundo o autor, a doutrina faz distino entre a violao da lei ( agere contra legem) e fraude lei (in fraudem legis agere). Age contra a lei quem a viola diretamente. Age em fraude lei aquele que indiretamente frustra o resultado que dela se espera. A fraude lei, portanto, pressupe a incompatibilidade do resultado obtido em determinado suporte ftico e a regra que se pretendeu ver aplicada. Por outras palavras, diz-se que a fraude lei a violao indireta da lei .
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A legislao trabalhista expressa ao considerar como nulos qualquer ato praticado com o intuito de violar, direta ou indiretamente, lei. Dispe o artigo 9, da CLT: Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao.

Pois bem. No que diz respeito prtica de atos fraudatrios, cumpre-nos voltar a ateno para o processo terceirizante. Em virtude da ineficincia do critrio jurdico adotado pela Smula n 331 do TST, a terceirizao passou a ser utilizada como forma de precarizao das condies de

57

Wilson Alves POLONIO. Terceirizao aspectos legais, trabalhistas e tributrios. Ed. Atlas. So Paulo. 2000. p. 104. 58 Ibid. p. 102.

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trabalho , atravs da ocorrncia dos denominados casos de marchandage e outras fraudes lei, que passamos a analisar a seguir: 1. Marchandage:

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O marchandage se verifica atravs de formas de intermediao de mo-de-obra no disciplinadas e autorizadas por lei. A forma regular de contratao da fora laborativa por empresa interposta somente aceita pelo ordenamento justrabalhista em 02 (duas) hipteses: trabalho temporrio (Lei 6.019/74 e Smula 331, inciso I, do TST) e trabalho avulso sindicalizado (artigo 513, pargrafo nico, da CLT). Apenas diante destas duas possibilidades, portanto, que o tomador de servios poder contratar servios de terceiros para substituir sua prpria mo-de-obra, razo pela qual todas as demais hipteses so consideradas como prticas fraudatrias lei.

Segundo Jos Jangui, o marchandage foi o meio encontrado de burlar a vinculao contratual entre o empregador e o empregado. Nele o empregador de fato se desprende do vnculo que o une ao empregado, ocupando outro aquela posio. No marchandage o empregado fica subordinado a dois empregadores: ao de direito, quando este determina de quanto ser a remunerao e qual ser seu local de tra balho; e o de fato, quando determina o que ser, quanto ser e at mesmo de que maneira ser produzido o bem a que ele assenhorar. A grande questo nessa forma de fraude lei que o segundo empregador, o de fato, no se alheia relao jurdica, visto que a subordinao do empregado continua a existir e a interferncia nas relaes de produo subsiste mesmo com o distanciamento jurdico, o que caracteriza a fraude .
60

A finalidade dessa prtica fraudatria tem como fundamento o objetivo escuso do empregador de se eximir de qualquer responsabilidade perante os empregados, mantendo, pois, seu patrimnio protegido de eventuais reclamaes e execues trabalhistas.

Os agenciadores, gatos ou empreiteiros no autorizados, por meio do agenciamento de mo-de-obra, vende e explora a fora de trabalho de trabalhadores para a prestao de servios. Atravs da simulao de um aparente contrato de trabalho com o empregado, o agenciador transfere ao tomador de servios a respectiva mo-de-obra, para que este exera todos os atos inerentes de

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Mrcio Tlio Viana afirma que, do ponto de vista das empresas, a terceirizao apresenta vantagens: reduo de custos, crescimento de lucros, ingresso rpido e simples de mo-de-obra, elevao da produtividade com concentrao de foras no foco da atividade central. Contudo, adverte que, para os trabalhadores, comporta a tcnica imensa gama de desvantagens: reduo dos postos de trabalho, aumento da carga de subordinao, destruio do sentimento de classe, degradao de condies de higiene e segurana e reduo de valores salariais. (Fraude lei em tempos de crise. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio, v. 21, pp. 6170. julho a dezembro de 1996). 60 Jos Jangui Bezerra DINIZ. A terceirizao e o direito do trabalho. Revista Jurdica Trabalho & Doutrina. N 21. Ed. Saraiva. So Paulo. Junho de 1999. p. 9/10.

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um tpico vnculo de emprego (poder de direo e fiscalizao com a conseqente subordinao jurdica).

O marchandage prtica rotineira na realidade do mercado de trabalho, que se intensifica ainda mais pela ausncia de amparo jurdico, no combate a tal espcie de burla. Basta pesquisar nas jurisprudncias dos Tribunais Superiores, para se deparar com os mais diversos casos de intermediao de mo-de-obra irregular.

RECURSO

ORDINRIO

COOPERATIVA

DE

TRABALHO

FRAUDE

CARACTERIZADA - VNCULO DE EMPREGO COM ELA RECONHECIDO RESTRIO DO PEDIDO. Uma vez que os depoimentos pessoais das

representantes da Cooperativa e do Hospital, beneficirio final da mo-de-obra, revelam a prtica da marchandage, pura explorao da mo-de-obra, como se mercadoria fosse, ao arrepio do prprio art. 442 da CLT, pois havia subordinao e pessoalidade, com fiscalizao por ambas reclamadas, deve ser reconhecido o vnculo de emprego com a primeira, como pretendido pelo Autor, observados os arts. 128 e 460 do CPC e vedada a reformatio in pejus. Recurso improvido. ( TRT. 15 Regio. Processo 00411-2001-094-15-00-3 RO. Juiz(a): Jos Pedro de Camargo R. de Souza. Publicado em 01.10.2004).

RELAO DE EMPREGO. INTERMEDIAO. O sistema de marchandage, ou comrcio de mo-de-obra no raro dissimulado como terceirizao, proibido em vrios pases e at punido criminalmente. No Cdigo Penal Brasileiro, a matria aproxima-se da configurao de crime contra a organizao do trabalho (arts. 203 e 207). Nesse sistema, o locador mero intermedirio, imiscuindo-se na relao direta entre o trabalhador e seu patro natural, a ponto de, em grau extremo, o lucro da intermediao aviltar o salrio. Relao de emprego. Tomadora bancria. Baneser. bancria a empregada contratada pelo Baneser e imediatamente posta a servio do Banespa em funo administrativa inalienvel de seus objetivos empresariais, ativando-se sempre e exclusivamente nas dependncia do estabelecimento bancrio, subordinada a chefias constitudas por empregados do banco, dos quais recebia ordens e orientaes, observando seus horrios de entrada/sada e com eles convivendo e concorrendo funcionalmente. (TRT. 2 Regio. Processo n

20000413032/2000. Relator(a): Wilma Nogueira de Arajo Vaz da Silva; Publicao: 14/08/2001).

A Smula n 331, inciso III, do TST foi a grande precursora das hipteses de marchandage. Sob o pretexto de regularizar a terceirizao, acabou legalizando a mera intermediao de mo-deobra, que era considerada ilcita, no Brasil, conforme orientao que se continha no Enunciado 256, do TST:

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Salvo nos casos de trabalho temporrio e de servios de vigilncia, previstos nas Leis 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, ilegal a contratao de trabalhadores por empresas interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador de servios.

No estamos aqui na defesa pelo resgate do referido Enunciado. Se a Smula n 331 do TST mostra-se ineficiente para disciplinar e regulamentar todo o processo terceirizante, por uma razo muito maior, o Enunciado n 256 no merece prosperar.

O Enunciado n 256 do TST, elaborado em 1986, nasceu divorciado da realidade concreta, o que gerou, por parte da doutrina, inmeras manifestaes de repdio. Otvio Bueno Magano ressaltava que: O Tribunal Superior do Trabalho ao adotar o Enunciado em tela, fundado nas apontadas razes a decidir, mostrou-se inteiramente divorciado da realidade palpitante de nossos dias, em que sobressai o fenmeno de cooperao entre as empresas, explicvel pelas exigncias da tcnica e pela exacerbao da concorrncia....
61

Se, por um lado, o Enunciado n 256 do TST protegia os direitos dos trabalhadores terceirizados da mera intermediao de mo-de-obra (sob a proibio expressa da mera intermediao de mo-de-obra), por outro, emperrava o empreendimento empresarial. Quando da edio do Enunciado n 331 do TST, que substituiu e inovou a temtica do Enunciado n 256 do TST, Pedro Carlos Sampaio Garcia (in Magistratura & Trabalho, Ano II, Janeiro/ Feveiro 1994, n 11, 2 caderno, p. 2), assim se pronunciou: O colendo Tribunal Superior do Trabalho, buscando dar orientao s diversas hipteses de terceirizao dos servios no setor pblico e privado, editou o recente Enunciado 331, que trata de diversas questes relativas matria destaque especial participao do Estado nestas relaes. Vale a pena examinar o contedo dessa orientao jurisprudencial, pois a nosso ver existem alguns avanos, mas em contrapartida alguns equvocos srios no texto do enunciado. O enunciado 331 revisou o enunciado 256 a pedido do Ministrio Pblico do Trabalho, em razo de inquritos policiais promovidos por esse rgo em casos de terceirizao de servios por empresas participantes da administrao pblica indireta. Tais inquritos resultaram em aes civis pblicas, nas quais se imporia o reconhecimento de relao de emprego com as empresas estatais, seno tivesse o Supremo Tribunal

61

Jos Jangui Bezerra DINIZ. A terceirizao e o direito do trabalho. Revista Jurdica Trabalho & Doutrina. N 21. Ed. Saraiva. So Paulo. Junho de 1999. p. 13.

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Federal decidido recentemente que tambm essas empresas esto submetidas regra do concurso pblico para a contratao de empregados (v. sobre este assunto matria editorial da Revista LTr de janeiro/94 p. 58-01/7). Diante de tal impasse a reviso de tal enunciado foi pedida pelo Ministrio Pblico do Trabalho, tendo em vista precedentes das turmas do C. TST que vinham excluindo a administrao pblica do rigor com que a matria era tratada no enunciado 256. O Enunciado 331 acabou por ser editado, dando tratamento diferenciado administrao pblica direta e indireta no caso de intermediao ilegal de mo-de-obra. Vale inicialmente observar que a nova Smula, no seu item III, deixou de lado o rigor excessivo do Enunciado 256, inadequado para as inmeras hipteses de terceirizao de servios, permitindo uma interpretao mais compatvel com as vrias situaes que podem ocorrer quando se contrata empresas prestadoras de servios, que podem em no implicar em intermediao fraudulenta de mo-de-obra. Orienta assim alargando o campo de anlise no s para a administrao pblica, como tambm para a iniciativa privada, em medida que nos parece acertada. Manteve, entretanto, a Smula jurisprudencial, intacto o entendimento expresso em seu item I, de que a interposio fraudulenta de mo-de-obra continua no sendo aceita, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios. Ocorre a intermediao fraudulenta quando o trabalho est inserido na atividade econmica do tomador dos servios, por ele dirigido e a ele beneficia. O trabalho relaciona-se atividade-fim do tomador dos servios, para fazer uso das expresses utilizadas no verbete sumulado.
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Ora, o Enunciado n 256 do TST foi revisto e, atualmente, sob a gide da Smula n 331 do TST, novamente a realidade concreta impe uma releitura de tais normas atenta as novas tcnicas de produo. E, no s para o combate ao marchandage, mas tambm para que se deixe de considerar como fraude terceirizaes absolutamente lcitas, efetuadas sem qualquer objetivo de burlar lei ou causar prejuzos aos direitos dos trabalhadores (ex.: terceirizao de atividades especializadas inerentes a etapas do processo produtivo da empresa tomadora de servios). Portanto, at que seja publicada uma lei que regulamente tal instituto , faz-se necessrio encontrar no ordenamento justrabalhista alternativas hbeis a manter a proteo dos trabalhadores, sem negar o processo terceirizante que, atualmente, se perfaz como uma realidade concreta e, mais, como sada encontrada pelas empresas para dinamizar a produo e integrar na competitividade imperante no mercado de trabalho. Mais adiante, em captulo exclusivo, demonstraremos as formas e os mecanismos de identificao das prticas fraudatrias e as tcnicas de preveno dos riscos.
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62 63

Jos Luiz Ferreira PRUNES. Terceirizao do Trabalho. Ed. Juru. Curitiba. 1995. p. 182. Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n 4.302/98, que dispe sobre as relaes de trabalho na empresa de trabalho temporrio e na empresa de prestao de servios a terceiros. Em outras palavras, o referido Projeto de Lei determina novas regras, a serem integradas ao ordenamento jurdico brasileiro, que podero disciplinar e regulamentar o processo terceirizante imperante no nosso mercado de trabalho. Segue anexo ao final deste trabalho o projeto em referncia.

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2. Outras formas de fraude lei:

No comungamos com os que vem a fraude em qualquer das situaes de terceirizao, nem com os que vislumbram procedimento desonesto quando um empregado (que conhece bem os mtodos da empresa) evolui e se estabelece por conta prpria mesmo modestamente para participar da produo autnoma. As muitas formas de terceirizao no devem e no podem ser encaradas como um excesso. Cabe nesta quadra histrica rememorar para muitos juzes e juzes a velha expresso romana: Fraus nunquam praesumitur ( ... a fraude no se presume). Havendo, deve ser coibida, tolhida pela sociedade e reprimida pelos tribunais. Mas no pode ser vista como um princpio operacional quando a empresa, por inmeras razes de convenincia, usa meios que no so vedados em lei .
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Os tribunais, em quase toda a sua totalidade, distinguem a licitude ou ilicitude da terceirizao de servios com fulcro na distino entre atividade-meio e atividade-fim. Entretanto, conforme j mencionado, tais conceitos no se demonstram totalmente hbeis para a referida caracterizao do processo terceirizante, dada a peculiaridade de cada caso concreto e a falta de lei especfica regulamentando o assunto.

O critrio adotado pela Smula 331 do TST para a distino entre terceirizao lcita e terceirizao ilcita no foi feliz. Como bem acentua Souto Maior, plenamente inseguro tentar definir o que vem a ser uma e outra. E, indaga: o servio de limpeza, por exemplo, normalmente apontado como atividade-meio, em se tratando de um hospital, seria realmente uma atividademeio? .
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No h em nosso ordenamento jurdico qualquer lei, norma ou preceito que disponha diretamente acerca da regulamentao de empresas prestadoras de servios nas atividades-meio e atividades-fim da empresa. No h dispositivo jurdico que faa distino das referidas atividades, ao contrrio do que ocorre com o trabalho temporrio em que cada forma de prestao, cada sujeito da relao trilateral so conceituados e identificados. Como, ento, considerar como prtica fraudatria uma atividade no regulamentada por lei, mas to-somente conceituada pela doutrina?

Ora, a fraude somente ocorre na hiptese de violao de lei. Entretanto, se no existe lei, como ocorrer tal violao?

Para responder a esta questo, cumpre resgatar o conceito a pouco fornecido por Wilson Polnio, no sentido de que age em fraude lei aquele que indiretamente frustra o resultado que dela se espera.

64 65

Jos Luiz Ferreira PRUNES. Terceirizao do Trabalho. Ed. Juru. Curitiba. 1995. p. 183. Jorge Luiz Souto MAIOR. A terceirizao sob uma perspectiva humanista. Revista Nacional de Direito do Trabalho. n 82. Doutrina. Fevereiro de 2005.

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O que se espera como resultado do ordenamento justrabalhista a manuteno dos direitos e garantias inerentes a categoria dos trabalhadores, cujas regras basilares encontram-se previstas na Consolidao das Leis do Trabalho. A importncia dos ditames celetistas pode ser vislumbrada pela regra contida no artigo 9, da CLT, em que sero considerados como nulos os atos praticados com o intuito de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na referida lei.

Assim, entendemos que no se configura como fraude lei qualquer forma de terceirizao, mas somente aquelas que possuem como nico objetivo precarizar as condies de trabalho, mediante a reduo dos direitos e garantias mnimas estabelecidas pela legislao trabalhistas aos trabalhadores. A nosso ver, portanto, perfeitamente lcita terceirizao de atividades essenciais da empresa, desde que a prestao de tal servio seja feita por empresas especializadas e idneas. Por outro lado, ilcita a mera intermediao de mo-de-obra, quando permanente e dirigida por aquele que se beneficia (tomador de servios).

nesse sentido, pois, que afirmamos ser necessrio o estabelecimento de uma nova distino entre terceirizao lcita e ilcita, destinada a complementar o raciocnio da referida Smula que arrola apenas 04 (quatro) situaes-tipo lcitas , de tal modo a coibir as fraudes lei atravs do processo terceirizante. Mas, ressalte-se: fraudes lei (situaes que colocam em risco os direitos e garantias dos trabalhadores).

A terceirizao lcita, portanto, deve ser aquela que observa os preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, no pretendendo fraud-los, distanciando-se da existncia da relao de emprego. Em contrapartida, a terceirizao ilcita deve ser entendida como aquela que se refere a locao permanente de mo-de-obra, que pode dar ensejo a fraudes e a prejuzos em relao aos trabalhadores .
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Por fim, para que a terceirizao seja plenamente vlida no mbito empresarial, tambm, no podem existir elementos pertinentes relao de emprego no trabalho terceirizado, principalmente os elementos da pessoalidade e subordinao jurdica. Alm disso, deve-se atentar para a especializao e idoneidade econmica das empresas prestadoras de servios. Passemos, pois, ao estudo de cada um deles.

2.1 - Subordinao Jurdica e Pessoalidade no Trabalho Terceirizado

A parte final do inciso III, da Smula n 331 do TST, bastante clara ao determinar que a terceirizao das atividades ali mencionadas (servios de vigilncia, conservao e limpeza, servios especializados ligados a atividade-meio do tomador) no suscitar reconhecimento do vnculo de emprego, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinao direta entre o trabalhador
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Sergio Pinto MARTINS. A terceirizao e o Direito do Trabalho. Ed. Malheiros. So Paulo. 1995.103.

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terceirizado e o tomador de servios. Mediante uma leitura inversa, portanto, tem-se que uma vez configurada a pessoalidade e a subordinao direta entre tomador e empregado, haver relao de emprego entre eles, afastando-se, pois, a hiptese de terceirizao regular.

A subordinao e a pessoalidade so elementos que compem as caractersticas do contrato de trabalho. Ensina Otvio Bueno Magano que o contrato de trabalho o negcio jurdico pelo qual uma pessoa fsica se obriga, mediante remunerao, a prestar servios no eventuais, a outra pessoa ou entidade, sob a direo de qualquer das ltimas .
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A pessoalidade reflete na obrigao principal do empregado, qual seja, a inerente a execuo da prestao dos servios. O trabalhador vincula-se ao seu empregador, de tal modo que o contrato de trabalho executado intuitu personae. Intimamente relacionada a esta caracterstica encontra-se a subordinao mais precisamente a subordinao jurdica que considera o poder de comando e de direo do empregador. O empregado submete-se ao poder de direo do empregador, que organiza e controla os fatores da produo. O empregador, assim, detm a faculdade de determinar um contedo concreto atividade de seus empregados .
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Essa subordinao jurdica, segundo Mario L. Deveali, pode-se manifestar de diversas maneiras, sendo as mais freqentes as seguintes: a) jo rnada de trabalho; b) pela retribuio, sem olhar para o resultado econmico; c) realizao do trabalho em estabelecimento do empresrio, o que enseja a fiscalizao; d) carter pessoal da prestao de servios .
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Ora, em existindo tais elementos na relao entre trabalhador terceirizado e tomador de servios, descaracterizada est a relao econmica de trabalho entre ambos, dada a concretizao pura e evidente da relao jurdica trabalhista. Isto porque, o verdadeiro empregador no pode se desincumbir de suas obrigaes contratuais justrabalhistas, pois somente mediante o cumprimento destas que o empregado, parte hipossuficiente da relao de emprego, conquista o mnimo de condies que possibilitam a sua sobrevivncia e de toda a sua famlia.

Dessa forma, no h como considerar lcito um processo terceirizante em que fica evidente a existncia de uma relao jurdica trabalhista entre o tomador e o trabalhador terceirizado, com a presena de todos os elementos do contrato de trabalho. Nessa hiptese, onde se enquadraria a funo especfica e determinada da empresa tomadora de servios? Com certeza, na funo de mero

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Otvio Pinto e SILVA. Subordinao, Autonomia e Parassubordinao nas Relaes de Trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2004. p. 19. 68 Ibid. p. 21. 69 Jos Jangui Bezerra DINIZ. A terceirizao e o direito do trabalho. Revista Jurdica Trabalho & Doutrina. N 21. Ed. Saraiva. So Paulo. Junho de 1999. p. 06.

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empregador aparente, com o intuito de, conjuntamente com o tomador, burlar as disposies legais, de modo a abalar finalidade protetiva do direito laboral.

2.2 - A Falta de Especializao e Idoneidade da Empresa Prestadora de Servios O fenmeno da terceirizao, como aponta Jos Jangui Bezerra Diniz, consiste na existncia de um terceiro especialista, chamado de fornecedor ou prestador de servios, que com competncia, habilidade e qualidade tcnica, presta servios especializados ou produz bens, em condies de parceria, para a empresa contratante, chamada de tomadora ou cliente .
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A terceirizao trata-se, como visto, de tcnica administrativa, para possibilitar a especializao dos servios empresariais. No entanto, o enunciado 331, do TST, no vincula a legalidade da terceirizao a qualquer especializao, o que tem permitido, concretamente, que empresas de mera prestao de servios sejam constitudas; empresas estas sem qualquer finalidade empresarial especfica e, pior, sem idoneidade econmica . Para Souto Maior, se verdade que o pressuposto tcnico da idia de terceirizao a especializao dos servios, em nome da qualidade, para atendimento desta caracterstica de tal modelo produtivo, essencial que a empresa prestadora tenha uma atividade empresarial prpria sendo, portanto, especializada no servio que se prope a prestar .
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Assim, no h como admitir a figura daquela empresa terceirizante que contrata mo-deobra barata e desqualificada e a oferece empresas que esto objetivando reduzir custos, atravs da demisso de seus empregados efetivos. O intuito fraudulento, nestas hipteses, salta aos olhos.

Importante, pois, diante de um caso concreto, efetuar uma anlise no mbito empresarial da prestadora de servios (principalmente no que diz respeito a sua especializao e idoneidade econmica), a fim de se evitar a concretizao fraude no processo terceirizante, com conseqncias desastrosas parte hipossuficiente (trabalhador).

RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIOS EM DECORRNCIA DA TERCEIRIZAO

A terceirizao s se concretiza, validamente, no sentido de manter a relao de emprego entre os trabalhadores e a empresa prestadora, quando a prestadora de servios possua uma atividade empresarial prpria, assumindo o risco econmico, que o prprio da atividade
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Ibid. p. 16. Jorge Luiz Souto MAIOR. A terceirizao sob uma perspectiva humanista. Revista Nacional de Direito do Trabalho. N 82. Doutrina. Fevereiro de 2005. 72 Ibid.

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empresarial, e a sua contratao se destine realizao de servios especializados, isto , servios que no sejam indispensveis ou permanentes no desenvolvimento da atividade produtiva da empresa contratante (tomadora), configurando-se, por isso, uma situao excepcional e com durao determinada dentro do contexto empresarial da empresa tomadora .
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Conforme observamos em captulos anteriores, a terceirizao, da forma como vem sendo contemplada, no s vem trazendo conseqncias desastrosas a classe operria, atravs da precarizao das condies de trabalho, como tambm vem prejudicando o aperfeioamento da administrao empresarial de empreendedores srios, mediante a idia preconceituosa de que apenas sero tidas como lcitas s terceirizaes previstas pela ultrapassada Smula 331 do TST.

Um processo de terceirizao, quando mal estruturado, alm de causar prejuzos imensurveis ao trabalhador, pode acarretar uma srie de responsabilidades ao tomador de servios. Vamos a elas:

1. Responsabilidade Subsidiria: Dispe a Smula n 331, inciso IV, do TST, que em havendo o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes.

A referida responsabilidade se impe independe do vnculo de emprego ou da contratao ilcita no processo terceirizante. Ela advm pura e simplesmente da falta de cumprimento das obrigaes trabalhistas por parte da prestadora de servio e se fundamenta na presuno de culpa in vigilando ou in eligendo do tomador.

Como bem define Plcido e Silva, a culpa in eligendo (resultante da escolha), a que se atribui ao proprietrio, patro, empregador, etc... pelas faltas cometidas por seus serviais, empregados ou prepostos, na execuo de atos ou omisses que possam causar danos a outrem, desde que ocorridos no exerccio do trabalho que lhes cometido. J a culpa in vigilando (falta de vigilncia) a que se imputa pessoa, em razo de prejuzos ou danos causados a outrem, por atos de pessoas, sob sua dependncia, ou por animais de sua propriedade, conseqentes da falta de vigilncia ou ateno que deveria ter, de que resultaram os fatos, motivadores dos danos e prejuzos .
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Sob esta tica, em sendo o trabalho terceirizado executado em favor do tomador, a ele se impe o dever de zelar pelo cumprimento das obrigaes trabalhistas dos empregados terceirizados.
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Jorge Luiz Souto MAIOR. A terceirizao sob uma perspectiva humanista. Revista Nacional de Direito do Trabalho. N 82. Doutrina. Fevereiro de 2005. 74 PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico. Ed. Forense. Rio de Janeiro. 1999. p. 234.

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No momento da contratao da empresa terceirizada, cumpre ao tomador se atentar para a idoneidade moral e econmica da contratada. Durante a vigncia do contrato, prudente que o mesmo exija da prestadora de servios os comprovantes de pagamento das parcelas trabalhistas e fiscais devidas aos empregados, visando, assim, se resguardar de problemas futuros.

O inciso IV da Smula n 331 do TST tem como finalidade nica proteger o trabalhador de eventuais problemas que o mesmo venha a ter com seu empregador (empresa prestadora de servios), razo pela qual impe-se a cobrana de dbitos trabalhistas ao devedor secundrio (tomador de servios), se o principal no vier a cumprir com suas obrigaes. Isto porque, com bem justifica Srgio Pinto Martins, no se possvel determinar o retorno do empregado ao status quo ante, uma vez que no pode ser devolvida a sua energia de trabalho .
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Nesse sentido, tem decidido nossos Tribunais Superiores: RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA IMPOSIO FATORES DETERMINANTES. A imposio da responsabilidade subsidiria tem como premissa o disposto no artigo 186 do vigente Cdigo Civil (anterior 159), onde consubstanciam-se as teorias da culpa in vigilando e in eligendo. Foroso concluir, assim, que o inciso IV do E. 331 do C.TST aplica-se, inclusive, s hipteses de terceirizao lcita, sendo o fim colimado pelo aludido verbete a preservao dos crditos laborais, que podem ser violados inclusive nos casos em que a lei no obsta a intermediao de mo-de-obra. Mantm-se, destarte, a responsabilidade subsidiria imposta empresa tomadora dos servios. (TRT. 15 Regio. Deciso n 019130/2003. Relator: Vera Teresa Martins Crespo. Publicao 04/07/2003).

Entretanto, em que pese o posicionamento jurisprudencial sumulado e as decises quase que unnimes de nossos tribunais, alguns poucos doutrinadores no admitem qualquer forma de responsabilizao do tomador de servios, ante a falta de amparo legal para tanto.

O Juiz Francisco Rodrigues de Barros, adepto a esta corrente, assim justifica seu entendimento: O simples fato de a empresa apresentar-se idnea no momento da contratao no obsta que ela venha a se tornar inidnea durante a execuo do contrato, cujos efeitos no vemos como, em qualquer hiptese, incidirem sobre o tomador. (...)

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Carolina Pereira MARCANTE. A responsabilidade subsidiria do Estado pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratao de servios terceirizados. Disponvel em: www.jus.com.br. Acesso em: 15 de maro de 2005.

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H de salientar que o tomador, indicado como responsvel subsidirio, no tem como contestar as alegaes fticas, j que o reclamante no era seu empregado e no tinha com o mesmo qualquer relao de subordinao. Somente quem conhece os fatos que nortearam a relao jurdica empregatcia o verdadeiro empregador, inclusive quanto prova dos recolhimentos de encargos, recibos de pagamentos, controles de horrios e demais condies de trabalho. (...) Comenta-se muito acerca da culpa in eligendo ou in vigilando. No se pode falar que a tomadora tivesse eleito mal a prestadora, ou negligenciado na escolha, de modo a atrair a culpa in eligendo, pois, ao contrrio, h que se convir que o reclamante tambm o teria feito, com idntico risco, ao escolher seu empregador. bem verdade que ele precisa de emprego, como tambm o tomador precisa de algum para executar aquelas atividades. Ademais, at que se prove ao contrrio, no momento da contratao a tomadora era pessoa adimplente com suas obrigaes. (...) Tambm, a culpa in vigilando no pode afigurar -se presente, j que esta decorre da falta dos devidos cuidados em relao ao comportamento de outra pessoa, por cujo ilcito deve responder. (...) Destarte, para que se pudesse falar em culpa in vigilando, necessrio seria que existisse a possibilidade de vir o tomador a controlar os empregados do prestador, inclusive fixando os horrios de trabalho, escalas, etc., o que no vivel, mesmo diante da inexistncia de previso legal criando para o tomador a obrigao de acompanhar a regularidade do vnculo mantido entre a tomadora e seus empregados ou qualquer outra relao jurdica. Eventuais descumprimentos de obrigaes do verdadeiro empregador no foram por culpa do tomador e culpa ubi non est, nec poena esse debet, j que dizia a velha mxima de onde se extrai a lio de que onde no existe culpa, no deve haver pena. E na presente hiptese no existe culpa, pois no era obrigao do tomador cumprir com os encargos trabalhistas decorrentes dos vnculos mantidos entre a prestadora e os seus empregados. Nesta razo se assenta o brocardo jurdico: culpas non potest imputari ei, qui non facit, a quod facere no tenebatur, ou seja, no se pode imputar culpa a quem no fez o que no era de sua obrigao...
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Nesse sentido, tambm, encontramos a seguinte deciso:

CONTRATO DE TRABALHO. VINCULAO E RESPONSABILIDADE DO DONO DA OBRA. No h responsabilidade subsidiria do dono da obra se, da anlise dos fatos e do seu enquadramento legal, j foi recusada, sem gerar recurso, a responsabilidade solidria. Empreitada de mo de obra, mesmo quando denominada de contrato de

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Francisco Rodrigues de BARROS. Responsabilidade subsidiria. Contratos de prestao de servios. Impossibilidade. Disponvel em: www.oas.sp.org.br. Acesso em: 10 de maro de 2004.

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prestao de servios por terceiros (pois o nomem juris diverso no altera a definio legal) no se confunde com a contratao por interposta pessoa. (TRT. 12 Regio. Processo n RO V 452/96. Relator: Roberto Joo Motta. Publicao em 04.08.1997).

Todavia, cremos que razo assite ao posicionamento defendido pela maioria dos doutrinadores e juristas. Ao contrrio do que afirmam essa minoria, a responsabilizao subsidiria do tomador de servios possui sim amparo legal condizente com a figura jurdica.

A responsabilizao subsidiria do tomador de servios no processo terceirizante pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas, advm da aplicao analgica do artigo 455 da CLT, que prev a responsabilidade do empreiteiro, em caso de inadimplncia das obrigaes trabalhistas do subempreiteiro para com seus empregados. Dispe o artigo 455 da CLT: Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro.

Ora, se a responsabilidade constante do dispositivo citado possui natureza civil, pois retrata de uma relao jurdica no propriamente trabalhista, mas que se origina de um contrato pactuado na esfera cvel, tem-se a possibilidade de aplicao de fundamentos desse ramo jurdico para configurar a responsabilidade do tomador. Trata-se das responsabilidades pautadas na culpa in eligendo ou in vigilando tratadas pelos artigos 186
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e 927

do Cdigo Civil.

Nesta seara, insta ressaltar que, perfeitamente aplicveis tais conceitos na esfera trabalhista, em consonncia com o que dispe o artigo 8
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da CLT.

Por fim, cumpre mencionar que o tomador somente responder subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas se figurar no plo passivo da presente Reclamao, uma vez que no pode ser considerada parte no processo de execuo quem no foi parte na fase de conhecimento.

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Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. 78 Aquele que por ato ilcito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar -lo. 79 As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuai s, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais do direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico.

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A prpria Smula n 331, inciso IV, parte final expressa ao determinar que a responsabilidade subsidiria somente recair sobre o tomador dos servios desde que hajam participado da relao processual e constem do ttulo executivo judicial .

3. Reconhecimento do Vnculo de Emprego:

Em consonncia com o que dispe o inciso I e III, da Smula 331 do TST, tem-se que o reconhecimento do vnculo de emprego ocorre diante da configurao das situaes de terceirizao ilcita. Diferentemente da responsabilidade subsidiria, que ocorre nas hipteses de terceirizao lcita, porm, diante do inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte da empresa prestadora de servios.

A mera intermediao de mo-de-obra ilegal e, por conseqncia, forma vnculo diretamente com o tomador de servios, salvo nos casos de trabalho temporrio (artigo 2 da Lei 6.019/74) e quando a empresa cliente configura-se como um rgo da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (artigo 37, II, da CF).

Alm dessas hipteses, tambm haver reconhecimento do vnculo de emprego quando ficar caracterizada a subordinao jurdica e a pessoalidade entre os trabalhadores e o tomador de servio, mesmo diante das situaes-tipo autorizadas pelo verbete jurisprudencial para o processo terceirizante, como: servios especializados ligados a atividade-meio do tomador, servios de vigilncia, de conservao e limpeza.

Vrias so as prticas ilcitas de terceirizao. a) uma empresa cria outra que ir absorver o seu setor de manuteno, que ir lhe prestar servios com exclusividade; b) uma empresa que contrata o servio de outra, sem ampla e total autonomia da prestadora, que no direciona o trabalho, no assume os risco da atividade e no aufere os lucros do empreendimento econmico; c) uma empresa ajusta um servio com uma prestadora, cujo objeto social no guarda harmonia com a prestao do servio ou com a execuo da obra; d) uma empresa contrata um servio de outra, e os empregados da prestadora ficam inteira disposio da tomadora, que direciona o trabalho realizado, com amplo poder de mando e comando sobre aqueles, enfim, com ampla interferncia no curso da execuo da obra, de forma econmica e administrativa .
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Gabriela Neves DELGADO. Terceirizao. Paradoxo do direito do trabalho contemporneo. Ed. LTr. So Paulo. 2003. p. 148.

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Uma vez configurada a terceirizao ilcita, dever o Juiz do Trabalho declarar a inexistncia do vnculo de emprego entre o trabalhador e a empresa prestadora de servios e, por conseqncia, reconhecer a existncia de vnculo empregatcio entre aquele trabalhador e a empresa tomadora dos servios.

Nesse sentido, tem decidido nossos tribunais: TRT-PR-05-11-2004. INTERMEDIAO ILEGAL DE MO-DE-OBRA. VNCULO EMPREGATCIO COM O TOMADOR DOS SERVIOS. Empregado que aps quase oito anos de vnculo empregatcio com a empresa imediatamente contratado por empresa interposta, continuando a prestar as mesmas funes, ligadas atividade fim da tomadora, nas prprias instalaes desta e subordinando-se aos seus empregados, ou seja, nas mesmas condies do contrato de trabalho anterior, no se enquadra na hiptese de terceirizao de servios, mas sim de intermediao ilcita de mo-de-obra. A hiptese de vnculo direto entre o obreiro e o tomador dos servios, na forma do art. 3 da CLT. (TRT. 9 regio. PR-00576-2003-072-09-00-2ACO-25228-2004. Relator: ARNOR LIMA NETO. Publicado no DJPR em 05-11-2004)

3. Responsabilidade Solidria:

Como salienta Maria Helena Diniz, a obrigao solidria aquela em que, havendo multiplicidade de credores ou de devedores, ou de uns e outros, cada credor ter direito totalidade da prestao, como se fosse o nico credor, ou cada devedor estar obrigado pelo dbito todo, como se fosse o nico devedor . A primeira hiptese configura a chamada solidariedade ativa; a segunda, configura a chamada solidariedade passiva.
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A solidariedade passiva, que no momento nos interessa, aquela que ocorre quando cada um dos devedores for responsvel pelo pagamento de toda a dvida. Essa espcie de responsabilidade tem ganhando fora entre alguns doutrinadores, que se manifestam contrariamente responsabilidade subsidiria prevista no inciso IV, da Smula n 331 do TST (para os casos de terceirizao lcita) ou ao reconhecimento de vnculo de emprego com o tomador disposto nos incisos I e III do mesmo verbete jurisprudencial (para os casos de terceirizao ilcita).

A fundamentao para a responsabilidade solidria do tomador de servios num processo de terceirizao lcito, em que ocorre o inadimplemento de obrigaes trabalhistas por parte do empregador, advm da questo social em relao ao trabalhador, que hipossuficiente e tem sua remunerao como de natureza alimentar. Ademais, deve-se levar em conta a efetividade do exerccio jurisdicional, para que as decises na esfera trabalhista no fiquem sem a devida e

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Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Ed. Saraiva. So Paulo. 2000. Vol. II. p. 151.

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necessria execuo e satisfao diante da competncia dos contratados, dos intermediadores, independentemente, at, de tratar-se atividade-fim ou no, de constituir-se em terceirizao legal ou ilegal. O beneficirio da terceirizao no pode estar alheio ao prejuzo do trabalhador, sob pena de enriquecer sem causa .
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Autores como Jorge Luiz Souto Maior defendem esta corrente doutrinria. Para ele, a responsabilidade em uma terceirizao considerada vlida, deve ser sempre solidria, pois de uma forma ou de outra as empresas contratantes utilizam o trabalho prestado pelo empregado.

Outra parte de estudiosos, que defendem a responsabilidade solidria do tomador, entendem que esta somente ocorrer nas hipteses de terceirizao ilcita. Segundo Gabriela Delgado, o texto do enunciado 331 do TST pode parecer sugerir, por sua omisso, no haver responsabilidade da empresa terceirizante, caso reconhecido o vnculo empregatcio com a tomadora de servios. Entretanto, entende a autora no ser esta a devida interpretao para a norma. que o ato ilcito praticado pela empresa terceirizante conjuntamente com a tomadora de servios no pode lhe gerar apenas vantagens, sem contrapartida da responsabilidade .
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A responsabilidade solidria perquirida por tais doutrinadores possui pertinncia no processo terceirizante. Os mesmos fundamentos jurdicos encontrados nos artigos 186 e 927 do Cdigo Civil para a caracterizao da responsabilidade subsidiria, aqui, tambm aplicvel. Nesse sentido, citamos algumas decises:
BANCRIO. SERVIO DE ATENDIMENTO A CLIENTE. TERCEIRIZAO ILCITA. Pertence a categoria bancria pessoa contratada por empresa interposta para execuo de servios relacionados diretamente com o atendimento pessoal de clientes na agncia, sobretudo em se tratando de atividades de suporte gerncia, em que a reclamante desempenha tarefas afetas ao contato pessoal com os clientes, abertura de contas, captao e agendamento de visitas. ilcita a terceirizao efetivada, ensejando a responsabilidade solidria dos co-autores envolvidos na prtica de atos ilcitos trabalhistas, a teor do nico, do art. 942 do CC/02. Sentena mantida. (TRT. 15 Regio. Deciso 021334/2005. Juiz: Edison dos Santos Pelegrini. Publicao em 13.05.2005).

O tomador de servios, ainda que indiretamente, causou prejuzo ao trabalhador, a partir do momento que contratou empresa inidnea e/ou no a fiscalizou no tocante ao cumprimento de suas obrigaes trabalhistas. Portanto, incorreu na culpa in eligendo e/ou na culpa in vigilando, devendo, portanto, ser responsabilizado por tais atos.

Contudo, a responsabilidade solidria uma figura jurdica que no se presume. Ou decorre da lei ou da vontade das partes. No h no ordenamento justrabalhista qualquer disposio legal ou mesmo jurisprudencial prevendo a referida hiptese para o processo terceirizante, a no ser a regra

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Carolina Pereira MARCANTE. A responsabilidade subsidiria do Estado pelos encargos Trabalhistas decorrentes da contratao de servios terceirizados. Disponvel em: www.jus.com.br. Acesso em: 15 de maro de 2005. 83 Gabriela Neves DELGADO. Terceirizao. Paradoxo do direito do trabalho contemporneo. Ed. LTr. So Paulo. 2003. p. 151.

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do artigo 16 da Lei 6.019/74 (solidariedade da empresa cliente na hiptese de falncia da empresa de trabalho temporrio).

Apenas a ttulo de elucidao, cumpre-nos citar o que dispe o mencionado dispositivo de Lei: No caso de falncia da empresa de trabalho temporrio, a empresa tomadora ou cliente solidariamente responsvel pelo recolhimento das contribuies

previdencirias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referencia ao mesmo perodo, pela remunerao e indenizao prevista em Lei.

A regra contida no artigo 16 da lei 6.019/74 expressa ao determinar a responsabilidade solidria do tomador de servios pelas verbas trabalhistas e previdencirias. Entretanto, limita-se a ocorrncia de casos de falncia da empresa de trabalho temporrio.

Pois bem. O artigo 265 do Cdigo Civil bastante claro, ao determinar que: A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

Dessa forma, em que pese os argumentos favorveis a responsabilidade solidria do tomador de servios, entendemos que, no momento, no possvel, ante a falta de fundamento legal para tanto. A nosso ver, a solidariedade, no mbito justrabalhista, somente ocorrer na hiptese contida no artigo 16 da Lei 6.019/74; na hiptese da empresa terceirizando e tomadora de servios pertencerem ao mesmo grupo econmico (artigo 2, 2 , da CLT); ou diante da existncia de clusula no contrato entre as partes (manifestao de vontade das partes).
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4. Responsabilidade da Administrao Pblica:

A terceirizao no servio pblico possui um tratamento diferenciado das formas de terceirizao no setor privado, tendo em vista o princpio da supremacia dos interesses pblicos sobre os particulares.

Em se tratando das hipteses de terceirizao ilcita, no h o que se falar em reconhecimento de vinculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e a Administrao Pblica,

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Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurd ica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

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face o que estabelece o artigo 37, inciso II, da Constituio Federal. Nesse sentido, estabeleceu o inciso II, da Smula 331 do TST: II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica, direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituio Federal)

Como bem salienta Maurcio Godinho Delgado, a Smula 331 em anlise reporta-se aos entes estatais apenas para conferir a eficcia vedao constitucional de no estabelecimento de relao empregatcia (ou administrativa) de trabalhador com o Estado sem a observncia do requisito formal do concurso pblico .
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Pois bem. Qual seria, portanto, a responsabilidade do Estado frente a hiptese de terceirizao ilcita? E, no caso de terceirizao lcita? Vige a regra contida no inciso IV da Smula 331 do TST?

A regra geral, no Direito do Trabalho, de que o empregador, exclusivamente ele, dever responder pelos dbitos trabalhistas com relao aos seus empregados. Entretanto, quando esse empregador a Administrao Pblica, a questo se apresenta bastante nebulosa.

O problema surge com a redao do artigo 71, 1, da Lei 8.666/93, que dentre outras prerrogativas, estabelece normas a serem observadas sobre o procedimento de Licitaes e Contratos na Administrao Pblica: O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1: A inadimplncia do contratado com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o registro de imveis .

A referida norma legal, pode ser aplicada para as hipteses de terceirizao de servios? O inciso IV, da Smula 331 do TST, que prev a responsabilidade subsidiria em caso de inadimplemento das verbas trabalhistas por parte do empregador, aplicvel tambm Administrao Pblica, apresenta-se contrrio lei ou a lei que se apresenta contrria ao restante do ordenamento jurdico?

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Maurcio Godinho DELGADO. Curso de direito do trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2004. p. 458.

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Carolina Pereira Marcante da responsabilizao estatal.

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identifica 02 (duas) correntes inerentes a possibilidade ou no

A primeira, com argumentaes favorveis responsabilizao estatal, com fundamento na Smula 331, inciso IV, do TST. Seus defensores subdividem-se em 02 (duas) outras correntes: aqueles que propugnam pela responsabilidade subsidiria (a maioria dos autores) e aqueles que defendem a responsabilidade solidria. ADMINISTRAO PBLICA E A RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. O rgo da Administrao Pblica, direta ou indireta, responde, subsidiariamente, pelos encargos trabalhistas do empregado de empreiteira financeiramente inidnea, em face da ocorrncia de sua culpa "in ilegendo" e "in vigilando" (Artigo 159, do Cdigo Civil), haja vista ter sido o trabalho do empregado revertido em seu proveito. (TRT. 2 Regio. 9 turma. Processo n20000058372/2000. Relator: LAURA ROSSI. Publicao: 29/05/2001). RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. ATO ILCITO. Incontroversa a prestao de servios a pessoa jurdica de direito pblico, atravs de outra empresa, vislumbrandose a clara inteno de se burlar o art. 37, II, da CF, que exige contratao somente mediante concurso, impe-se, no caso a responsabilidade solidria das demandadas. Em se tratando de concorrncia a ilicitude, no se cogita de subsidiariedade (art. 942 do novo Cdigo Civil). (TRT. 9 Regio. PR-17596-2002-006-09-00-6-ACO-218442004. Relator: LUIZ EDUARDO GUNTHER. Publicado no DJPR em 01-10-2004). Os fundamentos para essa primeira corrente advm dos conceitos de culpa in eligendo (m escolha da prestadora de servios) e/ou culpa in vigilando (m fiscalizao sobre os atos praticados pela prestadora de servios), conforme j estudado no incio deste captulo. Alm disso, seus defensores sustentam a inconstitucionalidade da norma contida no artigo 71, 1, da lei 8.666/93, com base no artigo 37, 6 , da CF, que determina a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados por seus agentes a terceiros. Nesse sentido, citamos o seguinte julgado: PETROBRS. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA SUBSIDIRIA.
87

INAPLICABILIDADE DO ART. 71 DA LEI 8.666/93.A ocorrncia do processo licitatrio exigido por lei no tem o condo, por si s, de afastar a responsabilidade do tomador dos servios,na esfera da administrao pblica.Em face dos incontornveis princpios constitucionais da legalidade e da moralidade (CF, art. 37, caput) e bem

86

Carolina Pereira MARCANTE. A responsabilidade subsidiria do Estado pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratao de servios terceirizados. Disponvel em: www.jus.com.br. Acesso em: 15 de maro de 2005. 87 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

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assim, daqueles sobre os quais fundamenta-se a Repblica e que velam pela dignidade da pessoa humana (CF, artigo 1, inciso III) e os valores sociais do trabalho (CF, artigo 1, IV), no h como agasalhar confortvel alheamento do administrador diante do inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte de empresas inidneas junto s quais a empresa pblica, da administrao direta ou indireta, sem maiores cuidados, proveu-se de mo-de-obra. Verificada esta situao, no incide a regra do artigo 71, Lei 8.666/93, vez que no se amolda aos textos constitucionais referidos, declarando-se, in casu,a responsabilidade trabalhista subsidiria da PETROBRS, tomadora dos servios, decorrente da culpa in eligendo, com aplicao do art. 173, 1, II, da Carta Magna e do padro interpretativo consubstanciado no Enunciado 331, IV, do C.TST. (TRT. 2 Regio. Processo n02553-2003-201-02-00-0. 4 Turma. Relator: RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS. Publicao em 10/12/2004). A segunda corrente, solidificada em argumentaes desfavorveis responsabilizao estatal, fundamenta seu posicionamento na absoluta falta de vnculo de emprego entre o tomador de servios e o empregador da firma terceirizada. Alm disso, justifica-se pela leitura literal do artigo 71, 1, da lei 8.666/93.

Andr Wilson Avellar Aquino se manifesta da seguinte maneira: Quanto responsabilidade pelas parcelas decorrentes do trabalho realizado, tenho que, no sendo possvel o reconhecimento do vnculo de emprego, no h como se reconhecer o direito de pleitear verbas trabalhistas correspondentes, isto em relao Administrao Pblica. Ora, qualquer espcie de indenizao deve ser alcanada junto empresa fornecedora de mo-de-obra ou do servio. Ao estado no pode resultar essa responsabilidade do mau administrador, devendo-se, mais uma vez, ressaltar que o interesse pblico deve prevalecer sobre o interesse individual .

Nesse sentido, cumpre-nos citar o seguinte julgado:

TERCEIRIZAO.

AUTARQUIA.

INEXISTNCIA

DE

RESPONSABILIDADE

SUBSIDIRIA. Considerando-se que a administrao pblica fulcra-se no princpio da legalidade, o no pagamento das obrigaes trabalhistas, por empresa fornecedora de mo-de-obra, no implica na responsabilidade subsidiria do tomador de servio, quando este entidade pblica, por fora do que dispe a Lei 8.666/93, em seu art. 71, pargrafo 1 e art. 37, inc. XXI, da atual carta poltica. Recursos providos .
88

88

Carolina Pereira MARCANTE. A responsabilidade subsidiria do Estado pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratao de servios terceirizados. Disponvel em: www.jus.com.br. Acesso em: 15 de maro de 2005.

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Pois bem. Conforme pode ser observado, as posies doutrinrias e as decises judiciais so as mais diversas possveis. Entretanto, entendemos que os argumentos favorveis a responsabilizao estatal so aqueles que melhor atendem aos anseios da Carta Magna. Deixar de responsabilizar o Estado com base em um privilgio manifestamente inconstitucional artigo 71, 1, da Lei 8.666/93 seria o mesmo que incentivar a fraude no processo terceirizante e deflagrar o princpio de proteo ao trabalhador. No se pode olvidar da questo social. TERCEIRIZAO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. A responsabilidade da empresa contratante, na terceirizao de servios que poderiam ser executados com mo-de-obra prpria, questo, simplesmente de justia e, mais que isso, impede a explorao do trabalho humano, atendendo, portanto, ao elevado princpio, universal e constitucional, que o da dignidade humana. A terceirizao no permite que a contratante lave as mos diante da angstia daqueles que trabalharam em prol dos seus interesses, ainda que atravs de outro empregador, que em regra ou desaparece ou no tem como satisfazer as obrigaes trabalhistas.Escolher bem e fiscalizar a satisfao dessas obrigaes das empresas contratadas no s uma exigncia tica, como tambm uma decorrncia da abrangente funo social da empresa. (TRT. 2 Regio. Processo n 10792-2002-902-02-00-6. 1 Turma. Relator: Eduardo de Azevedo Silva. Recorrente: Petrleo Brasileiro S/A Petrobs. 20.08.2002). E, como ressalta Godinho, mesmo que se entenda no caber a incidnc ia, no presente caso, da regra da responsabilidade objetiva do Estado, no se pode negar a validade da incidncia da responsabilidade subjetiva da entidade estatal terceirizante (responsabilidade prpria a qualquer pessoa jurdica e que no foi excluda do estado pela Carta Magna ao contrrio, a Constituio, como visto, aprofundou a responsabilidade dos entes estatais) .
89

Ora, pela regra constante do artigo 37, II, da Constituio Federal, no h o que se falar em reconhecimento de vnculo de emprego entre a entidade estatal e o trabalhador terceirizado. Entretanto, seja diante da hiptese de terceirizao ilcita ou terceirizao lcita, havendo inadimplemento de verbas trabalhistas e fiscais por parte do empregador, responder o Estado pelos valores resultantes de tais dbitos, quer em face de sua responsabilidade objetiva quer em face de sua responsabilidade subjetiva.

89

Maurcio Godinho DELGADO. Curso de direito do trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2004. p. 459.

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VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAO

A terceirizao, conforme j relatado, consiste na sada encontrada pelos empresrios para, de maneira menos dispendiosa, reformular suas relaes de produo a fim de superar os efeitos advindos da chamada globalizao.

Enquanto fenmeno econmico, a terceirizao traz uma srie de mudanas, seja em maior ou menor grau, para os contratos de trabalho. Segundo Cssio Mesquita de Barros, a principal destas alteraes a flexibilizao do Direito do Trabalho, que consiste na possibilidade de oferecer mecanismos jurdicos que permitam a empresa ajuste a sua produo, emprego e condies de trabalho s flutuaes rpidas e contnuas do sistema econmico. Flexibilizao esta, que pode ser classificada sob diversos aspectos: flexibilidade da remunerao; flexibilizao da fora de trabalho; e flexibilidade em relao estabilidade no tempo de durao do contrato de trabalho .
90

Como se pode notar, o processo terceirizante implica em inmeras vantagens e desvantagens, dependendo sob qual aspecto se analisa o fenmeno. Geralmente, dada a flexibilidade do Direito do Trabalho frente a terceirizao, a longa listagem dos malefcios incidiro sobre os trabalhadores, parte hipossuficiente da relao empregatcia. Entretanto, a dinamizao da produo necessita ser implementada, para acompanhar os avanos tecnolgicos e vencer a competio no mercado de trabalho, sob pena de se instalar o caos econmico-social, com o fechamento em massa de grandes empresas e indstrias nacionais, que empregam milhares de pais de famlia.

Nesta seara, o processo de desconcentrao produtiva torna-se um tanto espinhoso. Como conciliar Desenvolvimento Econmico e Direito do Trabalho dentro de um pas subdesenvolvido, mas que possui uma rgida legislao trabalhista de proteo a parte hipossuficiente?

Para encontrar a soluo para o problema exposto, tem-se a necessidade de conhecer, primeiramente, as vantagens e desvantagens da terceirizao. Portanto, passemos ao seu estudo:

1. Vantagens da Terceirizao: Sob o aspecto administrativo, os doutrinadores, de modo geral, identificam as seguintes vantagens para a utilizao do processo de terceirizao:

- acelerao na capacidade de produo da empresa sem a necessidade de novos investimentos de capitais ;

90 91

Jos Jangui Bezerra DINIZ. A terceirizao e o direito do trabalho. Revista Jurdica Trabalho & Doutrina. N 21. Ed. Saraiva. So Paulo. Junho de 1999. p. 15/16. 91 Marcelo Augusto Souto de OLIVEIRA. Terceirizao: avano ou retrocesso? Disponvel em: www.ibcbrasil.com.br. Acesso em: 17 de maro de 2005.

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- melhoramento na qualidade do produto ou servio vendido, atravs da concentrao de recursos e esforos por parte da empresa na sua prpria rea produtiva ;
92

- desburocratizao da estrutura organizacional da empresa, com a concentrao na atividade-fim da empresa ;

93

- diminuio nos encargos trabalhistas e previdencirios, uma vez que a relao jurdicotrabalhista ser firmada no entre a empresa tomadora e o trabalhador, mas entre este e a empresa terceirizada ;
94

- racionalizao da produo, com a reduo, inclusive, de perdas no processo produtivo e diminuio em setores completamente ociosos ;
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- diminuio dos riscos financeiros, com reduo dos custos fixos, transformando tambm os custos fixos em variveis e aumentando os lucros da empresa, gerando eficcia e eficincia nas aes desta, alm de economia em escala .
96

- facilitao na administrao e gerenciamento da empresa, dada a reduo interna de funcionrios ;

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- melhoria nas condies de segurana e sade, em virtude da diminuio de aglomerao de pessoas num mesmo local, reduzindo acidentes de trabalho e, por conseqncia, trazendo um mecanismo de proteo ao prprio trabalhador ;
98

Sob o ponto de vista social, identifica-se uma nica vantagem, qual seja, a terceirizao se apresenta como meio de incremento de emprego, quando se utiliza mo-de-obra desqualificada e ociosa para a prestao de certos servios (vigia, faxineiro, etc.), nem pas em que, segundo estatsticas confiveis, o nmero de trabalhadores desempregados ultrapassa os sete milhes . Segundo Srgio Pinto Martins, para o trabalhador possvel apontar as seguintes vantagens implementao do sonho de adquirir e trabalhar no seu prprio negcio, deixando de ser empregado para ser patro; independncia na prestao dos servios, que no tinha quando era empregado, e estava sujeito a ordens de servio; maior motivao para produzir, pois o negcio
99

92 93

Srgio Pinto MARTINS. A Terceirizao e o direito do trabalho. Ed. Malheiros. So Paulo. 1995. p. 35. Ibid. 94 Astried Brettas GRUNWALD. Terceirizao: a flexibilidade em prol do desenvolvimento jurdico-social. Disponvel em: www.jus.com.br. Acesso em 17 de maro de 2005. 95 Srgio Pinto MARTINS. A Terceirizao e o direito do trabalho. Ed. Malheiros. So Paulo. 1995. p. 35. 96 Ibid. p. 36. 97 Astried Brettas GRUNWALD. Terceirizao: a flexibilidade em prol do desenvolvimento jurdico-social. Disponvel em: www.jus.com.br. Acesso em 17 de maro de 2005. 98 Srgio Pinto MARTINS. A Terceirizao e o direito do trabalho. Ed. Malheiros. So Paulo. 1995. p. 36. 99 Marcelo Augusto Souto de OLIVEIRA. Terceirizao: avano ou retrocesso? Disponvel em: www.ibcbrasil.com.br. Acesso em: 17 de maro de 2005.

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seu; desenvolve no trabalhador o seu lado empreendedor, de produzir alguma coisa por sua prpria conta
100

Em sntese, a maior parte das vantagens apresentadas, que advm do prprio conceito de terceirizao beneficiam to-somente os empresrios, isto porque o processo terceirizante trata-se de um fenmeno econmico, destinado a reorganizao da estrutura empresarial, tendo em vista a competitividade do mercado. Dessa forma, vantagens como: especializao nos servios, reduo nos custos, diminuio de funcionrios, melhoria na qualidade do produto, aumento da produtividade e lucro, refletem a nova forma de gerenciamento (desconcentrado) praticada pelas empresas como alternativa para a tentativa de superao da crise econmica instalada no pas, que, pouco a pouco, acarretaria o fechamento de tais estabelecimentos.

2. Desvantagens da Terceirizao:

So inmeras as desvantagens, sob o aspecto social, do processo de desconcentrao produtiva, principalmente aos trabalhadores. Dentre tais desvantagens, aponta-se:

- precarizao das condies de trabalho, com a eliminao de benefcios sociais diretos (decorrentes do contrato de trabalho) e indiretos (decorrentes de normas coletivas); - reduo salarial. Em virtude da chamada Lei da Oferta e da Procura, os traba lhadores se submetem a prestar seus servios sob pagamentos salariais aqum da mdia destinada a sanar suas necessidades mnimas vitais;

- insegurana no emprego, dada a ocorrncia da ampliao da rotatividade de mo-deobra

101

- aviltamento das relaes trabalhistas, pois os empregados terceirizados perdem as possibilidades de acesso carreira e ao salrio da categoria, situao que se agrava quando os trabalhadores exercem suas atividades nas mesmas condies e ao lado de empregados do quadro
102

100 101

Srgio Pinto MARTINS. A Terceirizao e o direito do trabalho. Ed. Malheiros. So Paulo. 1995. p. 36. Jos Jangui Bezerra DINIZ. A terceirizao e o direito do trabalho. Revista Jurdica Trabalho & Doutrina. N 21. Ed. Saraiva. So Paulo. Junho de 1999. p. 17. 102 Carolina Pereira MARCANTE. A responsabilidade subsidiria do Estado pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratao de servios terceirizados. Disponvel em: www.jus.com.br. Acesso em: 24 de janeiro de 2005.

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- permite a degradao do ambiente de trabalho e das condies de segurana e higiene, j que as subcontratadas geralmente no tm a estrutura das empresas contratantes
104 103

- enfraquecimento dos sindicatos e desestruturao da categoria filiao da categoria subcontratada;

, dada a dificuldade de

- fragmentao da classe trabalhadora, com perda de sua identidade e, conseqentemente, do poder organizativo dos trabalhadores;

- gera o paradoxo de existir dois patres a comandar o processo, ou, em certos casos, de inexistir patro definido
105

.
106

- tendncia de individualizao das profissionais

Sob o ponto de vista administrativo, algumas desvantagens tambm poder ocorrer para a empresa contratante, tais como:

- dependncia total da empresa prestadora de servios para o desenvolvimento de certas atividades;

- possibilidade de queda da qualidade dos servios que ficam a cargo da empresa terceirizada
107

Em sntese, as desvantagens que a utilizao do processo terceirizante so incontveis. Acarretam, sem margem de dvida, malefcios enormes ao trabalhador terceirizado. Sob a prerrogativa de reduo de custos, as empresas utilizam a terceirizao como meio para o achatamento de salrios e demais direitos dos trabalhadores. Entretanto, estes empreendedores no se atentam para o fato de que somente a camada da populao com poder aquisitivo que poder consumir os produtos ali fabricados, com alta qualidade.

Pois bem. Dado o rol de vantagens e desvantagens advindas de um processo de desconcentrao produtiva, justificada est a enorme polmica e discusso que engloba o referido tema: de um lado, encontra-se a necessidade de desenvolvimento econmico do pas; de outro, a necessidade de proteo dos direitos de uma classe considerada hipossuficiente.
103

Jos Jangui Bezerra DINIZ. A terceirizao e o direito do trabalho. Revista Jurdica Trabalho & Doutrina. N 21. Ed. Saraiva. So Paulo. Junho de 1999. p. 17. 104 Srgio Pinto MARTINS. A Terceirizao e o direito do trabalho. Ed. Malheiros. So Paulo. 1995. p. 37. 105 Jos Jangui Bezerra DINIZ. A terceirizao e o direito do trabalho. Revista Jurdica Trabalho & Doutrina. N 21. Ed. Saraiva. So Paulo. Junho de 1999. p. 17. 106 Ibid. 107 Carolina Pereira MARCANTE. A responsabilidade subsidiria do Estado pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratao de servios terceirizados. Disponvel em: www.jus.com.br. Acesso em: 24 de janeiro de 2005.

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Neste ponto, cumpre-nos citar a constatao Roberto Ferraiuolo: a poltica de aumentar seus lucros custa do sacrifcio dos trabalhadores, reduzindo o seu poder de compra, marginalizando-os do poder de consumo, amplia a concentrao de renda e leva nosso Pas, naturalmente, a uma total dependncia econmica internacional, posto que, pela falta de mercado interno, tornamo-nos vulnerveis s oscilaes e s crises polticas e econmicas dos pases importadores (Os empresrios e a terceirizao. Palestra proferida no Seminrio p romovido pelo Instituto Brasileiro de Direito Social. So Paulo. Ed. LTR. 1993. p. 76)
108

Para que a terceirizao se configure como o cenrio do futuro, colaborando para o desenvolvimento econmico-social do Pas, faz-se necessrio repensar os mecanismos legais e, at mesmo, culturais que fundamentam nosso ordenamento. O processo terceirizante instrumento hbil para o crescimento e desenvolvimento da economia, entretanto, necessita ser controlado, de forma a obedecer aos ditames legais, de modo a no se instalar no ordenamento jurdico como forma de precarizao dos direitos trabalhistas conquistados.

108

Marcelo Augusto Souto de OLIVEIRA. Terceirizao: avano ou retrocesso? Disponvel em: www.ibcbrasil.com.br. Acesso em: 17 de maro de 2005.

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FORMAS DE PREVENO DOS RISCOS TRABALHISTAS

A desconcentrao produtiva, conforme observamos ao longo deste estudo, desde a data de sua primeira ocorrncia no Pas trouxe uma srie de modificaes, seja no mbito econmico ou social. Entretanto, h quase duas dcadas nossos legisladores se mantm inertes ao fenmeno, deixando a sua regulamentao ao arbtrio de um mero verbete jurisprudencial, que se demonstra incapaz de regular todas as hipteses lcitas e ilcitas do processo terceirizante.

Nesta seara, como salienta Gabriela Neves Delgado, a introduo da terceirizao na normativa jurdica trabalhista gerou um fosso entre os princpios cardeais do Direito Constitucional, princpios cardeais do Direito do Trabalho e o novo sistema de gesto da fora de trabalho
109

preciso, pois, restabelecer o caminho para a adequao e possvel democratizao das relaes trilaterais terceirizantes por meio do que Maurcio Godinho Delgado denomina de controle civilizatrio da terceirizao.
110

Na concepo de Maurcio Godinho Delgado

, a jurisprudncia deve adotar e combinar

trilhas para percorrer o caminho de adequao jurdica da terceirizao ao Direito do Trabalho:

1. Isonomia remuneratria entre os trabalhadores terceirizados e os empregados originais da empresa tomadora de servios. A terceirizao, qualquer que seja sua espcie (lcita ou ilcita; de servios ou de mo-de-obra) no pode ser instrumento de reduo dos custos de mo-de-obra, quando trabalhadores efetivos e terceirizados venham a exercer a mesma funo (trabalho temporrio).

Entende Delgado que o critrio isonmico deve ser estendido para alm das hipteses de trabalho temporrio, mas para todo e qualquer empregado terceirizado, seja ele permanente ou no. O fundamento jurdico, para tanto, advm do princpio isonmico central do artigo 5, caput, da CF (todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza...) e inciso I (homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio), que acabam por harmonizar-se com o princpio da valorao do trabalho humano (artigo 1, inciso IV, artigo 3, inciso III e artigo 170, caput, CF). A evoluo que admite a terceirizao no pode, validamente, implicar em desigualdade social, ou em acirrar a sociedade injusta para atrair a prevalncia de menor custo em detrimento do trabalhador com aumento de lucratividade do empreendimento. Os objetivos da terceirizao no se lastreiam em lucro maior ou menor. Utiliz-la para pagar salrios menores que os observados pela tomadora
109

Gabriela Neves DELGADO. Terceirizao. Paradoxo do direito do trabalho contemporneo. Ed. LTr. So Paulo. 2003. p.176. 110 Maurcio Godinho DELGADO. Curso de direito do trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2004. p. 462.

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quanto aos seus empregados que exercem a mesma atividade ilegtimo, constituindo-se em prtica voltada distoro dos preceitos protetivos da legislao trabalhista. Dentre as suas vantagens no se inclui a diversidade salarial ou de direitos individuais do empregado e independente da pessoa que seja seu empregador. O empregado de terceirizante, que desenvolve seu trabalho em atividade terceirizada, tem os mesmos direitos individuais e salrios dos empregados da tomadora dos servios exercentes da mesma funo. (TRT. 3 Regio. 3 turma. RO 08157/94. Relator: Freire Pimenta. DJMG 29.08.95. p. 56)
111

2. Responsabilizao do tomador de servios pelos valores trabalhistas oriundos da prtica terceirizante; O enunciado 331 do TST estabelece a responsabilidade subsidiria da tomadora de servios para a hiptese de terceirizao lcita em que ocorreu o inadimplemento das verbas trabalhistas por parte do empregador. No caso de terceirizao ilcita, o mesmo enunciado, em seu inciso I e III, determina o reconhecimento do vnculo empregatcio do trabalhador com a empresa tomadora de servios.

Entretanto, no h qualquer responsabilizao da empresa prestadora de servios (empresa terceirizante) quando das hipteses de terceirizao ilcita, que de algum modo tambm se beneficiou com a ilicitude.

Nesse sentido, portanto, autores como Gabriela Neves Delgado, Jorge Luiz Souto Maior, Maurcio Godinho Delgado, Marcos Tlio Viana, defendem a tese de fixao de co-responsabilidade da empresa terceirizante junto empresa tomadora de servios, j que ambas praticaram atos (...) com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos prec eitos contidos na Consolidao das Leis do Trabalho, nos termos de seu art 9
112

O fundamento legal para tanto advm dos artigos 186, 927 e 942, do Cdigo Civil combinados com o artigo 8 da CLT.

3. Representao e Atuao Sindical.

Como bem salienta Maurcio Godinho Delgado, a terceirizao desorganiza perversamente a atuao sindical e praticamente suprime qualquer possibilidade eficaz de ao, atuao e representao coletivas dos trabalhadores terceirizados. Segundo o autor, a idia de formao de um sindicato de trabalhadores terceirizados, os quais servem a dezenas de diferentes tomadores de

111

Jorge Luiz Souto MAIOR. A terceirizao sob uma perspectiva humanista. Revista Nacional de Direito do Trabalho. N 82. Doutrina. Fevereiro de 2005. 112 Gabriela Neves DELGADO. Terceirizao. Paradoxo do direito do trabalho contemporneo. Ed. LTr. So Paulo. 2003. p.181.

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servios, integrantes estes de segmentos econmicos extremamente dspares, simplesmente um contrasenso

113

Somente pode ser organizao sindical efetivamente representativa da categoria profissional do trabalhador terceirizado aquela entidade sindical que represente, tambm hegemonicamente, os trabalhadores da empresa tomadora de servios do obreiro! Toda a formao profissional, seus interesses profissionais, materiais e culturais, toda a vinculao laborativa e essencial do trabalhador terceirizado, tudo se encontra direcionado empresa tomadora de servios, e no mera intermediria de mo-de-obra. A real categoria profissional desse obreiro aquela em que ele efetivamente se integra em seu cotidiano labor
114

O fundamento jurdico encontra-se previsto no artigo 511, 2, da CLT, que trata da similitude de condies de vida oriunda da profisso ou trabalho em comum para a formao de uma categoria profissional. Por todo o exposto, fica claro que o controle civilizatrio da terceirizao uma alternativa, no momento, para a adequao dessa realidade concreta ao Direito do Trabalho. At que surja a to esperada lei que discipline a realidade concreta do fenmeno de terceirizao e ao mesmo tempo proteja os direitos dos trabalhadores, cabe a ns, operadores do direito, encontrarmos frmulas operacionais para a conduo com segurana do referido processo, de modo que,

concomitantemente, a empresa alcance a to sonhada qualidade e produtividade e que os empregados no tenham seus direitos precarizados pelas novas relaes de trabalho.

O caminho para um julgamento mais justo foi demonstrado. Nos resta apenas apontar os cuidados que as partes contratantes devem ter para evitar problemas futuros. Um processo de terceirizao mal conduzido pode trazer graves prejuzos no campo econmico, social e jurdico. Portanto, para que se evitar maiores gravames, Wilson Alves Polnio a serem observados:
115

sugere os seguintes cuidados

1. Quanto ao relacionamento com as pessoas contratadas

A terceirizao, conforme j comentado, retrata uma relao jurdica trilateral. Um primeiro contrato, de natureza civil, envolvendo a empresa tomadora de servios e a empresa terceirizada. Um segundo, contrato de trabalho, entre a empresa terceirizada e os trabalhadores. Apenas a ttulo de elucidao, entre a empresa cliente e os trabalhadores terceirizados, existir to-somente uma relao econmica de trabalho.
113 114

Maurcio Godinho DELGADO. Curso de direito do trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2004. p. 468. Ibid. p. 469. 115 Wilson Alves POLONIO. Terceirizao. Aspectos legais, trabalhistas e tributrios. Ed. Atlas. So Paulo. 2000. p. 109/116.

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O vnculo de emprego, portanto, com todos os seus requisitos caracterizadores (pessoalidade, subordinao jurdica, pagamento e habitualidade) se perfaz apenas entre a empresa terceirizada e seus trabalhadores, sob pena do processo de terceirizao vir a ser considerado como ilcito.

Em suma, para se evitar o reconhecimento do vnculo de emprego entre o tomador de servios e os trabalhadores terceirizados, deve-se ter ateno para os seguintes aspectos:

- as pessoas que realizam as tarefas contratadas no devem receber ordem ou orientao de qualquer pessoa relacionada com a empresa contratante, quer sejam empregados, quer administradores. Caso sejam necessrias orientaes durante a execuo dos trabalhos, essas devem ser dirigidas diretamente ao representante da empresa prestadora de servios
116

- imperioso que os pagamentos pelos servios prestados sejam efetuados diretamente empresa prestadora dos servios, nos estritos termos do contrato, nunca s pessoas incumbidas de realizar as tarefas, individualmente
117

; Quem remunera o trabalhador terceirizado a empresa

prestadora de servios, que aps receber o pagamento da empresa tomadora, efetua o repasse da quantia destinada ao pagamento mensal de cada um de seus empregados.

- a permanncia de um trabalhador terceirizado por muito tempo no ambiente de trabalho do tomador de servios pode acarretar a configurao da pessoalidade. Portanto, recomenda-se que de tempos em tempos haja uma rotatividade da mo-de-obra.

2. Quanto ao objeto da terceirizao

A Smula n 331 do TST arrola quais as situaes-tipo possveis de serem terceirizadas: trabalho temporrio, servios de vigilncia, servios de conservao e limpeza e servios especializados ligados atividade-meio do tomador de servios. Pois bem. Fora tais hipteses, a terceirizao, tal como entende a maioria dos julgados, considerada ilcita.

Portanto, em que pesem os argumentos favorveis terceirizao de atividades-fim ligadas a uma etapa do processo produtivo da empresa tomadora, esta espcie no aceita pelo nosso ordenamento jurdico, razo pela qual havendo a ocorrncia de tal hiptese a empresa tomadora estar incorrendo no risco do reconhecimento de vnculo de emprego entre ela e os trabalhadores terceirizados.

116 117

Ibid. p. 110 Ibid.

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Alm disso, importante verificar a especializao dos servios, vez que este o pressuposto tcnico para se terceirizar. A empresa prestadora, portanto, deve possuir uma atividade empresarial prpria, especializada no servio que se prope a prestar
118

3. Quanto aos aspectos do contrato

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- objeto do contrato: o contrato de prestao de servios deve ter como objeto, por bvio, a prestao de servio, nunca a disponibilizao (locao ou concesso) de mo-de-obra. o resultado final, o servio concludo, que interessa ao tomador. Esse aspecto deve estar claro no contrato;

- metas a serem atingidas e o modus operandi: deve ser evitado qualquer indcio de ingerncia sobre a prestadora dos servios ou seus empregados. Por essa razo, a forma de acompanhamento dos servios prestados, quanto qualidade, ao tempo ou ao modus operandi, deve constar do contrato de prestao d servios. Inclusive quanto s penalidades aplicveis em caso de inadimplemento das condies contratuais;

- exclusividade: no obstante a exclusividade na prestao de servios no represente, isoladamente, indcio de vnculo empregatcio, de vez que no se trata de requisito para sua caracterizao, esta deve ser evitada. Esse cuidado, no entanto, de maior interesse da empresa/ cooperativa prestadora de servios do que, propriamente, da contratante. De fato, ter um cliente exclusivo representa uma dependncia econmica que deve ser evitada, sob pena de extino da prestadora dos servios em eventual no-renovao ou resciso do contrato;

- cumprimento da legislao trabalhista e da seguridade social: como forma de prevenir futuros questionamentos fiscais e trabalhistas decorrentes da relao contratual estabelecida, ser de todo conveniente que a tomadora do servio exija mensalmente, da empresa contratada, mxime se esta e de pequeno porte, a apresentao dos comprovantes de pagamento das remuneraes, bem como das guias de recolhimento das contribuies relativas seguridade social, FGTS, e demais encargos sociais pertinentes aos funcionrios alocados ao servio contratado;

- o cuidado com a livre concorrncia: a terceirizao com cooperativa de trabalho implica um cuidado adicional em relao s clusulas contratuais. Esse cuidado relaciona-se exclusividade (ou contrato de adeso) na relao dos cooperados com a cooperativa, que possa lesar o princpio da livre concorrncia.

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Jorge Luiz Souto MAIOR. A terceirizao sob uma perspectiva humanista. Revista Nacional de Direito do Trabalho. N 82. Doutrina. Fevereiro de 2005. 119 Wilson Alves POLONIO. Terceirizao. Aspectos legais, trabalhistas e tributrios. Ed. Atlas. So Paulo. 2000. p. 112.

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4. Quanto regularidade da prestadora de servios

Conforme j estudado, a culpa in eligendo (m escolha) e a culpa in vigilando (m fiscalizao) so os fundamentos jurdicos norteadores da responsabilidade subsidiria (ou solidria, como pretendem alguns julgadores) do tomador de servios, diante do inadimplemento das verbas trabalhistas e fiscais por parte do empregador (empresa prestadora de servios).

Assim, na tentativa de se evitar problemas futuros, imperioso que a empresa tomadora de servios elabore um processo de investigao acerca da idoneidade econmica, financeira e moral da empresa contratada.

Para tanto, necessrio que se exija da empresa prestadora de servios a seguinte documentao: - contrato social, devidamente assinado e registrado no cartrio competente; - prova de inscrio junto a Receita Federal (CNPJ); - prova de inscrio no cadastro de contribuintes da Prefeitura Municipal de sua sede social; - carta de referncia em relao a servios prestados a outros tomadores; - certides negativas de dbitos junto aos rgos competentes: INSS, para comprovao do recolhimento das contribuies previdencirias de seus empregados; Caixa Econmica Federal, para comprovao do recolhimento do FGTS de seus empregados, Receita Federal e Prefeitura Municipal, para comprovao do recolhimento dos respectivos impostos.

5. Quanto fiscalizao do trabalho

A terceirizao um fenmeno que traz inmeras desvantagens para os direitos dos trabalhadores, chegando a ser considerada por alguns doutrinadores como tcnica de precarizao das condies de trabalho
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. Em virtude dessa situao estabelecida, o processo terceirizante

sempre objeto de inspeo pelos rgos responsveis pela fiscalizao do trabalho.

Por ocasio dessa fiscalizao, se faz necessria adoo de algumas medidas para impedir eventuais punies administrativas: - o registro do empregado deve permanecer no local da prestao de servios (geralmente, no estabelecimento da empresa tomadora) para exame do contrato e identificao do cargo para o qual o trabalhador foi contratado. Se assim no for possvel, faz-se necessrio a confeco de um carto de identidade (crach) para cada empregado terceirizado contendo nome completo, funo,

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Jorge Luiz Souto MAIOR. A terceirizao sob uma perspectiva humanista. Revista Nacional de Direito do Trabalho. N 82. Doutrina. Fevereiro de 2005.

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data de admisso e nmero do PIS/Pasep, situao esta em que o fiscal se dirigir para a sede da empresa prestadora de servios para apurao dos registros
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- o controle de horrio e as atividades prestadas pelo trabalhador terceirizado so objetos de fiscalizao na prpria empresa tomadora de servios, vez que no estabelecimento desta que o empregado presta, na maioria das vezes o seu servio. As atividades executadas pelos trabalhadores terceirizados no devem coincidir com a atividade principal da tomadora de servios, constante de seu objeto social. Suas atividades devem coincidir com o objeto do contrato de prestao de servios, sob pena de caracterizar um desvio de funo. - em se tratando de trabalho temporrio, h necessidade, ainda, para as exigncias constantes dos artigos 9 a 11 da Lei 6.019/74: os contratos (seja entre empresa prestadora e tomadora ou entre prestadora e trabalhador) devero ser obrigatoriamente escritos; devero, ainda, constar o motivo justificador para a contratao de trabalhadores temporrios; e, seu prazo de vigncia no poder ser superior a 03 (trs) meses, salvo autorizao do Ministrio do Trabalho.

6. Quanto aos aspectos especficos relacionados terceirizao com a cooperativa de trabalho Todos os cuidados acima mencionados devero ser observados na ocorrncia de um processo terceirizante com a cooperativa de trabalho. Entretanto, dada a peculiaridade que envolve essa espcie de contratao, cumpre-nos ressaltar outros pontos especficos que ensejaro maior ateno:

- as cooperativas no podem desenvolver atividades especializadas de segurana, em face do disposto na Lei n 7.102/83, que restringe a prestao de servio a empresas habilitadas
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- a exigncia de prestao de servios especializados tambm existe em relao s cooperativas de trabalho. A finalidade principal da existncia das sociedades cooperativas no a prestao de servios a terceiros, mas, ao reverso, a prestao de servios destinados a seus prprios cooperados. Portanto, o objeto dessas cooperativas deve ser conciliado com o interesse dos prprios membros do grupo
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- as cooperativas devem ser administradas por seus prprios associados e, atender as regras constantes da Lei 5.764/71 e Lei 8.949/94, para seu enquadramento no regime jurdico. Portanto, a opo pelo processo de terceirizao deve partir dos associados e no do contratante, sob pena de ferir o princpio norteador desta espcie de sociedade (princpio da solidariedade, igualdade e comunho de interesses dos participantes), indicando um desvio de finalidade.

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Wilson Alves POLONIO. Terceirizao. Aspectos legais, trabalhistas e tributrios. Ed. Atlas. So Paulo. 2000. p. 114. 122 Marcelo MAUAD. Cooperativas de Trabalho Sua relao com o Direito do Trabalho. Ed. LTr. So Paulo. 2001. p. 234. 123 Ibid. p. 235.