Conflitos de leis no espao, personalidade jurdica, pessoas jurdicas e contratos

Vamos comear a matria hoje com as primeiras regras de conflito de leis no espao. O professor postou a LINDB e um texto pequenininho. Vamos ter que analisar algumas regras de conflito de leis no espao. Na aula que vem vamos falar de famlia, sucesses e bens. Com isso, vamos fechar, pelo menos, as regras bsicas da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. Outro ponto que o professor chama ateno para que tragamos a Lei de Introduo para fazermos comentrios. De onde vem a Lei de Introduo? H uma ordem cronolgica. As razes esto no Cdigo Civil de 1916. Aquele Cdigo no tinha uma lei de introduo separada. Tinha uma espcie de um prembulo, um introito. As regras estavam l. O que acontece que, em 1942, houve uma separao, mas em que sentido? Foi criado um novo instrumento, o Decreto-lei 4657 de 1942, que a Lei de Introduo que est em vigor at hoje. 70 anos! A primeira observao, portanto, : uma lei bem antiga. No existe mais decreto-lei hoje, mas existe a figura mais prxima que a medida provisria. O Decreto-lei, que tem fora de lei, que foi recepcionado pela Constituio a ideia, mutatis mutandis, a ideia de medida provisria. Em 42 veio esse decreto-lei que separou a Lei de Introduo do Cdigo Civil. Voltando questo do ano, temos que j se foram setenta. Nem por isso o diploma obsoleto. A soluo adotada l fazia e faz muito sentido. Nem todas as regras, entretanto. Quem ia pensar em Internet em 1942? Ningum. Facilidades tecnolgicas que trariam uma srie de preocupaes. Pensavam-se em cartas e telgrafo. Ainda dentro do campo normativo do Direito Internacional Privado, outra evoluo importante o Cdigo Civil de 2002, que derroga o Cdigo Civil de 1916, trazendo nova materialidade. Por fim, a Lei 12376/2010 nada mais fez do que mudar o nome de Lei de Introduo ao Cdigo Civil para Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. que dava a impresso de que ela s se aplicava ao Cdigo Civil, mas a todo o Direito Brasileiro. Regras de temporalidade, por exemplo. A olhamos que falta a Constituio nesse nosso comentrio. A Constituio, como norma maior do ordenamento, influencia tudo. Principalmente a parte civil. J ouviram falar em constitucionalizao do direito privado? Interpretar as normas de direito privado luz de princpios constitucionais, o que tambm de vez em quando se v com o nome de publicizao do direito privado. a ideia de que temos um instrumento, que a Constituio da Repblica de 1988, que d uma grande interpretao, mais ampla, de institutos at ento tratados preponderantemente pelo Cdigo Civil, introduzindo a ideia de funo social do contrato, por exemplo. Os privativistas tm uma funo muito mais restrita do que seja isso, ao passo que os constitucionalistas tm uma viso mais ampla.

Este s um esquema cronolgico para nos situarmos. Vamos falar basicamente disso, e, obviamente, o que se relaciona diretamente com essa discusso no Cdigo Civil. para termos uma boa noo de como foi essa evoluo legislativa da matria. Como so essas normas do Direito Internacional Privado? Se notarmos, as normas do Direito Internacional Privado tm uma caracterstica bem interessante. Normas de conflito de leis no espao, por exemplo, so normas que chamamos de indiretas, ou normas indicativas. So diferentes de uma norma direta. H uma disposio no Cdigo Civil: Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor. Vejam essa norma. Inadimplemento, obrigaes, responsabilidade, todos os bens, devedor. Notem que temos uma hiptese de incidncia e uma consequncia jurdica. Essa consequncia jurdica fala materialmente qual a resposta do Direito para aquela hiptese de incidncia. a mesma hiptese de incidncia que temos no Direito Tributrio, ou mesmo do Direito Penal. Qual o Direito aqui? Se h inadimplemento da obrigao, ento os bens do devedor respondem a pela obrigao. uma norma direta. E a norma indireta ou indicativa? Como o prprio nome diz, ela indireta, e no responde o que o Direito, qual a consequncia jurdica do ponto de vista material. Ela, ao invs disso, indicar qual o Direito aplicvel. Veja a LINDB: Art. 9 Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constituirem. [...] No diz o que dizem as leis do pas. S remete para qual o Direito Material aplicado. uma metanorma, um Sobredireito. O que se resolve o conflito de leis no espao. No propriamente a soluo do problema jurdico. , na verdade, a soluo do problema jurdico de conflito de leis no espao. Somente. uma diferena bastante relevante. Uma coisa a norma direta, que normalmente trabalhamos no direito material, no Direito Civil, em vrios campos, e outra coisa a norma indireta, que simplesmente fala: neste caso, a lei brasileira que se aplica, e nesse outro, ser a legislao estrangeira. Pessoas, personalidade e capacidade Vamos ver alguns exemplos interessantes. Art. 7 A lei do pas em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e

o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. [...] Esse o art. 7 da LINDB. A lei do pas em que domiciliada a pessoa. Vamos pegar um exemplo de capacidade para entendermos. Imaginem que temos um brasileiro domiciliado no Brasil, um alemo, que tem domiclio no Brasil, e um contrato celebrado entre eles, um negcio jurdico. Um contrato bilateral oneroso. Venda de servios, compra e venda de um produto, o que for. Temos duas pessoas que tm domiclio no Brasil e uma delas tem nacionalidade brasileira. Quais os requisitos da validade do negcio jurdico? Agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e forma prescrita ou no defesa em lei. O primeiro o agente capaz. Tomemos a capacidade do agente. Nesse contrato entre o brasileiro e o alemo, a capacidade do alemo se d conforme o Direito Brasileiro ou Direito Alemo? Para responder, temos que ver a indicao do art. 7 da Lei de Introduo, transcrito acima. O alemo est domiciliado no Brasil. Mesmo sendo alemo! Ento essa regra acima faz jogar o domiclio, alis, estabelecer que o domiclio da pessoa rege sua capacidade. Nessa relao, portanto, a regra : domiclio brasileiro rege a capacidade das pessoas. vista sob a tica do direito material brasileiro. O que a norma da capacidade diz? Menoridade cessa aos 18 anos. Depois disso, o indivduo plenamente capaz. Imaginem que, ao invs de domiclio, estivesse escrito nacionalidade no artigo acima. E agora? Isso uma hiptese, apenas. O mesmo problema do alemo com domiclio no Brasil, contratando com esse brasileiro no Brasil. A pergunta : o alemo seria capaz conforme as regras do Direito Brasileiro ou do Direito Alemo? Seria capaz conforme as regras do Direito Alemo. Se o critrio fosse a nacionalidade, que tipo de consequncia isso teria no dia-a-dia das pessoas que contratam com estrangeiros? Teria que saber a nacionalidade dele, e remeteria ao Direito do pas dele. Seria impossvel! E se o Direito alemo acompanhasse a pessoa? A teremos um fenmeno chamado reenvio. Remete lei exterior, e a exterior remete nossa. Esse ping pong ser esclarecido no futuro. Se adotssemos o critrio da nacionalidade, que tipo de consequncia isso traria para o dia-a-dia das pessoas? Saber a lei de origem dessa pessoa. Do ponto de vista legal, claro. Do ponto de vista prtico, eu no contrataria com estrangeiros. No saberia nem se o sujeito capaz! Imagine contratar com uma mulher de feies mdio-orientais. Ficaramos na dvida se ela saudita ou de qualquer pas em que as mulheres no tm capacidade e para tudo precisam de autorizao do marido. Para evitar isso, ento, o critrio do domiclio utilizado. Mas outro critrio que costuma se usar no mundo o da nacionalidade. E h diferenas. O critrio do domiclio utilizado de forma mais generalizada nos pases da Amrica Latina, Estados Unidos, Austrlia. Alguns pases europeus e Canad tambm. H uma questo histrica, porque esses pases recebiam estrangeiros. Eles tinham a inteno de que os estrangeiros fixassem domiclio no pas e no tivessem problemas bsicos de capacidade jurdica. Os que usam o critrio da nacionalidade tinham a ideia de que carregassem a nacionalidade para fora, o que, na realidade, d problemas. O domiclio, assim, de certa forma aproxima o estrangeiro do Direito Local. A regra do domiclio faz com que se apliquem as coisas bsicas da vida a regra do local em que ele tem domiclio. Se voc joga para a nacionalidade, voc cria um problema de: qual o direito material do pas de origem dessa pessoa?

Essa a primeira regra com relao capacidade. Personalidade Imaginem a seguinte situao: um casal de franceses, cuja mulher est grvida, vem para o Brasil a passeio, no oitavo ms de gravidez dela. Esto passeando na praia, e a criana nasce ali mesmo. E nasce sem vida; no chegou a respirar. Isso em territrio brasileiro. Filhos de pais franceses, com domiclio na Frana. Segundo o Direito Civil Brasileiro, essa criana no tem personalidade jurdica. Nunca adquiriu. Qual regra se aplica? Vamos voltar. O beb tem domiclio? Sim, o dos pais. O domiclio dos pais, neste caso, a Frana. A regra de personalidade segundo o Direito Internacional Privado Brasileiro remete para o local do domiclio, que a Frana. Se essa criana tem ou no personalidade jurdica quem dir o Direito francs. E o que o Direito francs fala? Essa criana tem sim personalidade jurdica no Brasil, mesmo nascendo morta! Ter nome, personalidade e existiu no mundo jurdico. Digamos, agora que so pais norte-americanos domiciliados no Japo que vm aqui para o Brasil e a criana nasce morta. Adquiriu personalidade? Depende do qu? Do Direito Japons. Observao: a nacionalidade s existe se a pessoa existe no mundo jurdico. Com a existncia, ela adquire a personalidade. O que vale para ns o raciocnio jurdico. Podemos ter consequncias sucessrias, por exemplo. A regra do domiclio faz exatamente jogar a questo da personalidade para o local do domiclio da pessoa. Art. 7 da LINDB. Vamos elaborar mais um pouco agora. Agora imaginem que so pais italianos, domiciliados no Brasil, e acontece de a criana nascer sem vida. Segundo do Direito Internacional Privado brasileiro, que indica que a personalidade ser regida pelo local do domiclio, a criana no teria personalidade jurdica. Vale a lei brasileira porque os pais so domiciliados no Brasil. E se o Direito do outro pas for completamente absurdo, que fira nossas concepes do que entendemos como Direito? Teremos algumas hipteses com as quais no se obriga o magistrado brasileiro a aplicar o Direito Estrangeiro. Pode ser to diferente do nosso, tais como questes sucessrias de pases rabes. O resultado pode ser to chocante que no se aplica. Vamos ver depois. Aqui estamos preocupados em resolver o conflito de leis no espao. Aquilo ser outra etapa do raciocnio, l na frente. Pessoa Temos que prestar ateno em algumas disposies da Lei de Introduo que no fazem mais sentido. 7 do art. 7:

 7 Salvo o caso de abandono, o domiclio do chefe da famlia estende-se ao outro cnjuge e aos filhos no emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. Existe chefe de famlia? Esse conceito no foi recepcionado pela Constituio de 1988. Algumas disposies que esto na LINDB no foram recepcionadas. No foi caso de revogao expressa. Isso porque isso foi escrito em 42, quando o conceito de chefe de famlia era muito forte. 8: 8 Quando a pessoa no tiver domiclio, considerar-se- domiciliada no lugar de sua residncia ou naquele em que se encontre. Vejam a diferena. Primeiro, olha-se o domiclio. Depois procuramos a residncia, depois o local em que se encontra. Vocs conseguem imaginar situaes de DIPr em que as pessoas no tm domiclio? Ciganos, por exemplo! H grupos de pessoas tambm que ficam na fronteira entre Brasil e Paraguai que no tm domiclio certo. Ficam aqui e ali. Sacoleiros. isso que as regras de conflito de leis no espao iro tratar. Com algumas alteraes. Pessoas jurdicas H uma consequncia interessante sobre elas tambm. Um ponto relativo s pessoas jurdicas, como dissoluo, constituio de uma empresa, poderes dos prepostos, tudo isso podem gerar problemas de DIPr. Por qu? As pessoas hoje podem ter uma disperso geogrfica enorme. Digamos que uma empresa tenha sido constituda nos Estados Unidos. Os proprietrios dela so de nacionalidade brasileira e argentina; digamos que esse encontro d certo. A explorao da atividade dessa empresa constituda nos EUA cujos scios so nacionais brasileiros e argentinos se d na frica. A sede da administrao da empresa, que foi constituda nos EUA cujos scios so brasileiro e argentino est num paraso fiscal. A empresa, portanto, est dispersa. Os scios tm diferentes nacionalidades, a constituio foi feita em algum lugar diferente do pas de origem deles, manobras foram feitas para jogar a tributao para outro lugar... Ento como tudo isso se rege? Essa a pergunta que se pe no DIPr. Pode ter sido constituda nos EUA porque leis so mais simples, burocracia menor, h incentivo tributrio, ou qualquer outro motivo. Qual a lei aplicvel a essa empresa? Temos duas teorias, basicamente. Uma a teoria da incorporao, e a outra a da sede dos negcios. Na teoria da incorporao, vale o local onde ela foi constituda, incorporada. No caso, Estados Unidos. Essa outra teoria, da sede dos negcios, no a sede fsica, mas onde est a atividade da empresa. O centro de gravidade, onde ela existe do ponto de vista ftico? Parece com Savigny; um conceito Savigniano. No porque foi incorporada em algum pas que ali ser a sede dos negcios. Existem essas duas teorias. Qual foi adotada pelo Brasil? LINDB: Art. 11. As organizaes destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as

fundaes, obedecem lei do Estado em que se constiturem. [...] Significa que o Brasil adotou a teoria da incorporao. No assim no mundo inteiro. Outros pases adotam outros critrios. Existe mais um ponto relativo a isso, que o que est no 1 do art. 11, que diz o seguinte: 1 No podero, entretanto, ter no Brasil filiais, agncias ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas lei brasileira. A ideia aqui : imaginem o grupo Fiat. Foi constitudo na Itlia em algum momento do sculo XX. Segundo o DIPr Brasileiro, esse grupo que fabrica carros na Itlia rege-se segundo a lei italiana. Agora imaginem: podem acontecer duas coisas. Uma hiptese o grupo constituir uma empresa aqui no Brasil segundo as leis brasileiras. Fiat Brasil, por exemplo. Outra hiptese que pode ocorrer que essa pessoa jurdica de direito privado estabelece uma filial, uma agncia, uma subsidiria aqui no Brasil para desenvolver alguma atividade. Nessas duas hipteses, pelo simples fato de serem incorporados aqui no Brasil, aplica-se a lei brasileira. Se tem a presena de firmas no Brasil, aplica-se a lei brasileira. Exemplo: Google Brasil e Google Inc. Problema do Orkut em 2006: depois de ter se instalado aqui no Brasil constituindo uma empresa chamada Google Brasil, a gigante de buscas americana foi demandada pelo Ministrio Pblico para remover comunidades de cunho preconceituoso e odioso do Orkut. Algumas decises foram proferidas em favor do MP. O rgo requereu tambm a imposio de multa para cada dia de descumprimento da deciso judicial. A veio o questionamento da Google Brasil, que alegara nada ter a ver com o Orkut, afinal os servidores estavam localizados no Googleplex, no Vale do Silcio, e eram administrados pela Google Inc. e no pela Google Brasil. O problema de imaturidade jurdica quanto s relaes no meio digital. Regra geral, portanto, lei brasileira, em funo da teoria da incorporao. Diferente dos pases que adotam a teoria da sede dos negcios. Contratos Como fica a questo de obrigaes e contratos nessa discusso? Os critrios, de novo, variam imensamente. H pases que adotam o critrio do local de cumprimento da obrigao. Regra lex loci executionis. Executionis no no sentido processual, mas no sentido de cumprimento da obrigao, portanto uma questo de Direito Material. Outros adotam a regra do local de celebrao lex loci celebrationis e outros adotam regra da autonomia da vontade. Vamos ver um problema para visualizarmos. Peguem uma empresa brasileira e uma argentina. Elas celebraram um contrato nos Estados Unidos. Se o Brasil adotasse, por hiptese, o local de celebrao do contrato, o contrato seria regido por qual Direito? O

Norte-americano. Se o Brasil adotasse a teoria da autonomia da vontade, seria regido por qual Direito? Dependeria do que foi escrito no contrato. Vale o que foi estipulado. As duas empresas podereiam estabelecer que, nos casos omissos, use-se o Direito Japons. Sim, de vez em quando acontece! Autonomia da vontade joga para o local que as partes estipulam. Vnculos mais estreitos: o contrato tem vnculo mais estreito com o Brasil, com a Argentina ou com os Estados Unidos? Com o Brasil e com a Argentina. Podemos eliminar os Estados Unidos porque l s se deu a assinatura do contrato. Mas se est mais prximo daqui ou dali, depender de cada caso, talvez da predominncia da atividade. Essa relao tem um vnculo mais estreito com qual dos dois pases? O vnculo mais estreito um critrio mais subjetivo. Os anteriores so objetivos. Ateno: uma coisa conflito de jurisdio, e outra conflito de regncia material do contrato. Por exemplo, uma clusula resolutiva penal que existe num pas no aceita em outro. Talvez aquela clusula do contrato no teria validade segundo o Direito Material de outro pas. Em 1916, o Brasil adotava a regra lex loci celebrationis e a da autonomia das vontades. Naquela ocasio, a lei dizia: salvo estipulado entre as partes, as obrigaes se regem pelo local de celebrao do contrato. L em 1916, estava claro que havia autonomia da vontade e que, na falta de acordo entre as partes, aplicava-se a lei material do local de celebrao do contrato. Em 1942 veio a redao da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (hoje Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro): art. 9, caput: Art. 9 Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem. Tiraram a autonomia das vontades! Ser? Antes havia: salvo estipulado em contrrio. Isso sumiu em 1942. Ser que agora o que regem as obrigaes apenas o local de celebrao dos contratos? Teremos duas doutrinas relacionadas a isso, e jurisprudncia no uniforme tambm: para grande parte dos autores, a autonomia das vontades foi realmente tolhida em 1942. Foi um ato deliberado. Para outra parte da doutrina, o que aconteceu passamos a ter uma omisso com relao autonomia da vontade. Para esses autores, h autonomia caso as partes no estipulem. Contrato entre ausentes: a regra que considera-se feito no local de residncia do proponente. 2 A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente. O que residncia do proponente? Onde est? A pessoa lhe prope a celebrao de um contrato, voc responde propondo uma mudana de clusulas... isso difcil porque torna-se complicado saber quem foi, na verdade, o proponente. Imagine que voc est afim de viajar para a Argentina, ento pesquisa no Google alguns hotis e escolhe um

em Buenos Aires. Voc liga manifestando a inteno de se hospedar l. Pergunta o preo da diria, as sutes disponveis, e faz uma reserva. Deposita um dinheiro na conta do hotel e marca sua viagem. Quem o proponente? Havia uma oferta aberta na Internet, o que faz parecer que aquilo uma relao de consumo e que o proponente o estabelecimento. como se a ideia consubstanciada fosse passe frias no meu hotel por X pesos a diria e desfrute de todo o conforto que nossas sutes podem oferecer. Isso uma proposta de um contrato. Essa uma das maneiras de se olhar para essa relao entre voc, pretenso hspede, e o hotel. Porm, quem pegou o telefone e ligou foi voc, que tomou a iniciativa de ir atrs da informao. Por esse prisma, a situao seria como pago-te X pesos por dia se deixares que eu me hospede em teu estabelecimento nas prximas frias. Por isso costuma haver divergncia sobre quem o proponente, e isso tem impacto direto sobre a norma aplicvel. Claro que, neste caso em particular, difcil no caracterizar o proponente como o prprio estabelecimento de hotelaria, j que a relao tpica de consumo, e a oferta estava disponvel a todo o instante na Internet. Imaginamos, por hiptese, que a legislao argentina no to diferente da do Brasil no que tange relao fornecedor-consumidor. O problema que alguns pases podem no ter um sistema consumerista parecido com o nosso. Da tiramos que essa questo envolve grande carga de subjetividade, e deveria haver mais regras. E so contratos cada vez mais comuns, o que representa uma grande dificuldade. No Brasil se adota a lex loci celebrationis com relao ao direito material. E com relao forma do contrato? Qual a forma aplicada? Agora sim mais fcil. O mundo inteiro adota que a forma regida pelo local de celebrao. A forma sempre a do lugar de celebrao. Diferente do contedo do contrato! Se o contrato exige quatro testemunhas, voc ter que consegui-las, dependendo do local onde resolver celebr-lo. Se precisa de solenidade, forma pblica, ou qualquer outra formalidade tambm. Isso quase que 100% pacfico. Outra coisa, claro, o direito material, o contedo do contrato. No confundam! Ento, para fixar: peguemos uma empresa brasileira, que fornece papel para uma editora alem. O contrato foi celebrado em Paris. Vamos aplicar o critrio da lex loci celebrationis. Direito Francs. Autonomia das vontades: o Direito o que as partes estipularem. Ou podemos aplicar a teoria dos vnculos mais estreitos. Faam uma abstrao: com qual dos dois pases o contrato tem mais proximidade? Com a Frana que no ser. L foi meramente o local de celebrao do contrato, e a regra francesa que dever seguida quanto forma, mas o contrato envolve muito mais a empresa brasileira e a empresa alem. Logo, isso varia muito. um critrio subjetivo. Podemos fazer uma interpretao do vnculo mais estreito est aqui ou ali. Uma possvel forma de olhar para essa relao notar que no Brasil que a matria prima do papel extrada, aqui que se empregam as pessoas encarregadas da produo, aqui que se tomam as decises estratgicas em relao aos rumos da empresa produtora, inclusive o de oferecer para a empresa alem por aquele preo; empresa alem caberia somente pagar o preo e transformar o papel, que j est industrializado, em livros. Essa , portanto, uma possibilidade de se entender que com o Brasil que esse contrato tem vnculos mais estreitos.

Entretanto, o Brasil no adota a teoria dos vnculos mais estreitos. Estados Unidos adotam. Para cada caso, portanto, h uma apreciao da Corte. Peguemos, agora, o local de cumprimento da obrigao. Brasil, Alemanha ou Frana? Frana que no, de novo, porque l foi meramente o local de assinatura do contrato. Restam Brasil e Alemanha. E agora? Depende fundamentalmente da obrigao que estamos falando. A extrao pode se dar em Mato Grosso, depois indo de caminho ao Estado de So Paulo, para a fbrica, em seguida enviada ao Porto de Santos e ali remetidos ao exterior. aqui que est cumprida a obrigao de remeter? Pode ser que as partes tenham estipulado que a responsabilidade passe empresa alem a partir do porto. Ou, ento, a brasileira pode ter se responsabilizado pela mercadoria at a efetiva entrega no Porto de Bremen.

Hoje vimos a questo da personalidade e capacidade e domiclio. Quanto pessoa jurdica usamos a teoria da incorporao. Obrigaes: local de celebrao do contrato, com discusso sobre a autonomia das vontades.