Como assim "cada um analisa de acordo com seu convencimento"?

Por Lenio Luiz Streck H um ditado popular que diz mirou no padre e acertou na Igreja, o que no direito poderia ser tido como aberratio ictus. Pois lendo a entrevista do magistrado Guilherme Nucci na ConJur criticando o poder investigatrio do Ministrio Pblico, ficou-me a ntida sensao de que o autor que mais vende livros de direito penal e processual do Brasil atirou no padre e errou; mas tambm no acertou na igreja. Sorte da vtima. Explico: Nucci concedeu longa entrevista dizendo que o MP no tem poderes investigatrios. Negou, inclusive, trs vezes (no, no e no!). E isso gerou uma enorme polmica entre os leitores do ConJur. De imediato, delegados, promotores e advogados se engalfinharam discutindo sobre o que dissera Nucci. Cada um dos leitores defendendo, como em um Fla-Flu (ou Gre-Nal) o seu ponto de vista. No vou entrar de novo nessa discusso sobre o Poder Investigatrio do MP. Sobre isso j me manifestei quando escrevi, aqui no ConJur, o texto a PEC da insensatez. Tudo o que penso sobre isso est ali naquele texto. No vou ficar discutindo coisas como na Inglaterra o MP no tem poderes investigatrios. Primeiro, que importncia teria isso? Mas, se tem, por que ento no verificar a veracidade da informao? J adianto: o argumento de que na Inglaterra o MP no tem poderes investigatrios to falso quanto uma moeda de 6 centavos com a esfinge do Visconde de Sabugosa. Mas no disso que tratarei. Ento, por favor, no quero polemizar de novo sobre a PEC 37. Quero pegar o que Nucci disse e que ningum mas ningum mesmo contestou. Passou in albis. Sorte que no prescreveu, porque estou aqui, no prazo dos embargos com efeitos infringentes (argh) buscando o restabelecimento da questo de fundo, isto o buslis da questo. Disse Nucci algo que deveria deixar todos de orelhas em p. E o que foi isso? Trata-se de algo que ele vem repetindo sociedade e saciedade, de que o-juiz-tem-o-poder-delivre-apreciao-da-prova (verbis na entrevista: Cada um analisa de acordo com o seu convencimento, de acordo com sua convico prpria. O sistema processual penal permite que o juiz forme a sua convico livremente). Bingo. Este o ponto. Eis o libi terico-retrico: com a livre apreciao, no h erro; no h autoritarismo; h, tosomente, um engano na escolha... De qualquer sorte, enquanto delegados, promotores e advogados (lato sensu as carreiras so tantas) ficam se digladiando, o solipsismo judicial corre frouxo (diria assim que, enquanto Nucci concedia a entrevista, centenas de prises foram decretadas de ofcio e centenas de processos foram decididos por livre convico!). Tenho alertado comunidade jurdica de h muito sobre algumas coisas. O Cdigo de Processo Civil est contaminado na origem pelo instrumentalismo processual, que vem l do sculo XIX ( o fantasma do velho Bllow, que parece que no quer largar o p da comunidade jurdica). Consequncia disso? Olhem ao redor. Caos. Escopos processuais.

Livre convencimento. Embargos declaratrios. Ah: no esqueamos que o projeto do novo CPC d poderes ainda maiores ao juiz, na parte das cautelares, por exemplo. Bom, to catico o sistema que o establishment reagiu em 2004 e implementou as smulas vinculantes e a repercusso geral. E vai apertar mais ainda o ferrolho. a adaptao darwiniana que o sistema faz de si mesmo. Se todos tm livre convencimento, ningum tem. E assim forma-se o caos (espcie de estado de natureza hermenutico), resolvido pelos ferrolhos instrumentalistas. Se algum tem dvidas, tente passar um recurso para os tribunais superiores. No processo penal o velho inquisitivismo continua a. Forte. Rijo. o presidencialismo processual. O juiz tem poderes de ofcio. Ele decreta priso de oficio. Ele no obedece ao artigo 212 do CPP (alis, o primeiro juiz que escreveu dizendo que os juzes no precisavam obedecer ao artigo 212 do CPP foi... sabem quem? Justamente Guilherme Nucci; pior: ele ganhou a batalha, porque o STJ e o prprio STF este em um julgado dizem que a no obedincia ao artigo 212, que uma regra procedimental que assegura o princpio acusatrio, to somente uma nulidade relativa). E assim a coisa vai. Quando esto discutindo a PEC 37, muitos juristas esquecem desses detalhes. Observese: minhas crticas j antigas no se dirigem aos juzes (alis, sou um ardoroso defensor da jurisdio constitucional o que critico o ativismo e o decisionismo); e, fundamentalmente, minhas crticas se dirigem ao modelo inquisitrio que no conseguimos superar. Simples, pois. Claro que o velho inquisitivismo vem acompanhado daquilo que ficou escondido na entrevista de Nucci. Trata-se do poder de livre apreciao da prova, o que implica a serdia possibilidade de buscar a verdade real (sic). Desafio e no de hoje - a que algum me prove a viabilidade da tal verdade real no plano filosfico. Ora, de que adianta termos atingido a democracia se, na hora da deciso de um processo criminal, em que esto envolvidos os mais altos direitos humanos fundamentais, o decisor pode apreciar livremente a prova, buscando a verdade que ele considera a real? Pior: Nucci no est sozinho; o projeto do novo Cdigo de Processo Penal continua com esse vcio tpico de um paradigma ultrapassado. Algum se lembra da algumas passagens do julgamento da AP 470, quando se dizia, com base no Malatesta (que era um tremendo de inquisitivista e solipsista), que o ordinrio se presume e s o extraordinrio se prova? Nem necessrio dizer mais. Mas o que me impressionou foi o silncio eloquente da comunidade jurdica. Malatesta vive. No que tange especificamente ao problema da gesto da prova, de se consignar que boa parte da doutrina brasileira se perde na definio dos modelos de apreciao da prova (quais sejam: o modelo da ntima convico; o modelo da prova legal; e o modelo da livre apreciao da prova), como se o problema estivesse apenas em optar por um deles, mas no em super-los. H certo consenso no sentido de que o modelo da livre apreciao da prova seria mais democrtico (sic) que o modelo da prova legal, uma vez que, nesse ltimo, o juiz e as partes ficariam refns de uma hierarquia valorativa da prova estipulada pela prpria lei pelo legislador, portanto enquanto, no sistema do livre convencimento, h uma maior liberdade de conformao por parte do juiz que pode adequar (sic) a avaliao da prova s circunstncias concretas do caso. Ora, ora. E mais um ora. Este tipo de

comparao me faz lembrar que o absolutismo foi melhor que o medievo... Pois . Claro que foi. Afinal, sair da condio de servo da gleba para a de sdito foi um avano. Mas isso no quer dizer que o absolutismo foi bom. Isto , dizer que a livre apreciao melhor que o modelo da prova legal , no mnimo, falta de viso paradigmtica (e, portanto, histrica). Vejam: Aqui, nesta parte, no estou falando sobre o que disse Nucci, e, sim, sobre o que parcela da doutrina entende sobre gesto da prova. Mas tem a ver, por bvio. Algum j se deu conta e isso est ntido na entrevista de Nucci que a livre apreciao da prova est ligada ao uso de provas indicirias? Os advogados de terrae brasilis j se deram conta disso? Ora, no deixa de ser instigante (e intrigante) o fato de que seja exatamente a livre apreciao da prova o argumento utilizado por inmeras decises-para-justificar-a-condenao com base em... provas colhidas durante o inqurito policial. Portanto, o problema da gesto da prova deve ir alm de uma simples opo por um dos modelos citados acima. Alis, ele deve ser pensado no contexto de um processo democraticamente gerido, o que implica pensar os limites daquele que figura como o titular o impulso oficial: o juiz. Pois no h democracia onde haja poder ilimitado. E isso assim desde o primeiro constitucionalismo. Mas nada disso aparece na fala de Nucci. Sigo, para dizer algo chato. Afinal, em um mundo em que cresce dia a dia a indstria da cultura simplificadora, falar de algo mais sofisticado sempre pode parecer chatice ou pedantismo. Quero dizer que esse problema estrutural decorre de outro problema paradigmtico: o atrelamento da concepo de direito (ainda dominante) aos paradigmas aristotlico-tomista e da filosofia da conscincia (na verdade, de sua vulgata, o voluntarismo). Assim, se, de um lado, acredita-se na possibilidade da busca da verdade real (sic) como se existissem essncias (sim, existem ainda juristas das mais variadas espcies que acreditam nisso!); ao mesmo tempo, tomam para si a conduo da prova no processo, como se a produo da prova pudesse ser gerida a partir de sua conscincia (falo em sentido de paradigma filosfico, embora o que ocorra na prtica cotidiana seja mesmo uma vulgata da filosofia da conscincia). Nem vou falar, aqui, do discricionarismo... (remeto o leitor ao meu Verdade e Consenso). Por tudo isso, o sistema processual penal (ainda muito) autoritrio. O que Nucci no discute essa questo da origem do inquisitisvimo e da livre apreciao da prova. Este o ponto. De que adianta falar da investigao (com ou sem MP), se, para ele, a prova examinada a partir do seu livre sentir? E, por trs disso, est um problema de paradigmas filosficos. Enquanto os juristas brasileiros no se derem conta disso, vamos continuar a andar em crculos. E nos surpreendendo com a ressureio, de tempos em tempos, de obras geniais como a de Malatesta. Para dizer o mnimo. Volta-se, sempre, ao lugar do comeo: o problema da democracia e da (necessria) limitao do poder. Discricionariedades, arbitrariedades, inquisitorialidades, positivismo jurdico: tudo est entrelaado. Consequentemente, possvel afirmar que o sistema acusatrio o modo pelo qual a aplicao igualitria do direito penal penetra no direito processual penal. Pelo sistema acusatrio, ganha terreno aquilo que Dworkin chama de fairness. Mais do que isso, a porta de entrada da democracia.

 o modo pelo qual se garante que no existe um dono da prova; o modo pelo qual se tem a garantia de que o Estado cuida de modo igualitrio da aplicao da lei; enfim, o locus onde o poder persecutrio do Estado exercido de um modo, democraticamente, limitado e equalizado. Com Ministrio Pblico, polcia e advogados. No fundo, possvel dizer que o sistema acusatrio a recepo do paradigma que proporcionou a grande revoluo no campo da filosofia: o giro lingustico-ontolgico, pelo qual os sentidos no mais se do pela conscincia do sujeito e, sim, pela intersubjetividade, que ocorre na linguagem. Sendo mais simples: trata-se do fenmeno da invaso da filosofia pela linguagem. Em outras palavras: o sistema acusatrio somente assume relevncia paradigmtica nesse contexto. Se nele colocarmos o livre convencimento, retornaremos ao inquisitorialismo (peo desculpas, mas tenho que dizer isso; no por que eu quero que seja assim; no implicncia minha que o inquisitivismo esteja ligado a um paradigma filosfico ultrapassado; isso assim no porque simplesmente , mas, sim, porque h uma larga tradio filosfica que define o que um paradigma). Numa palavra Como disse, minha preocupao maior tem sido com a democracia. E com a gesto da prova. E com a necessidade de superarmos a tal livre apreciao da prova, seja o nome que a ela se d (por exemplo, no adianta acrescentar a palavra motivado ou motivada para resolver um problema que de fundo, e no de ornamento). Concordo com o ilustre entrevistado no sentido de que, efetivamente, essa questo da investigao por parte do MP est sendo tratada de forma maniquesta. No sei bem por quem. Mas que est, isso est. Por exemplo, na entrevista tem-se a impresso que o Ministrio Pblico quer investigar sozinho. Que s ele quer investigar. E sabemos todos que no isso que o MP pretende. Alis, poderamos incluir no entremeio dessa discusso essa problemtica da livre apreciao. Quem sabe, fazemos um pacote significante para aproveitar as energias que esto sendo despendidas no plano da investigao (ou de quem deve investigar)... Com bem disse outro dia o promotor de Justia do DF Antonio Suxberger, o modelo constitucional hoje assegura investigao criminal um carter usualmente policial, mas no exclusivamente policial. Auditorias internas de rgos pblicos, comisses parlamentares de inqurito, inquritos civis que apuram improbidade administrativa, procedimentos apuratrios do Ministrio Pblico, comunicaes de operaes financeiras suspeitas pelo Coaf e pelo Bacen etc so diversas as possibilidades de apurao da prtica criminosa que cumprem a finalidade de uma investigao criminal. Eu acrescentaria as inmeras apuraes das corregedorias e dos diversos setores da administrao nos seus diversos nveis. Efetivamente, a estrutura da administrao pblica de terrae brasilis bem complexa, pois no? Pronto. Para alm da discusso acerca da livre apreciao da prova, ovo da serpente da manuteno de um sistema de gesto da prova ultrapassado, tem-se que a complexidade vence a dicotomia e o maniquesmo.