TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

FGV DIREITO RIO 71

AULA 12: A INSERO LIBERAL II: LIBERTE, EGALIT, FRATERNIT
NOTA AO ALUNO
A) INTRODUO
Durante a Assemblia Nacional Constituinte de 1987-1988, da qual resultou nossa
atual Constituio, o Brasil assistiu, guardadas as devidas propores, a um fenmeno
revolucionrio no que diz respeito participao popular no processo de elaborao do
texto constitucional.
Como jamais havia acontecido na histria brasileira, o processo de elaborao da
Constituio abriu-se para a participao do verdadeiro detentor do poder constituinte
originrio, o povo. O mecanismo que tornou isso possvel foram as chamadas emendas
populares, previstas no regimento da Assemblia, e que permitiam que toda e qualquer
entidade da sociedade civil pudesse, reunido um nmero mnimo de assinaturas, apre-
sentar uma proposta de norma constitucional a ser considerada pelos constituintes.
Assim como os revolucionrios franceses queriam derrubar o Antigo Regime, os
constituintes brasileiros queriam apagar para sempre do nosso ordenamento os resqu-
cios da ditadura militar. Assim como na Frana 1789 ps um m denitivo ao Antigo
Regime, no Brasil 1988 marca o incio denitivo da nossa redemocratizao e da cha-
mada Nova Repblica. Ser que h uma pauta, um vocabulrio e certas aspiraes que,
com dois sculos de distncia, possam ser consideradas comuns a ambos os momentos
a Revoluo Francesa e a Assemblia Constituinte de 1987, no Brasil? Para reetir
sobre essa questo, observe como o constitucionalista J.J. Gomes Canotilho resume os
principais pontos do iderio que a Revoluo Francesa legou para o constitucionalismo
ocidental e, mais especicamente, para a elaborao de constituies:
A Revoluo Francesa transporta dimenses completamente novas quanto ao tema
[da elaborao de Constituies]. Referimo-nos s idias de poder constituinte e de as-
semblia constituinte. Surge agora com centralidade poltica a nao, titular do poder
constituinte. (...) Ela passa a deter um poder constituinte que se permite querer e criar
uma nova ordem poltica e social, prescritivamente dirigida ao futuro mas, simultane-
amente, de ruptura com o ancien regime. No pensamento e prtica da Frana revo-
lucionria a imagem e representao do poder vigorosamente expressa pelo abade E.
Sieys esta: o poder constituinte tem um titular la Nation e caracteriza-se por ser
um poder originrio, autnomo e onipotente. Um constitucionalista francs do sculo
passado resumia bem a concepo criacionista da Revoluo: a Constituio um ato
imperativo da nao, tirado do nada e organizando e hierarquia dos poderes.
Este ato tirado do nada s poderia ser criado por um poder para o qual se transfe-
rem atributos divinos: potestas constituens, norma normans, creatio ex nihilo. O sentido
da transmutao de conceitos teolgicos em conceitos polticos foi, basicamente, o de
conferir ao povo (nao) a qualidade de sujeito-titular constituinte dotado de poder de
disposio da ordem poltico-social.
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J.J. Gomes Canotilho,
Direito Constitucional e
Teoria da Constituio,
pp.71-72.
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No apenas nosso processo constituinte pode nos fazer evocar memrias da Frana.
A herana que os revolucionrios franceses legaram para o Brasil e o mundo no que
diz respeito garantia dos direitos fundamentais do homem tambm marcou presena
forte em 1987-1988. A subcomisso constituinte responsvel por elaborar a parte da
Constituio referente aos direitos e garantias individuais foi a segunda recordista em
nmeros de propostas. Foram 832 contribuies recebidas, contando todas que tive-
ram origem popular. Se somarmos as propostas recebidas pela comisso dos direitos
polticos, direitos coletivos e garantias, so mais 419 as contribuies a serem conside-
radas. E a est hoje o nosso artigo 5
o
, considerado internacionalmente uma das mais
completas e belas cartas de direito do mundo.
Ser que aprendemos bem a lio que nos oferece o constitucionalismo francs?
Compare a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, abaixo trans-
crita na ntegra, com a Constituio brasileira de 1988.
DECLARAO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO:
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Votada denitivamente em 2 de Outubro de 1789
Os representantes do Povo Francs, constitudos em Assemblia Nacional, conside-
rando que a ignorncia, o esquecimento e o menosprezo aos Direitos do homem so
as nicas causas dos males pblicos e da corrupo dos governos, resolvem expor em
uma declarao solene os direitos naturais, inalienveis, imprescritveis e sagrados do
homem, a m de que esta declarao, sempre presente a todos os membros do corpo so-
cial, permanea constantemente atenta a seus direitos e deveres, a m de que os atos do
Poder Legislativo e do Poder Executivo possam ser a cada momento comparados com o
objetivo de toda instituio poltica e no intuito de serem por ela respeitados; para que
as reclamaes dos cidados, fundadas daqui por diante em princpios simples e incon-
testveis, destinem-se sempre manuteno da Constituio e ao bem-estar de todos.
Por conseguinte, a Assemblia Nacional reconhece e declara, em presena e sob os
auspcios do Ser Supremo, os seguintes direitos do Homem e do Cidado:
I Os homens nascem e cam iguais em direitos. As distines sociais s podem ser
fundamentadas na utilidade comum.
II O m de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e impres-
critveis do homem.
III O princpio de toda a Soberania reside essencialmente na Nao; nenhuma
corporao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que no emane diretamente
dela.
IV A liberdade consiste em poder fazer tudo quanto no prejudique o prximo;
assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem limites seno os que as-
segurem o gozo desses direitos. Tais limites no podem ser determinados seno pela lei.
V A lei s tem direito de proibir as aes prejudiciais sociedade. Tudo quanto
no proibido pela lei no pode ser impedido e ningum pode ser obrigado a fazer o
que ela no ordena.
VI A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito de concor-
rer, pessoalmente ou por seus representantes, para a sua formao. Ela deve ser a mesma
para todos, quer ela proteja, quer ela castigue. Todos os cidados, sendo iguais aos seus
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http://www.dhnet.
org.br/direitos/anthist/
dec1789.htm
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olhos, sendo igualmente admissveis a todas as dignidades, colocaes e empregos pbli-
cos, e sem outra distino do que a de suas virtudes e seus talentos.
VII Nenhum homem poder ser acusado, sentenciado, nem preso se no for nos
casos determinados pela lei e segundo as formas que ela prescreveu. Os que solicitam,
expedem, executam ou fazem executar ordens arbitrrias, devem ser castigados; mas
todo cidado chamado ou preso em virtude da lei deve obedecer no mesmo instante; ele
se torna culpado pela resistncia.
VIII A lei s deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias, e ningum
pode ser punido seno em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente
ao delito e legalmente aplicada.
IX Todo sendo considerado inocente at que tenha sido declarado culpado, se se
julga indispensvel det-lo, todo rigor que no for necessrio para garantir sua deteno
deve ser severamente proibido pr lei.
X Ningum pode ser molestado por suas opinies, mesmo religiosas, contanto que
no perturbem a ordem pblica estabelecida pela lei.
XI A livre comunicao de pensamentos e de opinio um dos direitos mais
preciosos do homem; todo cidado pode, pois, falar, escrever e imprimir livremente,
respondendo pelo abuso dessa liberdade nos casos previstos pela lei.
XII A garantia dos direitos do homem e do cidado necessita da fora pblica; esta
fora instituda para o benefcio de todos e no para a utilidade particular daqueles aos
quais foi conada.
XIII Para o sustento da fora pblica e para as despesas da administrao, uma
contribuio comum indispensvel. Ela deve ser igualmente repartida entre todos os
cidados em razo das suas faculdades.
XIV Cada cidado tem o direito de vericar, por ele mesmo ou por seus represen-
tantes, a necessidade de contribuio pblica, de consenti-la livremente, de acompanhar
o seu emprego, de determinar a cota, a estabilidade, a cobrana e a durao.
XV A sociedade tem o direito de exigir contas a qualquer agente pblico de sua
administrao.
XVI Qualquer sociedade na qual a garantia dos direitos no for assegurada, nem a
repartio de poderes determinada, no tem constituio.
XVII Sendo a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum pode dela
ser privado, a no ser quando a necessidade pblica, legalmente reconhecida, o exigir
evidentemente e sob a condio de uma justa e anterior indenizao.
Aps a leitura da Declarao de 1789, reita: em que medida o texto nal da Cons-
tituio de 1988 reete a herana do constitucionalismo francs?
B) O CASO
Agora, leia com ateno o texto obrigatrio (ver abaixo c.2i). Trata-se de um dis-
curso de Maximilien de Robespierre, proferido na poca da revoluo francesa. Aps a
leitura, procure responder s seguintes questes:
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Voc acha que o direito constitucional brasileiro deveria incorporar o ideal de
fraternidade, como zeram os franceses? Como isso parece possvel? Imagine
um dispositivo constitucional que reita o ideal de fraternidade. Procure na
Constituio de 1988 um dispositivo de contedo semelhante ao que voc ima-
ginou. Se no encontrar, redija como deveria ser este artigo e onde deveria ser
encaixado na nossa atual Constituio.
Com base nos trs primeiros pargrafos do captulo 6 do discurso de Robespier-
re (p. 95), reita sobre as seguintes questes: a) O que signicaria, no Brasil de
hoje, fazer precisamente o contrrio do que existiu antes de vs?; b) Como
possvel tornar os homens felizes e livres atravs das leis?
Qual o duplo problema que o legislador deve tentar resolver, segundo Robes-
pierre? Como voc acha que este problema pode ser resolvido? Voc acredita que
a Constituio de 1988 o resolve? Quais dispositivos parecem tangenciar esta
questo?
Voc est de acordo com Robespierre quando ele anrma que o primeiro objeti-
vo de toda Constituio deve ser o de defender a liberdade pblica e individual
contra o prprio governo? Caso no esteja de acordo, qual, na sua opinio, deve
ser o primeiro objetivo de toda constituio?
Quais so as lies de Robespierre sobre o princpio da separao de poderes?
Como voc acha que suas idias sobre a responsabilidade dos governantes so
aproveitadas (ou podem vir a ser aproveitadas) pelo direito constitucional
brasileiro?
Voc concorda com Robespierre quando ele anrma que a Declarao de Direitos
a Constituio de todos os povos; as outras leis so mutveis por sua natureza,
e so subordinadas a ela? Como voc acha que a Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789 se reete na Constituio brasileira de 1988?
Qual o connito existente entre a vontade geral" e a fora pblica", de que fala
Robespierre? Voc acha que este conito se apresenta na histria constitucional
brasileira? Como?
A partir das suas reexes sobre as perguntas acima, e com base no material da
aula anterior, voc dever preparar para a prxima aula um dilogo imaginrio entre
Robespierre, Frei Caneca e D. Pedro I. Como ele seria? Tente redigir este (im)provvel
dilogo, destacando na fala dos personagens as eventuais diferenas ou semelhanas de
posicionamento em relao s seguintes questes, entre outras:
Poder Constituinte (titularidade, legitimidade etc);
Responsabilidade dos detentores do poder perante o povo;
Publicidade e participao do povo nas decises;
Igualdade no acesso aos cargos e funes pblicas;
Direitos e garantias individuais;
Papel do Estado e limites sua atuao.
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C) MATERIAL DE APOIO
c1) Casos / Jurisprudncia
RE 226855 / RS Trata-se de recurso extraordinrio no qual o STF recorre De-
clarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (em especial, ao seu art. 2
o
) e
Constituio Francesa de 1793.
EMENTA: Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS. Natureza jurdica
e direito adquirido. Correes monetrias decorrentes dos planos econmicos conhe-
cidos pela denominao Bresser, Vero, Collor I (no concernente aos meses de abril e
de maio de 1990) e Collor II. O Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS),
ao contrrio do que sucede com as cadernetas de poupana, no tem natureza contra-
tual, mas, sim, estatutria, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. Assim, de
aplicar-se a ele a rme jurisprudncia desta Corte no sentido de que no h direito ad-
quirido a regime jurdico. Quanto atualizao dos saldos do FGTS relativos aos Pla-
nos Vero e Collor I (este no que diz respeito ao ms de abril de 1990), no h questo
de direito adquirido a ser examinada, situando-se a matria exclusivamente no terreno
legal infraconstitucional. No tocante, porm, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao
ms de maio de 1990) e Collor II, em que a deciso recorrida se fundou na existncia
de direito adquirido aos ndices de correo que mandou observar, de aplicar-se o
princpio de que no h direito adquirido a regime jurdico. Recurso extraordinrio
conhecido em parte, e nela provido, para afastar da condenao as atualizaes dos
saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto atualizao
no ms de maio de 1990) e Collor II.
Votao: Por maioria, na preliminar de prejudicialidade, vencidos os Mins. Marco
Aurlio, Celso de Mello, Nri da Silveira e Carlos Velloso. Por maioria, nas prelimina-
res de vista dos autos e de sobrestamento do julgamento, vencido o Min. Marco Aur-
lio. Por maioria, no mrito vencidos, em parte, o Mins. Ilmar Galvo e, na outra parte,
os Mins. Marco Aurlio, Seplveda Pertence e Nri da Silveira. Resultado: Conhecido
em parte, e nesta provido. Veja: Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado e
Revoluo Francesa de 1789.
ADI 1497 MC / DF Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade na qual o
STF recorre Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (em especial,
ao seu art. 2
o
) e Constituio Francesa de 1793.
Ementa: TRIBUTO CONTRIBUIO CPMF EMENDA CONSTITU-
CIONAL N 12/96 INCONSTITUCIONALIDADE EC 12/96. Na dico da
ilustrada maioria, no concorre, na espcie, a relevncia jurdico-constitucional do pedi-
do de suspenso liminar da Emenda Constitucional n 12/96, no que prevista a possi-
bilidade de a Unio vir a instituir a contribuio sobre a movimentao ou transmisso
de valores e de crditos e direitos de natureza nanceira, sem a observncia do disposto
nos artigos 153, 5, e 154, inciso I da Carta Federal. Relator vencido, sem o desloca-
mento da redao do acrdo. Votao: por maioria, vencidos os Mins. Marco Aurlio e
Ilmar Galvo. Resultado: indeferida. Acrdos citados: ADI-829 (RTJ-156/451), ADI-
830, ADI-939 (RTJ-151/755), RE-138284 (RTJ-143/313), RE-165939, RE-177137.
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Obs.: Declarao de Virgnia de 12.01.1776. Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado Revoluo Francesa de 1789. Declarao de Independncia dos Estados
Unidos de 04.07.1776.
c2) Textos
I) OBRIGATRIOS
ROBESPIERRE, Maximilien de. Discursos e Relatrios na Conveno. Rio de Janei-
ro: EditoraUerj/Contraponto, 1999. Captulos 5 e 6, pp. 87-112.
II) ACESSRIOS
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992.
Artigos: A Revoluo Francesa e os Direitos do Homem, pp. 85-112, e A
Herana da Grande Revoluo, pp. 113-130.
SIEYS, Emmanuel Joseph. O que o Terceiro Estado? Rio de Janeiro: Editora Liber
Juris, 1988.
FURET, Franois. Ensaios sobre a Revoluo Francesa. Lisboa: A Regra do Jogo
Edies, 1978.
______________. Penser la Rvolution franaise. Paris : Gallimard, 1978.
GRANDMAISON, Olivier Le Cour (org.). Les Constitutions franaises. Paris : di-
tions La Dcouverte, 1996.