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AS PENAS
Quando se questiona sobre as penas torna-se difcil identificar a sua origem, pois os mais antigos povos foram levados adotar esse tipo de disciplina como modo de auxiliar a convivncia social. Os homens primitivos, no podendo explicar os acontecimentos que fugiam ao cotidiano, tais como chuva, trovo, raios, etc, passaram a atribui-los a seres sobrenaturais, que premiavam ou castigavam a comunidade por comportamentos considerados inadequados. Da diversidade das tribos surgiram duas espcies de penas, a perda da paz e a vingana do sangue. Atravs da evoluo dessas duas espcies surgiram o talio e a composio. Nas antigas civilizaes, a sano que predominava era a morte, e a represso alcanava no s o patrimnio, como tambm os descendentes do infrator. Mesmo na poca da Grcia Antiga e do Imprio Romano, predominavam a pena capital e as terrveis sanes do desterro, aoites, castigos corporais, mutilaes e outros suplcios. Na Grcia Clssica, entre os sofistas, como Protgoras, surgiu uma concepo pedaggica da pena. Por vrios sculos, porm, a represso penal continuou a ser exercida por meio da pena de morte, executada pelas formas mais cruis, e de outras sanes cruis.

CONCEITO DE PENA A pena pode ser encarada sobre trs aspectos: substancialmente consiste na perda ou privao de exerccio do direito relativo a um objeto jurdico: formalmente est vinculada ao princpio da reserva legal, e somente aplicada pelo Poder Judicirio, respeitando o princpio do contraditrio; e teleologicamente mostra-se, concomitantemente, castigo e defesa social. Para Soler a pena uma sano aflitiva imposta pelo Estado, atravs da ao penal, ao autor de uma infrao (penal), como retribuio de seu ato

ilcito, consiste na diminuio de um bem jurdico e cujo fim evitar novos delitos". Torna-se essencial diferenciar a funo do conceito de pena, como hoje insistem Rodriguez Devesa e Schimidhauser, desde o Direito Penal, e Alf Ross, desde a Teoria Geral do Direito, pena um mal que se impe por causa de um delito: conceitualmente, a pena um castigo. Porm, admitir isto no implica como conseqncia inevitvel, que a funo , isto , fim essencial da pena seja a retribuio Munhoz Conde acredita que sem a pena no seria possvel a convivncia na sociedade em nossos dias, coincidindo com Gimbernat Ordeig, entende que a pena constitui um recurso elementar com qual conta o Estado, e ao qual recorre, quando necessrio, para tornar possvel a convivncia entre os homens. Lembrando que o direito Penal deve ser usado de forma subsidiaria, isto , s se recorre ao Direito Penal quando se esgota a possibilidade de se resolver por outros ramos do Direito.

AS TEORIAS Investigando-se o direito de punir do Estado, que nasce com a prtica do crime, surgiram trs correntes doutrinrias a respeito da natureza e dos fins da pena. TEORIAS ABSOLUTAS OU RESTRITIVAS DA PENA As teorias absolutas, tambm chamadas de retribuio ou

retribucionistas, tm como fundamento da sano penal, a exigncia da justia. Pune-se o agente porque este cometeu o crime (punitur quia pecatum est). Dizia Kant que a pena um imperativo categrico, conseqncia natural do delito, uma retribuio jurdica, pois ao mal do crime impes-se o mal da pena, do que resulta a igualdade e s esta igualdade traz a justia. O castigo compensa o mal

e se d reparao moral. O castigo imposto por um exigncia tica, no se tendo que vislumbrar qualquer conotao ideolgico nas sanes penais. Para Hegel, a pena, razo do direito, anula o crime, razo do delito, emprestando-se sano no uma reparao de ordem tica, mas de natureza jurdica. Verificase, assim, que, quando natureza da retribuio, que se procurava sem sucesso no confundir com castigo, dava-se um carter ora divino (Bekker, Sthal), ora moral (Kant), ora jurdico (Hegel, Pessina). Entende-se melhor uma idia de pena em sentido absoluto quando analisa conjuntamente com o tipo de Estado que lhe d vida. As caractersticas mais significativas do Estado absolutista eram a identidade entre o soberano e o Estado, a unidade entre a moral e o Direito, entre o Estado e a religio. A idia que ento se tinha da pena era a de ser um castigo com o qual se expiava o mal (pecado) cometido. De certa forma, no regime do Estado absolutista, impunhase um pena a quem, agindo contra o soberano, rebelava-se tambm, em sentido mais que figurado, contra o prprio Deus. Para a Escola Clssica, a pena era tida como puramente retributiva, no havendo qualquer preocupao com a pessoa do delinqente. A ausncia da preocupao com a pessoa do infrator, como acentua Manoel Pedro Pimentel, foi o ponto fraco da referida escola, que a tornou vulnervel s crticas mais srias. atribuda pena, exclusivamente, a difcil incumbncia de realizar a Justia. A pena tem como fim fazer justia, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposio de um mal, que a pena, e o fundamento da sano estatal est no questionvel livre-arbtrio, entendido como a capacidade de deciso do homem para distinguir entre o justo e o injusto. Isto se entende quando lembramos da substituio do divino pelo humano. O fundamento ideolgico das teorias absolutas da pena baseia-se no reconhecimento do Estado guardio da justia terrena e como conjunto de idias morais, na f, na capacidade do homem para se autodeterminar e na idia de que a misso do Estado perante os cidados deve limitar-se proteo da liberdade individual. Nas teorias absoltas co-existem, portando, idias liberais, individualistas e idealistas. Neste posicionamento retribucista da pena est

subentendido em fundo, filosfico, sobretudo de ordem tica, que transcende as fronteiras terrenas pretendendo aproximar-se do divino.

TEORIA DE KANT E HEGEL Os dois principais representantes da teoria absoluta da pena so Kant e Hegel. No entanto, notria de ordem jurdica. Para Kant quem no cumpre as disposies legais no digno do direito de cidadania. Torna-se obrigao do soberano castigar, at de forma impiedosa, aquele que transgrediu a lei. Ele entendia a lei como um imperativo categoria. Os imperativos encontram sua expresso no dever-ser, manifestando dessa forma essa relao de uma lei objetiva da razo com uma vontade que, por sua configurao subjetiva, no determinada forosamente por tal lei. Sejam categricos ou hipotticos, indicam aquilo que resulte bom fazer ou omitir, no obstante se diga que nem sermpre se faz algo s porque representa ser bom faz-lo. Segundo o discurso kantiano, bom o que determina a vontade por meio de representaes da razo e, consequentemente, no por subjetivas e sim objetivas, isto , por fundamentos que so validos para todo ser racional como tal. Kant estabelece entre o Direito e a moral uma relao palpavel. Isso pode ser uma conseqncia da exigncia moral de que o Direito seja acatado, de forma que os deveres jurdicos convertam-se em morais indiretamente. Consequentemente acontece que alguns deveres jurdicos se convertem em morais indiretamente porque a moral exige tambm, por sua vez essa ao que preceitua o Direito. Dentro do esquema filosfico kantiano, a pena deve ser aplicada somente porque houve infringncia lei. Seu objetivo simplesmente realizar a Justia porque quando a justia desconhecida, os homens no tm razo de ser sobre a Terra. uma particular diferena entree uma e outra formulao. Enquanto em Kant a fundamentao de ordem tica, em Hegel

Kant no ignorou um aspecto importante da pena: sua espcie e medida. Depois de se perguntar pelo grau e espcie de castigo que a justia pblica devia impor como princpio como regra, a balana de seus juzos inclinou-se pelo ius talionis. Seus argumentos eram: o mal no merecido que fazes a teu semelhante, o fazes a ti mesmo; se o desonras, desonraste a ti mesmo; se o maltratas ou o matas, maltratas a ti mesmo. Dessa forma, Kant afirma que no h nada melhor do que o ius talionis , para expressar a qualidade e quantidade da pena, mas com a condio, bem entendida, de ser apreciada por um tribunal (no) pelo julgamento particular). Em sntese, Kant considera que o ru deve ser castigado pela nica razo de haver delinqido, sem nenhuma considerao sobre a utilidade da pena para ele ou para os demais integrantes da sociedade. Com esse argumento, Kant nega toda e qualquer funo preventiva, especial ou geral da pena. A aplicao da pena decorre da simples infringncia da lei penal, isto , da simples prtica do delito. A fundamentao da teoria de Hegel para a pena, ao contrrio da kantiana, mais jur9cia, na medida em que para Hegel a pena encontra sua justificao na necessidade de restabelecer a vigncia da vontade gera., simbolizada na ordem jurdica e que foi negada pela vontade do dedinquente. Isso significa, na afirmao de Mir Puig, que, se a vontade geral negada pela vontade do delinqente, ter-se- de negar esta negao atravs do castigo penal para que surja de novo a afirmao da vontade geral. A pena vem, assim, retribuir ao delinqente pelo fato praticado, e de acordo com o quantum ou intensidade da negao do direito ser tambm o quantum ou intensidade da nova negao que a pena. A racionalidade e a liberdade so, pois, para Hegel, a base do Direito. O delito, entendido como a negao do Direito, a manifestao de uma vontade irrracional, vontade particular, configurando assim essa comum contradio entre duas vontades.

Ocorrida a vontade irreal ou nula, vontade particular ou especial, que a do delinqente, o delito aniquilado, negado, expiado pelo sofrimento da pena, que desse modo, restabelece o direito lesado. N idia hegeliano de Direito Penal, evidente a aplicao de seu mtodo dial[tico, tanto que podemos dizer, neste caso, que a tese est representada pela vontade geral, ou, se preferir, pelo ordem jurdica: a anttese resume-se no delito como a negao do mencionado ordenamento jurdico, e, por ltimo, a sntese vem a ser a negao da negao, ou seja, a pena como castigo do delito. Aceitando que a pena venha a restabelecer a ordem jurdica abalada pelo delinqente, igualmente se deve aceitar que a pena no apenas um mal que se deve aplicar s porque antes houve outro mal porque seria, como afirmar o prprio Hegel, irracional querer um prejuzo simplesmente porque j existia um prejuzo anterior. A imposio da pena implica, pois o restabelecimento da ordem jurdica quebrada. A opinio de Hegel que somente atravs da aplicao da pena trata[se o delinqente como um ser racional e livre. Como Kant, tambm Hegel atribui um contedo talional pena. No entanto, apesar de Hegel supor que a ao realizada determina a pena, no o faz fixadoras modalidade, como ocorre no sistema talional, ,as apenas demonstra, exclusivamente, sua equival6encia. Para Hegel a pena a leso, ou melhor, amaneira de compensar o delito e recuperar o equilbrio perdido. Compreende que na hora de determinar a natureza e medida a pena, seja difcil aplicar de modo literal o princpio da lei de talio, embora isso no elimine a justia do princpio em relao necessria identidade valorativa da leso do Direito, por obra da vontade do delinqente, e da leso do Direito, por obra da vontade do delinqente, e da leso da vontade do delinqente com a aplicao da pena.

TEORIA RELATIVAS OU PREVENTIVAS DA PENA Nas teorias relativas (utilitrias ou utilitaristas) dava-se pena um fim exclusivamente prtico, em especial o de preveno. O crime no seria causa da pena, mas ao ocasio para ser aplicada. A pena no visa retribuir o fato delitivo cometido, e sim prevenir a sua prtica. Se o castigo ao autor do delito se impes, segundo a lgica das teorias absolutas, somente porque delinqiu, nas teorias relativas pena se impes para que no volte a delinqir. Feurebach, pai do Direito Moderno e precursor do Positivismo, entendia que a finalidade do Estado a convivncia humano de acordo com o Direito. Sendo o crime a violao do Direito, o Estado deve impedi-lo por meio da coao psquica (intimidao ou fsica (segregao). A pena intimidao para todos, aos ser cominada abstratamente, e para o criminoso, ao ser imposta no caso concreto. Jeremias Bentham dizia que a pena um mal tanto par o indivduo, que a ela submetido, quanto para a sociedade, que se v privada de um elemento que lhe pertence, mas que se justifica pela utilidade. O fim da pena a preveno particular, ao impedir que o delinqente pratique novos crimes, intimidando-o e corrigindoo . Para os positivistas, com o interesse deslocado do crime para o delinqente, intensifica-se essa proposio. Garfalo, com base em seu conceito de ternibiliddade de delinqente, fazia depender desta a necessidade e a mediada da pena, cujo fim deveria ser a readaptao do criminoso ao meio social. Entendia que a sano o meio de defesa social adaptada personalidade do delinqente. Romagnosi tambm pregava o fim utilitrio da pena afirmado no ser necessria a punio quando no tivesse a certeza moral de que o delinqente no reincidiria. Roeder pregou a instituio de penas indeterminadas, pois estas so teis apenas at a recuperao do criminoso. A formulao mais antiga das teorias relativas ou preventivas costuma ser atribuda a Sneca, que, se utilizando de Protgoras de Plato, afirmou: nenhuma pessoa responsvel castiga pelo pecado cometido, mas sim para que no volte a pecar.

A funo preventiva da pena divide-se, a partir de Geuerbach, em duas direes bem definidas: preveno geral e preveno especial. A PREVENO GERAL Entre os defensores da teoria preventiva geral da pena destacam-se Bentham, Beccaria, Filangieri, Schopenhauer, e claro Feuerbach. A teoria defendida por Feuerbach sustenta que atravs do Direito Penal que se pode dar uma soluo ao problema da criminalidade. Isto se consegue, de um lado, com a cominao penal, isto , com a ameaa de pena, avisando aos membros da sociedade quais as aes injustas contra as quais se reafirmar, e por outro lado, com a aplicao da pena cominada deixa[se patente a disposio de cumprir a ameaa realizada. Na concepo de Feuerbach, a pena , efetivamente, uma ameaa da leia aos cidados para que se abstenham de cometer delitos; pois, uma coao psicolgica com a qual se pretende evitar o fenmeno delitivo. J no se observa somente a parte, muitas vezes cruel, da execuo da pena, mas se antepes sua execuo a cominao penal. Essa idias prevencionistas desenvolveram-se no perodo do Iluminismo. So teorias que surgem na transio do Estado absoluto ao Estado9 liberal. Essas idias tiveram, como conseqncia levar o Estado a fundamentar a pena utilizando os princpios que os filsofos do Iluminismo opuseram ao absolutismo, isto , de Direito Natural ou de estrito laicismo: livre-arbtrio ou medo. A preveno geral fundamenta[se em duas idias bsicas: a idia da intimidao ou da utilizao do medo, e a ponderao da racionalidade do homem. Essa teoria valeu-se dessas idias fundamentais para no cair no terror e no totalitarismo absoluto. Para a teoria da preveno geral, a ameaa da pena produz no indivduo uma espcie de motivao para no cometer delitos.

Ao falarmos da preveno geral, no podemos deixar de mencionar os problemas normativos e empricos que sua diretrizes enfrentam. Muitas das objees que se fazem preveno geral decorrem da deficiente soluo dada a tais problemas. Dentre esses problemas empricos, pode-se destacar os seguintes; 1) Conhecimento da norma jurdica por seu destinatrio

Os destinatrios do Direito Penal devem conhecer os fatores que vo desencadear um efeito preventivo geral. Se no se demonstrar ao afetados os dois fatores, cominao penal e execuo da pena, no podero influenciar na formulao do processo motivador. 2) A motivao do destinatrio das normas Os destinatrios da norma penal devem sentir-se motivados em seus comportamentos, sob pena de o seu conhecimento, simplesmente, ser estero. 3) Idoneidade dos meios preventivos Admite-se a existncia de pessoal que conhecem a norma jurdico penal e sua execuo, sendo tambm pessoas motivveis. Fica, no entanto, sem resposta a interrogao sobre se a demonstrada conformidade com prescrito pelo Direito, isto , a adequao dos comportamentos com os mandamentos legais, conseqncia da cominao penal e da possibilidade de execuo da pena, ou no.

A PREVENO ESPECIAL A teoria da preveno especial procura evitar a prtica do delito, mas, ao contrrio da preveno geral, dirige-se exclusivamente ao delinqente em particular, objetivando que este no volte a delinqir. A preveno especial no busca a intimidao do grupo social nem retribuio do fato praticado, visando apenas aquele indivduo que j delinqiu para fazer com que no volte a transgredir as normas jurdico-penais. Os partidrios da preveno especial preferem falar de medidas e no de penas. A pena, segundo dizem, implica a liberdade ou a capacidade racional do indivduo, partindo de um conceito geral de igualdade. J, medida supes que o delinqente um sujeito perigoso ou diferente do sujeito normal, por isso, deve ser tratado de acordo com a sua periculosidade. Como o castigo e a intimidao no tm sentido, o que se pretende, portanto, corrigir, ressocializar ou inocuizar. As contribuies da tese da preveno especial no evitam, contudo, as argumentaes contrrias que lhe so endereadas, sob vrios pontos. Os fins da preveno especial seriam incapazes ou seriam anulados, argumenta-se, diante daquele delinqente que, apesar da gravidade do fato delitivo por ele praticado, no necessite de intimidao, reeducao, em razo de no haver a menor probabilidade de reincid6encia, o que, nestes casos, levaria impunidade do autor. TEORIAS MISTAS J para as teorias mistas (eclticas) fundiram-se a teoria absoluta e a relativa. Esta corrente tenta recolher os aspectos mais destacados das duas teorias. Merkel foi, no comeo do sculo, o iniciador desta teoria ecltica na Alemanha, e, desde ento a opinio mais ou menos dominante. Passou-se a entender que a pena, por sua natureza, retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade no s a preveno , mas tambm um misto de educao

e correo. Para Pellegrino Rossi, Guizot e Cousein, a pena deve objetivar, simultaneamente, retribuir e prevenir a infrao: punir quia peccatum ut ne pecceptur. Segundo tal orientao, a pena deve conservar seu carter tradicional, porm outras medidas devem ser adotadas em relao aos autores de crimes, tendo em vista a periculosidade de uns e a inimputabilidade de outros. Seriam essas as denominadas medidas de segurana. Em relao ao fundamento da pena, sustenta-se que a sano punitiva no deve fundamentar-se em nada que no seja o fato praticado, qual seja, o delito. Com o surgimento da Escola da Defesa Social, de Adolf Prins e Filippo Grammatica, e, mais recentemente, com a Nova Defesa Social, de Marc Ancel, tem-se buscado instituir um movimento de poltica criminal humanista fundado na idia de que a sociedade apenas defendida medida que se proporciona a adaptao do condenado ao meio social (teoria ressocializadora). Adotou-se, como assinala Miguel Reale Junior, outra perspectiva sobre a finalidade da pena, no mais entendida como expirao ou retribuio de culpa, mas como instrumento de ressocializao do condenado, cumprindo que mesmo seja submetido a tratamento aps o estudo de sua personalidade. Esse posicionamento especialmente moderno procura excluir definitivamente a retribuitividade da sano penal. Segundo Mir Puig, as teorias atribuem ao Direito Penal uma funo de proteo sociedade e a partir dessa base que as correntes doutrinrias diversificam-se. Mir Puig distingue duas direes: de um lado, a posio conservadora, representada pelo Projeto Oficial do Cdigo Penal Alemo de 1962, caracterizada pelos que acreditam que a proteo da sociedade deve ter como base a retribuio justa, e, na determinao da pena, os fins preventivos desempenham um papel exclusivamente complementar, sempre dentro da linha retributiva; de outro lado, surge a corrente progressista, materializada no chamado Projeto Alternativo a Alemo, de 1966, que inverte os termos da relao ; o fundamento da pena a defesa da sociedade, ou seja, a proteo de bens jurdicos, e retribuio corresponde a funo apenas de estabelecer o

limite mximo de exigncias de preveno, impedindo que tais exigncias elevem a pena para alm do merecido pelo fato pratica. Em resumo, as teoria unificadoras ou mistas aceitam a retribuio e o princpio da culpabilidade como critrios limitadores da interveno da pena como sano jurdico-penal. A pena no pode, pois, ir alm do merecido pelo fato praticado.

2-PENAS PRIVATIVAS DE LIBERADE

Introduo: As penas privativas de liberdade tm origem no sculo XVI, generalizando-se no sculo XIX. Foram de grande contribuio na extino das penas corporais, aflitivas e das mutilaes. Como o prprio nome diz, as penas privativas de liberdade, restringem o indivduo na sua liberdade de ir e vir. A pena privativa de liberdade, em teoria, tem como finalidade recuperao do delinqente. Entretanto, a mesma fruto de diversas crticas, pois a realidade de sua aplicao, acaba sendo muito diversa de sua finalidade. Temos conhecimento, que o sistema carcerrio no recupera ningum, at porque, no oferece condies para isso. Todavia, ainda no se pode determinar outro meio eficaz para proteger a sociedade nos casos dos criminosos mais perigosos. O que ocorre, que a pena restritiva de liberdade, embora falha na realizao de seus ideais, necessria, como sendo o nico meio de represso e conseqente defesa social.

Recluso e Deteno Existe hoje, uma tendncia unificao das penas, e individualizao das mesmas. O que se busca, que com uma unificao das penas, essas possam ser individualizadas, de acordo com a natureza do delito, a idade, sexo, etc... Enfim, mais fcil administrar um s tipo de pena, e separar o apenado por categorias de forma a procurar se aproximar mais da funo da pena, que a reintegrao do indivduo com a sociedade, oferecendo maior segurana e controle. Entretanto, a distino entre recluso e deteno foi mantida, embora em que praticamente tenham suprimido as diferenas entre as duas, uma vez que o art. 33 do CP apenas determina que a recluso deve ser cumprida em regime fechado, aberto ou semi-aberto. Pode-se dizer, portanto, que a recluso pode ser cumprida em nos trs regimes, fechado, aberto e semi-aberto; enquanto que a deteno ser cumprida apenas das duas formas menos severas, aberto, e semi-aberto. Existe, entretanto, uma exceo, em que a deteno ser cumprida em regime fechado, isso ocorrer quando o apenado for reincidente. A qualidade da pena poder determinar duas conseqncias. A primeira, que o juiz poder, em caso de deteno, substituir a medida de segurana de internao hospitalar de custdia e tratamento psiquitrico pela sujeio a tratamento ambulatorial (art.97). A segunda conseqncia, que se ao crime praticado pelo inimputvel cominada abstratamente pena de recluso, aplica-se medida de segurana detentiva. As mulheres esto sujeitas a um regime especial cumprindo pena em estabelecimento prprio. So assegurados s presidirias condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao. Alm de condies especiais para mulheres, os maiores de 60 anos tambm devem ser recolhidos a estabelecimentos prprios e adequados a sua condio especial.

Outra conseqncia, essa a nvel processual, que em regra, os delitos punidos com pena de recluso no admitem a fiana.

Regimes O cdigo Penal Brasileiro, no artigo 33, regula a execuo da pena privativa de liberdade, em conformidade com trs regimes: O regime fechado, com a execuo em estabelecimento de segurana mxima ou mdia; o regime semi-aberto, com a execuo em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar; e o regime aberto, com a execuo em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Em todos os regimes o que restar da remunerao pelo trabalho do preso, aps descontada a indenizao pelos danos causados ao crime, a assistncia familiar, as pequenas despesas pessoais e o ressarcimento ao Estado pelas despesas com sua manuteno, ser depositado em caderneta de poupana, e entregue ao preso quando este for posto em liberdade. O reincidente dever sempre iniciar o cumprimento de sua pena em regime fechado, e nos demais casos o juiz, de conformidade com as regras estabelecidas para a individualizao da pena quem fixar o regime a ser cumprido pelo condenado. A transferncia do condenado depender de sua conduta. Regime Fechado O preso cumprir a pena integralmente em regime fechado, quando o crime se tratar de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, de terrorismo e dos crimes definidos como hediondos. O condenado iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, quando essa for superior a oito anos. No regime fechado o preso obrigado a trabalhar durante o dia, garantido o seu repouso noturno isolado. O trabalho ser

remunerado, e esse ter benefcios da previdncia social, entretanto no estar sujeito s normas da CLT. Poder, em certos casos ser permitido o trabalho externo. Como j foi dito, a pena dever ser cumprida em estabelecimento de segurana mxima ou mdia. Regime Semi-Aberto Ter direito a iniciar a pena em regime semi-aberto, o condenado a pena entre quatro a oito anos, desde que esse no seja reincidente. Tambm ser obrigado a trabalhar durante o dia, mas o repouso noturno ser comunitrio. permitido o trabalho externo, bem como poder lhe ser autorizado a cursar cursos supletivos, profissionalizantes de 2 Grau e superior, segundo o artigo 35 2. As regras de remunerao e benefcio so as mesmas do regime fechado, e a pena ser cumprida em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar. Regime Aberto Aos presos com penas inferiores a quatro anos, ser permitido iniciar o cumprimento da pena em regime aberto. Esse regime baseado na autodisciplina e responsabilidade esperada do condenado. Esse tambm no poder ser reincidente. Poder trabalhar e freqentar outras atividades autorizadas, tais como curso, etc. Dever manter-se recolhido no perodo noturno e em dias de folga, em casas de albergado ou estabelecimentos adequados. Entretanto, no dever ser concedido regime aberto a condenado estrangeiro com permanncia irregular no pas. O regime de priso aberto em residncia partcula, tambm conhecido como priso domiciliar, s ser admitido se o condenado tiver mais de 70 anos, se tiver acometido de doena grave, ou se tratar de mulher com filho menor ou deficiente fsico, ou mental ou se for gestante (artigo 117 da LEP).

Progresso e regresso A progresso, artigo 112 da LEP, a transferncia do sentenciado para o regime menos rigoroso desde que esse tenha cumprido pelo menos um sexto da pena no regime anterior, e que o mrito do condenado recomende a progresso. No caber progresso, entretanto, nos crimes hediondos, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e de terrorismo. A regresso por sua vez a transferncia de um regime para outro mais rigoroso. Segundo o artigo 118 da LEP, a regresso ser obrigatria quando sentenciado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave, ou ainda quando sofrer condenao por crime anterior, cuja pena somada ao restante da pena em execuo tornem necessrio um regime mais rigoroso. As faltas graves, elencadas no artigo 50 da LEP, portanto, tm importncia para regresso no regime, mas tambm determinam sanes, sendo as mais graves a suspenso de alguns direitos e o isolamento celular, que dever ser sempre comunicado ao juiz e que no poder ser superior a 30 dias. Remio Denomina-se remisso a possibilidade que o preso tem, em regime fechado ou semi-aberto, de remir parte da execuo da pena pelo trabalho. Segundo o artigo 126, 1, LEP a razo ser de um dia de pena para trs dias de trabalho. O tempo remido computado para concesso do livramento condicional, mas a incorrncia em falta grave traz a perda do direito remio. O objetivo principal da remio , portanto o incentivo ao bom comportamento do sentenciado e a sua readaptao.

Direitos e deveres do preso O artigo 38 dispe que o preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas autoridades o respeito a sua integridade fsica e moral. O nosso direito, os direitos do preso esto enunciados no artigo 41 da LEP.

Penas Restritivas de direito

A lei 9714 de 25 de novembro de 1998 ampliou as possibilidades da adoo das penas restritivas de direito, estabeleceu que essas penas so aplicadas de maneira autnoma em substituio s penas privativas de liberdade que no sejam superiores a quatro anos, desde que o crime no tenha siso cometido com o emprego de violncia ou grave ameaa, ou qualquer que seja a pena, nos crimes culposos (artigo 44 e seus incisos I e II). As penas substitutivas foram, portanto denominadas de penas restritivas de direito, e esto classificadas no artigo 43 como: I Prestao pecuniria II Perdas de bens e valores III Prestao de servios comunidade ou entidades pblicas. IV Interveno temporria de direitos V Limitao de fim de semana. A pena privativa de liberdade s poder ser substituda pela restritiva de direito em 2 casos. Primeiro, quando nos crimes dolosos, a pena aplicada no supere os quatro anos e o agente no tenha empregado violncia fsica ou moral. O segundo caso quando se tratar de crime culposo, qualquer que seja a pena aplicada.

A grande dificuldade da aplicao dessas penas alternativas, que elas s podem ser aplicadas a rus que no oferecem periculosidade, e que possam, portanto, permanecer em liberdade. Em virtude disso, essa pena acaba no sendo til para diminuir as populaes carcerrias, pois a maior parte dos condenados, periculosidade. A multa tambm passou a ser substitutiva da pena privativa de liberdade, desde que esta seja igual ou inferior a um ano. Portanto, se a pena aplicada ao delito doloso ou culposo, for igual ou inferior a um ano de privao de liberdade, poder haver a substituio da pena de multa ou de uma pena restritiva de direito. Se a pena for superior a um ano e no mais do que quatro anos em crime doloso, ou superior em crime culposo, a pena privativa de liberdade poder ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direito. As penas restritivas de direito esto previstas no artigo 43, incisos III, IV, V e VI e tero a mesma durao da pena privativa de liberdade. Em certos casos, todavia, quando a pena for superior a um ano, o condenado poder cumprir a pena substitutiva em menos tempo, mas nunca menos que a metade da pena privativa de liberdade. Embora as penas restritivas de direito dependam da no reincidncia, essa no impede de todo a possibilidade de substituio, desde que a medida seja socialmente recomendvel e que a reincidncia no decorra do cometimento da mesma infrao penal. As penas restritivas de direito sero convertidas em penas privativas de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta, ou quando sobrevier a condenao numa pena privativa de liberdade por outro crime. A substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito depender dos requisitos mencionados no art. 44, com a redao que lhe foi dada pela lei n. 9.714/98. Em primeiro lugar, o juiz s poder proceder substituio se a pena privativa de liberdade aplicada por crime doloso for inferior a quatro anos. Mas se for pena de prestao de servios comunidade internos nos presdios so delinqentes de acentuada

ou entidades pblicas, ela s ser admitida se a condenao for superior a seis meses. Quando a condenao for igual ou inferior a um ano, permite-se a substituio por pena de multa. Se o crime for culposo poder ser substituda por pena restritiva de direito independente da pena aplicada. Se houver concurso de crimes, a pena poder ser substituda, se o total das penas no ultrapassar o limite de quatro anos. O segundo requisito o que probe a substituio da pena quando se tratar de crime praticado com violncia ou grave ameaa. Entretanto, essa expresso no exclui os delitos em que estas modalidades no so meios, mas constitutivas do prprio ilcito. Tambm no ser permitida a substituio para crimes hediondos ou a ele equiparados. So tambm indispensveis, os requisitos subjetivos previstos no art. 44, incisos I e III, que se referem s condies pessoais do sentenciado. O primeiro desses requisitos, que o condenado no pode ser reincidente em crime doloso. Alm disso, necessrio analisar a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do condenado, e os motivos e circunstncias que indiquem que a substituio suficiente. Mesmo quando o apenado inicie o cumprimento de sua pena como pena privativa liberdade, essa poder ser posteriormente substituda por uma pena restritiva de direito, atravs da converso. A converso, segundo o artigo 180 da LEP, s poder ser efetuada, porm, quando for aplicada pena privativa de liberdade no superior a dois anos. Alm disso, a lei exige que o condenado esteja cumprindo a pena em regime aberto, que tenho cumprido pelo menos um quarto da pena, e que os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a converso recomendvel. Prestao pecuniria

A prestao pecuniria inserida no Cdigo Penal pela lei 9714 de 25 de novembro de 1998 consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz da condenao. Esta prestao no poder ser inferior a um salrio mnimo e nem superior a 360 vezes esse salrio. O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil se coincidentes os beneficiados. Essa pena tem natureza reparatria, e, portanto havendo dano vtima, essa quantia ser a ela destinada. Na sua falta a seus dependentes, ou caso contrrio o produto ir para a entidade com destinao social. Se o beneficirio aceitar, esta prestao, a princpio pecuniria poder ser substituda em prestao de outra natureza, por deciso do juiz. Perda de Bens e Valores A perda de bens e valores pertencentes ao condenado em favor do fundo penitencirio nacional est prevista no artigo 45, 3, e autorizado pelo artigo 5, LXVI da CF. Constitui essa, no confisco em favor do fundo penitencirio nacional, de quantia que pode atingir at o valor referente ao prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro em conseqncia da prtica do crime prevalecendo o que for maior. Esses bens e valores sero de preferncia destinados ao lesado ou a terceiro de boa-f. Prestao de servios comunidade Est previsto no artigo 46 do Cdigo Penal, e impe ao apenado a prestao de servios comunitrios gratuitos, atendendo a regra do artigo 5, XLVI da CF, que assegura aos presos o respeito integridade fsica e moral. Essa pena, portanto no deve ter a caracterstica de pena infamante. A prestao de servios comunidade aplicvel a condenaes superiores a seis meses de privao de liberdade. Essas prestaes devem

observar as aptides do condenado sempre que possvel, devem ser fixadas de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho, e devem ser cumpridas razo de uma hora de tarefas por dia de condenao. Poder o preso escolher cumprir a pena em menor tempo, nunca inferior metade da pena privativa de liberdade. Ser incumbncia do patronato, rgo da execuo penal, orientar os condenados a penas restritivas de direito e fiscalizar o cumprimento das penas de prestao de servios comunidade. Penas estas que devem ser revertidas em benefcio da comunidade ou de instituies que prestem servio aos setores mais carentes da populao. Interdio temporria de direitos As penas de interdio temporrias de direito segundo o artigo 47 do Cdigo Penal, so as seguintes: I Proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo; II Proibio do exerccio de profisso, atividade, ou ofcio que dependam de habilitao especial, licena ou autorizao do poder pblico; III Suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo; IV Proibio de freqentar determinados lugares. Acredita-se que esse tipo de sano atinge a fundo os interesses econmicos do interessado, sem acarretar, entretanto nos males representados por uma priso de curto prazo. Teriam esses tambm maiores significados na preveno uma vez que priva o sentenciado da prtica de certas atividades sociais em que se mostrou irresponsvel ou perigoso. Essas penas so aplicadas somente em certas hipteses determinadas pelo cdigo, e devem estar sempre vinculadas a delitos relacionados com as respectivas atividades.

Limitao de fim de semana Tambm conhecida como priso de fim de semana, a limitao de fim de semana definida pelo artigo 48 do Cdigo Penal, consiste na obrigao de permanecer aos sbados e domingos por 5 horas dirias em caso de albergado ou outro estabelecimento adequado. Durante esse tempo podero lhe ser ministrados cursos e palestras ou atribudas atividades educativas. Algumas vantagens deste instituto so, a permanecia do condenado junto a sua famlia, possibilidade de reflexo sobre o ato cometido durante o isolamento, permanncia do apenado em seu trabalho, a ausncia dos malefcios advindos do contato do apenado com condenados mais perigosos, etc. A pena de multa A pena de multa, tambm conhecida como pena pecuniria, tem sua origem no direito germnico. A multa uma obrigao de pagar uma soma em dinheiro, ao Estado, com caracterstica de pena. Existem muitas crticas a essa pena, pois essa tem se mostrado ineficaz. A multa no adequada aos setores mais carentes, pois viria a agravar suas condies que j no so boas. E para os setores mais ricos, acaba sendo irrisria. Segundo o artigo 49, a pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio, da quantia fixada na sentena, e calculada em dias-multa, sendo no mnimo de 10, e no mximo de 360 dias-multa. O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz, e no pode ser inferior a um trigsimo do maior salrio mnimo vigente ao tempo do fato, e nem superior a cinco vezes esse salrio. Existem dois sistemas para o clculo do dia multa. O primeiro o chamado de renda real, em que o valor do dia-multa calculado atravs dos valores reais dirios do apenado. O outro sistema o da renda potencial, onde o

clculo dirio feito com a renda possvel do seu capital. O nosso sistema penal, pelo artigo 60, adota o critrio da renda potencial. O valor da multa ser fixado principalmente de acordo com a situao econmica do ru, seu patrimnio, rendas, nvel de gastos, entre outros. Entretanto, a pena pecuniria deve tambm atender, a outras circunstncias, como a natureza do crime. O pagamento da multa deve ser feito no prazo de dez dias depois do trnsito em julgado da sentena. O condenado pode, entretanto, requerer ao juiz, que esse autorize o pagamento em parcelas mensais. A multa tambm pode ser descontada no vencimento ou salrio do condenado, todavia, o desconto no deve incidir sobre os recursos indispensveis ao sustento do condenado e de sua famlia. O parcelamento e o desconto da multa, s podero ser determinados, do incio da execuo (artigo 51 do CP). Se o juiz conceder o benefcio de parcelamento ou desconto, e o condenado for impontual, ou melhorar de situao econmica, esse benefcio ser revogado. A pena de multa no poder ser convertida em pena privativa de liberdade, uma vez transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor, e sero, portanto aplicadas s normas da legislao relativa a dvida da fazenda pblica.

3-APLICAO DA PENA
Circunstncias do crime Circunstncias so dados subjetivos ou objetivos que fazem parte do fato natural, agravando ou diminuindo a gravidade do crime sem modificar-lhe a essncia. Podem ser judiciais e legais. As judiciais devem ser consideradas na fixao inicial da pena, sendo impostas a qualquer agente do delito, encontra-se no artigo 59 do Cdigo Penal. As legais podero ser genricas ou especiais. As

genricas estaro previstas na Parte Geral do Cdigo Penal, podendo ser: agravantes, atenuantes e causas gerais de aumento ou diminuio de pena. As especiais estaro previstas na Parte Especial do Cdigo Penal, podendo ser: qualificadoras, e causas especiais de aumento ou diminuio de pena. As circunstncias podem ser subjetivas ou objetivas. As subjetivas ou pessoais, relacionam-se com o sujeito ativo do crime, verificandose por exemplo os antecedentes, a personalidade, os motivos do crime, etc. No se relacionam aos demais agentes, salvo quando elementares do crime. As circunstncias objetivas ou reais esto relacionadas com todas aquelas que no se relacionam diretamente com a pessoa do agente, podendo referir-se ao meio utilizado para a prtica do crime, conseqncias do delito, pessoa da vtima, etc. Circunstncias judiciais Previstas no artigo 59 do Cdigo Penal, fornecem os critrios necessrios cominao da pena entre os limites da sano fixados abstratamente na lei penal. Vem como uma forma de punir, reprovar e prevenir o crime, sendo a culpa do agente a base fundamental para a individualizao da sano a ser aplicada. De acordo com o artigo 59 devem ser analisadas, de um lado a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, de outro lado as circunstncias referentes ao contexto do prprio fato criminoso, como os motivos, as circunstncias , conseqncias do crime e o comportamento da vtima. Inicialmente analisa-se a culpabilidade do agente, no afastando a considerao do elemento subjetivo do delito para a fixao da pena, como por exemplo um dolo mais intenso (o dolo direto e mais intenso do que o eventual, por exemplo) ou uma culpa mais grave. Deve-se observar tambm os antecedentes do agente. Ser feita uma anlise da vida do ru com base no inqurito policial e os demais dados colhidos durante a instrumentao do processo, podendo averiguar se houve

envolvimento anterior a outros crimes ou se no h ocorrncias criminosas anteriores. Com referncia conduta social do agente verifica-se a sua situao perante a comunidade, os papis desempenhados, as atividades relativas ao trabalho, famlia, etc. Na personalidade sero verificadas suas qualidades morais, a boa ou m ndole, o sentido moral do criminoso, bom como sua agressividade e o antagonismo com a ordem social intrnseca a seu temperamento. Os motivos do crime, segundo as circunstncias referentes ao contexto do fato criminoso, sero utilizados para verificar o perfil psquico do agente e da causa do crime para uma correta imposio de pena. O crime dever ser punido e ser avaliado para saber qual a pena a ser aplicada, podendo chegar a um mximo e a um mnimo, dependendo dos motivos que levaram ao fato delituoso. Ser menos censurvel o crime praticado por honra, f, amor, patriotismo, do que aqueles praticados por dio, vingana, libidinagem. As circunstncias e conseqncias do crime so de carter geral incluindo-se as de carter objetivo e as de carter subjetivo. As de carter objetivo referem-se durao, ao local, atitude durante ou aps a conduta criminosa. As de carter subjetivo referem-se gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, incluindo aquelas derivadas indiretamente do delito, como cegueira, paralisia, desfalque patrimonial, etc. As vtimas podem ser colaboradoras do ato criminoso, influindo o seu comportamento, embora no justificando o crime, podendo ser a pena diminuda. Como exemplo as pessoas com personalidade insuportvel, criadoras de casos, extremamente antipticas, pessoas sarcsticas, irritantes, homossexuais, prostitutas, etc. Circunstncias agravantes Agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o delito, as circunstncias referidas nos artigos 61 e 62 do Cdigo Penal. Deve haver

circunstncias agravantes genricas que, em casos especficos, fazem parte integrante do tipo penal ou o tornam qualificado, implicando uma pena maior do que aquela que seria aplicada se no existissem. S sero aplicadas aos crimes dolosos, j que apenas quando conhecidas e aceitas pelo agente podem ser tidas como ndices de maior culpabilidade a exigir censura mais grave do agente. A alnea a do artigo 61 define como circunstncia agravante o motivo ftil ou torpe. Ftil o motivo de somenos, insignificante, mesquinho, destitudo de importncia que indica uma desproporo exagerada com relao ao delito praticado. Tem-se decidido que o motivo ftil incompatvel com a embriaguez e com o cime. Torpe o motivo abjeto, indigno, imoral, podendo ser derivada da inveja, o despeito, a cobia, que suscita repugnncia e prprio de personalidades profundamente anti-sociais. No considerado torpe o motivo quando o crime praticado por cime, nem indica torpeza, por si mesma, a circunstncia de ter sido praticado o crime por vingana. A pena pode ser agravada quando da ocorrncia de outro delito que pode ser anterior, concomitante ou posterior quele em que as circunstncia deve ser reconhecida. Na alnea c, do artigo 61, encontramos inscritas algumas formas insidiosas de cometer o delito, tais como: a traio, que pode ser material, quando se pratica o crime estando a vtima, por exemplo, de costas ou dormindo; e pode ser moral, quando o agente viola deveres de lealdade ou fidelidade entre pessoas ligadas por qualquer lao de confiana. A emboscada, onde o criminoso espera oculto para a prtica do delito, surpreendendo a vtima. A dissimulao que o encobrimento do intuito criminoso, na maioria dos casos o agente usa disfarces para realizao do seu delito. Pode o agente valer-se de outros recursos para diminuir a reao da vtima, como fraude, dopagem. A surpresa, no mencionada na lei, a figura que mais se aproxima da traio, da emboscada e da simulao. O ofendido no possui razes para esperar o procedimento do agressor, ou mesmo suspeit-lo. S no ser agravada a

surpresa em que verificar se houve insdia, traio, ardil ou outra forma de dissimulao que houvesse tornado impossvel ou dificultado a defesa. Alguns meios de praticar os delitos podero agravar suas penas, tais como o veneno, fogo ou explosivo, tortura, ou outros meios insidiosos que podem resultar perigo comum. Meios insidiosos so os que atingem a vtima sub-repticiamente, por meio de estratagema, etc. Haver agravante na pena se o delito for praticado contra pessoas com grau de parentesco, tais como cnjuge, ascendente, descendente, colaterais, pessoas com parentesco decorrente da consanginidade ou de adoo. Quando ocorrer abuso de autoridade nas relaes domsticas ou privadas, de coabitao ou hospitalidade, serviro para agravar a pena. Reincidncia Sofreu alteraes impostas pela lei 6416 de 1997, e agora pela nova Parte Geral (Lei 7209/84). Ocorrer a reincidncia quando o agente comete novo crime depois de transitada em julgada a sentena por ter cometido anteriormente, ou seja, o criminoso pratica novo delito. E s ser verificada a reincidncia se a sentena transitou em julgado, pois pouco importa para o ordenamento se o criminoso cumpriu ou no a pena anterior. Inexistir a reincidncia do delito praticado aps a sentena irrecorrvel em que tenha sido condenado por contraveno. Ser ele reincidente se praticar nova contraveno desde que a primeira tenha sido praticada no Brasil (art. 7 da LCP). Tambm no sero considerados para efeito da reincidncia, de acordo com o artigo 64, II do CP, os crimes militares prprios e polticos. A doutrina distinguia entre reincidncia real, que a prtica de novo crime aps o cumprimento de pena pelo delito anterior da reincidncia ficta, quando bastava a sentena condenatria com trnsito em julgado. Nosso ordenamento jurdico utiliza a reincidncia ficta designada no artigo 63 do CP. Poderemos classificar ainda a reincidncia em genrica, quando h crimes de naturezas diversas, e reincidncia especfica quando os crimes praticados so

da mesma natureza, porm esta classificao perdeu interesse para o CP devido s ltimas alteraes legislativas. A prescrio da reincidncia, no primeiro texto do CP, ela perdurava, quanto aos seus efeitos, atingindo o agente por toda sua vida. Atualmente, a condenao anterior j no prevalece, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior cinco anos. Conta-se o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no se verificar a revogao. Com isso, preenchidos os requisitos do artigo 64, o agente poder receber novamente o tratamento dispensado ao agente primrio. Chama-se primrio aquele que jamais sofreu qualquer condenao irrecorrvel e reincidente aquele que cometeu um crime aps data do trnsito em julgado da sentena que o condenou por crime anterior enquanto no transcorrido o prazo de cinco anos contados a partir do cumprimento ou da extino da pena. Agravantes no concurso de agentes Em crimes praticados com concurso de agentes, a pena ser agravada com o intuito de punir aqueles que de qualquer forma atuaram para que o crime fosse cometido de acordo com o artigo 62 do Cdigo Penal. Aquele que promove ou organiza a cooperao do crime ou dirige a atividade dos demais agentes como o chefe, o lder do delito, sendo considerado mais perigoso por ter tomado iniciativa do fato e coordenado a atividade criminosa. No ser considerada agravante o simples conselho, convite ou incitao. Ser agravada a pena no caso daquele que coage ou induz outrem execuo material do crime. Induzir significa criar a idia em outrem da prtica do crime, referindo-se a lei ao idealizador do crime. Ocorrer agravante quer seja a coao irresistvel ou no. A coao acarreta no s a agravante para o crime praticado pelo coacto como a responsabilidade pelo delito de constrangimento ilegal.

Tambm ser punido aquele que usa da autoridade que mantm com relao ao executor para levar este prtica do delito. Assim como aquele que pratica o crime para receber recompensa ou aquele que age na expectativa de receber qualquer vantagem econmica ou de qualquer outra natureza. Circunstncias atenuantes Estaro previstas no artigo 65 do Cdigo Penal, no sendo permitidas as redues da pena abaixo do mnimo previsto na lei. Analisa-se a idade do ru, se for menor de 21 anos na data do fato ou o maior de 70 na data da sentena, pois consideram que o menor de 21 anos no completou o seu desenvolvimento mental ou moral, e o maior de 70 anos em decorrncia da sua degenerescncia provocada pela senibilidade. A menoridade que conta a penal e no a civil, no importando se o menor de 21 anos foi emancipado, no perdendo o direito a diminuio da pena. Tambm ser concedido o benefcio de reduzir-se pela metade os prazos da prescrio a ambos. Ao menor de 21 anos se d a garantia de ser interrogado na presena de curador e ao maior de 70 anos a concesso de sursis quando condenado pena no superior a quatro anos. O desconhecimento da lei tambm ser considerado atenuante, porm no eliminar a culpabilidade. Em caso de contraveno, a ignorncia ou a errada compreenso da lei, quando escusveis, hiptese de aplicao do perdo judicial (artigo 8). No sendo justificado o erro de direito em contraveno, haver apenas a atenuante. O crime cometido por motivo de relevante valor social ou moral ser atenuado por estarem as condutas ligadas a um sentimento que no antisocial, por se referirem honra ou liberdade individual, ou ptria, comunidade e a outros bens jurdicos socialmente relevantes. Porm no ser aplicada a atenuante quando o motivo j tiver constitudo a figura privilegiada do crime.

Quando o agente arrepende-se do crime, na tentativa de reparar o mal causado ou diminuir os efeitos do crime, a pena tambm ser diminuda. No inciso III, alnea c, do artigo 65, prev trs hipteses de atenuao da pena: o crime cometido sob coao resistvel, enquanto a coao irresistvel exclui a culpabilidade, a resistvel apenas atenua. O crime cometido em cumprimento de ordem de ordem de autoridade superior, s sendo excluda a culpabilidade se a ordem for manifestamente ilegal. E o crime cometido sob a influncia de violenta emoo provocada por ato injusto da vtima, devendo ser provado que o agente sofreu perturbaes psquicas causado por ato injusto do ofendido. Atenua a pena se o agente confessou espontaneamente o crime cometido perante autoridade competente, demonstrando arrependimento, devendo ser completa, no ocorrendo quando o acusado, admitindo a prtica do fato, alega, por exemplo, uma descriminante ou dirimente. Se o agente cometeu o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou, receber atenuao da pena, desde que comprovado que foi influenciado pela multido, no tendo sido iniciado por ele. O artigo 66 prev que a pena poder ser atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei. uma circunstncia inominada, como o arrependimento do agente, a confisso voluntria de crime imputado a outrem ou de autoria ignorada, facultativa e de contedo varivel, que permitir ao juiz considerar aspectos do fato no previstos expressamente. Fixao da pena norma constitucional prevista na CF no artigo 5 , XLVI, considerada uma das garantias criminais repressivas, constituindo postulado bsico de justia. A sano da pena poder ser determinada no plano legislativo quando estabelecer as sanes cabveis nas espcies delituosas; no plano judicial (de acordo como o artigo 59 do CP) quando houver o emprego do arbtrio do juiz e

no momento executrio quando cominar a pena ao criminoso durando o cumprimento de sua pena que abrange medidas judiciais e administrativas ligadas ao regime penitencirio, suspenso da pena, ao livramento condicional etc. De acordo com a legislao vigente, adota-se o critrio do artigo 59 do CP, sendo posteriormente consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes, e por ltimo analisa-se causas de diminuio (artigo 68 do CP); logo o juiz, atravs desta trplice operao, levar em conta apenas as circunstncias judiciais para cominar a pena (culpabilidade, antecedentes etc). Ocorrendo vrias causas de aumento ou diminuio em quantidades fixas ou dentro de determinados limites, cada aumento ou diminuio se opera sobre a quantidade da pena resultante da operao anterior, no podendo ser cominada a pena base. Se no houver causas para o aumento ou a diminuio, ou agravantes e atenuantes a pena base ser fixada. vlido salientar que a aplicao da pena no poder ser inferior ao mnimo e nem ser superior pena estabelecida na lei. Deve o juiz considerar as circunstncias preponderantes, que so aquelas de carter subjetivo referentes aos motivos determinantes do crime personalidade do agente e reincidncia (artigo 67 do CP). E quando houver a concorrncia de causas de aumento ou diminuio, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou uma s diminuio prevalecendo a causa que mais aumente ou diminua (artigo 68 do CP). Ao aplicar a pena de multa, para fixar o seu valor, o juiz dever levar em considerao a situao financeira do ru, aumentando a sano at o triplo se considerar que, em virtude dela, em seu total a pena ineficaz, embora aplicada no mximo. Quando for aplicar a pena privativa de liberdade e torn-la definitiva dever estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena de acordo como o artigo 59, II do CP. Se for aplicada a pena privativa de liberdade, o juiz dever verificar se no o caso de substitu-la por uma das penas substitutivas (artigo 59,IV, CP), obedecendo os limites e requisitos indispensveis a essa substituio.

6. SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA ("SURSIS")

O objetivo da pena, seja privativa ou no de liberdade, de reeducar o apenado, visando a sua reintegrao sociedade, na qual dever respeitar os direitos de liberdade alheios em sentido amplo. Sendo que essa recuperao poder ocorrer fora do crcere, sob algumas condies, segundo lgica e a poltica criminal. E, uma das mais importantes opes da poltica criminal a suspenso condicional da pena privativa de liberdade, o sursis. Porque este tem por objetivo evitar a pena de priso de curta durao, o que muito prejudicial ao condenado, como tambm, a sua famlia e sociedade como um todo. A suspenso condicional da pena assemelha-se severa interlocutio (admoestao severa) do direito romano que foi acolhida pelo direito cannico, e mutati nomine (antigo instituto da condenao condicional). Foi introduzida na Blgica pela Lei de 29-04-1888, depois na Frana, com a Lei Branger de 26-03-1891. J a Sua adotou em 1891; Portugal em 1893; a Noruega em 1894; a Alemanha em 1896 e a Itlia em 1904. So duas as espcies de suspenso condicional da pena. Ocorre o "probation system" (condenao probatria), que a suspenso de pronunciamento da sentena. Surgiu na Inglaterra (sculo XIX) e nos Estados Unidos da Amrica (sculo passado), sendo conhecido como sistema angloamericano, onde o ru permanece em liberdade sob condies impostas pelo juiz, suspendendo-se o processo. J no Brasil foi adotado o sistema belgo-francs, que o da suspenso condicional da pena, conhecido por " sursis", onde h a condenao, mas no se executa a pena se o ru cumprir, durante determinado prazo, as obrigaes e condies impostas pela lei e pelo magistrado. Surgiu no Brasil com o Projeto Joo Luiz Alves que foi convertido no Decreto n. 16.588, de 06-09-1924, que

estabeleceu e regulamentou o sursis, sendo mantido pela Consolidao das Leis Penais (Dec. n 22.213/32, arts. 51 e 52). No Cdigo Penal brasileiro o sursis est previsto nos artigos 77 a 82. E na Constituio Federal no que se refere aos Juizados Especiais Cveis e Criminais na Lei n. 9.099, de 26-09-95, em seu artigo 89, caput, 1, que dispe que nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos. Desde que o acusado no esteja sendo processado e nem condenado por outro crime, e este com o seu defensor aceite a proposta perante o juiz, o qual poder suspender condicionalmente o processo. Segundo o art. 77, do CP, o sursis um direito do sentenciado que preencha os requisitos indispensveis a sua concesso. Logo, dever do juiz se manifestar sobre este direito na prolao da sentena, sob pena de nulidade, conforme o art. 157, da Lei de Execuo Penal. Sendo que o sursis tem carter sancionatrio e somente ser concedido ao ru que comprove desde j que tem os pressupostos e requisitos a seu favor.

Espcies de Sursis So trs as espcies de sursis: o simples ou comum ou genrico, o especial, o etrio ou septuagenrio, e o humanitrio ou profiltico. No sursis simples sero beneficiados os condenados s penas de recluso, deteno e priso simples (nas contravenes), at dois anos. E o condenado dever prestar servios comunidade ou submeter-se limitao de fim de semana, durante um ano (art. 78, 1, CP), na prtica seria uma pena restritiva de direito. J sursis especial que menos rigoroso que o simples, exige-se do beneficiado um cumprimento cumulativo, segundo a nova redao dada ao 2, do art. 78, do CP, pela Lei n. 9.268, de 01-04-96, art. 1, se o condenado

houver reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo, e as circunstncias do art. 59 devem ser totalmente favorveis ao apenado, tendo como condies no freqentar determinados lugares, no se ausentar da comarca onde reside sem prvia autorizao judicial, ou comparecer pessoalmente perante o juzo, mensalmente, a fim de dar cincia sobre as suas atividades. O sursis etrio previsto na Lei n. 7.209 que inclui o condenado pena no superior a quatro quando maior de setenta anos de idade, art. 77, 2, podendo obter a suspenso da pena por um perodo de quatro a seis anos. No sursis humanitrio ou profiltico, disposto na Lei n. 9.714/98, que uma exceo do art. 77, 2, ser beneficiado o condenado a pena no superior a quatro anos, por razes de sade, molstia incurvel, Aids, doena grave ou inabilitante, podendo o juiz conceder se a percia constat-las.

Requisitos Objetivos Os requisitos objetivos so os que esto presentes no Cdigo Penal em seu artigo 77. No caput se referem natureza, qualidade e quantidade da pena, e que somente ser beneficiado o condenado a pena privativa de liberdade no superior a dois anos - exceto para o beneficiado pelo sursis etrio, sendo a pena no superior a quatro anos. No inciso III, art. 77, se refere ao no cabimento da substituio por pena restritiva de direitos, conforme o art. 44, do CP. J o art. 80 dispe que no se suspende a pena de multa e a restritiva de direitos. E o condenado, tambm, dever realizar a reparao do dano que causou ou provar a impossibilidade de faz-lo, atravs de um atestado de pobreza. No concurso de crimes s tero o beneficio se a soma das penas aplicadas no for maior que dois anos. E nos crimes hediondos ou equiparados se no for possvel a substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, que mais benigna que a concesso do sursis.

Pressupostos Subjetivos Esto presentes no art. 77, I e II, do CP, os pressupostos subjetivos que o condenado no pode ser reincidente em crime doloso, e que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, ausncia de periculosidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias do crime devem autorizar a suspenso da execuo da pena. Mesmo quando o delito (anterior ou posterior) for culposo, poder obter o sursis, como tambm, quando condenado a pena de multa, por fora do 1, do art. 77: "A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do benefcio". E reincidente em crime culposo (anterior ou posterior), ter direito a concesso de duas ou mais suspenses condicionais das penas. Critrio da temporariedade para o efeito da reincidncia, mais de cinco anos entre o cumprimento ou a extino da pena, (que pode ocorrer pelo decurso do prazo do sursis sem revogao), volta o agente de novo ilcito categoria de no reincidente (art. 64, I) tendo direito ao benefcio. Concesso contempornea de sursis em dois processos. A suspenso ser revogada se as duas condenaes passarem em julgado, mas ser mantida em um deles se o sentenciado for afinal absolvido no outro. Incompatvel entre si o sursis e a medida de expulso do territrio nacional decretada pela sentena condenatria institutos que se repelem. Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulso do estrangeiro poder efetivar-se ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenao. No h revogao, se o trnsito em julgado da condenao, com o segundo sursis, ocorre no momento em que no havia comeado a fluir o prazo do primeiro. Isso porque a revogao apenas se opera quando a condenao posterior ocorre no "curso do prazo" da suspenso condicional, art 81, I. No ter direito ao benefcio o ru desocupado, sem endereo certo, ou profisso definida. Podendo o ru foragido ou revel durante o processo obter o

benefcio. E devido aos requisitos subjetivos o benefcio invivel pelo pedido de habeas corpus. Se indevidamente negado pelo juiz ou reconhecidos os requisitos subjetivos. na sentena, possvel a concesso ex officio pelo tribunal ou por remdio constitucional. A Lei n. 7.209, art. 77, dispositivo anterior se previa a concesso do sursis apenas queles que no tinham sofrido, no pas ou no estrangeiro, condenao irrecorrvel por outro crime e pena privativa de liberdade (antigo art. 57, I). Mesmo o no reincidente poderia ficar excludo da suspenso da pena, o que agora no mais ocorre. Ser possvel a suspenso condicional da pena aplicada ao ru que j foi anteriormente condenado, mas cuja sentena condenatria no transitou em julgado antes do cometimento do crime pelo qual est sendo julgado.

Perodo de Prova Ser fixado na deciso condenatria que conceder o sursis,

fundamentando, o seu perodo de prova e as condies que devero ser cumpridas pelo condenado. Tendo como mnimo legal dois anos para o simples e o especial, e de quatro a seis anos para o etrio (art. 77, 2), e quando se trata de ancio condenado por ilcito contravencional, o prazo da suspenso de um a trs anos. No sendo lgico fixar um perodo de provas superior ao tempo da pena suspenso, e somente ser devida se justificada e motivada, segundo o Supremo Tribunal Federal. Anteriormente o perodo era de seis anos. Tambm o Tribunal de Justia quando apreciar um recurso de apelao interposto, dever decidir a esse respeito, seja quando reformar a sentena, diminuindo a pena ou modificla e for o caso de alterar as condies impostas no juzo de primeiro grau. No sursis simples, verdadeiro cumprimento de pena restritiva de direito, tal soluo poderia ser mais gravosa para o condenado que poderia cumprir

pena privativa de liberdade em regime aberto, podendo merecer inclusive o livramento condicional. A deciso a respeito da concesso faz coisa julgada material, no podendo ser cassado ainda que concedido de forma indevida, porque um ato jurisdicional. Condies Legais e Judiciais As condies legais so expressamente estabelecidas em lei ou explicitas. Segundo o art. 78, no seu caput, ficar em observao, conforme o art. 46; e no seu 1, dever prestar servios, ou ter limitao de fim de semana, (art. 48), pelo primeiro ano do prazo. A norma cogente do art. 78, 1, obrigatria, no facultando ao juiz o arbtrio de sua eventual no aplicao, cabendo a possibilidade de ser substituda essa exigncia por outras condies, se presentes os requisitos do 2, do artigo 78, sendo mais severa que a pena restritiva de direito. O sursis simples uma verdadeira execuo de sano penal restritiva de direito, j que o sentenciado dever cumprir por um ano as reprimendas estabelecidas pelo art. 46 ou pelo art. 48. J o sursis especial menos severo que a restritiva de direito observando-se o 2, art. 78, durante o prazo do sursis. No pode ser aplicada aos autores dos fatos criminosos ocorridos antes de 96, porque mais severa. Sendo concedido ao sentenciado de mnima culpabilidade, irretocveis antecedentes, boa ndole e personalidade e por serem relevantes os motivos e favorveis as circunstncias. Embora no seja considerado reincidente, no preenche tal requisito aquele que anteriormente j foi condenado por contraveno. Outras condies: No ser condenado em sentena irrecorrvel, por crime doloso art. 81, I; no frustar sendo solvente, a execuo da pena de multa 81, II, 1 parte; efetuar, salvo motivo justificado a reparao do dano 81, II, 2

parte, no ser condenado por crime culposo ou por contraveno pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos 81, 1, 2 parte. As condies judiciais so facultadas ao juiz segundo o art. 79, adequando-se as condies e a situao pessoal do apenado, como tambm ao fato praticado por este. No podendo se aplicar condies ociosas, e nem que viole direito indisponvel do apenado, depender de fatos estranhos a este, ou que viole o seu direito individual de ordem constitucional. A suspenso condicional da pena uma medida tipicamente sancionatria pelo que obrigatria a imposio no sursis simples de uma das condies do art. 78, 1 CP. Implcito que ao conceder o simples subordinada s condies legais. Cabe ao Ministrio Pblico ou ao ru propor embargos de declarao da sentena omissa, para que seu prolator a complemente. Cabe ao juiz da execuo, de ofcio ou mediante provocao, especific-las (arts. 66, III, d, e 158, 2, da LEP). Para o especial substitui-se a prestao de servio comunidade (esta obrigatria no simples) ou limitao de fim de semana, (art.78, 2). Proibio de freqentar determinados locais, de no se ausentar da comarca onde reside sem prvia autorizao judicial, ou comparecer pessoalmente perante o juzo, mensalmente, a fim de dar cincia sobre as suas atividades. Art. 698, 2, do CPP: freqentar curso de habilitao profissional ou de instruo escolar; atender aos encargos de famlia; tratamento de desintoxicao. O no cumprimento de uma condio judicial causa de revogao facultativa da suspenso condicional da pena (art. 81, 1). um favor e pode ser aceito ou no pelo apenado, sendo indispensvel a sua intimao, pessoalmente ou por edital, para que de sua ausncia se extraia o propsito de no aceit-lo, podendo o apenado, mesmo assim, apelar.

Revogao e Cassao Obrigatria Segundo o art. 81, caput - "a suspenso poder ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio: I - condenado, em sentena irrecorrvel, por crime doloso; II - frustra, embora solvente, a execuo da pena de multa ou no efetua, sem motivo justificado, a reparao do dano; III - descumpre a condio do 1 do art. 78 deste Cdigo. " Primeira causa obrigatria de revogao a condenao transitada em julgado por crime doloso, no importando a data em que o crime tenha sido cometido, se antes da prtica do crime cuja pena foi suspensa, se depois, e at mesmo se aps o incio do perodo de prova. Outra a de no pagar a multa penal, podendo pag-la, ou a no-reparao do dano vtima, sem justificar-se. A Lei 9.268/96 deu nova redao ao art. 51 do CP e tacitamente revogou a primeira parte do inciso II, do art. 81 - a pena de multa no mais poder ser convertida em pena de deteno, no podendo o sursis ser revogado, quando o condenado no pagar ou frustrar a execuo, sendo considerada dvida de valor, "aplicando-se as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica", desta forma ser cobrada via ao de execuo fiscal. A ltima causa seria a de no prestar servios comunidade ou de no cumprir a limitao de fim de semana durante o primeiro ano do perodo de prova ( 1 do art. 78).

Revogao Facultativa Art. 81, 1: "A suspenso poder ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condio imposta ou irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contraveno, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos."

Ao juiz facultado revogar o sursis se o condenado descumprir as condies impostas, ou vir a ser condenado com trnsito em julgado da sentena condenatria, por crime culposo ou por contraveno penal, desde que no seja multa. No se pode revogar em razo de condenao por delito culposo ou contraveno penal, mais 1, art. 81, outras circunstncias legais e judiciais desfavorveis. Pode modificar as condies impostas, transformar de especial para simples. 3, art. 81, prorrogar o perodo de prova at o mximo de quatro anos em vez de apenas dois anos, na causa de revogao facultativa. Pode haver a prorrogao do perodo de prova e a extino da pena que o aumento do tempo dentro do qual a pena privativa de liberdade est suspensa e em que o condenado cumpre as obrigaes estatudas - se for instaurado outro processo penal, por crime ou contraveno penal, contra o beneficiado pelo sursis. No importa a data em que tenha ocorrido o crime ou a contraveno, bastando que o processo esteja em curso durante o perodo de prova, e a prorrogao ser automtica, a partir da instaurao do processo e no da data do fato. A prorrogao da suspenso ser at o trnsito em julgado da sentena proferida no novo processo, pode ultrapassar o prazo mximo de suspenso. Se for condenado a revogao obrigatria, devendo cumprir tanto a pena que fora suspensa, quanto a nova. Absolvido ficar extinta a pena que se achava suspensa. Terminando o perodo de prova com ou sem prorrogao e sem revogao ficar extinta a pena privativa de liberdade, art. 82.

Livramento Condicional O livramento condicional o ltimo degrau do sistema progressivo de pena privativa de liberdade, (antes seria a recluso e a deteno no regime fechado, semi-aberto ou aberto, no se exigindo que se passe por cada uma

destas), que antecipa ao condenado a liberdade, tendo como finalidade readapt-lo sociedade. Como o sursis um direito pblico subjetivo do apenado, sendo dever do juiz conced-lo quando h os requisitos subjetivos e objetivos. Alm do que o magistrado obrigado a motivar a sua deciso, da qual pode-se recorrer, por ser um incidente da execuo penal pode ser concedido por meio de um simples despacho pelo juiz da execuo, como tambm no sursis. . Requisitos Objetios O livramento condicional poder ser concedido o ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos de priso simples (aplicveis as autores de contraveno), deteno ou recluso, no importando se for constituda pela soma de penas aplicadas em mais de um processo, sendo um dever som-las, conforme os artigos 83 e 84. Tendo como requisito objetivo o cumprimento parcial da pena imposta que de mais de um tero da pena ao condenado no reincidente em crime doloso com bons antecedentes. Se reincidente em crime doloso dever cumprir, metade de sua pena. Quando culposo, anterior ou posteriormente, tambm um tero da pena. E nos crimes hediondos, de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, como tambm terrorismo, no sendo reincidente especfico em crimes desta natureza, dever cumprir mais de dois teros da pena imposta na condenao. Se reincidente especfico em crimes hediondos ou assemelhados no ter direito ao livramento condicional. Os crimes hediondos so citados na Lei n. 8.930, de 06-09-1994, sendo o homicdio, praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um agente; o homicdio qualificado; o latrocnio; a extorso qualificada pela morte; a extorso mediante seqestro e na forma qualificada; o estupro; o atentado violento ao pudor; a epidemia com resultado morte e

genocdio. Os crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo so equiparados aos crimes hediondos. A reparao do dano, art. 83, IV, tambm um requisito de natureza objetiva, onde o apenado tem que arcar com as despesas do dano que causou e apresentar, quando no realizar a reparao do dano, um atestado de pobreza para provar a impossibilidade de cumprir com a obrigao civil, o que no se pode confundir com insolvncia. A impossibilidade pode ser momentnea, como de no encontrar o ofendido, ou que se est esperando a liquidao em execuo de sentena do valor da indenizao. Segundo o art. 42, o tempo de priso processual, de priso provisria, de priso administrativa, de internao hospitalar de custdia, de tratamento psiquitrico ou assemelhados a estes, em virtude da detrao penal, ser computado para se calcular o tempo de cumprimento da pena, bem como, se levar em conta a remio da pena na razo de um dia de pena por trs trabalhados, se tiver ocorrido (LEP, art. 126, 1). A lei no faz referncia necessidade de ter havido qualquer progresso nem o probe nas hipteses de regresso. Requisitos subjetivos Os requisitos subjetivos so os seguintes: ter bons antecedentes, no podendo ser criminoso habitual, no estar sofrendo outras condenaes, e nem estar envolvido em outras aes penais e inquritos policiais. Como tambm, deve ter um comportamento satisfatrio durante a execuo da pena, sendo que a falta disciplinar no impede a concesso do benefcio, alm de se levar em conta o grau de adaptao em relao ao meio social livre, que seria a sua maneira de agir com os funcionrios e companheiros da priso, familiares de forma cordial e disciplinada, e de sua aplicao nos estudos e/ou trabalho. Alm de ter um bom desempenho no trabalho, que a laborterapia e os cursos profissionalizantes oferecidos pelo sistema prisional, deve, tambm, provar com uma promessa de emprego que tem aptido para prover o prprio

sustento por meio de trabalho honesto, e se for deficiente fsico provar que est impossibilitado de trabalhar, art. 132 LEP. Quando o crime doloso for praticado com violncia fsica ou moral ou ameaa grave pessoa, a concesso do livramento condicional ficar subordinada s condies pessoais que possam levar a presuno de que no voltar a delinqir, segundo o art. 83, pargrafo nico. Podendo-se citar as constataes lombrosianas a respeito do criminoso nato e de sua periculosidade, como forma de se ter esse juzo hipottico, no se voltando ao aspecto fsico, mas ao psicolgico destas constataes. A lei dispensa a percia, bastando a convico do juiz de que o condenado no voltar a delinqir. Quando o ru for estrangeiro, a instaurao de simples inqurito, com vistas a expulso do ru, no obsta a apreciao do benefcio. Se tiver sido decretada a expulso ou esteja preso em conseqncia de processo administrativo para expuls-lo, no ter o livramento. Permite-se a expulso do pas antes de cumprir a pena integralmente, se for conveniente ao interesse social da nao agredida.

Concesso e Condies O livramento condicional pode ser requerido pelo ru, seu cnjuge ou parente em linha reta, ou proposta pelo diretor do estabelecimento penal, ou por iniciativa do Conselho Penitencirio (art. 712, CPP). Exige-se um parecer do Conselho Penitencirio e a oitiva do Ministrio Pblico (arts. 70, I, e 131, da LEP). No podendo ser concedido por meio de habeas corpus. As condies so especificadas no art. 85 podendo ser modificadas (atenuadas ou agravadas) durante a execuo (LEP, art. 144), ex ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou mediante representao do Conselho Penitencirio, desde que motivadas e aps o interessado ser ouvido, podendo este no aceitar as condies iniciais ou as alteraes, o que torna sem efeito o livramento condicional (art. 137, III, e 144 da LEP).

Tem como condies obrigatrias: obter o quanto antes ocupao lcita, dentro de um prazo razovel, normalmente em um ms; comunicar ao juiz periodicamente sua ocupao, geralmente mensal; no mudar do territrio da Comarca do Juzo da Execuo, sem prvia autorizao. E so facultativas as condies de no mudar de residncia sem prvia comunicao, no freqentar determinados locais, e recolher-se sua residncia em hora pr-fixada, segundo o art. 132, 1, LEP. Concedido o benefcio expedida uma carta de livramento com cpia integral da sentena, realizada em cerimnia solene, sendo entregue ao beneficiado uma caderneta ou salvo-conduto e seu saldo de peclio (arts. 136 a 138, da LEP). A observao cautelar e a proteo do liberado devem ser realizadas pelo servio social penitencirio, Patronato ou Conselho da Comunidade (art. 139, da LEP).

Revogao e Cassao Obrigatria Ser obrigatria a revogao, (art. 86), quando houver sentena condenatria irrecorrvel de crime cometido durante ou antes a vigncia do livramento condicional, sendo que quando anterior se observar o disposto no art. 84, ou seja, se a soma das penas anterior e posterior convalidarem o livramento, no haver a revogao. Tendo como efeito mais grave da revogao no poder ser beneficiado novamente. Exceto quando a soma da pena de crime anterior ao livramento revog-lo, poder se ter novamente o benefcio, art. 141, da LEP. Alm de cumprir integralmente o restante da pena, perder da contagem de tempo em que estava sob o livramento, se o crime for praticado durante este. Se o crime for anterior ao benefcio, ser computado o perodo de prova, sendo permitida a concesso de novo livramento, somando-se as duas penas, CP, art. 88, e LEP, art. 141. Transitado em julgado a sentena condenatria pelo novo crime, o juiz da execuo ouvir o Conselho Penitencirio e o Ministrio Pblico, ordenando

a priso cautelar do apenado, que preventiva da execuo. Podendo ser desde a prtica do delito suspenso o livramento, tornando-se revogado aps a deciso condenatria final.

Revogao Facultativa Tem-se como revogao facultativa, art. 87, deixar o liberado de cumprir qualquer das obrigaes da sentena; ser condenado irrecorrivelmente, por crime ou contraveno, a pena no privativa de liberdade. Podendo o apenado se defender, conforme o art. 194, da LEP. Podendo haver a suspenso provisria do livramento condicional at o julgamento final do processo (art. 145, da LEP). Mantendo o benefcio, na hiptese de ocorrer alguma causa de revogao facultativa, o juiz dever agravar as condies ou advertir o liberado, conforme o art. 140, pargrafo nico, da LEP.

Extino da Pena e Prorrogao Se o perodo de provas decorrer de forma normal a extino da pena privativa de liberdade ser declarada ex ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou do Conselho Penitencirio. Mas se ao final do perodo probatrio houver um processo pendente de crime praticado durante o livramento, no se suspender o benefcio, pois para isto ocorrer dever haver uma sentena condenatria irrecorrvel. Desta forma, ser prorrogado o perodo de prova at a deciso final. Se condenado, o benefcio ser revogado, caso contrrio se ter a extino da pena. J quando o crime for cometido antes do livramento, a pena ser extinta, e no haver revogao do perodo de prova, conforme o art. 90, do CP.

7-MEDIDAS DE SEGURANA
Conceito: Medidas cautelares e preventivas so conhecidas desde o antigo direito, em relao a menores e aos loucos. No sculo XX, por conveno doutrinria, aparecem no direito penal como medidas de segurana, procurando dissolver um quadro de criminalidade crescente. As medidas de segurana so todos aqueles meios pelos quais se procura obter a adaptao do indivduo s exigncias comunitrias (medidas educadoras ou correcionais) bem como o afastamento dos inadaptveis (medidas de proteo ou de segurana em sentido estrito). Foram pela primeira vez objeto de orgnica sistematizao com o projeto do CP suo, elaborado por Stooss, em 1983. Ele elaborou, tambm, o critrio vicariante, adotado pelas legislaes modernas, que permite substituir a pena pela medida de segurana. Recebem, ainda, designaes diversas, sendo as mais comuns as medidas de segurana e a de medidas de tratamento, correo e educao. Para Zaffaroni as medidas de segurana so medidas encontradas na legislao comparada, e que se pretendem integrar coero penal com base na periculosidade e em categoria distinta das penas, com estas integrando o conceito geral de sanes penais. J, para Heleno Cludio Fragoso as medidas de segurana tm a mesma justificao e o mesmo fundamento da pena. So medidas de defesa social, com as quais se procura evitar a conduta delituosa, protegendo valores de alta relevncia no ordenamento jurdico. A medida de segurana, diz Nelson Hungria, tal com foi adotada no Brasil, representa, ora um sub-rogado, ora um complemento da pena. um subrogado da pena, quando aplicada aos irresponsveis; um complemento da pena, nos demais casos. A medida de segurana apoia-se na periculosidade pondo-se como prospeco da personalidade, conducente remodelao da alma, ajustando-a ao conformismo social.

Natureza A natureza jurdica das medidas de segurana suscita, de longa data, controvrsias doutrinrias ainda no pacificadas. Em face s normas do Cdigo de 1985, pode-se afirmar que dizem respeito atividade de cunho administrativo. Zaffaroni, entende que as medidas de segurana so materialmente administrativas e formalmente penais. Uma das provas mais acabadas de que no pode ser outra a sua natureza, que juridicamente no podem chamar-se sanes, ainda que na prtica o sistema penal as distora e a elas atribua eventualmente esta funo. Alm disso, o seu fundamento no a periculosidade em sentido jurdico-penal, isto , a relevante probabilidade de que o sujeito cometa um delito, mas a periculosidade entendida no sentido corrente da palavra, que inclui o perigo de autoleso, que no pode ser considerado delito. A natureza materialmente administrativa dessas medidas no pode levar a ignorncia de que na prtica elas podem ser experimentadas como penas, dada a gravssima limitao liberdade que implicam. E, ainda, necessrio lembrar que a natureza formalmente penal impe tambm a forma penal, que a torna muito mais severa e controlada do que uma internao em manicmio comum. Nota-se, que esse, tambm, o pensamento da penalstica estrangeira. Relaes e distines com a pena Pena e medida de segurana tm o mesmo fundamento. Ambas servem proteo de bens jurdicos e se destinam a prevenir a prtica de crimes. Na execuo, ambas tendem reintroduo do agente na sociedade, sem que venha a cometer novos crimes. A respeito da convergncia de caractersticas comuns, merece lembrana a doutrina de Grispigni: a) tanto a pena como a medida de segurana

consistem na diminuio de bens jurdicos; b) ambas se aplicam aos autores de um fato que contm elementos objetivos e subjetivos do crime; c) ambas visam a defesa social, isto , so meios de proteo da sociedade e, mais precisamente, meios diretos para se evitar os crimes; d) ambas se destinam a inocuizar o estado individual de periculosidade; e) so impostas jurisdicionalmente. Segundo Nelson Hungria, as diferenas entre os dois institutos podem assim ser fixadas: a) A pena conseqncia da culpabilidade e se impe exclusivamente aos imputveis; a medida de segurana tem como base psicolgica a periculosidade e se aplica aos inimputveis e aos semiimputveis; b) A pena assume cunho essencialmente tico e fundada no sentimento de justia; a medida de segurana eticamente neutra e se baseia na utilidade; c) A pena sano e se impe por um fato certo, ou seja, o delito cometido, enquanto a medida de segurana no propriamente sano e se impe por um fato provvel, isto , o provvel retorno prtica de fato previsto como crime (segundo a regra geral); d) A pena prevalentemente retributiva enquanto a medida de segurana se destina segregao tutelar ou readaptao do sujeito anti-social; e) A pena proporcional gravidade do crime enquanto a medida de segurana, embora se condicione normalmente ao fato criminoso, somente leva este em conta como sintoma da periculosidade; f) A pena aflitiva enquanto a medida de segurana desprovida de tal carter, posto que, se algum sacrifcio ou restrio liberdade individual resultar de sua aplicao, isso no constituiu um mal querido como tal ou como fim colimado, mas um meio indispensvel sua execuo finalstica; g) A pena, alm de retributiva, visa tambm a preveno geral e a preveno especial, caracterizando-se conceitualmente como reao, um contragolpe em face do crime j praticado; a medida de segurana um preventivo do crime que pode vir a ser praticado. Resumidamente, Bitencourt afirma que h quatro distines bsicas entre a pena e a medida de segurana:

1) As penas tm carter retributivo-preventivo; as medidas de segurana tm natureza eminentemente na periculosidade. 2) O fundamento de aplicao da pena a culpabilidade; a medida de segurana fundamenta-se exclusivamente na periculosidade. 2) 3) As penas so determinadas; as medidas de segurana so por As penas so aplicveis aos imputveis e semi-imputveis; as tempo indeterminado. S findam quando cessar a periculosidade do agente. medidas de segurana so aplicveis aos inimputveis e, excepcionalmente, aos semi-imputveis, quando estes necessitarem de especial tratamento curativo. Sistemas unitrios e dualistas Sistema dualista, tambm chamado de sistema do duplo binrio, dupla via ou, ainda, sistema bifronte prev a medida de segurana ao lado da pena. Esse sistema correspondeu convico de que a pena retributiva era insuficiente nos casos de multi-reincidentes e criminosos habituais. Em conseqncia, as legislaes passaram a prever, ao lado da pena, a aplicao sucessiva, para os delinqentes perigosos ou presumidos como tais, de uma medida de segurana detentiva (internao em colnia agrcola ou em instituto de trabalho, de reeducao ou de ensino profissional). Este sistema, que difundiu-se com os cdigos penais promulgados entre as duas grandes guerras, est hoje em crise. Ele foi adotado pelo nosso CP de 1940, tendo sido abandonado pela lei vigente. O sistema dualista, por seu artificialismo, no funcionou em parte alguma, estando atualmente em completo descrdito. A falncia desse sistema se deve ao fato de nunca ter sido possvel distinguir, na execuo, a pena privativa da liberdade, da custdia de segurana. Deve-se, tambm, a precariedade do juzo de periculosidade, bem como a inexistncia de estabelecimentos e pessoal tcnico. Leis modernas, que mantm o sistema,

aproximam a medida de segurana da pena, adotando o critrio vicariante, o princpio da reserva legal para as medidas e a regra da proporcionalidade. Mezger, j dizia que a crise do duplo binrio, se devia ao velho cdigo alemo, prever uma pena, e a custdia de segurana executar-se da mesma forma que aquela, transferindo o condenado da ala da direita para a ala da esquerda do mesmo estabelecimento. A tendncia moderna no sentido de abandono do sistema dualista, eliminando-se as medidas de segurana detentivas para imputveis. Neste sentido orientou-se a reforma da nossa legislao penal desde o anteprojeto de Hungria, de 1963, e o CP de 1969, at a lei vigente. Assinala Barreiro que o monismo supera a dualidade e identifica ambas as providncias. H duas correntes que fundamentam o sistema unitrio, o qual o sistema com uma nica conseqncia penal do delito. Essa posio sustentada por aqueles que pretendem colocar-se na linha do que chamam o direito penal de culpabilidade em sentido puro, e tambm, sustentada por seus opositores, isto , pelos autores do direito penal de periculosidade. Para os primeiros a nica conseqncia penal a pena retributiva; para os segundos somente a medida neutralizadora da periculosidade. Isso significa, que o sistema unitrio contempla s a pena ou s a medida de segurana, diverso do sistema dualista, que a aplicao sucessiva de ambas pelo mesmo fato. Em outras palavras, tudo se resume, conforme Bettiol, na contraposio entre o binrio nico e o binrio duplo. O CP brasileiro de 1940, tendo eleito a dupla via, incorreu em manifesto erro para com os imputveis e semi-imputveis, pois nas palavras de Antolisei, imps a uma pessoa, necessitada de cura e de educao, as constrangedoras condies do crcere, que s agravam a periculosidade que, depois piorada, se buscar cancelar, tudo para conciliar ou superar a oposio entre culpabilidade e periculosidade. O sistema dualista, para Ren Dotti, se manifesta pelo empenho estatal em combater determinados comportamentos ofensivos por uma dupla via: pena

para condutas tipicamente antijurdicas e culpveis; medida de segurana em casos (excepcionalmente nas hipteses atpicas) reveladores de periculosidade..

8-As medidas de segurana em espcie no Direito Brasileiro atual regras

A aplicao da medida de segurana pressupe: 1) A prtica de fato que corresponde definio legal de crime; e 2) A periculosidade do agente. Deve o agente necessariamente realizar uma conduta que corresponda definio de crime, ou seja, indispensvel que tenha praticado um ilcito tpico. Se se tratar de um inimputvel, necessrio que a ao ou a omisso seja tpica e antijurdica, no sendo, porm, culpvel. O inimputvel pode agir em situao que exclua a licitude, como, por exemplo em legtima defesa. Neste caso no tem lugar para a aplicao da medida de segurana. Assim, a presena de excludentes de criminalidade ou de culpabilidade e a ausncia prova impedem a aplicao da medida de segurana. O segundo requisito o da periculosidade, que sempre presumida. A periculosidade pode ser definida como um estado subjetivo mais ou menos duradouro de anti-sociabilidade. Para, Bitencourt, h ainda um terceiro pressuposto para a aplicao da medida de segurana: a ausncia de imputabilidade plena, ou seja, o agente imputvel no pode sofrer medida de segurana, somente pena. E o semiimputvel s excepcionalmente estar sujeito a medida, apenas se necessitar de um especial tratamento curativo. Inexiste no atual Cdigo Penal referncia expressa aos aludidos pressupostos, pois desnecessria, visto que decorrem ambos da prpria legislao reformada (arts.26 e 96, CP). As medidas de segurana, pela vigorante sistemtica, deixam de atuar como complemento da pena, ou como providncias acessrias. So tratadas, exclusivamente, como substitutivas da pena e como medidas autnomas.

Duas so as medidas de segurana previstas na lei penal: a internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, em outro estabelecimento adequado e a sujeio a tratamento ambulatorial (art.96, inc.I e II do CP). O art. 99 do CP, dispe que o internado ser recolhido a estabelecimento dotado de caractersticas hospitalares e ser submetido a tratamento. Este dispositivo legal impede que o submetido a medida de segurana seja internado num estabelecimento penal comum. A internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico aplica-se obrigatoriamente aos inimputveis, que tenham sido absolvidos, com base no art.26, CP, e que tenham praticado um fato que a lei define como crime, punido com pena de recluso. Aplica-se, tambm, facultativamente, aos inimputveis que tenham praticado fato previsto como crime, punido, porm, com pena de deteno, bem como aos semi-imputveis. Pois, para esses facultado ao juiz submet-los a tratamento ambulatorial (art.97 e 98 do CP). A medida de segurana, seja de internao, seja de sujeio, a tratamento ambulatorial, perdura enquanto persistir a periculosidade, ou seja, enquanto no for declarada, mediante percia mdica, a cessao da periculosidade. O prazo mnimo deve ser fixado pelo juiz entre um e trs anos (art.97, 1, CP). Para Heleno Cludio Fragoso, esse prazo mnimo totalmente injustificado e serve apenas para que o hospital faa as vezes da priso. Na fixao do prazo mnimo o juiz dever ater-se aos critrios que se relacionam com a gravidade da anomalia mental. Ao trmino do prazo mnimo, realizar-se- a percia mdica, e, no caso da percia no concluir pela cessao da periculosidade, essa dever ser repetida anualmente, ou a qualquer tempo, se assim determinar o juiz da execuo. A cessao da medida de segurana decidida pelo juiz de execuo, sempre de modo condicional, por um ano, mas, se antes de um ano a pessoa pratica fato indicativo de persistncia de sua periculosidade, a medida de segurana deve ser restabelecida ( 3, do art.97, CP). Ao tratamento ambulatorial podero ser submetidos: 1) Os inimputveis que praticam fato previsto como crime, punido com pena de

deteno; 2) Os semi-imputveis que se enquadram no art.26, nico, CP, e que necessitam de especial tratamento curativo. O juiz deve preferir, sempre que legalmente possvel, o tratamento ambulatorial. No 4 do art.97 do CP, estabelece que em qualquer fase do tratamento ambulatorial poder o juiz determinar a internao, se essa providncia for necessria para fins curativos. Em relao aos semi-imputveis, nossa lei adotou o chamado sistema vicariante, que torna a medida de segurana intercambivel com a pena (art.98, CP). Logo, se se trata de um semi-imputvel, que se enquadra no nico do art.26, CP, pode o juiz, entendendo que o condenado necessita de um especial tratamento curativo, substituir a pena diminuda pela medida de segurana. Se a punibilidade do fato delituoso se extingue, no se impe a medida de segurana, nem subsiste a que tenha sido imposta ( nico, do art.96, CP). indiferente que a extino da punibilidade ocorra antes ou depois da sentena definitiva. Se a medida de segurana est em funo do estado perigoso revelado pelo crime, entendeu o legislador que, cessada a punibilidade deste, extingue-se a medida de segurana. A extino da punibilidade ocorre por qualquer das causa estabelecidas no art.107, CP. O executado penal, se condenado a pena privativa de liberdade, ao qual sobrevenha a molstia ou a perturbao mental, ser recolhido a hospital de custdia e tratamento psiquitrico, ou estabelecimento adequado (art.41 do CP). Portanto, a supervinincia de doena mental no curso da execuo das penas trata-se, tipicamente, de um fato grave, que incidentaliza a execuo. O juiz da execuo, assim, converte a pena privativa de liberdade em medida de segurana (art.41, CP e art.183, LEP). Inobstante a suspenso da execuo, o tempo de tratamento h de computar-se para os fins da detrao penal (art.42, CP). A cura, entretanto, faz fluir, novamente, a execuo, pelo montante que restar. O prazo prescricional das medidas de segurana so aqueles disciplinados nos arts.109 e 110 do CP, e para fins de contagem desse h distino entre o inimputvel e o semi-imputvel.

O semi-imputvel sofre uma condenao, na qual o juiz fixa a pena, a qual o marco da prescrio in concreto, e sendo substituda pela medida de segurana, essa durar no mximo o tempo da condenao. Por isso, Bitencourt, sustenta que jamais o juiz poder, tratando-se de semi-imputvel, aplicar direto a medida de segurana, sem antes condenar o agente a uma pena determinada. J o inimputvel no condenado, ao contrrio, absolvido e, em conseqncia sofre a medida de segurana. Assim, no precisa a durao da privao da liberdade, que fica indeterminada. Contudo, Luiz Flvio Gomes, entende que isso poder se transformar numa inconstitucional priso perptua e sugere, que essa medida de segurana no pode ultrapassar o limite mximo abstratamente cominado ao delito praticado.

BIBLIOGRAFIA

BITENCOURTT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. Volume I, Parte Geral.6 ed., So Paulo. Saraiva, 2000. COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Direito Penal. Volume nico, 5 ed., So Paulo: Saraiva, 1999. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 16 ed., So Paulo: Atlas, 2000. TELES, Ney Moura. Direito Penal. Volume 2, 2 ed., So Paulo: Atlas, 1998.

ZAFFARONI, Eugnio Raul e Jos Henrique Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral, 2 ed., So Paulo: RT, 1999.