OS NOVOS CONTORNOS DAS RELAES DE TRABALHO E DE EMPREGO. DIREITO DO TRABALHO E A NOVA COMPETNCIA TRABALHISTA ESTABELECIDA PELA EMENDA N 45/04.

Cludio Armando Couce de Menezes (*)

01-INTRODUO A modernidade encerra sua fase histrica: vivemos a era daquilo que se denominou ps-modernidade com sua lgica de pscapitalismo avanado e globalizado. Valores, ideologias, modelos e sistemas econmicos, sociais e jurdicos so questionados, desconstitudos ou simplesmente abandonados.1 Conceitos como nao e soberania so postos em xeque pelos interesses do capitalismo globalizado e pelo imprio liderado pelos E.U.A., que atravs de instrumentos como o F.M.I., a Organizao Mundial do Comrcio, a ALCA e o Banco Mundial, monitoram, impem (ou tentam impor) modelos, prticas

Juiz Presidente do TRT 17 Regio Sobre a Ps-Modernidade e suas repercusses nas mais diversas reas, consultese, entre outros: DAVID HARVEY, Condio Ps-Moderna, Edies Loyola, So Paulo, 9 ed., 2002; F. JAMESON, Postmodernism or the cultural logic of late capitalism, New Left Review, n 146, 1984 e A cultura do dinheiro, Editorial Vozes, Petrpolis, 2001; J. LYOTARD, The postmodern condition, Manchester, 1984; ZYGMUNT BAUMAN, O mal-estar da ps-modernidade, Jorge ZAHAR Editor, 1998, Rio de Janeiro; MICHAEL HARDT e ANTONIO NEGRI, Imprio, Record, Rio de Janeiro, 2001, 2 ed,; AGNES HELLER, FERENC FEHR, A Condio Poltica Ps-Moderna, Civilizao Brasileira, 2002, Rio de Janeiro, 2 ed.; STUART HALL, A identidade cultural na PsModernidade, DP e M Editora, 3 ed., Rio de Janeiro, 1999; WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, Teoria Poltica do Direito, Braslia Jurdica, DF, 2000.
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econmicas e comerciais, quando no polticas e jurdicas2. Apesar desse quadro, como assinala JAMESON3, o estadonao permanece sendo um foro privilegiado de resistncia e luta. A defesa da legislao trabalhista e previdenciria contra a presso do capitalismo global, bem como a implantao de polticas de resistncia econmica e cultural, so imperativos de qualquer Estado comprometido com o bem-estar social de sua populao. A Ps-Modernidade denota tambm a busca desenfreada do consumo, quadro disseminado por quase todo o mundo. a cultura do consumo, expresso do socilogo escocs LESLIE SKLAIR, caracterizada pela gerao de valores, desejos e necessidades artificiais, destinados a criar um universo de consumidores para a produo cada vez mais de produtos e servios4. BAUMAN5 retrata com preciso toda essa artificialidade. Desse painel chegamos ao gosto desmedido pelo efmero, novidades e modas que se sucedem cada vez mais rpido. Padres de condutas, gostos, modas, preferncias, modelos jurdicos e sociais so abandonados e descartados com uma sem-cerimnia digna de registro, sempre atendendo, contudo, a imperativos do
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FREDERIC JAMESON bem retrata essa situao em suas obras (Postmodernism or the cultural logic of late capitalism, New Left Reviw, n 146, 1984; e A cultura do dinheiro, Editorial Vozes, Petrpolis, 2001). 3 A cultura do dinheiro, p. 38 e 51. 4 JAMESON, A cultura do dinheiro, Editorial Vozes, Petrpolis, 2001, p. 27 e 55. 5 Atualmente, os indivduos so socialmente empenhados, em primeiro lugar, atravs do seu papel como consumidores, no produtores: o estmulo de nossos desejos toma o lugar da regulamentao normativa, a publicidade toma o lugar da coero, e a seduo torna redundantes ou invisveis as presses da modernidade. D. HARVEY, igualmente destaca essa nota tpica: A luta pela manuteno da lucratividade apressa os capitalistas a explorarem todo tipo de novas possibilidades. So abertas novas linhas de produtos, o que significa a criao de novos desejos e necessidades. Os capitalistas so obrigados a redobrar seus esforos para criar novas necessidades nos centros, enfatizando o cultivo de apetites imaginrios e o papel da fantasia, do capricho e do impulso. 42 Rev. TRT - 9 R. Curitiba, a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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mercado e dos interesses econmicos e polticos dominantes6. No campo das relaes laborais, a ps-modernidade marcada pela flexibilizao dos processos e mercados de trabalho, com o objetivo de aumentar a produtividade os ganhos do capital e, por fim, enfraquecer os movimentos dos trabalhadores7. Por outro lado, os mercados de trabalho nacionais so ameaados pelas corporaes mediante a transferncia de suas operaes para estados, pases ou continentes que ofeream reduo ou iseno de impostos, mo-de-obra barata, etc. Assim, so utilizados todos os instrumentos de presso para impor contratos de trabalho mais flexveis ou at mesmo a precarizao absoluta do trabalho.

HARVEY, em sua anlise do momento atual, destaca tal aspecto em inmeras passagens de sua obra: O ps-modernismo nada, e at se esponja, nas fragmentrias e caticas correntes da mudana, como se isso fosse tudo o que existisse. (DAVID HARVEY, Condio Ps-Moderna, Edies Loyola, So Paulo, 9 ed., 2000, p.49). Dentre as inmeras conseqncias dessa acelerao generalizada dos tempos de giro do capital, destacarei as que tm influncia particular nas maneiras ps-modernas de pensar, de sentir e de agir. A primeira conseqncia importante foi acentuar a volatilidade e efemeridade de modos, produtos, tcnicas de produo, processo de trabalho, idias e ideologias, valores e prticas estabelecidas. A sensao de que tudo que slido se desmancha no ar raramente foi to sentida. (DAVID HARVEY, ob. cit., p. 258). Dominar ou intervir ativamente na produo da volatilidade envolvem, por outro lado, a manipulao do gosto e da opinio, seja tornando-se um lder da moda ou saturando o mercado com imagens que adaptam a volatilidade a particulares. Isso significa, em ambos os casos, construir novos sistemas de signos e imagens, o que constitui em si mesmo um aspecto importante da condio, aspecto que precisa ser considerado de vrios ngulos distintos (DAVID HARVEY, ob. cit., p. 259). 7 A terceirizao (ou subcontratao) e o trabalho temporrio so expedientes comumente utilizados para atingir tal finalidade. 43 Rev. TRT - 9 R. Curitiba,a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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Tambm no contexto da ps-modernidade no campo trabalhista, constata-se que a prestao de servios ganha novas caractersticas: mltiplas tarefas, com eliminao ou atenuao das atribuies de cada funo8 e apropriao dissimulada do saber do trabalhador (centro de controle de qualidade, reunies de aperfeioamento, etc.). Percebe-se, por conseguinte, uma mudana radical no modo de ser do trabalho, inclusive quanto ao que se espera do trabalhador. Este deve ser capaz de criar, laborar agilmente e contribuir com inovaes em prol da empresa. Por sua vez, o capital faz exigncias contnuas para aumentar a precarizao do trabalho sob o argumento de que experincias como a flexibilizao e a desregulamentao do trabalho aumentariam o nvel de emprego e trabalho9. Contudo, o desemprego no diminui10. Ao contrrio, aumenta, bem como o subemprego, apesar de toda a retrica dos
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Adverte RICHARD SENNETT que a repulsa rotina burocrtica e a busca da flexibilidade produziram novas estruturas de poder e controle, em vez de criarem condies de autonomia e de maior liberdade (A corroso do carter, conseqncias pessoais do trabalho no novo capitalismo, Record, Rio de Janeiro, 1999, p. 54). 9 Como advertem inmeros economistas e estudiosos do Direito do Trabalho, o Brasil um dos pases que mais flexibilizaram sua legislao trabalhista. Basta lembrar o FGTS, que ps fim estabilidade geral no emprego, os contratos temporrios e por tempo determinado, o trabalho parcial, a ausncia de proteo real contra despedida arbitrria ou imotivada, a flexibilizao ampla autorizada por segmentos da jurisprudncia, a ampliao desmedida da utilizao de contratos de estgio e as rotineiras fraudes que no encontram resposta apropriada do legislador e das autoridades administrativas e do Judicirio do Trabalho. 10 O desemprego no Brasil no desce: 12,8% em 07/2003 e 13% em 08/2003 (recorde). O rendimento mdio real dos salrios por outro lado, continua caindo (13,8% em 08/2003 e 16,4% em 07/2003). (Fonte IBGE, public. GLOBO de 25/09/2003, p.25). 44 Rev. TRT - 9 R. Curitiba, a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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empresrios e legisladores11. A segurana e as condies de trabalho no avanam, ao contrrio, tornam-se cada vez mais precrias no trabalho terceirizado e flexibilizado. E, se algo pode ser ainda pior, a desigualdade social e econmica entre pases ricos e pobres no cessa de aumentar12. Nessa reengenharia do trabalho e do sistema empresarial, renasce o labor no mbito domstico, o trabalho a domiclio que, em determinadas circunstncias, recebe a denominao de teletrabalho. Tambm emergem as microempresas e pequenas sociedades para a realizao de atividades em benefcio da grande empresa, mediante o trabalho de ex-empregados ou de empresrios que no so outra coisa que trabalhadores qualificados ou de confiana do tomador dos servios. A retomada do trabalho a domiclio termina por ressuscitar o regime de superexplorao vivido no sculo XIX e no incio do sculo XX13. O teletrabalho, muitas vezes, d origem
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O Globo de 16/09/2003, matria de capa e p. 23, informa que a queda de venda e o desemprego esto forando o brasileiro a cortar at alimentos bsicos de sua lista de compras. Essa dramtica situao se repete em inmeros pases emergentes. Esses dados da Associao Brasileira de Supermercados so confirmados pelo IBGE, que retratou a queda pelo 8 ms consecutivo das vendas no comrcio. Para o IBGE, a perda do poder aquisitivo da populao e a alta taxa de desemprego so os responsveis pela menor atividade no varejo (Fonte: Jornal do Brasil, 16/09/2003, 1 p. e p.A22). Sejamos justos, este fenmeno estende-se por boa parte dos pases de 3 mundo (vide nota 12) 12 De acordo com o relatrio de 1994, elaborado pelo Programa das Naes Unidas para desenvolvimento (PNDU), a integrao econmica mundial tem contribudo para acentuar a desigualdade. A diferena entre os 20% mais ricos da populao mundial e os 20% mais pobres , mais do que duplicou. Diz ainda o relatrio que, em face da globalizao assimtrica, a parcela de 20% da populao mundial que vive nos pases de renda mais elevada concentra 86% de PIB mundial, 82% das exportaes e 68% do investimento direto estrangeiro. 13 HARVEY (Ob. cit., p. 175), como exemplo dessa situao, aponta o caso dos trabalhadores de Nova Iorque, Los Angeles e da Inglaterra, que voltam a vivenciar situao que se pensava j arquivada nos registros da histria social. 45 Rev. TRT - 9 R. Curitiba,a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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tambm a jornadas extremamente dilatadas e fatigantes. Alis, sequer a suposta e trombeteada liberdade do trabalhador de empregar livremente o seu tempo confirmada pelos fatos e pelos pesquisadores. RICHARD SENNETT14, estudando essa modalidade de labor nos EUA, conclui que: Criou-se um monte de controles para regular o processo de trabalho concreto dos ausentes do escritrio. Exigese que as pessoas telefonem regularmente para o escritrio, ou usam-se controles de intra-rede para monitorar o trabalhador ausente; os e-mails so freqentemente abertos pelos supervisores. Um trabalhador em flexitempo controla o local de trabalho, mas no adquire maior controle sobre o processo de trabalho em si. A essa altura, vrios estudos sugerem que a superviso do trabalho muitas vezes maior para os ausentes do escritrio que para os presentes. (Jeremy RifKin, The End of Work, New York: Putnam, 1995)15.
SIMON DEAKIN e GILLIAN S. MORRIS tambm constatam essa situao: Homeworking is associated in many cases with low pay, poor working conditions and lack of acess to fringe benefits (LABOUR LAW, 3 ed., Lexis Nexis, 2003, UK, p. 174). 14 A corroso do carter, conseqncias pessoais do trabalho no novo capitalismo, edit. Record, Rio de Janeiro, 1999, p.68. 15 SENNETT (ob. cit., p.175) completa: Os trabalhadores, assim, trocam uma forma de submisso ao poder cara a cara por outra, eletrnica; foi o que descobriu Jeannett, por exemplo, quando se mudou para um local de trabalho mais flexvel no leste. A microadministrao do tempo avana seguidamente, mesmo quando o tempo parece desregulado em comparao com os males da fbrica de alfinetes de Smith ou do fordismo. A lgica mtrica do tempo de 46 Rev. TRT - 9 R. Curitiba, a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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Portanto, as novas tecnologias no diminuem ou extinguem o poder de controle do empregador e a explorao do trabalho. O que ocorre que agora seu exerccio se faz de maneira mais complexa, mais difusa, tendo os juristas e aplicadores do direito cada vez mais dificuldade em identificar e tratar esse fenmeno. J o regime de trabalho atravs das microempresas ou das sociedades de pequena monta por demais comum nas prticas de terceirizao e franchising no raro corporificam fraudes escancaradas legislao trabalhista16. Com efeito, proliferam, com o estmulo das grandes empresas, empreendimentos de autnticos empregados, transvestidos de pequenos empresrios.17 18
Daniel Bell passou do relgio de ponto para a tela do computador. O trabalho fisicamente descentralizado, o poder sobre o trabalhador mais direto. Trabalhar em casa a ilha ltima do novo regime, (destaques nossos). Alain SUPIOT (Travail, Droit e Technique, Droit Social, janvier 2002, p. 23) tambm assim se pronuncia: les nouvelles technologies de linformation et de la communication ne viennent pas contredire le vieux modle industriel, mais lui donnent au contraire les moyens dun exercice subreptice, o la numrisation et la traabilit des donns viennent remplacer loeil du contrematre. 16 WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, Teoria Poltica do Direito, uma introduo Poltica ao Direito, Braslia Jurdica, D.F., 2000, p. 69. 17 Relatrio recentemente publicado no O Globo (Caderno de Economia, 21/10/2003, B.19), oriundo do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BIRD), mostra que o desemprego recorde dos ltimos 20 anos na Amrica Latina guarda estreita consonncia com o fato de que muitos dos que esto no mercado informal laboram para grandes empresas sem registro trabalhista e social, em absoluto desamparo, inclusive no tocante garantia contra a perda do trabalho, fonte de sua sobrevivncia. 18 ANTOINE MAZEAUD (Droit du travail, 2 ed., Paris, Montchrestien, 2000, p.238) adverte sobre esse procedimento empresarial, que no raro transborda os limites da legalidade e da moral. Destacando, ainda, o aspecto de que as pequenas empresas e firmas individuais no raro so constitudas por exempregados: L' extriorisation de la main-d'oeuvre, l'essaimage, c'est--dire, la tendance confier des activits ou des emplois des entreprises ou personnes physiques extrieures, renforcent le risque de pseudo sous-traitance, excute le 47 Rev. TRT - 9 R. Curitiba,a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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Esse perfil da pequena e da microempresa, forjada pelos interesses do grande capital, alvo de anlise do professor de Filosofia do Direito da PUC-SP, o jurista e filsofo WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, que destaca as consequncias daninhas para o novo empresrio: Alm de ganhar menos, o trabalhador termina tendo que trabalhar mais, principalmente quando tem seu prprio negcio, submetido presso de um mercado, onde obrigado a atender as exigncias de quantidade e qualidade da produo, estabelecidas por seu nico comprador, a grande empresa terceirizada, ou, ento, sucumbir concorrncia. Retorna, assim, com todo rigor, nesse final de sculo XX, a mais-valia absoluta, como forma mais adequada de obter maistrabalho19. Em igual diapaso, GIOVANNI ALVES, professor de sociologia da Unesp, demonstra que, por trs da revitalizao do mito da pequena empresa, est o interesse do grande empresrio em diminuir custos atravs da precarizao do trabalho e o objetivo de controle da fora de trabalho, alm de criar um modelo apto flexibilizao do capital e do emprego: No obstante o fato de que as grandes empresas sempre precisaram das pequenas, como se observa com a
cas cheant par d'anciens salaris de l'entreprise ayant fait l'objet de licencienments conomique ou en fin de contrat dure dtermine. 19 Ob. cit., p.69. 48 Rev. TRT - 9 R. Curitiba, a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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existncia da subcontratao sob a grande indstria, sob a mundializao do capital, em que o esprito do toyotismo impulsiona novos estilos de acumulao capitalista, a utilizao das pequenas empresas torna-se uma estratgia de organizao industrial voltada para o controle do trabalho e do emprego, adequada nova poca de crise de valorizao do capital, na qual a instabilidade perptua impe a constituio, pelas corporaes transnacionais, de um colcho de pequenas empresas capazes de amortecer as inconsistncias dos mercados20. Destarte, em que pese o processo produtivo e as relaes trabalhistas no se prenderem mais ao modelo arcaico denunciado por ZOLA no Germinal, tampouco aquele, tpico da modernidade, do regime taylorista e fordista, tratado com tanta graa e perspiccia por CHAPLIN em Tempos Modernos, as novas formas em curso mantm, contudo, o domnio do empregado e o seu controle da prestao dos servios, quando no da prpria pessoa do trabalhador. Essas novas medidas apelam para a precarizao do trabalho, preservando, com novas roupas, prticas remotas de explorao. Por isso, permanece a necessidade de limitao da jornada, estipulao de perodos de repousos, inclusive anuais, estabelecimento de meios para assegurar o emprego ou uma compensao substancial pela sua perda, edio de normas de higiene, fixao de um salrio mnimo, etc21.
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O novo (e precrio) mundo do trabaho, So Paulo, Boitempo editorial, 2000, p.80. 21 No Brasil, como em outros pases, convivem os modos fordistas e as novas formas de produo e gerao de riquezas, a par de modos de produo e de trabalho absolutamente caducos em diversos pases de primeiro mundo. O 49 Rev. TRT - 9 R. Curitiba,a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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Do quadro que viemos de demonstrar, emerge o questionamento sobre o sujeito da proteo assegurada pela legislao trabalhista e previdenciria. Com efeito, no universo dos trabalhadores, os empregados tm merecido ateno especial do legislador, sobretudo no Direito do Trabalho. Contudo, outras espcies de trabalhadores, excepcionado o avulso (art. 7, XXXIV, da CF), no recebem no nosso pas o mesmo destaque, apesar das semelhanas de condies de vida e de labor. Disso resultam duas orientaes que no se excluem. A primeira trilha no sentido de considerar como empregado obreiros que esto na chamada zona cinzenta ou nebulosa, onde nem sempre se pode precisar a natureza da relao mantida entre as partes, porque no muito claros os requisitos definidos na lei como caracterizadores do vnculo de emprego, notadamente a subordinao. A segunda, mais recente e com cores mais profundas, repensa o prprio conceito de subordinao, procurando estender o Direito do Trabalho e Previdencirio ao maior nmero possvel de trabalhadores. Essas vertentes tm na subordinao seu ponto de partida, seja para tentar encaixar os fenmenos trabalhistas em sua moldura, seja para super-la. 02-A SUBORDINAO SCULO XXI E O TRABALHO NO

A subordinao tradicionalmente vista sob o aspecto puramente jurdico. O trabalhador est sujeito s ordens do seu
trabalho infantil, o forado e o prestado em regime de escravido so notas tpicas desta situao. Sobre o tema da proteo do emprego e do trabalho e sua flexibilizao: Proteo do Contrato de Trabalho e o Emprego no Brasil, Revista do TST, vol. 68, n 01, jan/mar, 2002, p. 153, e Negociado sobre o legislado, Revista do TST, vol. 68, n 02, abr/jun, 2002, p. 153. 50 Rev. TRT - 9 R. Curitiba, a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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empregador a quem pertine o poder ou o direito de comando que se traduz na direo, mando, organizao e fiscalizao da prestao de servios. Matizes de ordem tcnica e econmica so, em geral, desprezadas pela doutrina. Assim, s se poderia cogitar da aplicao das normas protecionistas dos empregados quando demonstrada a subordinao jurdica. Problemas, contudo, surgem dessa formulao terica restrita e irrealista, ultrapassada pelas metamorfoses ocorridas nas relaes do trabalho. que a nova realidade social trabalhista trouxe a transmutao da subordinao clssica e a aproximao de fato entre empregados e trabalhadores ditos autnomos. Com efeito, a diferena entre trabalho subordinado e independente cada vez mais tnue em determinados segmentos da economia22, sobretudo naqueles que, em sua estrutura operacional, utilizam os servios em rede de pequenas e microempresas, profissionais especializados, terceirizao de servios, trabalho a domiclio (teletrabalho, confeco, fabricao de componentes para a grande contratante, consultoria, etc.), pequenas empreitadas e subempreitadas, firmas de distribuio e franchise.
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MAZEUD aborda esse ponto, evidenciando a dificuldade atual em proceder distino entre trabalho independente e trabalho subordinado, pois, frequentemente, essas modalidades de labor apresentam-se de maneira difusa: Les independants, qui ne forment pas un groupe homogne, se trouvent parfois en situation de precarisation renforce. Le passage du salariat au <<self employment>> peut apparatre factice. La pluriactivit peut associer un contract de travail temps partiel avec une activit indpendante. En somme, entre le travail, relement indpendant et le travail salari, il existe de multiples points de rencontre; entre les deux, il existe une <<zone grise>> que l'on dsigne parfois sous le terme de <<contrat de travail indpendant>> (ob. cit., p. 238). 51 Rev. TRT - 9 R. Curitiba,a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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Difcil, no raro impossvel, distinguir nesse movedio terreno quem trabalhador independente e quem no , at porque, com frequncia, a fraude veste os empregados com o manto da autonomia. O modelo de rede empresarial traz uma aparente autonomia nas funes exercidas pelo empregado23. E, mais, significativo, uma dependncia que no raro ganha contornos de pura e simples submisso do prestador de servios autnomos, pois, alm do servio contratado pela organizao consistir em sua fonte de sobrevivncia, no tem autorizao ou condies de laborar ou de contratar com outrem24. SUPIOT alude a vrias pesquisas realizadas neste campo na Europa que pem em evidncia a integrao entre microempresrios e pequenas empresas na estrutura empresarial dominante. Estes autnticos trabalhadores devem observar regulamentos que tratam de preos, atendimento clientela, tcnicas e normas de qualidade, agenciamento e de gerncia, que so ministrados pela empresa dominante e beneficiria da atividade. Esta termina por controlar e dar ordens a esses empresrios25-a. Algumas dispem at sobre a indenizao em caso de ruptura do contrato de seu dependente25-b. Outro aspecto que torna tambm difcil a caracterizao da exata natureza da relao jurdica mantida pelas partes reside na alterao do modo de se externar a obrigao principal do trabalhador: o trabalho. Isso tambm devido aos novos traos da
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O mesmo se d nas empresas que laboram com alta tecnologia. Porm, como j ressaltamos, tanto em um caso como em outro, esse afrouxamento de poderes do empregador relativo, substitudo que por meios mais sutis (e eficazes) de domnio e direo. 24 SARAMAGO retrata com grande desenvoltura e sensibilidade essa situao no romance A Caverna, Companhia das Letras, 2000. 2 5-aLes nouveaux visages de la subordination, Droit Social, 02 (2000, p.137, Paris). 2 5-b Idem. 52 Rev. TRT - 9 R. Curitiba, a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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estrutura hierrquica empresarial. Os assalariados, em diversas ocasies, so inseridos em sistema de trabalho e remunerao que, com certa frequncia, induzem a erro a fiscalizao e o magistrado no que toca ao exato enquadramento do elo jurdico mantido entre o tomador de trabalho e o prestador de servios. 03 CRITRIOS PARA CARACTERIZAO DA RELAO DE EMPREGO EM SITUAES CONTROVERTIDAS E NEBULOSAS Conforme j destacamos, torna-se cada vez maior a dificuldade do operador do direito apurar, nos casos concretos que lhe so submetidos, a relao de emprego, em especial o trao caracterstico consagrado pela doutrina tradicional, a subordinao jurdica, frente aos novos contornos das relaes econmicas e jurdicas advindas da ps-modernidade. Inicialmente so lembrados o critrio da inverso do nus probandi em favor do trabalhador, a presuno da existncia de vnculo de emprego em caso de dvida acerca da exata natureza da relao de trabalho e a teoria da subordinao objetiva. Outros modos de alargar a noo do contrato de trabalho e sua caracterizao so ainda mencionados em doutrina, reafirmando os mtodos e orientaes tradicionais. Entre eles podemos citar a teoria da Integrao a um servio organizado que, em muito, se assemelha idia da subordinao objetiva. Analisa-se a situao do trabalhador, indagando-se se o mesmo est integrado em uma organizao econmica controlada por outrem25. Essa noo permite alargar os contornos da subordinao jurdica a partir do momento que no afasta a possibilidade do
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Essa construo corrente entre alemes (arbeitsorganisatorische abhngigkeit) e franceses (intgracion un service organis). 53 Rev. TRT - 9 R. Curitiba,a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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assalariado possuir uma certa autonomia no exerccio de suas funes26, como alguns prestadores de servios27 (chapas, subcontratados, locatrios de veculos como os motoristas de empresas de txi, motoristas entregadores e seus ajudantes de supermercado e hipermercados), trabalho por conta e benefcio de uma empresa ou conglomerado28. As teorias e tcnicas acima expostas so extremamente valiosas na caracterizao in casu da relao de emprego, estendendo a tutela da lei aos trabalhadores em situao nebulosa. Contudo, so insuficientes, ainda, no tocante a uma gama de prestadores de servios que, apenas mediante uma reformulao dos parmetros tradicionais, poderiam ser includos no seu mbito, at porque os indicadores acima noticiados continuam presos concepo da subordinao jurdica, pois visam apenas evidenci-la ou, quando muito, impem sua admisso em concreto como que por fico29.
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Nesse sentido: FRANOIS GAUDU e RAYMONDE VATINET (Les contrats du travail, in Trait des Contrats, (L.G.D.J., Paris, 2001, p. 29). Os autores mencionam, com apoio na jurisprudncia francesa, a admisso do liame empregatcio mesmo que o obreiro estabelea seu horrio de trabalho segundo suas convenincias. 27 Trabalhadores tidos como eventuais podem se socorrer dessa construo, conforme demonstram FRANOIS GAUDU e RAYMONDE VATINET (ob. cit., p.38), aludindo jurisprudncia francesa que, a despeito do carter pontual e breve das tarefas contratadas, reconhece essa integrao no servio organizado e a destinao econmica do empregador. 28 Em Portugal fala-se em integrao numa organizao de meios produtivos alheia, gerando um estado jurdico de subordinao que se verifica, segundo determinada jurisprudncia, na integrao do obreiro na esfera de domnio ou autoridade do patro, embora praticamente independente no modo de exercer a sua atividade (ANTNIO LEMOS MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, 11 ed., Almedina, Coimbra, 1999, p.135). 29 Tal estado de incertude jurdica e a excluso social dele decorrente reconhecido por estudiosos e legisladores dos mais diversos quadrantes. Vale registrar aqui a ampla pesquisa baseada no direito europeu feitas por 54 Rev. TRT - 9 R. Curitiba, a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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04 A DEPENDNCIA ECONMICA Essas dificuldades tm levado estudiosos de grande envergadura a questionar a subordinao jurdica como nota tpica do contrato de trabalho ou, ao menos, como o elemento preponderante para aplicao ou no do Direito do Trabalho30. Este questionamento vem dando frutos na legislao estrangeira31 e na jurisprudncia de diversos pases32. Com efeito, em decorrncia da imperiosa urgncia em
SUPIOT (ob. cit., p.140). Em obra coordenada por este renomado professor da Universidade de Nantes, Muriel FABRE-MAGNAN, seu colega naquela instituio, conclui que: La Subordination est un bom test, valable dans la trs grande majorit des cas, pour determiner s'il existe un contrat de travail, mais elle n'est pas de l'essence du contrat de travail puisqu'il peut ne pas y avoir subordination sans que le contrat de travail s'en trouve disqualifi pour autant (Le contrat de travail dfini por son objet, in Le travail en perspectives, sous la direction de ALAIN SUPIOT, L.G.D.J., Paris, 1998, p.120). 30 SUPIOT (ob. cit., pp.131/144); Patrick CHAUMETTE Quel avenir pour la distinction travail dpendant/independnt?; Muriel FABRE-MAGNAN, 'Le contract de travail dfini por son objet., in Le Travail en perspectives, pp. 79/87 101/124; PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, I vol., 190/1 e II vol., 1 tomo, pp. 87/90, Lisboa, 1999, 3 ed.; ANTNIO LEMOS MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, 11ed., Almedina, Coimbra, 1999, pp. 134/5 e 148/151; Antonie JEAMMAUD (L'assimilation de franchis aux salaris, Droit Social Paris n 2, Fvrier 2002, pp. 158/164); FRANOIS GAUDU e RAYMONDE DE VATINET, ob., pp. 37/39 e 47/51. No Brasil, podemos citar JOSE AFFONSO DALLAGRAVE NETO Inovaes na Legislao Trabalhista, 2 ed., So Paulo, Ltr, 2002, pp. 164 e 173: que admite a teoria da dependncia econmica em face da necessidade de atender s novas figuras contratuais surgidas com o avano tecnolgico. 31 Alemanha: Lei 5333/1973 e art. 409 do Cdigo de Processo Civil. 32 Conferir: SUPIOT (pp. 140/143), FRANOIS GAUDU e RAYMONDE VATINET (ob. cit., pp. 38/51 e Antonie JEAMMAUD (ob. cit., pp. 158/163). 55 Rev. TRT - 9 R. Curitiba,a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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alargar o campo de aplicao do Direito do Trabalho para incluir em seu mbito todo o universo do trabalho, reafirma-se o critrio da dependncia econmica33, descartado pelos juslaboralistas tomados pelo af de emprestar tal particularidade ao seu campo de estudo que terminam por adotar uma viso excludente e prejudicial queles que vivem do trabalho prestado a outrem sem a devida proteo social34. Assim, Frana, Alemanha, Pases Baixos, Itlia, Inglaterra e Portugal aplicam, total ou parcialmente, o Direito do Trabalho sob o critrio da dependncia econmica ou de conceitos assemelhados (parassubordinao, quase assalariados, pessoas assimiladas a trabalhadores, etc.)35.
33

Recorde-se que a construo terica sobre a subordinao jurdica, importada pelos juristas brasileiros, sempre teve cores de artificialidade, pois a CLT alude apenas dependncia. Eis o que diz nosso legislador: Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador sob a dependncia deste e mediante salrio (art. 3 da CLT). 34 A apologia da subordinao jurdica no contribui de maneira alguma para o adequado tratamento jurdico que demandam as novas relaes de trabalho e contratuais. Sobre o tema: ANTONIO LEMOS MONTEIRO FERNANDES (Sobre o objeto de direito do trabalho, in Temas Laborais, Coimbra, Almedina, 1984, p. 44 e Direito do Trabalho, p. 134/5 e 148/151. 35 A crise que caracteriza os ltimos decnios do sculo XX, em toda parte, propicia a revalorizao da dependncia econmica como critrio legitimador da aplicao das leis trabalhistas a quem prestar servios remunerados por conta de outrem, ainda que no juridicamente subordinado (ARION ROMITA, A Crise da Subordinao Jurdica Necessidade de Proteo a Trabalhadores Autnomos e Parassubordinados, Revista Ltr., nov. De 2004, vol. 68, n 11, p. 1292). Neste sentido tambm o parecer de LUCIANA A.M. GONALVES DA SILVA: a dependncia econmica do trabalhador em relao ao tomador de servios deve ser um fator considervel para assecurao de uma tutela laboral. A noo de subordinao impende consignar novos horizontes, valorando no apenas a sujeio, mas tambm a dependncia econmica, de forma a conceder proteo no apenas ao empregado, mas tambm a um trabalhador a este prximo (Descentralizao produtiva: o trabalho parassubordinado, Revista Ltr, vol. 56 Rev. TRT - 9 R. Curitiba, a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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Sem qualquer pretenso de esgotar o tema, traaremos algumas linhas gerais, com o objetivo de despertar o interesse dos advogados, estudiosos, legisladores e magistrados. 4.1 FRANA Em situao de acentuada dependncia econmica, a jurisprudncia francesa tem pugnado pela equiparao do profissional ao trabalhador regido pelo contrato de emprego36. Isso porque so numerosos os comerciantes, trabalhadores de firma individual, microempresas ou de pequenos empreendimentos e franqueados que se encontram nesse estado de dependncia econmica37. O montante no cessa de aumentar, segundo o testemunho de FRANOIS GAUDU e RAYMONDE
68, n 11, nov. 2004, p. 1347). 36 FRANOIS GAUDU e RAYMONDE VATINET (ob. cit., p. 38) mencionam diversas decises neste sentido: Bull. Civ. N 9; D. 1977, 173, note; JEAMMAUD; Bull. Civ. N 283, p.173; RJS 1997, n 862, Cass. Soc. 22 mai 1977. 37 Como notam FRANOIS GAUDU e RAYMONDE VATINET (ob. cit., p. 47), que destacam ainda o carter exclusivo (ou quase) da atividade prestada em forma da empresa dominante, a existncia de condies contratuais e preos impostos pela beneficiria dos servios. No tocante dos contratos de franquia, falsos ou marcados por forte ascendncia do franqueador, tambm h esse movimento de equiparao: La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation , suivie par plusiers dcisions de juges de fond, admet dsormais leur application au contrat de franchise. (128) Cass. Com. 3 mai 1995, JCP 5, E, II, 748, obs. L. LEVENEUR; D. 97.10; somm. comm. p.57, obs. D. Ferrier les pseudo franchiss n'taient autoriss vendre que des marchandises en provenance du franchiseur, dans un local agr par ce dernier, des prix fixs unilatralement par lui; comme le relve D. FERRIER, de telles requalifications <<pourraient se multiplier avec la transformation de nombreux distributeurs mandataires la vente ou depositaires en vue de la vente ou encore commissionaires sous la marque du franchiseur>> (FRANOIS GAUDU e RAYMONDE VATINET, ob. cit., p.48). 57 Rev. TRT - 9 R. Curitiba,a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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VATINETT38, gerando a necessidade de um tratamento legal apropriado para esse obreiros, que os trate de forma idntica aos assalariados39. Importante passo nesta direo o art. 781-1, 2, do Cdigo do Trabalho, que estende a proteo trabalhista aplicvel aos empregados queles que exercem atividade consistente em recolher encomendas, realizar servios de manuteno ou transporte, fabricao de objetos, prestao de servios, colocao de produtos no mercado por conta de uma empresa, em estabelecimento fornecido por ela (ou agregado), que fixa as condies contratuais e do negcio, bem como o preo. Isso se d sem que haja necessidade de estabelecer um elo de subordinao jurdica, pois suficiente apenas a dependncia econmica40. Essa assimilao compreende inclusive os que esto sob contrato de franquia ou de distribuio, com condies, tarifas e preos impostos pela empresa concessionria, franqueadora ou beneficiria da atividade daqueles que no so nada mais de que uma pea na engrenagem empresarial41 42. 4.2- ALEMANHA
38 39

Ob. cit., p. 47. Neste sentido: PATRICK CHAUMETTE (ob. cit., pp. 79/87), Muriel FABRE-MAGNAN (ob. cit., pp. 101/124) e Alain SUPIOT (Le Travail en perspectives: une introduction, Paris, L.G.D.J., 1998, pp. 1/12). 40 Antonie JEAMMAUD (L'assimilation de franchiss aux salaris; Droit Social, n 2, 02/02, pp. 161 e FRANOIS GAUDU e RAYMONDE VATINET (ob. cit., p. 47 e seguintes). 41 Antonie JEAMMAUD (ob. cit., pp. 158, 161/2). 42 JEAMMAUD (ob. cit., pp. 158/163) menciona vrias decises acerca da aplicao das normas do Direito do Trabalho queles que exercem atividades sob contrato de franquia, com a condenao da empresa beneficiria no pagamento de indenizao trabalhista, inclusive por dispensa (tida como tal a no renovao do contrato de franquia). 58 Rev. TRT - 9 R. Curitiba, a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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O Direito alemo utiliza a tcnica do <<arbeitnehmerhnliche Personen>>, pessoas assimiladas a trabalhadores ou quase-assalariados. Estas pessoas so assim definidas pela Lei sobre a Contratao Coletiva de 1974 (art. 12) como obreiros juridicamente autnomos mas economicamente dependentes, que necessitam, por isso, de proteo semelhante quela ministrada aos empregados. A lei exige a denominada dependncia pessoal do trabalhador, ou seja, a maior parte de seu trabalho, ou de seus ganhos, deve vir de uma s pessoa, entidade ou instituio43, compreendida nessa idia o grupo econmico ou financeiro, mesmo destitudo de personalidade jurdica. Aps amplo debate, ficou estabelecido que aos assimilados ao assalariado seriam aplicveis algumas leis trabalhistas e institutos de Direito do Trabalho e Previdencirio44 (frias, convenes coletivas, leis dos Tribunais do Trabalho)45. 4.3- HOLANDA Na Holanda a assimilao entre os campos da autonomia da relao de emprego tambm uma realidade. A lei que trata das despedidas econmicas aplicvel, em certos pontos, queles que no so titulares de uma relao de emprego, cuja situao de dependncia econmica possa ser evidenciada pelos seguintes critrios: a) pessoalidade do trabalho
43

No caso dos jornalista, escritores e artistas este ganho foi fixado em ao menos um tero (SUPIOT, Les nouveaux visages..., p. 142). 44 Uma lei de 1998 inclui esses prestadores de servios no seguro social por velhice. 45 As convenes coletivas terminam por estender outros direitos e benefcios, equiparando na prtica os quase-assalariados aos empregados e trabalhadores em geral. 59 Rev. TRT - 9 R. Curitiba,a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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prestado; b) no mximo, dois beneficirios da atividade; c) limite de at dois auxiliares ou ajudantes a servio do dependente econmico; d) a atividade do dependente econmico no pode ter carter acessrio46. 4.4- ITLIA A noo italiana de parassubordinao estendeu aos agentes e representantes comerciais, bem como a outras relaes de trabalho, os direitos atinentes categoria dos empregados, desde que haja uma prestao de trabalho contnua, pessoal e coordenada, sendo para tal irrelevante a presena da subordinao jurdica47. Nesse conceito, ficam evidentes a idia de dependncia econmica48 e a concepo de uma categoria aberta49 onde podemos encontrar advogados, mdicos e prestadores de servio que laboram distncia50. Como destaca AFFONSO DALLEGRAVE, os adeptos do neoliberalismo no Direito do Trabalho, buscaram, atravs da parassubordinao, afastar a tutela trabalhista. Essa tentativa parece ter malogrado, pois os trabalhadores parassubordinados obtiveram pela via da negociao coletiva vantagens que ultrapassam de longe o mnimo legal51.
46 47

SUPIOT (ob. cit., p. 142). A parassubordinao foi introduzida no direito italiano com a Lei n 533/1973, codificada no artigo 409 do Cdigo de Processo Civil, nos seguintes termos: Altri rapporti di collaborazioni che se concretino in una prestazione d'opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale anche se non a carattere subordinato. 48 ANTNIO LEMOS MONTEIRO FERNANDES (Direito do Trabalho, p. 149). 49 SUPIOT (Les nouveaux, p.142). 50 DALLEGRAVE (ob. cit., p. 172). 51 Ob. cit., p. 173. 60 Rev. TRT - 9 R. Curitiba, a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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No Brasil, frente ao ordenamento legal e constitucional em vigor, a noo de parassubordinao s ter valia se manejada em sentido tal que venha a abranger no leque do Direito do Trabalho, as novas formas contratuais e as j tradicionais do agente e representantes comerciais, corretores, pequenos artfices e empreiteiros, prestadores de servio em geral e aqueles que laboram sob contrato de franquia desde que presente a dependncia econmica com os traos j assinalados52. Estes profissionais, de toda sorte, no Brasil, j tm a sua disposio a Justia do Trabalho para buscar o pagamento de seu trabalho e as reparaes de ordem patrimonial e moral (art. 114, caput e incisos, da CF, com a redao dada pela EC n 45, de 08 de dezembro de 2004)53. 4.5 Portugal O trabalhador independente, por estar em estado de dependncia econmica ou usufruir os frutos de sua atividade, frente quele que toma seus servios deve encontrar proteo trabalhista e social54.
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...para os operadores jurdicos voltados para uma hermenutica colocada nos princpios constitucionais de valorizao do trabalho, do trabalhador e do pleno emprego (arts. 170 e 193 da CF), a tutela jurdica da Consolidao das Leis do Trabalho deve ampliar seu horizonte para acolher novas figuras contratuais e, nesta perspectiva, os trabalhadores parassubordinados se incluem no objeto do direito do trabalho, em face de uma exegese tecnolgica e conforme Constituio. (Jos AFFONSO DELLAGRAVE NETO, ob. cit., p. 173, grifo do autor). 53 Note-se que o art. 7, caput, da CF, determina a aplicao dos direitos sociais aos trabalhadores: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: 54 H relaes de trabalho formalmente autnomas (em que o trabalhador auto-organiza e auto-determina a atividade exercida em proveito alheio), mas que so materialmente prximas das de trabalho subordinado, induzindo necessidades idnticas de proteo. So aquelas em que o trabalhador se encontra economicamente dependente daquele que recebe o produto de sua atividade (Direito do Trabalho, p. 148, grifos do autor). 61 Rev. TRT - 9 R. Curitiba,a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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Essa dependncia econmica requer uma relao direta entre o beneficirio da atividade e o prestador de servios, marcada pela continuidade e pela exclusividade, caracterizando uma submisso econmica deste em relao quele: Esta (dependncia econmica) revela-se por dois traos fundamentais e estreitamente associados: o fato de quem realiza o trabalho exclusivo e continuamente, para certo beneficirio, encontra na retribuio o seu nico ou principal meio de subsistncia (h assim uma dependncia da economia do trabalhador perante a do mesmo beneficirio); e, de autonomia tcnica e jurdica, se inserir num processo produtivo dominado por outrem (verificando-se, pois, dependncia sob o ponto de vista da estrutura do mesmo processo). Isto pode ocorrer at quando o trabalhador juridicamente autnomo, exercendo a sua atividade em estabelecimento prprio se, porventura, todo o produto dessa atividade se destina a inserir-se num processo produtivo mais amplo, promovido e dominado por certa atividade55. Considera-se a dependncia econmica relacionada com o fato de o prestador de trabalho receber encomendas
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ANTNIO LEMOS MONTEIRO FERNANDES (Direito do Trabalho, p. 134, grifos do autor). 62 Rev. TRT - 9 R. Curitiba, a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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do beneficirio da atividade, e de essas encomendas s terem interesse para aquele beneficirio, havendo uma exclusividade. O produto acabado, realizado pelo prestador da atividade, s interessa a um determinado beneficirio; a situao identifica-se com a de um monoplio. O prestador da atividade, por via de regra, no consegue ou no pode colocar o produto acabado para livre transao no mercado, devendo entreg-lo quele beneficirio; normalmente, no ser fcil encontrar concorrentes deste beneficirio interessados naquele mesmo resultado, at porque, por vezes, o produto realizado pelo trabalhador vai ser incorporado noutros bens produzidos na empresa beneficiria. Esta exclusidade leva a uma espcie de relao de monoplio, que conduz a um certo domnio do beneficirio da atividade relativamente ao prestador da mesma.56 O Cdigo do Trabalho Portugus, aprovado pela Lei 99/2003, consagra, expressamente, a equiparao dos trabalhadores sob dependncia econmica aos empregados: ARTIGO 13 - (Contratos equiparados) Ficam sujeitos aos princpios definidos neste Cdigo, nomeadamente quanto a direitos de personalidade, igualdade e no discriminao e
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PEDRO ROMANO MARTINEZ (ob. cit., p.88). 63 Rev. TRT - 9 R. Curitiba,a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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segurana, higiene e sade no trabalho, sem prejuzo de regulamentao em legislao especial, os contratos que tenham por objecto a prestao de trabalho, sem subordinao jurdica, sempre que o trabalhador deva considerarse na dependncia econmica do beneficirio da actividade.57 PAULA QUINTAS e HELDER QUINTAS58 comentam este preceito, que corresponde, com algumas alteraes, ao art. 2 da revogada Lei do Contrato de Trabalho: O novo regime equipara todo e qualquer contrato que tenha por objecto a prestao de trabalho, sem subordinao jurdica, sempre que o trabalhador esteja na dependncia econmica do beneficirio da actividade. O legislador pretendeu alargar o mbito de aplicao dos princpios do Cdigo a todo e qualquer contrato de prestao de trabalho em que o prestador esteja numa posio de subordinao econmica. Conforme salientava Monteiro Fernandes in Direito..., p.145, H ainda que considerar que existem verd adeiro s co ntrato s d e trabalh o (isto , obedecendo caracterizao essencial do
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Cdigo de Trabalho Anotado e Comentado, 4 ed., actualizada, 2005, Almedina, Coimbra, p. 123. 58 Cdigo de Trabalho Anotado e Comentado, 4 ed., actualizada, 2005, Almedina, Coimbra, p. 123. 64 Rev. TRT - 9 R. Curitiba, a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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art. 1.) aos quais a LCT se no aplica directamente. E convm Ter bem presente que essa excluso no descaracteriza as correspondentes relaes de trabalho (como relaes de trabalho subordinado), nem, portanto, as afasta do m bito do Direito d o Trabalh o . A ilustre Professora da Universidade de Lisboa MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO59 sobre o tema leciona: Os trabalhadores equiparados correspondem a uma categoria hbrida, cujos contornos foram objecto de apuramento doutrinal. Em termos sintticos, trata-se de trabalhadores formal e juridicamente independentes do credor da respectiva prestao laborativa, mas economicamente dependentes desse credor, porque para ele trabalham em exclusividade ou dele recebem a matriaprima com que realizam a prestao, voltando a remeter-lhe o produto final. A complexidade da situao destes trabalhadores decorre do facto de neles concorrer a qualificao jurdica como trabalhadores autnomos (pela falta de subordinao jurdica perante o credor da prestao) com a situao de dependncia econmica perante o credor, que justifica a sua tutela em moldes de que a generalidade dos trabalhadores
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Direito do Trabalho, parte I Dogmtica Geral, Almedina, Coimbra, 2005, ps. 304/5. 65 Rev. TRT - 9 R. Curitiba,a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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autnomos no carece. Por esta razo, a doutrina refere-se a estas situaes como situaes de parasubordinao e, de um modo geral, os sistemas juslaborais so sensveis a estas situaes, sujeitando-as a um regime especial de alguma proteco. tambm esta a orientao do nosso sistema jurdico, que reconhece os trabalhadores economicamente dependentes como uma categoria especfica (referida originariamente no art. 2 da LCT, esta categoria de trabalhadores actualmente referida no art. 13. do CT), e que estabeleceu um regime tutelar especfico para alguns destes trabalhadores em 1991 (DL n. 440/91, de 14 de Novembro, aplicvel aos trabalhadores economicamente dependentes que prestassem o trabalho no seu domiclio). Este regime consta agora, com alteraes, dos arts. 14. ss. da RCT. 4.6- INGLATERRA A seo 23 (1) do Employment Relations Act de 1999 confere ao secretrio de Estado o poder de conceder a proteo legislativa tpica de empregados a quem no est, em princpio, submetido ao estatuto laboral (QUASI-DEPENDENT LABOUR)60. Assim, o salrio mnimo e a limitao da jornada, entre outros direitos, podem ser aplicveis aos trabalhadores em geral e no apenas aos empregados61. Cogita-se at da incidncia da aplicao
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SIMON DEAKIN e GILLIAN S. MORRIS (Labour law, Lexis Nexis, Butterworths, 3 ed., Inglaterra, 2003). 61 SIMON DEAKIN e GILLIAN S. MORRIS (ob. cit., p. 180). 66 Rev. TRT - 9 R. Curitiba, a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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de certos direitos laborais para o self-employed, ao menos para aqueles que esto na zona cinzenta entre empresrios, empregados ou integrantes de paraempresas62 63. Logo, franqueados, agentes comerciais e outros trabalhadores vulnerveis perda abrupta de sua fonte de sobrevivncia encontram uma certa proteo social e trabalhista 64. 05 RELAES DE TRABALHO E DE EMPREGO E A NOVA COMPETNCIA MATERIAL A Emenda n 45/04 insere na competncia trabalhista, de forma ampla, todas as relaes tpicas de trabalho: Art. 114 omissis I as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica
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SIMON DEAKIN e GILLIAN S. MORRIS (ob. cit., p. 181) Para aplicao de normas e princpios, como o da no discriminao ou do tratamento igual, requerida a PESSOALIDADE: A third category relates to the principle of equal treatment. Equal treatment legislation extends to employment 'under a contract of service or of apprenticeship or a contract personally to execute any work or labour' as well as to applicants for employment. Agency workers have the protection of the equal treatment principle in their relationship with the user of their services. The 'worker'concept therefore extends the protection of labour law into the category of the self-employed. However, certain of the self-employed are still excluded. The first significant exclusion relates to those who do not contract to supply personal services, but who contract to supply an end product or service without necessarily contracting to supply their own work and labour. Where no element of personal service is present, commercial law, rather than labour law, prevails. It was for this reason that in Sheehan v Post Office Counters Ltd a sub-postmaster who complained of discrimination contrary to the Disability Discrimination Act 1995 was held to be outside the Act. (SIMON DEAKIN e MORRIS, ob. cit. p. 172). 64 SIMON DEAKIN e GILLIAN S. MORRIS (ob. cit., p. 173). 67 Rev. TRT - 9 R. Curitiba,a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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direta e indireta, exceto os servidores ocupantes de cargo criado por lei, de provimento efetivo ou em comisso, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes pblicas.65 No Direito do Trabalho brasileiro sempre foi oferecida a distino entre a relao de trabalho e a relao de emprego. A primeira como gnero da qual a relao de emprego seria apenas uma espcie, um desdobramento da primeira e, por sua importncia, ganharia tratamento especial66. O trao diferenciador entre os dois vnculos, originados pelo labor humano, reside na subordinao considerada no seu aspecto jurdico, ou seja: a existncia de um poder ou direito do tomador do trabalho (empregador) de dirigir e fiscalizar o servio do obreiro (empregado), inserido em uma atividade realizada em prol daquele, que est sujeito ao comando e disciplina do contratante do seu trabalho. Esta nota tpica nem sempre fcil distinguir, seja pela
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Texto extrado do D.O.U., 31 de dezembro de 2004, ou seja, antes do deferimento da liminar proferida pelo Ilustre Ministro Presidente do STF. 66 MOZART VICTOR RUSSOMANO (Curso de Direito do Trabalho, 9 ed., rev. e atual., Curitiba: julho, 2002) bem resume este entendimento: a relao de emprego sempre relao de trabalho, mas nem toda relao de trabalho relao de emprego, como ocorre, v.g., com os trabalhadores autnomos (profissionais liberais, empreitadas, locaes de servios, etc). Entre outros expoentes que procedem a tal diferenciao, pode-se citar EVARISTO DE MORAES FILHO e ANTNIO CARLOS FLORES DE MORAES (Introduo ao Direito do Trabalho, 5 ed., rev. e atual., p. 214, So Paulo, Ltr, 1991), Affonso DALLEGRAVE, Primeiras linhas sobre a nova competncia da Justia do Trabalho e MAURCIO GODINHO DELGADO (Curso de Direito do Trabalho, So Paulo: Ltr, 2002, pp. 279/80). Contra: OCTAVIO BUENO MAGANO (Manual de Direito do Trabalho, v. II, 2 ed., So Paulo: Ltr, 1988, pp. 19 a 24). 68 Rev. TRT - 9 R. Curitiba, a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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transformao que sofre o trabalho na atualidade, gerada pela nova economia, seja pelo elo estreito existente entre determinados modos de prestao de trabalho (vendedor empregado e representante comercial; diarista e empregada domstica, entre outros). Essa circunstncia, aliada ao quadro delimitado anteriormente, obriga-nos a repensar os moldes da relao de emprego e, mais importante, do prprio Direito Material do Trabalho, para inserir no mbito deste ramo do direito toda forma de trabalho que guarde trao de dependncia econmica67 68. Na esfera da nova competncia, portanto, ser fundamental definir o que seja relao de trabalho para efeitos do art. 114, I e VI, da CF, pois, como lecionam o culto Ministro do TST ORESTES DALAZEN69 e o festejado autor AMAURI MASCARO NASCIMENTO70, o movimento expansionista do Direito do Trabalho repercute, necessariamente, na ampliao da
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Alain SUPIOT, Les nouveaux visages de la subordination, Droit Social, Fvrier, 2000, n 2, p. 137, Paris. Murriel FARRE-MAGNAN, Le contrat de travail dfini por son objet, in Le travail em perspetives, sous la direction da Alain SUPIOT, L.G.D.J., Paris, 1998, p. 120; Antonie JEAMMAUD, L'assimilation de franchiss aux salaris, Droit Social, Paris, n 2, 2002, p. 158/164; Jos Affonso DALLAGRAVE NETTO, Inovaes na legislao trabalhista, Ltr, 2 ed., So Paulo, pp. 164 e 163, 2002. LUIZ CARLOS AMORIM ROBORTELLA, de forma pioneira no Brasil, j sustentava desde 1994 esse ponto de vista na sua obra O Moderno Direito do Trabalho, So Paulo, Ltr, p. 48-49. 68 No custa lembrar, mais uma vez, que a CLT fala apenas em dependncia no seu artigo 3, quando caracteriza o sujeito da proteo da legislao laboral. A exigncia de subordinao jurdica fruto de construo doutrinria e jurisprudencial. 69 A Reforma do Judicirio e os Novos Marcos da Competncia Material da Justia do Trabalho no Brasil, in Nova Competncia da Justia do Trabalho, p. 159. 70 A Competncia da Justia do Trabalho para a Relao de Trabalho, in Nova Competncia da Justia do Trabalho, p. 27. 69 Rev. TRT - 9 R. Curitiba,a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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competncia da Justia do Trabalho, conforme atesta a Emenda 45/04 ao trazer para a Justia do Trabalho do nosso pas as demandas decorrentes da relao de trabalho. No se pode perder de vista que a CLT j admite, desde h muito, a competncia da Justia do Trabalho para apreciar litgios decorrentes de determinadas relaes de trabalho, como do avulso (art. 643, caput e art. 652, V, da CLT), pequeno empreiteiro e artfice (art. 652, a, III, da CLT), dentro da clusula constitucional que, desde 1946, autoriza o Juiz do Trabalho conciliar e julgar outras relaes de trabalho, que no a de emprego, desde que autorizado por lei. Com a Emenda n 45/2004, o legislador afastou a equao anterior. Assim, ao invs da relao de trabalho ser apenas excepcionalmente da competncia da Justia do Trabalho, junta-se relao de emprego para compor a matria bsica, mais no a nica (incisos II, III, VII, VIII, do artigo 114), sobre a qual ir atuar a jurisdio laboral. Com isso, reduz o legislador constitucional o fosso entre trabalhadores em geral e empregados. Resta agora lei, jurisprudncia, doutrina e s entidades sindicais, a construo do arcabouo de proteo do trabalhador que, no estando sob o manto da relao de emprego, ir se dirigir Justia do Trabalho71, como j o fazem avulsos que,
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A possibilidade dessa tutela j foi demonstrada no direito de diversos pases. Resta agora ao Brasil implement-la. Vozes neste sentido j so ouvidas. Com efeito, alm do j citado DALLAGRAVE, podemos mencionar JORGE LUIZ SOUTO MAIOR (Justia do Trabalho: A Justia do Trabalhador?, in a Nova Competncia da Justia do Trabalho, pp. 188/9) que assim opina: ... no julgamento dessas novas questes a jurisprudncia poder at mesmo incrementar a aplicao de certos direitos trabalhistas s ditas relaes jurdicas, o que se far, certamente, em benefcio da salubridade da sociedade. Neste sentido, cabe lembrar que vrios direitos trabalhistas, como remunerao justa, limitao da jornada de trabalho, igualdade de oportunidades entre homens de mulheres, no discriminao de qualquer 70 Rev. TRT - 9 R. Curitiba, a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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notvel exceo, gozam de ampla tutela no plano do direito substancial (artigo 7, pargrafo nico, da Constituio Federal)72. Aspecto relevante quanto ao alcance da expresso relao de trabalho, reside na controvrsia que comea a surgir acerca daqueles que prestam servios no mbito de um vnculo de consumo. Para ns essa discusso est fora de foco. A questo no saber se a relao de trabalho compreende as relaes de consumo com prestao de servios (arts. 2 e 3 da Lei 8078/90), mas se a relao de trabalho se apresenta marcada pela dependncia econmica. Estas so as caractersticas, como demonstrado acima, que assinalam toda a reviso no mbito do Direito do Trabalho e a ampliao da competncia material para alcanar relaes de trabalho que no a de emprego. Este movimento em curso no direito estrangeiro o caldo de cultura, o pano de fundo, a base mesma da opo feita na Emenda 45/04. De modo que parece irrelevante, para efeitos da nova competncia material trabalhista, indagar se o trabalho prestado se apresenta na moldura das relaes de consumo ou no. O que interessa saber se a relao de trabalho resta caracterizada pela
natureza, por exemplo, so direitos inseridos na Declarao Universal dos Direitos do Homem, no sendo, portanto, direitos exclusivos de trabalhadores empregados. PAULO LUIZ SCHMIDT (Os Direitos Sociais do art. 7 da CF Uma Nova Interpretao no Judicirio Trabalhista, in Nova Competncia da Justia do Trabalho), tambm assim se pronuncia. 72 Cabe destacar que o caput do art. 7 da CF dispe que So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social : aviso prvio, limitao de jornada, salrio mnimo, etc. Este aspecto muito bem lembrado por PAULO LUIZ SCHMIDT (ob. cit., p. 308). 71 Rev. TRT - 9 R. Curitiba,a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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dependncia econmica, comumente associada com os traos da pessoalidade e da continuidade dos servios. 06 CONCLUSO A agenda brasileira sobre flexibilizao trabalhista est deslocada no tempo e no espao. O grande debate hoje deve ter como centro um Direito do Trabalho no excludente das formas atpicas de trabalho. Dessa maneira, evitar-se- que pessoas, cuja sobrevivncia dependa do trabalho prestado em favor de outrem, fiquem ao largo do manto protetor das leis estatais e das vantagens porventura obtidas pelas entidades sindicais em negociao coletiva. As alteraes da vida econmica esto a exigir um novo enfoque sobre a noo de subordinao (jurdica) ou, mais simplesmente, o seu abandono pela concepo contempornea da dependncia econmica, mais realista e abrangente, e, por isso, benfica aos que vivem do seu trabalho. Conforme salientam SUPIOT e outros73, as relaes e as estruturas que contriburam para o nascimento do Direito do Trabalho superam os limites do vnculo de emprego. Cabe a esse ramo do direito a tarefa de aglutinar todas as relaes trabalhistas em um s ramo, um direito comum74 a todos aqueles que fazem do
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SUPIOT (Les nouveaux ..., p. 144) menciona nesta linha as recomendaes da comisso europia reunida para estudar esse tema, publicadas sob o sugestivo ttulo: Au-dela de l'emploi, Paris, Flammarion, 199, pp. 25 et s. et pp. 295. P. CHAUMETTE (ob. cit., p. 215) noticia, outrossim, a expanso da tutela em prol dos trabalhadores independentes no plano jurdico e dependentes no campo econmico, processo j encaminhado em outras searas como a da sade e seguridade do trabalho. 74 Les rapports de domination conomique qui avaient fond la naissance du droit du travail s' tendent aujourd' hui bien au-del des limites du travail salari. Le droit du travail a donc bien vocation devenir le droit commum 72 Rev. TRT - 9 R. Curitiba, a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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trabalho a sua fonte de ocupao e sobrevivncia. Importante passo nesse sentido a nova redao do art. 114 da CF, aps a Emenda n 45, que consagrou a competncia da Justia do Trabalho para as demandas oriundas das relaes de trabalho e no apenas as de emprego (regra geral no regime constitucional vigente at 2004). Impe-se, no plano do direito substancial, a pronta elaborao do arcabouo legislativo para a imediata incluso das relaes de trabalho no mbito do Direito Material do Trabalho. Acreditamos, contudo, que a insero dos trabalhadores dependentes economicamente na esfera do Direito Tutelar Trabalhista j pode ser realizada desde j, com base no caput do art. 7, da CF, mediante negociao coletiva, arbitragem, mediao e construo jurisprudencial, fundada na Declarao do Direitos Humanos e no caput do art. 7 da CF, com o que no ser afrontada a realidade posta pelas novas relaes sociais e econmicas e o escopo do legislador constitucional. Acerca das relaes de consumo, a questo no saber se na expresso relao de trabalho est compreendida a prestao de servios realizada nos moldes dos arts. 2 e 3 da Lei 8078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), mas se ao trabalho se apresenta com as caractersticas da dependncia econmica, freqentemente associada pessoalidade do trabalho e continuidade da atividade do obreiro, conforme a atual orientao expansionista do Direito do Trabalho, que se reflete na nova redao do art. 114 da CF. Assim, caber Justia do Trabalho apreciar todas as relaes de trabalho, includas, obviamente, as relaes de consumo
de toutes les relations de travail, salaries ou non (SUPIOT, Les nouveaux ..., p.144). 73 Rev. TRT - 9 R. Curitiba,a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005

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que envolvam prestao de servios, sempre que presente a DEPENDNCIA ECONMICA.

74 Rev. TRT - 9 R. Curitiba, a.30, n.54, Jan./ Jun. 2005