6 DOS LIMITES PROCESSUAIS E PENAIS LEI MARIA DA PENHA

LEONARDO ISAAC YAROCHEWSKY* THIAGO AUGUSTO VALE LAURIA**

*Doutor em Direito Penal pela UFMG; Professor da PUC / Minas; advogado criminalista **Mestrando em Direito Processual Penal pela UFMG; Professor da Faculdade Metropolitana de Belo Horizonte; advogado

RESUMO: A Lei Maria da Penha representou uma opo do legislador ptrio pelo controle penal da questo da violncia domstica e familiar contra a mulher. Partindo de uma premissa salutar, qual seja a necessidade de se conferir proteo especial a uma categoria em situao de desigualdade, promovendo a igualdade material, muniu-se os juzes de uma nova gama de instrumentos que asseguram os interesses das vtimas mediante a relativizao de direitos fundamentais dos agressores. Diante desse quadro, surge a necessidade de se fixar limites ao texto legal, de forma a garantir que a tutela legal da violncia domstica no se transforme em mero arbtrio estatal; algo que este trabalho se prope a fazer, ainda que de forma breve. PALAVRAS-CHAVE: Violncia domstica, Maria da Penha, Limites, Abrangncia, Direitos fundamentais, Medidas protetivas, Priso, Poltica criminal, Constitucionalidade, Lei Seca.

ABSTRACT: Maria da Penha Law represented a Brazilian choice towards the criminal control of the domestic and family violence against women issue. Starting from a very honorable basis, such as the necessity of granting a special protection to a group found in an unequal situation, promoting material equality, judges have been given a new package of instruments that ensure the victims interests through weakening the aggressors fundamental rights. Ahead of this picture, there comes the necessity of building limits to the legal text, guaranteeing that the legal protection of domestic violence wont turn into a despotic exercise of power, which this paper briefly aims to do.

KEY WORDS: Domestic violence, Maria da Penha, Limits-Range, Fundamental rights, Protective measures, Prison, Criminal policy, Constitutionality, Dry Law.

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SUMRIO: 1 Introduo. 2 Da abrangncia da Lei Maria da Penha. 3 Priso. 4 Interveno de ofcio do juiz. 5 Competncia cvel. 6 Interpretao analgica do art. 22 da LMP. 7 Aplicao analgica da Lei n 9.099/95. 8 Aplicabilidade do novo art. 129, 9 do Cdigo Penal. 9 Concluso.

1 INTRODUO A promulgao da Lei n 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, representou uma tentativa do legislador ptrio de enfrentar o problema da violncia de gnero, superando resqucios patriarcais fortemente arraigados na cultura e na sociedade brasileiras. A premissa da qual parte a lei apresenta-se, portanto, como algo absolutamente vlido e salutar: coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher evitando a banalizao1 de um comportamento social amplamente reprovvel. A opo poltico-criminal do legislador pelo controle penal de um fenmeno que possui razes histricas, sociolgicas, antropolgicas e psicolgicas que causa estranheza. A utilizao do Direito Penal enquanto ferramenta mgica para soluo de todos os problemas, a fantasia da represso penal como fonte de paz e segurana, novamente fez valer sua fora. A irracionalidade da interveno penal mais uma vez ocupa a lacuna que a educao, a cultura e o desenvolvimento econmico e social no conseguem preencher. Alis, em se tratando do emprego da fantasia representada pelo Direito Penal, pertinente a lio da autora Maria Lcia Karam, que, criticando a nova e to antiga opo legislativa, aduz que o enfrentamento da violncia de gnero, a superao dos resqucios patriarcais, o fim desta ou de qualquer outra forma de descriminao, vale sempre repetir, no se daro atravs da sempre enganosa interveno do Direito Penal. preciso busca instrumentos mais eficazes e menos nocivos do que o fcil, simplista e meramente

DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.73.
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simblico apelo interveno do sistema penal2. Com razo a renomada jurista. O recurso represso penal de fatos de origem familiar, onde muitas vezes sentimentos de amor, afeto, carinho e compaixo, com maior ou menor intensidade, unem as pessoas, s pode causar dor, sofrimento e estigmatizao. Com efeito, sendo essa a vontade do povo, que mediante seus representantes, em um Estado Democrtico de Direito, escolheu o controle penal como soluo para os conflitos domsticos, tal deciso deve ser respeitada e, a Lei n 11.340/06, cumprida. Nesse sentido, a crtica feita por alguns setores da doutrina3 constitucionalidade da Lei Maria da Penha, consistente em uma suposta infrao ao princpio constitucional da igualdade, em virtude da especial proteo concedida mulher em situao de violncia domstica, no merece prosperar. Conforme ser objeto de anlise mais acurada ao longo deste trabalho, trata-se, na verdade, de uma ao afirmativa, da promoo da igualdade material entre os desiguais, algo que no nega, mas, pelo contrrio, reafirma o princpio insculpido no caput do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. O que deve ser feito, na verdade, um exame criterioso dos dispositivos penais e processuais penais introduzidos pela Lei Maria da Penha, estabelecendo limites aplicao desse diploma legal, dotado de instrumentos cerceadores de direitos fundamentais, como forma de assegurar a incolumidade das liberdades constitucionalmente garantidas, superiores hierarquicamente s novas previses infraconstitucionais. O objetivo do presente estudo consiste, por conseguinte, em analisar exemplificativamente alguns dos dispositivos da Lei n 11.343/06 que podem relativizar direitos e garantias fundamentais, como forma de evitar a configurao de constrangimentos indevidos s liberdades individuais dos cidados. Essa tarefa mostra-se como imperativa, visto que a Lei n 11.340/06 trouxe em seu bojo previses
2 KARAM, Maria Lcia. Violncia de gnero: o paradoxal entusiasmo pelo rigor penal. Boletim do IBCCRIM, So Paulo, n. 168, p. 06-07, nov. 2006. 3 SOUZA, Joo Paulo de Aguiar Sampaio; FONSECA, Tiago Abud de. A aplicao da Lei n 9.099/95 nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher. Boletim do IBCRIM, So Paulo, n. 168, p. 04-05, nov. 2006.

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demasiadamente genricas, devendo os seus encontrados a partir da atividade hermenutica. 2 DA ABRANGNCIA DA LEI MARIA DA PENHA

limites

serem

O art. 5 da Lei n 11.340/06 dispe que constitui violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico, dano moral ou patrimonial, ocorridas no mbito da unidade domstica, da famlia ou em relaes de afeto, prevendo, ao final, que a proteo outorgada s mulheres independe de orientao sexual. Diante disso, alguns autores, como a desembargadora Maria Berenice Dias, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, passaram a sustentar que os mecanismos criados pela Lei Maria da Penha para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher seriam tambm aplicveis a lsbicas, travestis e transexuais4. Todavia, com a devida vnia, esse entendimento no merece prosperar. Como forma de elucidar essa objeo, submeter-se- as trs categorias em comento a anlises individualizadas, de acordo com suas peculiaridades. a) Lsbicas sabido que o pargrafo nico do art. 5 da Lei Maria da Penha estabeleceu, expressamente, que a proteo s mulheres em situao de violncia familiar ou domstica independe de orientao sexual. Isso significa, na prtica, que a mulher homossexual em situao de violncia poderia, a princpio, se valer das tutelas protetivas de urgncia, requerendo sua imposio em face da companheira agressora. Essa ltima, ademais, se veria impossibilitada de pleitear os benefcios da Lei n 9.099/95, tendo, ainda, eventualmente, sua pena agravada em caso de condenao (art. 61). Entretanto, no se pode perder de vista que o sistema normativo

DIAS, Maria Berenice. Violncia domstica e as unies homoafetivas. Jus Navigandi. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp ?id=8985>. Acesso em: 17 out. 2008.
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brasileiro se encontra organizado dentro de uma estrutura hierrquica, em que a Constituio da Repblica ocupa o topo da pirmide normativa. Logo, por mais claro que possa ser um determinado comando legal, sua validade depender, necessariamente, da verificao de sua constitucionalidade; dizer, uma norma somente poder ser considerada vlida caso no infrinja nenhum preceito constitucional. Na hiptese em exame, urge ser reconhecida a inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 5 da Lei Maria da Penha. No que seja inconstitucional a proteo especial dada s mulheres pelos dispositivos penais e processuais da referida lei. Antes pelo contrrio, a inconstitucionalidade daquele comando legal deriva justamente da constitucionalidade da discriminao operada pela Lei n 11.340/06. Melhor explicando: ao destinar tratamento preferencial s mulheres em situao de violncia, procurou a lei atingir a chamada igualdade material, calcada no ideal de justia distributiva aristotlico, segundo o qual deve-se tratar desigualmente os desiguais, como forma de atingir a verdadeira igualdade. A mulher, historicamente subjugada por uma sociedade notadamente patriarcal (ou machista, com queiram), e inferior fisicamente ao homem, foi objeto de uma ao afirmativa por parte do Estado, que buscou, atravs, principalmente, das chamadas medidas protetivas de urgncia e do enrijecimento de penas para o agressor, equilibrar a balana de poder familiar, que ainda pende, infelizmente, em favor do homem. Note-se que a discriminao promovida por uma ao afirmativa depende, necessariamente, da existncia de uma situao anterior de desigualdade material. Caso tal situao inexista, a discriminao deixa de ser um instrumento de justia para se tornar um fim em si mesmo, violando, ento, o princpio da igualdade. A partir das razes tecidas que se defende a inconstitucionalidade da aplicao da Lei Maria da Penha s mulheres homossexuais em situao de violncia domstica ou familiar, na hiptese de agresso por parte da companheira. Afinal, nesse ambiente, inexiste qualquer desigualdade de foras a ser sanada, ou seja, no se encontra presente o fundamento constitucional da especial proteo mulher. Sobre a inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 5 da LMP, veja-se a lio de Eugnio Paccelli:
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Antes disso: no h inconstitucionalidade no tratamento diferenciado para a mulher adulta, em relao ao homem adulto, em razo da supremacia fsica deste ltimo, ao menos, no que diz respeito a manifestao de fora e de poder no mbito das relaes domsticas. por isso que no sustentamos a aplicao desta Lei s relaes homossexuais femininas, evidentemente que no em razo da natureza amorosa da relao, mas, muito ao contrrio, com fundamento na igualdade de foras mais presente naquele ambiente.5 E que no se diga que o reconhecimento da inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 5 contraria o esprito democrtico, pois o povo, atravs do Congresso Nacional, haveria decidido pela extenso da lei ao relacionamento homossexual feminino. As escolhas do legislador infraconstitucional esto limitadas pelos direitos fundamentais e pelos princpios sensveis da Constituio Federal, dentro os quais se encontra a igualdade, sendo que o desrespeito a essas balizas importa na transmutao da democracia em uma mera tirania da maioria. Portanto, urge ser reconhecida a inaplicabilidade da Lei Maria da Penha s relaes mantidas entre mulheres homossexuais e, mais que isso, a verdadeira inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 5 do referido diploma legal, como forma, inclusive, de preservar a prpria integridade e validade da especial proteo conferida mulher. b) Travestis Ao estudar a figura dos travestis, a psicologia vem se deparando com algumas situaes realmente paradoxais. Afinal, o travesti uma pessoa que no possui uma identidade apenas, mas duas, a masculina e a feminina. A razo de tal fenmeno permanece inexplicada. Sabese, todavia, que diante da necessidade de atender a essas duas identidades, o travesti inicia um processo de adaptao de seu corpo, que buscar atingir, ao mximo, a metade de sua essncia qual sua compleio fsica no corresponde. Didaticamente, como se duas orientaes sexuais diferentes ocupassem apenas um corpo. Em razo disso, o travesti no procura o recurso mudana de sexo; ele s se
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PACELLI. Eugenio. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 614.
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sente completo atravs da convivncia entre ambos os sexos 6. Por mais que os estudos psicolgicos apontem para a existncia de uma personalidade feminina no travesti, por certo os postulados da Lei Maria da Penha no lhe sero aplicveis. Isso porque a interpretao de uma norma que prev a possibilidade de restrio de vrios direitos fundamentais, bem como estabelece sanes penais mais rigorosas a seus destinatrios, deve ser realizada de forma restritiva, e no extensiva7. Com efeito, o travesti biologicamente e juridicamente homem, razo pela qual ao mesmo, em situao de violncia domstica e familiar, no ser estendida a proteo da Lei Maria da Penha. c) Transexuais O caso mais complexo, contudo, parece ser o dos transexuais, cujo enquadramento jurdico j h muito preocupa os juristas8. De acordo com a definio proposta pela Dr. Moara de Medeiros Rocha Santos em sua tese de doutoramento, o transexual um individuo consciente de seu sexo, mas que anseia viver como sendo do sexo oposto. Por essa razo, consideram o modo como so vistos pela sociedade (identidade de gnero) incongruente com o que acreditam ser9. Nessas situaes, a identidade sexual e de gnero somente ser alcanada aps uma cirurgia para a mudana de sexo. Trata-se, grosso modo, de uma pessoa de um determinado sexo presa em um corpo de sexo oposto. O Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais estabelece alguns critrios objetivos para aferio da transexualidade, nos termos da resoluo n 1.652/02, seno vejamos: Art. 3 Que a definio de transexualismo obedecer, no mnimo,
6 FARINA, R. Transexualismo do homem mulher normal atravs dos estados de intersexualidade e das parafilias. So Paulo: Novalus. 7 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 67. 8 PIERANGELLI. Jos Henrique. O consentimento do ofendido na teoria do delito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 253. 9 SANTOS, Moara de Medeiros. Desenvolvimento da identidade de gnero em casos de intersexualidade: contribuies da psicologia. Disponvel em: <http://bdtd.bce.unb.br/tedesimplificado/tde_ arquivos /27/TDE-2006-0620T182331Z-83/Publico/Dissert.pdf>. Acesso em: 20 out. 2008.

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aos critrios abaixo enumerados: 1) Desconforto com o sexo anatmico natural; 2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as caractersticas primrias e secundrias do prprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3) Permanncia desses distrbios de forma contnua e consistente por, no mnimo, dois anos; 4) Ausncia de outros transtornos mentais. Quanto ao transexual no operado, inexistem maiores dificuldades. Afinal, valem as mesmas observaes tecidas sobre a aplicabilidade da lei aos travestis, ou seja, em se tratando os transexuais no operados de homens, jurdica e biologicamente falando, incogitvel sequer a aplicao da Lei Maria da Penha. No entanto, seriam os dispositivos protetivos da LMP adequados para a tutela dos interesses dos transexuais masculinos operados, ou seja, que retiraram os rgos sexuais masculinos? Pois bem, tem-se que a Lei n 11.340/06 criou mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher. A soluo da questo acima proposta, portanto, perpassa pela definio do conceito de mulher para fins de aplicao daqueles dispositivos. Ora, mulher, biologicamente, o ser humano que apresenta o caritipo XX. Excepcionalmente, pode haver mulheres XXX, ou apenas X, sendo que tais variaes no afetam a sua concepo enquanto tal, pois que presentes as caractersticas genticas do sexo feminino. A diferena gentica para com o homem est na ausncia do cromossomo y, chamado de cromossomo masculino. A presena desse cromossomo caracteriza o homem, e nenhuma forma de prtica cirrgica poder alterar esse fato. Tambm se pode diferenciar homem e mulher a partir dos rgos sexuais (sistema reprodutivo) que cada um possui, assim como faz a doutrina quando diferencia o estupro do atentado violento ao pudor. Nessa ltima hiptese, sustentam os autores que somente a mulher pode ser sujeito passivo do crime de estupro, j que o tipo penal exige como elemento a conjuno carnal, caracterizado pela cpula vagnica10. Ocorre que, adotando-se os critrios acima, de natureza biolgica, urge asseverar que o transexual no pode se valer da proteo da Lei
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 3, p. 197.
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Maria da Penha. Afinal, em primeiro lugar, o mesmo nunca poder mudar sua constituio gentica, retirando o cromossomo Y. Em segundo lugar, tem-se que a cirurgia de mudana de sexo no extirpa totalmente o rgo sexual masculino. O que se faz, na verdade, uma invaginao daquele rgo, sendo algumas de suas partes sensveis utilizadas para a construo de um novo rgo sexual com aparncia de vagina. Nenhum dos demais rgos do sistema reprodutor feminino se encontra presente na hiptese (ovrios, tero, trompas, etc.). Poder-se-ia sustentar, no entanto, que alguns homens vm conseguindo, aps deciso judicial, averbar a mudana de sexo no registro civil, passando a ser, juridicamente, mulheres. Logo, haveria como, a princpio, pugnar pela aplicao da proteo da LMP. Contudo, tal argumento no pode prosperar. Novamente, h que se lembrar que o Direito Penal e o Direito Processual Penal esto adstritos ao princpio da legalidade e necessidade de interpretao restritiva das normas violadoras de direitos fundamentais, respectivamente. No cabe ao intrprete afastar o critrio biolgico para utilizar outro, jurdico, mais amplo, sem autorizao legal expressa. E que no se diga que o emprego de critrios diferentes para a conceituao de mulher nas diferentes esferas jurdicas (civil e penal) poderia colocar em xeque a unidade do ordenamento. Afinal, os diferentes campos do saber jurdico utilizam critrios diferenciados para definir e interpretar vrios conceitos, tais como coisa imvel, funcionrio pblico, dano, dolo, culpa, dentre vrios outros. E no h mal algum nisso; trata-se, na verdade, de um mero respeito s peculiaridades inerentes aos vrios ramos do Direito. Corroborando nosso entendimento, veja-se o interessante comentrio do ilustre criminalista Luiz Borges DUrso: A operao de mudana de sexo, realizada pelo transexual pode lhe dar aparncia externa de outro sexo, mas jamais o transformar em um ser do outro sexo, pois aquele homem sem pnis, um eunuco, jamais ter ovrio, trompas, etc. e sua vagina no ter elasticidade, no ser revestida por mucosa e sim por pele e no haver lubrificao vaginal, portanto, jamais ser uma mulher11. Concluindo, a aplicao da Lei n 11.340/06 dever se limitar s
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D'URSO, Luz Flvio Borges. O transexual, a cirurgia e o registro. Disponvel em: <www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 16 abr. 2001.
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relaes domsticas e familiares heterossexuais, vez que tal a nica forma de se interpretar o referido diploma legal respeitando os princpios constitucionais da igualdade e da legalidade. 3 PRISO A Lei Maria da Penha alterou a redao do art. 313 do Cdigo de Processo Penal para fazer inserir uma nova condio de admissibilidade da priso preventiva. Dessa forma, a custdia preventiva ser cabvel se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia (inciso IV). Todavia, essa nova circunstncia autorizadora do decreto preventivo deve ser analisada e aplicada com parcimnia, pois no toda e qualquer situao de violncia domstica que ensejar a sua imposio. O novo art. 313, IV do Cdigo de Processo Penal somente pode ser interpretado em consonncia com os requisitos e os fundamentos da priso preventiva, pois a constitucionalidade de qualquer espcie de priso provisria depende da demonstrao de sua necessidade cautelar (caso contrrio, haver mera antecipao de pena). Isso significa que, ausentes a prova da materialidade do crime e indcios de autoria, bem como o perigo ordem pblica, ordem econmica, convenincia da instruo criminal ou aplicao da lei penal, dever ser rechaado o recurso privao prvia da liberdade. Registre-se, ademais, que a amplitude do conceito de violncia utilizado pela Lei Maria da Penha, a despeito de abranger alguns delitos graves, tais como o homicdio ou o estupro, abarca outros de menor potencial ofensivo, como a injria, a calnia, a difamao e a ameaa, ou at mesmo as vias de fato e a perturbao do sossego, meras contravenes penais. Por isso, extremamente ponderada a lio de Guilherme de Souza Nucci, que assevera ser fundamental que o magistrado atue com cautela e bom senso. Ainda que a infrao penal envolva violncia domstica contra a mulher (ex: leso corporal simples), no h sentido em se decretar a priso preventiva para um delito cuja pena varia de trs meses a trs anos. Lembremos da conhecida poltica de aplicao da pena mnima no, existente no Brasil, e ser fcil concluir a respeito do absurdo de uma priso

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preventiva para um crime a ser apenado, muito provavelmente, com trs meses de deteno12. Outrossim, importa ressaltar que a principal limitao aplicao da priso preventiva com fulcro no novo art. 313, IV do CPP se encontra, na verdade, no prprio texto normativo. Afinal, o dispositivo legal em anlise dispe, expressamente, que a priso preventiva somente ser cabvel para garantir a execuo das demais medidas protetivas de urgncia. Isso significa que tal modalidade de custdia possui carter expressamente subsidirio, ou seja, sua aplicabilidade depende de uma imposio infrutfera prvia de outras medidas protetivas menos onerosas para as liberdades individuais. Somente a, com a frustrao da medida cautelar menos grave, que se poder falar na possibilidade de decretao da priso preventiva agora prevista no item IV, do art. 313. do CPP13. Em suma, a nova condio de admissibilidade da priso preventiva possui carter expressamente subsidirio, submetendo-se aos demais requisitos e fundamentos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, de acordo com o bom sendo do magistrado. Lado outro, urge reconhecer que, existindo razes cautelares, ainda que se trate de delito punido com pena de deteno, ser cabvel a imposio da cautela preventiva. Alterao essa significativa em relao previso legal anterior, e at bem vinda nas hipteses de violncia domstica, desde que aplicada excepcionalmente, aos casos em que sua necessidade e urgncia estiverem irrestritamente comprovadas. 4 INTERVENO DE OFCIO DO JUIZ O art. 19 da Lei n 11.340/06 estabelece que as medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas pelo juiz, mediante requerimento do Ministrio Pblico ou pedido da prpria ofendida. Diante disso, imperioso afirmar que a imposio das medidas protetivas depende, necessariamente, de provocao do rgo
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NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 13 PACELLI, Eugnio. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 621.
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jurisdicional. O decreto protetivo prolatado de ofcio, na ausncia de manifestao de qualquer uma das partes, possui um vcio insanvel em sua origem, razo pela qual deve ser aplicada a sano da nulidade absoluta. A explicao para tal posicionamento no decorre da mera interpretao literal da lei, que prev expressamente a necessidade de manifestao de interesse da parte ou do MP como condio para a aplicao da medida protetiva. Na verdade, esse dispositivo legal apenas se ateve ao princpio acusatrio, adotado pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil, segundo o qual a iniciativa do juiz deve ser limitada como forma de preservar a sua imparcialidade e, consequentemente, os direitos das prprias partes litigantes. Logo, no a simples literalidade, mas a interpretao do art. 19, caput em conformidade com a CR/88 que conduz concluso de que a imposio das medidas protetivas depende de uma condio prvia, qual seja o requerimento ministerial ou o pedido da parte. Observe-se que a nulidade a ser reconhecida na hiptese ter natureza absoluta, vez que infringido o princpio acusatrio, cuja previso se faz em nvel constitucional. Desnecessria, inclusive, a demonstrao de prejuzo na espcie, pois que esse presumido, considerando que a violao de princpios constitucionais ofende o devido processo legal. 5 COMPETNCIA CVEL A Lei Maria da Penha previu a criao dos chamados Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, rgos do poder judicirio responsveis pelo processamento dos conflitos tratados naquela lei, dotados de competncia cvel e criminal. A instituio desses Juizados constitui, na verdade, uma mera faculdade dos Tribunais de Justia, devendo ser rechaado qualquer entendimento em sentido diverso, posto que eventual carter obrigatrio na criao de tais rgos ofenderia o princpio constitucional da separao dos poderes, previsto na Constituio Federal14.
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MELLO, Adriana Ramos de. Comentrio Lei de Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 9.
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Assim, presumindo a constitucionalidade dos Juizados, importante se atentar para uma realidade pouco ortodoxa: a outorga de competncia cvel para o magistrado que analisa um fato criminoso. A Lei Maria da Penha estabelece que seus dispositivos legais so aplicveis ao processo, ao julgamento e execuo das causas cveis e criminais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, tendo outros diplomas legais, tais como os Cdigos de Processo Penal e Civil, aplicao subsidiria (art. 13). Tendo em vista a previso legislativa, de que somente as causas cveis oriundas das situaes de violncia estaro abarcadas pela competncia dos novos Juizados, h de se reconhecer que a referida competncia cvel abrange somente procedimentos de natureza cautelar, de forma que as aes principais eventualmente propostas devero ser processadas e analisadas pelo juzo de famlia (ou outro competente, nos termos da organizao judiciria de cada estado). Tal posicionamento encontra guarida, inclusive, nas prprias disposies exemplificativamente trazidas pelos artigos 23 e 24 da Lei Maria da Penha, onde so previstas algumas medidas cveis, tais como a separao de corpos, a suspenso de procuraes conferidas pela ofendida ao agressor e a prestao de alimentos provisionais, todas elas de natureza cautelar. Tudo leva a crer, desse modo, que a competncia cvel detida pelos Juizados da Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher restringe-se determinao de medidas de natureza cautelar. Vale lembrar que, enquanto no forem criados os Juizados, a competncia para processar e julgar as causas ser das varas criminais, nos termos do art. 33 da LMP. 6 INTERPRETAO ANALGICA DO ART. 22 DA LMP O artigo 22 da Lei Maria da Penha apresenta um rol exemplificativo de medidas protetivas que podem ser impostas em detrimento do agressor, terminao infeliz utilizada pela Lei Maria da Penha para se referir ao agente responsvel (ou supostamente responsvel) pela prtica de violncia domstica ou familiar contra a mulher. Contudo, quais os limites interpretao analgica do art. 22 da Lei n 11.343/06? Seria possvel a aplicao de qualquer medida

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protetiva, ao bel prazer do rgo jurisdicional? Estaria o requerimento ministerial de medidas protetivas limitado apenas pela imaginao de seus representantes? De fato, o art. 22 prev um rol exemplificativo, numerus abertus, das medidas protetivas que podem ser decretadas em situaes de urgncia em desfavor do agressor. Entretanto, a supracitada expresso no outorgou aos operadores do Direito uma carta branca, uma autorizao geral para elaborar qualquer tipo de restrio liberdade do cidado perfunctoriamente apontado como agressor. Pelo contrrio, ao apresentar um rol exemplificativo constante de 5 (cinco) incisos, a lei traou os parmetros dentro dos quais outras medidas protetivas no escritas podero ser impostas. Optou a lei, portanto, pelo recurso interpretao analgica, na qual vale-se o intrprete de um processo de semelhana com outros termos constantes na mesma norma para analisar o contedo de algum termo duvidoso ou aberto15. A expresso entre outras, portanto, constante do art. 22 da Lei n 11.340/06, no se confunde com uma permisso sem limites para a criao de novas medidas protetivas. Pelo contrrio, estabelece ao intrprete a tarefa de identificar a natureza, a essncia, os pontos de contato entre a hiptese que se pretende gerar e o modelo posto pela lei. Ausentes tais requisitos, a hiptese criada foge permisso legalmente conferida ao intrprete, devendo a mesma ser considerada ilegal. Na Lei Maria da Penha, os incisos I a V do art. 22 prevem medidas cujas principais caractersticas passveis de serem auferidas so: a) Existncia de situao de perigo. b) Imediaticidade na imposio das medidas, pois o atraso na sua tomada pode resultar em prejuzos insanveis mulher (ex: impossibilidade de portar arma; afastamento imediato do lar). c) Produo de efeitos diretos sobre o agressor, destinatrio das obrigaes previstas na norma. d) Proteo indireta mulher, j que a tutela de seus interesses se d atravs de uma obrigao que se impe ao homem. Note-se, inclusive, que a medida prevista no inc. V, apesar de
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 112. (grifo nosso)
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possuir natureza cvel, apresenta todas as caractersticas enumeradas, posto que a obrigao de prestar alimentos provisionais ser imposta sobre o homem, visando evitar danos irreversveis aos seus dependentes econmicos, e produzindo efeitos de forma imediata. 7 APLICAO DA LEI N 9.099/95 De acordo com os termos da Lei n 11.340/06, a Lei n 9.099/95 no se aplica s situaes que envolvam violncia domstica e familiar contra a mulher. Tal previso possui, inclusive, um fundamento de natureza prtica. Durante o processamento e o julgamento das causas inerentes competncia dos Juizados Especiais Criminais, surge para o agente a possibilidade de se valer de uma srie de institutos despenalizadores, tais como a transao penal, a composio civil dos danos (que representa renncia presumida ao direito de representao) e a suspenso condicional do processo. Infelizmente, e essa constatao parece ser compartilhada por considervel parte da doutrina, a Lei n 9.099/95, que apresenta avanos em direo a um Direito Penal mnimo e garantista, como deve ser o Direito Penal em um Estado Democrtico de Direito, produziu efeitos perversos sobre as relaes de violncia domstica e familiar contra a mulher. Afinal, os acordos realizados nos Juizados no satisfaziam s necessidades nem da vtima, que muitas vezes voltava com o marido para casa, logo aps representar em seu desfavor, somente para sofrer uma maior gama de maus tratos, nem sociedade, pois que nada se produzia em termos de preveno de conflitos futuros16. Talvez por isso as medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha tenham sido recebidas como a mais elogivel, criativa e salutar inovao perpetrada pelo referido diploma, desde que, claro, sua aplicao se d sem abuso, dentro de uma perspectiva cautelar17.
SABADELL, Ana Lucia. Violncia domstica: crticas e limites da Lei Maria da Penha. Boletim do Instituto de Cincias Penais, Belo Horizonte, n. 85, p. 05-07, mar. 2008. 17 BATISTA, Nilo. S Carolina no viu. In: MELO, Adriana (Org.). Comentrios Lei de Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007.
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Destarte, o fato que a Lei n9.099/95, mediante a previso de institutos despenalizadores, aplicveis inclusive a crimes que no se enquadram no conceito de menor potencial ofensivo (hiptese da suspenso condicional do processo), fracassou ao tentar tutelar a mulher em situao de violncia. Da o afastamento, louvvel, diga-se de passagem, por parte do art. 41 da Lei Maria da Penha, de sua aplicao. No que o endurecimento do tratamento penal da matria possua o condo de diminuir a criminalidade; o que se elogia a possibilidade de evitar a reiterao de condutas delituosas, em alguns casos especficos, mediante o uso dos novos mecanismos legais. Por oportuno, saliente-se que a inaplicabilidade da Lei n 9.099/95 deve se restringir aos institutos despenalizadores nela previstos. Por isso a previso da representao, enquanto condio de procedibilidade para o manejo da ao penal na hiptese de leses corporais leves praticadas em detrimento da mulher, nas relaes domsticas e familiares, continua mantida. Afinal, essa foi a mens legis do artigo, e dessa forma deve ser o mesmo interpretado. Sempre preciso em suas anotaes, Damsio de Jesus infere que a Lei n. 11.340/2006 no pretendeu transformar em pblica incondicionada a ao penal por crime de leso corporal cometido contra mulher no mbito domstico e familiar, o que contrariaria a tendncia brasileira da admisso de um Direito Penal de Interveno Mnima e dela retiraria meios de restaurar a paz no lar. Pblico e incondicionado o procedimento policial e o processo criminal, seu prosseguimento, no caso de a ofendida desejar extinguir os males de certas situaes familiares, s viria piorar o ambiente domstico, impedindo reconciliaes 18. Esse entendimento, ressalte-se, j se encontra pacificado no mbito do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais19.

JESUS, Damsio de. Da exigncia de representao da ao penal pblica por crime de leso corporal resultante de violncia domstica e familiar contra a mulher. Complexo Jurdico Damsio de Jesus (on line). Disponvel em: <www.damasio.com.br>. Acesso em: 31 out. 2008. 19 TJMG: 1.0024.07.759594-0/001(1); 1.0024.07.436854-9/001(1); 1.0024.07.525021-7/001(1); 1.0024.07.547696-0/001(1); 1.0024.07.569175-8/001(1).
Revista de Cincias Jurdicas - UEM, v.7 n.1, jan./jun. 2009

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8 APLICABILIDADE DO NOVO ART. 129, 9 DO CDIGO PENAL O 9 do art. 129 do Cdigo Penal foi introduzido pela Lei n 10.886/2004 com o nomen juris de violncia domstica. Trata-se de um tipo penal qualificado em relao leso corporal do caput, pois que previa, quando de sua gnese, uma pena mnima de 6 (seis) meses de deteno para o agente. Tal dispositivo era aplicado violncia praticada dentro do ambiente familiar, entre irmos, cnjuges, pais e filhos, ou nas situaes em que o agente cometia o delito prevalecendo-se de relaes domsticas. Ocorre que a Lei n 11.340/06 alterou o preceito secundrio do referido dispositivo legal, aumentando-lhe a pena mxima cominada para 3 (trs) anos, agora na modalidade de recluso. A questo, portanto, encontra-se em perquirir se a alterao legislativa perpetrada pela Lei Maria da Penha modificou, tambm, implicitamente, o prprio preceito primrio do art. 129, 9 do Cdigo Penal, restringindo sua aplicabilidade aos casos de violncia domstica praticada em detrimento da mulher, e no a quaisquer pessoas, indistintamente. Em se tratando de norma penal incriminadora, tem-se que o operador do Direito deve se valer no apenas da interpretao gramatical, mas da interpretao lgica, examinando a razo que fundamenta a regra jurdica e a sua teleologia. Parte-se do sentido literal das palavras, mas vai-se alm, em busca da ratio legis20. Na hiptese, o aumento de pena prevista no art. 129, 9, assim como a modificao da modalidade de priso, geram um inmero de restries a direitos fundamentais. Apenas a ttulo ilustrativo, lembrese que a interceptao das comunicaes telefnicas, ambientais e em sistemas de informtica, bem como a famigerada priso preventiva, medidas cautelares que restringem os direitos fundamentais liberdade, privacidade e intimidade, so cabveis apenas nos crimes punidos com recluso. Logo, a modificao operada pela Lei Maria da Penha, diploma legal gerado a partir da necessidade de estabelecer a igualdade material no ambiente familiar, com a finalidade de proteger a mulher em situao de violncia, acabar por
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VARGAS, Jos Cirilo de. Instituies de Direito Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
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cercear direitos fundamentais de pessoas que no so os verdadeiros destinatrios diretos daquela norma. Prender preventivamente o irmo que agrediu o outro, ou a filha que investiu contra o pai so condutas cuja represso no faz parte do objeto da LMP, fonte da alterao legal em comento. Alm disso, o agente poderia se ver injustamente impedido de usufruir alguns dos institutos despenalizadores da Lei n 9.099/95, vez que o aumento da pena mxima para 3 (trs) anos afasta a aplicao da transao penal e da composio civil dos danos, verdadeiros direitos subjetivos do agente. Em razo disso, imperativo que se reconhea que a modificao operada no preceito secundrio do art. 129 9 acabou por interferir nos prprios limites do preceito primrio, de forma que esse tipo penal qualificado somente ser aplicado s leses corporais praticadas por homens contra mulheres em situaes de violncia domstica ou familiar. Interpretar de forma diferente seria refutar a interpretao lgica que se prope, pois o fundamento e a finalidade da lei seriam desvirtuados pela aplicao literal do art. 129, 9. Quanto s demais hipteses de violncia domstica, as mesmas sero tuteladas, quando leves, nos termos do art. 129, caput, do Cdigo Penal. Tal entendimento, registre-se desde j, no representa uma aplicao da conhecida e vedada repristinao. Afinal, a Lei n 10.886/04 no revogou ou derrogou o art. 129, caput do CP. Apenas previu uma norma especial que afastava a aplicao da norma geral em virtude da presena dos chamados elementos especializantes21. Derrogada a norma especial em razo do advento da Lei Maria da Penha, aplica-se novamente a norma geral, cuja vigncia e validade nunca foram alteradas. 9 CONCLUSO Verificada uma situao de desigualdade, o poder pblico est autorizado a realizar uma discriminao, identificando o grupo que se encontra em relao de inferioridade, e promovendo, mediante aes
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 133.
Revista de Cincias Jurdicas - UEM, v.7 n.1, jan./jun. 2009
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positivas, a igualdade real22. No h como negar, portanto, a constitucionalidade da proteo outorgada pela Lei n 11.340/06 s mulheres em situao de violncia domstica ou familiar. Acreditamos, inclusive, tal qual Rogrio Sanches e Ronaldo Batista23, na necessidade de afastamento dos dispositivos dos Juizados Especiais Criminais das situaes envolvendo violncia domstica contra a mulher. No que a nova lei venha a diminuir a criminalidade de alguma forma, mas apenas pela razo de que o agente pode ser obrigado a se manter longe da vtima, ou at mesmo ter sua liberdade restringida, tutelando os interesse daquela mediante a neutralizao do agressor. A concluso parece um pouco paradoxal, mas no . A mudana legislativa, por si s, no causar nenhuma alterao nos ndices de criminalidade domstica, pois a resposta penal dada ao fato constitui uma mera fantasia, incapaz de resolver o foco de conflito, a origem do problema, que demais complexa para ser resolvida pela revogao de uma lei ou a edio de outra. Todavia, o Brasil necessitava mudar o tratamento jurdico penal destinado violncia domstica para, pelo menos, munir os rgo jurisdicionais de mecanismos hbeis a evitar a eventual reiterao de condutas delitivas, ainda que apenas em alguns casos especficos. A necessidade, diante da opo do legislador, impor limites a essa lei atravs da atividade hermenutica, como forma de evitar que a preservao dos direitos da mulher em situao de violncia seja feita mediante violao indevida das liberdades individuais de todos os outros cidados, transmutando a almejada proteo em um verdadeiro combate ao agressor inimigo.

CAVALCANTI, Stela Valria Soares de. Violncia Domstica: Anlise da Lei "Maria da Penha". Bahia: Podivm, 2007. 23 PINTO, Ronaldo Batista; CUNHA, Rogrio Sanches. A Lei Maria da Penha e a no-aplicao dos institutos despenalizadores dos juizados especiais criminais. Jus Navigandi. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10328>. Acesso em: 22 out. 2008.
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