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Administração Pública
Enviado por administrador em Qui, 20/03/2008 - 10:45.
• Direito Administrativo
princípios da administração pública, alicerce do direito administrativoÉ certo que a Constituição Federal estabelece que a Administração
Pública, direta e indireta deverá obedecer aos princípios aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Para nós, no entanto, o rol estatuído pelo legislador constituinte não é exaustivo.
Princípio da Legalidade Não se discute que princípios são garantias. Também não se discute que o princípio da
legalidade, como conceituado no artigo 5º, da Constituição Federal – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei – é um dos, senão o principal princípio balizar do processo administrativo
tributário.O princípio da legalidade aplicado ao processo administrativo tributário se apresenta como uma verdadeira
garantia do administrado, contra mudanças insensatas, desmedidas, desvios e abusos de poder por parte da
Administração Pública, ao passo que para essa, se apresenta como verdadeiro limite na sua atuação. É que as normas
que regulam as diversas atividades da Administração hão de estar revestidas de uma legitimidade que só o devido
processo legal.Celso Ribeiro Bastos1[1] bem expressa tal opinião:"O princípio de que ninguém é obrigado a fazer ou
deixar de fazer algo senão em virtude de lei surge como uma das vigas mestras de nosso ordenamento jurídico.A sua
significação é dúplice. De um lado representa o marco avançado do Estado de Direito, que procura jugular os
comportamentos, quer individuais, quer dos órgãos estatais, às normas jurídicas das quais as leis são a suprema
expressão. Nesse sentido, o princípio da legalidade é de transcendental importância para vincar as distinções entre o
Estado constitucional e o absolutista, este último antes da Revolução Francesa. Aqui havia lugar para o arbítrio. Com o
1[1] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed., São Paulo: Malheiros. 1994. p. 255
primado da lei cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei, que se presume ser a
expressão da vontade coletiva.De outro lado, o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis
desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. Instaura-se, em conseqüência, uma mecânica entre os Poderes do
Estado, da qual resulta ser lícito a apenas um deles, qual seja o Legislativo, obrigar aos particulares.Os demais atuam
as suas competências dentro dos parâmetros fixados pela lei. A obediência suprema dos particulares, pois, é para com o
legislativo. Os outros, o Executivo e o Judiciário, só compelem na medida em que atuam a vontade da lei. Não podem,
contudo, impor ao indivíduo deveres ou obrigações ex novo, é dizer, calcados na sua exclusiva autoridade”- Princípio da
Finalidade Todo ato administrativo tem uma finalidade e essa deve ser sempre o fim público. Ao analisar a norma, cabe
ao interprete conferir o seu sentido conforme a finalidade a que ela se destina.A Lei nº 9.784/99, em seu artigo 2º, inciso
II, dispõe que o princípio da finalidade teria por escopo o "atendimento a fins de interesse geral, vedada a promoção
pessoal de agentes ou autoridades".O inciso XIII do mesmo artigo dispõe que o operador jurídico deve fazer a
"interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige,
vedada aplicação retroativa de nova interpretação".Para Celso Antônio Bandeira de Mello2[1], “o princípio da finalidade
impõe que o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com rigorosa obediência à
finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse
público, mas também à finalidade específica abrigada na lei a que esteja dando execução".Portanto, esse é o papel que
deve ser desempenhado pelo examinador da norma de direito administrativo, buscar verificar nela o atendimento ao
interesse público.Princípio da MotivaçãoNão devemos confundir motivo com motivação. Motivo é o objeto do ato
administrativo, são os fatos que levaram à pratica do ato. A motivação é a fundamentação, a razão com a qual a
autoridade administrativa deve justiçar a prática do ato.A Administração deve expor de forma clara o que está a
motivando, de forma que assim, possa ser controlada pela sociedade, porque a motivação está intimamente ligada a
legalidade, pois, a motivação deve ter uma razão legal, portanto, de direito.Vale ressaltar que a motivação atinge tanto os
atos discricionários que comportam um certa margem de liberdade a quem o pratica, quanto ao atos vinculados da
Administração, que não permitem qualquer interpretação por parte da autoridade administrativa.
Celso Antonio Bandeira de Mello3[1], nesse sentido observa que “A motivação deve ser prévia ou contemporânea
à expedição do ato. Em algumas hipótese de atos vinculados, isto é, naqueles em que há aplicação quase automática
da lei, por não existir campo para interferência de juízos subjetivos do administrador, a simples menção do fato e da
regra de Direito aplicanda pode ser suficiente por estar implícita a motivação. Naqueloutros, todavia, em que existe
discricionariedade administrativa ou em que a prática do ato vinculado depende de apurada apreciação e sopesamento
dos fatos e das regras jurídicas em causa, é imprescindível motivação detalhada.”
- Princípio da Razoabilidade
Muito embora não haja previsão expressa do princípio da razoabilidade no caput do artigo 37, da Constituição
Federal, não se pode, por isso, lhe negar o status constitucional, ou mesmo afirma que ele não integra o ordenamento
2[1] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 13 ed., São Paulo:Saraiva, 1990, p. 172.
3[1] idem. p. 82
constitucional brasileiro, até porque sua previsão já constava dos trabalhos da Assembléia Constituinte de 1988, que
teve a redação do artigo 44, como sendo a seguinte:
“A administração pública, direta ou indireta, de qualquer dos Poderes obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se, como condição de validade dos atos administrativos, a
motivação suficiente e, como requisito de sua legitimidade, a razoabilidade.”
José Afonso da Silva4[1] afirma também estar o princípio da “proporcionalidade razoável” consagrado enquanto
princípio constitucional geral e explícito de tributação, traduzido na norma que impede a tributação com efeitos de
confisco (artigo 150, IV). É vedado ao Poder Público tributar patrimônio de modo a impossibilitar sua manutenção pelo
particular ou inviabilizar o uso econômico a que se destine, ressalvadas as exceções constitucionalmente previstas.
E não poderia ser de outra forma, afinal, o poder balizar do princípio da razoabilidade deve estar presente em
qualquer ato da Administração, impondo a ela critérios aceitáveis do ponto de vista racional.
Assim, deve ter estreita relação com o propósito da Administração, a coletividade, o equilíbrio entre a apresentada
necessidade coletiva e o ato da Administração.
Inegavelmente é mais um meio de controle da Administração, coibindo excessos e norteando seus atos.
- Princípio da Proporcionalidade
“há princípios mais fáceis de compreender do que definir. A proporcionalidade entra na categoria desses
princípios”.
Por necessidade, segundo elemento da proporcionalidade, entende-se que a medida não pode exceder os limites
indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja. Lecionam, ainda, alguns autores dizendo que o ato deve
ser realizado pelo meio menos gravoso. Citando Xavier Philippe, este assevera que o princípio pode ser ilustrado pela
seguinte máxima:
- Princípio Da Impessoalidade
O princípio da impessoalidade da Administração Pública a ela se apresenta com duas vertentes. Por um lado
exige que os atos administrativos representam o ente ou órgão que o realizou, a eles devem sempre ser imputados,
pouco importando a pessoa física que o realizou. De outro lado, exige ainda o princípio da impessoalidade, que o ato
administrativo deve ter destino genérico, buscando sempre a coletividade, sem privilégios ou imposição de restrição de
características pessoais.
Para José Afonso da Silva,6[1]isso ocorre para que as realizações administrativo-governamentais não sejam
propriamente do funcionário ou da autoridade, mas exclusivamente da entidade pública que a efetiva.
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A outra vertente do princípio da impessoalidade, que trata do destinatário do ato administrativo, é melhor explicada
por Celso Antonio Bandeira de Mello7[2]
"No princípio da impessoalidade se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados
sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou
animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos
interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa é senão o próprio princípio da
igualdade ou isonomia"
- Princípio Da Moralidade
Embora tenha se cogitado que a moralidade já estaria sendo exigida através do princípio da legalidade, afinal, o
mínimo que se espera da lei é que ela atenda ao “mínimo ético indispensável que a sociedade exige de seus membros,”8
[3] o fato é que essa discussão perdeu razão com a previsão legal do princípio da moralidade como exigência do
legislador constituinte, que deve ser atendida pela Administração Pública.
“Com a nova Constituição introduzindo o requisito de moralidade como essencial aos atos da Administração
Pública, não terão os tribunais, em casos concretos que lhes forem submetidos, senão a alternativa de apreciar o
elemento subjetivo, visando apurar se há boa administração da coisa pública, não só nos aspectos de adequação à
ordem jurídica, mas também no que diz respeito aos fins e motivos da atuação administrativa”.9[4]
Desta forma, a Administração Pública além de atender o que a lei determina, deve conduzir o seu poder-dever
através do caminho estreito do que é justo, conveniente e honesto, pautando-se pela conduta moral comum e interna.
Hely Lopes de Meirelles10[5], sintetizando as lições de Maurice Hauriou, o principal sistematizador da teoria da
moralidade administrativa, assim se manifesta:
"A moralidade administrativaconstitui hoje em dia, pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública
(Const. Rep., art. 37, caput). Não se trata – diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito – da moral comum, mas sim de
uma moral jurídica, entendida como "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração".
Desenvolvendo a sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da
capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá
desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o
injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. Por
considerações de direito e de moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei
ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos – non omne
quod licet honestum est. A moral comum, remata Hauriou, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral
administrativaé imposta ao agente público para a sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve,
e a finalidade de sua ação: o bem comum.
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PODERES ADMINISTRATIVOS
1 PODER VINCULADO
Muitos doutrinadores não vêem neste um poder propriamente dito, mas apenas um atributo de
outros poderes.
Para o exercício desse “poder”, devem ser observados todos os contornos traçados pela lei,
que não deixa margem de manobra à autoridade responsável.
A lei estabelece todos os detalhes, como deve ser feito, quando, por quem etc. Dessa forma,
estando presentes os requisitos legais, à pessoa competente só resta praticá-lo, da forma como
prevista.
No item 7.3 veremos que os elementos dos atos administrativos são os seguintes:
I – competência;
II – finalidade;
III – forma;
IV – motivo;
V – objeto.
No exercício do Poder Vinculado, esses cinco requisitos são previstos na lei e de
observância obrigatória. Ressalte-se que os três primeiros (competência, finalidade e forma)
são sempre vinculados, mesmo no âmbito do Poder Discricionário, visto a seguir
Se um fiscal de tributos constata a omissão de pagamento de um tributo
devido, tem a obrigação de fazer a autuação do contribuinte faltoso,
independente de quem seja (art. 3º, CTN, Lei nº 5.172/66). Se constata que um
inimigo seu não pagou o tributo devido, deve fazer esse lançamento tanto
quanto se a mesma omissão fosse praticada por sua mãe, pois a lei assim
determina, e essa é uma atividade vinculada.
Perceba que esse poder está diretamente vinculado ao exercício de um ato
vinculado, que veremos na próxima aula.
2 PODER DISCRICIONÁRIO
3 PODER HIERÁRQUICO
4 PODER DISCIPLINAR
5 PODER REGULAMENTAR
6 PODER DE POLÍCIA
Uma série de direitos são garantidos à sociedade pela legislação. Contudo, o
exercício desses direitos não pode ser ilimitado, devendo haver regulação do
uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em atenção ao benefício
comum do povo.
Assim, disciplina-se o direito à livre manifestação do pensamento, à
propriedade, ao trânsito, ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, e tantos outros no nosso cotidiano.
É no exercício do Poder de Polícia que a Administração Pública limita, disciplina,
fiscaliza o cumprimento etc, sempre baseado no interesse público,
manifestando-se por meio de atos normativos e concretos.
A propósito do tema, cite-se a definição de Poder de Polícia inserida no Código
Tributário Nacional, em seu art. 78:
“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração
pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade,
regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse
público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à
disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades
econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder
Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos
direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia
quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei
aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de
atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de
poder.”
Então, numa tentativa de dar um conceito mais conciso, Poder de Polícia é a
faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar o uso, o gozo
e a disposição da propriedade ou liberdades, em prol da coletividade ou do
Estado. O exercício desse Poder independe de prévio recurso ao Judiciário para
que se executem suas decisões nesse âmbito, em face do atributo da auto-
executoriedade, visto no item 7.6, da próxima aula.
Seguindo a lição de Diógenes Gasparini1, são os seguintes os elementos
essenciais que caracterizam os atos de polícia (espécie do gênero ato
administrativo), sem os quais não haverá tal ato:
I – editado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes;
II – fundamento num vínculo geral;
III – interesse público e social;
IV – incidir sobre a propriedade ou sobre a liberdade.
Fundamenta-se na Supremacia do Estado, e tem como objeto os bens,
direitos e atividades que de alguma forma afetem ou possam afetar a
coletividade. Lembre-se: a finalidade é sempre atender e proteger o interesse
público.
PARA GUARDAR
* A Administração Pública faz uso de seus diversos poderes para que a finalidade
de interesse público seja atingida.
* Para o exercício do Poder Vinculado, devem ser observados todos os
contornos traçados pela lei, que não deixa margem de manobra à autoridade
responsável. A lei estabelece todos os detalhes, como deve ser feito, quando,
por quem etc.
* São elementos dos atos administrativos: competência, finalidade, forma,
motivo e objeto.
* No exercício do Poder Vinculado, esses cinco requisitos são previstos
na lei e de observância obrigatória. Os três primeiros (competência,
finalidade e forma) são sempre vinculados, mesmo no âmbito do Poder
Discricionário.
* No caso do Poder Discricionário, a lei também estabelece uma série de regras
para a prática de um ato, mas deixa certa dose de prerrogativas à autoridade,
que poderá optar por um entre vários caminhos igualmente válidos. Se a
lei deixa certo grau de liberdade, diz-se que há discricionariedade.
* Não existe poder discricionário absoluto, pois sempre a lei fixará os limites
de atuação.
* Mérito administrativo = conveniência + oportunidade.
* Não compete ao Judiciário a apreciação do mérito administrativo.
Porém, como exceção, o Judiciário pode rever critérios de mérito, mas
apenas dos seus próprios atos administrativos, ou seja, quando atua em
suas funções secundárias, não jurisdicionais.
* O Poder Hierárquico advém da estrutura hierarquizada da Administração
Pública, podendo o superior, com relação a seu subordinado: dar ordens (que
devem ser obedecidas, exceto quando manifestamente ilegais); fiscalizar
(verificação e acompanhamento das tarefas executadas pelos subordinados);
delegar (repasse de atribuições administrativas de responsabilidade do superior
para o subalterno); avocar (representa o caminho contrário da delegação, é
dizer, acontece a avocação quando o superior atrai para si a tarefa de
responsabilidade do subordinado); rever (os atos de seus subordinados,
enquanto não for tal ato definitivo, mantendo-o ou modificando-o).
* O Poder Disciplinar representa o poder-dever de a Administração Pública
punir seus servidores sempre que cometam faltas, apuradas mediante
sindicância ou Processo Administrativo Disciplinar, ou o particular submetido ao
controle estatal, como no caso daquele que descumpre contrato administrativo.
* O Poder Regulamentar foi conferido pela Constituição Federal aos chefes
do Poder Executivo federal, municipal e estadual, cabendo-lhes editar
normas gerais e abstratas que, em complemento à lei, a explicam, dando
sua correta aplicabilidade. São também chamados de decretos de execução.
* A partir da edição da Emenda Constitucional nº 32, de 11/09/2001, que
alterou a redação do inciso VI do mesmo art. 84, também é competente o
Presidente da República para dispor, mediante decreto, sobre a organização e
funcionamento da Administração federal, quando não implicar aumento de
despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, e a extinção de funções ou
cargos públicos, quando vagos. Esse é o chamado decreto autônomo.
* Poder de Polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para
condicionar o uso, o gozo e a disposição da propriedade ou liberdades, em prol
da coletividade ou do Estado.
* Elementos essenciais que caracterizam os atos de polícia: editado pela
Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes; fundamento num vínculo
geral; interesse público e social; incidir sobre a propriedade ou sobre a
liberdade.