PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Primeira Vara Judicial da Comarca de Fernandpolis

do Estado de So Paulo - SP.

Autos do Processo n 95/07.(189.01.2007.000864-2/000000-000) 1. Vara Judicial da Comarca de Fernandpolis.

A FAZENDA DO ESTADO DE SO PAULO, por seu Procurador do Estado infra-assinado, nos autos da ao de rito ordinrio proposta por MATILDE DE FATIMA BONFIM PADILHA, vem respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, com fundamento no artigo 300 do Cdigo de Processo Civil, oferecer CONTESTAO ao pedido inicial, pelo que passa a expor e requerer o quanto segue. A requerente Matilde De Ftima Bonfim Padilha, portadora de doena diagnosticada como IVC e varizes de membros inferiores, mialgia, tendinite, insuficincia respiratria restirtiva moderado, escoliose lombaria. Pleiteia o reconhecimento do direito a receber os medicamentos chamados LOSASTAN 100 mg, BESELIAN 5mg e FLUIR, bem como, lhe seja deferida a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional para o fornecimento dos medicamentos, por tempo indeterminado. Assim, a requerente, portadora de IVC e varizes de membros inferiores, mialgia, tendinite, insuficincia respiratria restirtiva moderado, escoliose lombaria ajuizou ao cognitiva, aparelhada com pedido de antecipao de tutela, pleiteando fosse a Fazenda Estadual compelida a fornecer a mesma os medicamentos descritos na inicial.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL O pedido veio lastreado, de um lado, no dever constitucional e legal do Estado garantir a todos o acesso sade e assistncia farmacutica, nos moldes do que preconiza o Sistema nico de Sade, do qual a demandante faz parte. De outro lado, acenou-se com a inutilidade da providncia pleiteada, se somente ao final vier ser concedida j que a mesma visa a manuteno do direito vida do autor. No entanto, razo alguma lhe assiste. Preliminarmente, necessrio destacar que a Fazenda estadual deve ser citada pessoalmente na pessoa de seu representante legal, sob pena de nulidade absoluta do processo. Muito embora se reconhea que o acesso universal e igualitrio sade constitui direito assegurado constitucionalmente, necessrio tambm anotar que nenhum direito por mais relevante e fundamental que seja pode ser interpretado isoladamente ou exercido de maneira ilimitada e incondicionada. Desta contraposio, entre o direito individual da requerente e o direito da coletividade, deve este ltimo prevalecer, at para que o Estado consiga, dentro das balizas preordenadas pelo texto constitucional, garantir o acesso igualitrio e universal dos cidados s aes e servios da Administrao na rea de sade, como determina a Carta Maior. Alis, dentro deste espectro que mais se acentuam os equvocos do pedido inicial, ao impor uma prioridade Administrao Estadual, subordinada a critrios eleitos exclusivamente pela parte adversa, em maltrato aos planos governamentais e s disponibilidades oramentrias. Nesse sentido, a C. Segunda Cmara de Direito Pblico do E. Tribunal de Justia de So Paulo j assinalou: No se h de permitir que um poder se imiscua em outro, invadindo esfera de sua atuao especfica sob o pretexto da inafastabilidade do controle jurisdicional e o argumento do prevalecimento do bem maior da vida. O respectivo exerccio no mostra amplitude bastante para sujeitar ao Judicirio exame das programaes, planejamentos e atividades prprias do executivo, substituindo-o na poltica de escolha de prioridades na rea da sade, atribuindo-lhe encargos sem o conhecimento da existncia de recursos para tanto suficientes.(Agravo de Instrumento n. 042.5305/4-00, Rel. Desembargador ALVES BEVILLACQUA, j. 11.11.97, v.u.). Bem por isso deve-se frisar que, muito embora se reconhea que o acesso universal e igualitrio sade constitui direito assegurado constitucionalmente, necessrio tambm anotar que nenhum direito por mais

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL relevante e fundamental que seja pode ser interpretado isoladamente ou exercido de maneira ilimitada e incondicionada. De fato, sob o fundamento de se proteger a vida, quer se transformar o judicirio em rgo co-gestor dos recursos destinados sade pblica, com o que, se violou o postulado bsico da independncia entre os Poderes, tal qual inserto no artigo 2. da Constituio Federal. Ora, desde que estabelecida a tripartio dos Poderes, buscou-se no s delimitar a seara de atuao de cada um deles, mas tambm, e principalmente, evitar um embate de atribuies, em vulnerao quele postulado constitucional. Dentro desse espectro, conferiu-se ao Executivo o poder-dever de gerir a totalidade da coisa pblica, elegendo, segundo critrios de convenincia e oportunidade, as diretrizes e as prioridades governamentais. Contudo, na medida em que outro Poder que no o Executivo passa a gerir o Errio atravs de medidas judiciais, redirecionando recursos empenhados, como tambm alterando prioridades prvia e legalmente estabelecidas, solapa-se a autonomia do ente federado, j que extirpada a possibilidade de auto-gesto e autocontrole. Mas no s. destinao dos recursos pblicos, notadamente na rea da sade, no feita ao sabor de prioridades e convenincias conjunturais. Bem ao contrrio disso, todo e qualquer dispndio pblico reclama prvia autorizao oramentria, sempre previamente chancelada pelo Poder Legislativo, dela no podendo se afastar o Administrador. Nesse diapaso, especificamente no que se refere ao poder de controlar, em sentido amplo o servio de sade, vale reprisar a advertncia feita por Jos Afonso da Silva: As aes e servios de sade so de relevncia pblica, por isso ficam inteiramente sujeitos regulamentao, fiscalizao e controle do Poder Pblico, nos termos da lei, a que cabe execut-los diretamente (...). Se a Constituio atribui ao Poder Pblico o controle das aes e servios de sade, significa que sobre tais aes e servios tem ele integral poder de dominao, que o sentido do termo controle, mormente quando aparece ao lado da palavra fiscalizao. (in Curso de Direito Constitucional positivo, p. 699, RT, 1990). A jurisprudncia no discrepa desse entendimento. Confira-se: Sendo este Poder (o Judicirio) por definio um no administrador, no pode e no deve imiscuir-se na competncia do Executivo, subvertendo a diviso das obrigaes no trato da coisa pblica para ao seu talante priorizar e hierarquizar aquilo que sob

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL sua tica lhe parea mais urgente dentro da data incomensurvel de urgncias deste pas. (in JTJ-Lex 180/280). E ainda: Fosse possvel ao Poder Judicirio obrigar ao cumprimento pleno de cada uma de suas finalidades programticas do Estado, estaria comprometida a independncia entre os Poderes, passando o Poder Judicirio a estabelecer as prioridades a serem executadas pelo Poder Executivo, circunstncias que contraria o preceito insculpido no artigo 2. da Constituio da Repblica. (TJ-SP, 1. Cmara de Direito Pblico, Ap. Cvel n. 29.910-5/3, Rel. Desembargador DEMSTENES BRAGA, j. 17.11.98, v.u.) Alm do mais, no se deve perder de vista que a Lei Maior determina a exigncia de LICITAO para a compra do medicamento que especifica, de modo que a Administrao no pode custear tais despesas sem respeitar valores que foram destinados pelo oramento aprovado pela casa legislativa. Nesse particular, vale lembrar o judicioso voto do Eminente Desembargador LOURENO ABBA FILHO, acolhido unanimidade pela C. Stima Cmara de Direito Pblico, cuja ementa foi assim lavrada: Agravo de Instrumento. Tutela antecipada. Assegurando ao autor, portador do vrus HIV, o fornecimento, pela Fazenda Pblica, de medicamentos outros, alm daqueles que so fornecidos, sob pena de multa diria, e a realizao do exame de Genotipagem, tambm sob pena de multa diria. Providncias, porm, de difcil atendimento de pronto, eis que a Administrao Pblica sujeita-se a regras prprias e a formalidades legais, inafastveis desde logo, sujeitando-se ainda aos limites oramentrios legalmente impostos e a procedimentos licitatrios para a compra dos medicamentos reclamados, sem poder exceder aquilo que previamente se fixou. De se considerar, ainda, o risco de favorecer um paciente em detrimento de outros tambm necessitados. Tutela antecipada cassada. Provimento do agravo fazendrio para esse fim . (AI n. 137.553.5/6, v.u., julgado 13.12.99). Assim, no h como se obrigar o Estado a fornecer os medicamentos anotados na inicial na forma e condies impostas pela requerente. Fazlo significaria esvaziar os j minguados recursos oramentrios do Estado, colocando em risco outros tantos doentes, que podero ser deixados prpria sorte por falta de verbas. O Eminente Desembargador Yoshiaki Ichihara assim tambm se posicionou, ao improver o apelo de particulares que buscavam o fornecimento de medicamentos, cujo V. acrdo ganhou a seguinte ementa:

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL Medida Cautelar e Ao Principal Pretenso de obteno de medicamentos destinados ao tratamento da AIDS Impossibilidade de intromisso do Judicirio nas questes relacionadas com a administrao Alegao de inexistncia de recursos e falta de previso oramentria Negado provimento ao recurso. (Apelao 042.430-5/8, 9. Cmara de Direito Pblico, v.u., j. 06.10.99). No mesmo sentido: TJ-SP, 1. Cmara de Direito Pblico, Ap. Cvel n. 29.910-5/3, Rel. Desembargador Demstenes Braga, j. 17.11.98, v.u. , pois, nesse diapaso, que mais se acentuam os nefastos efeitos da pretenso articulada pela inicial, no s ao desautorizar todos os planos e prioridades governamentais, como tambm ao alterar a destinao dos recursos pblicos, antes disponibilizados, por autorizao legislativa, para emprego diverso daquele eleito pelo autor. Na esteira, h de se convir que no compete ao Judicirio atuar como administrador para o fim, de no caso especfico, atender os reclamos da requerente em detrimento de outras pessoas, que tambm encontram-se em situao que necessitem recuperar sua sade. Alm do mais, no se deve perder de vista que a Lei Maior determina a exigncia de Licitao para a compra dos medicamentos e para a contratao e realizao dos exames como aqueles queridos pela inicial, de modo que a Administrao no pode custear tais despesas sem respeitar valores que foram destinados pelo oramento aprovado pela casa legislativa. Nesse particular, vale lembrar o judicioso voto do Eminente Desembargador LOURENO ABBA FILHO, acolhido unanimidade pela C. Stima Cmara de Direito Pblico, cuja ementa foi assim lavrada: Agravo de Instrumento. Tutela antecipada. Assegurando ao autor, portador do vrus HIV, o fornecimento, pela Fazenda Pblica, de medicamentos outros, alm daqueles que so fornecidos, sob pena de multa diria, e a realizao do exame de Genotipagem, tambm sob pena de multa diria. Providncias, porm, de difcil atendimento de pronto, eis que a Administrao Pblica sujeita-se a regras prprias e a formalidades legais, inafastveis desde lego, sujeitando-se ainda aos limites oramentrios legalmente impostos e a procedimentos licitatrios para a compra dos medicamentos reclamados, sem poder exceder aquilo que previamente fixou. De se considerar, ainda, o risco de favorecer um paciente em detrimento de outros tambm necessitados. Tutela antecipada cassada. Provimento do agravo fazendrio para esse fim. (AI n. 137.553.5/6, v.u., julgado 13.12.99). Assim, no h como se obrigar o Estado a fornecer a medicao pretendida na forma e condies impostas pela requerente, mesmo porque, tal medicamento no se presta manuteno da vida da requerente, mas to somente

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL preservao da estabilidade fsica sem dor da mesma, o que convenhamos no expressa perigo de vida requerente. Nessa mesma linha, vale reprisar judiciosa deciso, proferida pelo MM. Juiz Ricardo Mair Anafe, ento titular da 2. Vara da Fazenda Pblica, que em caso idntico ao presente assinalou: Inexistindo alegao e, simultaneamente, prova de que o Estado no est dispondo corretamente da verba oramentria destinada sade, pelos motivos esposados, de se desprover a liminar pleiteada, assinalando que os preceitos em que se funda o pedido so de carter genricos, programticos no permitindo com perfeita adequao e no podendo ser interpretados isoladamente, diante do plexo normativo nacional, que igualmente impe limites a atuao do Estado, tanto que, diante da limitao ftica, os prprios constituintes abriram a assistncia sade s entidades privadas, reconhecendo, de antemo, a deficincia do Estado, impostas por suas peculiaridades, j mencionadas. (Ao Cautelar inominada, autos n. 669/96). Sob esse aspecto, a pretenso da requerente francamente improcedente, devendo o M.M. Juiz julgar improcedente a inicial em questo. Vale ressaltar que, mesmo existindo carncia de recursos pblicos para atender demanda sempre crescente dos servios de sade, o Estado por intermdio de seus rgos jamais teve a inteno de deixar de assegurar ao pblico em geral, e mais especificamente ao autor, as aes e servios necessrios para a manuteno de sua sade. Oportuno esclarecer que a autoridade estadual em momento algum se recusou em fornecer medicamentos, suplementos direcionados ao tratamento de pacientes com qualquer tipo de doena. Entretanto, devem ser observadas as competncias para o seu fornecimento, bem como as padronizaes estabelecidas pelo Ministrio da Sade, porquanto esse rgo que inclui as drogas no rol de medicamentos padronizados e as adquire para repasse ao Estado e aos Municpios. V-se, pois, que no houve omisso do Estado de So Paulo. Tambm preciso analisar desde j o contexto em que se inserem as normas constitucionais que prevem a obrigatoriedade do Estado (aqui, em sentido lato) assegurar a todos os cidados o direito sade. Tais normas tm carter programtico. Em tais normas, como ensina ALEXANDRE DE MORAES, o juzo de oportunidade e a avaliao da extenso do programa incumbem ao Poder Legislativo, no exerccio de sua funo legiferante ( in DIREITO CONSTITUCIONAL, Ed. Atlas, 1997, p. 37) , sendo certo que sua eficcia social depende da prpria evoluo das situaes de fato; da resulta uma aplicabilidade dependente (TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR., in INTERPRETAO E ESTUDOS DA CONSTITUIO DE 1988, Ed. Atlas, 1990, p. 19).

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL No se discute, por bvio, que o direito sade seja primordial e assegurado constitucionalmente. No entanto, a regra constitucional supramencionada deve ser interpretada de maneira ponderada, de acordo com o tempo e os meios em que vm a ser revestidas de plena eficcia. Sob esse aspecto dois pontos devem ficar esclarecidos: 1) no h que se falar, neste caso, em afronta ao direito constitucional de acesso sade, pois o Estado (mais especificamente, a Unio) est, na medida do possvel, adequando o fornecimento gratuito de medicamentos excepcionais para atender plenamente os casos possveis; 2) as normais constitucionais que envolvem o direito sade tm carter programtico e no podem ser imediatamente aplicadas. O Estado (Unio) est, dentro dos corretos critrios de convenincia e oportunidade e sob tal aspecto, no pode o Judicirio interpretar qual a melhor conduta a ser tomada pelo Poder Executivo -, determinando quais medicamentos devem ou no fazer parte da lista padronizada do Ministrio da Sade e, por conseguinte, de aquisio obrigatria pelo Estado (nos municpios onde no h gesto plena) e Municpios que optaram pela gesto plena, sob pena de afronta tripartio de poderes. Nossa Constituio contemplou o clssico sistema de distribuio de funes entre seus rgos, autnomos e independentes (art. 2 da CF), onde cada Poder tem uma funo predominante (tpica) e outras atpicas. Assim, ao Poder Executivo cabe como funo tpica administrar a res publica e, para tanto, equacionar os gastos pblicos s necessidades pblicas. Nesse passo, o Poder Judicirio, que tem como funo tpica julgar, aplicar a lei ao caso concreto, no cabe interferir na atividade de administrao da res publica. O saudoso doutrinador HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo, 17 edio, p. 572, analisando a matria, ensinou: Controle de mrito todo aquele que visa eficincia do resultado, da convenincia ou oportunidade do ato controlado. Da porque esse controle normalmente compete Administrao e, em casos excepcionais, expressos da Constituio, ao Legislativo (CF, art. 49, IX e X), mas nunca ao Judicirio. (Destaque da requerida) Assim, se o Ministrio da Sade padronizou os medicamentos a serem fornecidos e no incluiu aqueles pleiteados pelo apelado, mas incluiu outros similares, aptos ao tratamento da doena, se tal lista atendeu a administrao da res publica, analisando os gastos pblicos, eficincia do medicamento para cada doena especificamente, no cabe ao Judicirio interferir nessa atividade e alterar a lista feita pelo Executivo (no caso, repita-se: o Ministrio da Sade) e cumprida pelos Estados e Municpios.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL Cabe ainda ressaltar, que com relao ao medicamento Losartam potssico de 100 mg, no se encontra padronizado nos Programas de Assistncia Farmacutica da Secretaria de Estado da Sade.

Com relao ao medicamento Besilian 5 mg, a Secretaria de Sade no localizou qualquer medicamento com este nome, portanto, necessrio maiores informaes a respeito do mesmo medicamento para seu possvel fornecimento. Ademais, qualquer despesa extraordinria decorrente de alterao na aplicao da lista em vigor, depende de prvia dotao oramentria, de modo que deciso judicial determinando o fornecimento do medicamento em tela ter implicao no oramento do Estado em prejuzo a outras despesas, eventualmente at mais urgentes. A Lei Federal clara acerca da responsabilidade de cada ente pblico e, portanto, no haveria nenhuma dificuldade em que o apelado identificasse o ente legalmente responsvel no presente caso. No simples a tarefa de acertar o oramento e somente depois de aprovado nas Cmaras legislativas que se faz o repasse entre os entes pblicos. Para cumprir r.decises judiciais, o oramento no est sendo usado como aprovado previamente e, assim, claramente o Poder Judicirio est ingerindo nas atividades do legislativo (que, por lei, quem aprova o oramento a ser usado por cada ente pblico) e nas atividades do Executivo que quem cumpre e destina as verbas do oramento j aprovado. Ademais, caso a C. Cmara no entenda desta maneira, vale ressaltar que o oramento regido por princpios que so fundamentais para sua elaborao, quais sejam, federativo, republicano, do equilbrio, demonstrando a chamada teoria dos freios e contrapesos, sendo certo que o administrador deve observ-los, sob pena de responsabilidade civil (LC n. 101/2000) e penal (art. 359A at 359H, do nosso Cdigo Penal). Por essa razo, o Poder Judicirio no pode modificar tal situao por mera discricionariedade. No entender de Ricardo Lobo Torres : "Os princpios, sendo enunciados genricos que quase sempre se expressam em linguagem constitucional ou legal, esto a meio passo entre os valores e as normas na escala da concretizao do direito e com eles no se confundem. Os princpios representam o primeiro estgio de concretizao dos valores jurdicos a que se vinculam. A justia e a segurana jurdica comeam a adquirir concretitude

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL normativa e ganham expresso escrita. Mas os princpios ainda comportam grau elevado de abstrao e indeterminao. ... Os princpios financeiros so dotados de eficcia, isto , produzem efeitos e vinculam a eficcia principiolgica, conducente normativa plena, e no a eficcia prpria da regra concreta, atributiva de direitos e obrigaes." (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. Rio de Janeiro, Renovar 2002, pp 77) Complementando a idia do papel precursor e orientador dos princpios jurdicos, Jorge Miranda afirma : "Os princpios no se colocam, pois, alm ou acima do Direito (ou do prprio Direito positivo); tambm eles - numa viso ampla, superadora de concepes positivistas, literalista e absolutizantes das fontes legais - fazem parte do complexo ordenamental. No se contrapem s normas, contrapem-se to-somente aos preceitos; as normas jurdicas que se dividem em normas-princpios e normasdisposies." (MIRANDA, Jorge. Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1983, p. 199) Resultado da experincia histrica da gesto dos recursos pblicos, os princpios oramentrios foram sendo desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudncia, permitindo s normas oramentrias adquirirem crescente eficcia, ou seja, que produzissem o efeito desejado, tivessem efetividade social, e fossem realmente observadas pelos receptores da norma, em especial o agente pblico. Como princpios informadores do direito - e so na verdade as idias centrais do sistema dando-lhe sentido lgico - foram sendo, gradativa e cumulativamente, incorporados ao sistema normativo. Os princpios oramentrios, portanto, projetam efeitos sobre a criao subsidiando o processo legislativo - a integrao - possibilitando o preenchimento das lacunas existentes no ordenamento - e a interpretao do direito oramentrio, auxiliando no exerccio da funo jurisdicional ao permitir a aplicao da norma a situao no regulada especificamente. Hoje no mais se busca o equilbrio oramentrio formal, mas sim o equilbrio amplo das finanas pblicas, como ressalta Marco Nbrega ao analisar a Lei de Responsabilidade Fiscal e o princpio do equilbrio: "O grande princpio da Lei de Responsabilidade Fiscal o princpio do equilbrio fiscal. Esse princpio mais amplo e transcende o mero equilbrio oramentrio. Equilbrio fiscal significa que o Estado dever pautar sua gesto pelo equilbrio entre receitas e despesa. Dessa forma, toda vez que aes ou fatos venham a desviar a gesto da equalizao, medidas devem ser tomadas para que a trajetria de equilbrio seja retomada." (NBREGA, Marcos. Lei de

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL Responsabilidade Fiscal e Leis Oramentrios. So Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 2002, p.32)
Por essas razes, no se pode aceitar tambm que os operadores do direito no permitam o cumprimento das leis, sobretudo quando fica claro o desequilbrio oramentrio gerado pela r. sentena de primeiro grau. Toda responsabilidade seja qual rea for do direito, limitada e definida em lei. Evidente que h os casos de interveno de terceiros permitidos no Cdigo de Processo Civil.

O Tribunal de Justia de So Paulo, por sua Cmara Especial, no julgamento de apelao em ao civil pblica que visava compelir o Estado a adotar determinada postura na rea da educao para deficiente fsico, acabou analisando esta questo da ingerncia de um Poder da Federao em atividades tpicas do outro e fundamentou, entre outras situaes que: ...As normas constitucionais, como todas as normas, devem necessariamente ser interpretadas de acordo com seu conjunto, ou seja, a interpretao deve ser sistemtica. E, assim, inadmissvel a interpretao de uma norma constitucional apenas com vistas a um determinado permissivo ou obrigao, como novamente com a devida vnia, e para utilizar os exemplos mais comuns, vem sendo feito nos casos de demandas visando o fornecimento de medicamentos extraordinrios a cidados, ou impor a construo ou ampliao de escolas e creches. Inicialmente, cumpre recordar o que foi acima dito: nossa crise de governabilidade passa, tambm, pela crise fiscal, ou seja, o Estado incapaz de arrecadar o necessrio para dar conta de todas as obrigaes que lhe foram atribudas. Ora, parece evidente que, em assim sendo, mister examinar as normas constitucionais relativas diviso do Poder, para saber qual rgo do Estado responsvel por qual atividade, para que possamos chegar a concluso acerca da possibilidade de o Judicirio determinar o cumprimento da norma, isoladamente posta. ... Cumpre, portanto, estabelecer limites a uns (os gastos pblicos) e a outros (o exerccio dos Poderes do Estado). ...

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL A chave para isso est clara na prpria Constituio: o oramento pblico. No oramento devem constar a previso de receitas e suas destinaes, especificadamente. ... Em sntese, a determinao para que seja efetuada determinada reforma estrutural em prdio pblico (como para fornecimento de determinados medicamentos a tais ou quais cidados) possvel apenas quando prevista a verba correspondente na lei oramentria, e realizada a previso de receita atrelada s despesas planejadas. Portanto, para acolhimento do pedido, indispensvel determinar se h previso oramentria a respeito, conforme as concluses acima expostas. ...caso ao Judicirio se permita estabelecer quais construes ou reformas so mais importantes, dentro da genrica previso oramentria para tanto, a conseqncia ser uma inadmissvel corrida para postular as condenaes, alheia discricionariedade do administrador, a quem cabe, dentro dos limites possibilitados pelo Oramento, determinar os objetivos do sistema educacional e quais as providncias mas abrangentes, vista do bem comum. ... Assim, sem que exista previso legal ou regulamentar expressa, ou sem comprovao de que as verbas destinadas adequao dos prdios no vm sendo utilizadas (por exemplo, esto sendo desviadas para outra finalidade), invivel a condenao pretendida. (Apelao Cvel n 77.984-0/8-00, da Comarca de So Bernardo do Campo, Cmara Especial do TJSP, v.u., j. em 01/11/2001, Rel. Des. Luiz Tmbara - grifo e destaques nossos) Tais brilhantes fundamentos so aplicveis ao presente caso: determinar quais os medicamentos que devem fazer parte da lista padronizada do Ministrio da Sade, estabelecer condutas teraputicas para as diversas doenas para as quais o uso de determinados medicamentos tem eficcia comprovada e determinar que

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL o Estado adquira os medicamentos sem existir prvio oramento, significa sria ofensa ao princpio da separao dos poderes.

No tocante impossibilidade de ingerncia de um Poder em atividade tpica de outro, cita-se o seguinte julgado:

No se h de permitir que um poder se imiscua em outro, invadindo esfera de sua atuao especfica sob o pretexto da inafastabilidade do controle jurisdicional e o argumento do prevalecimento dos bens jurdicos maiores. O respectivo exerccio no mostra amplitude bastante para sujeitar ao Judicirio exame das programaes, planejamentos e atividades prprias do executivo, substituindo-o na poltica de escolha de prioridades na rea de sade.
(2 Cm. de Direito Pblico, AI 042.530-5/4-00, Rel. Des. ALVES BEVILACQUA, v.u., j. 11.11.97). As opes do Administrador Pblico devem sempre se compatibilizar com o interesse pblico cujas balizas encontram-se traadas no ordenamento constitucional e infra-legal. No se trata de invaso do Judicirio na seara do Executivo (espelhada na Smula 473, do STF), vedada pelo princpio da Separao dos Poderes, mas a inerente dinmica de como harmonizar as funes estatais em face das crescentes demandas por aes afirmativas do Estado. A prpria assimilao nos textos legais de conceitos jurdicos abertos, tendncia contempornea, torna esperada a incurso do Judicirio neste novo espao integrativo de contedo, mas sem se olvidar que a escolha primordialmente da Administrao, a quem no cabe substituir. Neste sentido, vale a lio extrada de julgamento do STJ no sentido de que: O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, em nosso ordenamento jurdico, no permite que o Executivo seja substitudo, na execuo das atividades administrativas, pelo Poder Judicirio. Este, no exerccio de sua funo constitucional, exerce, apenas, controle sobre a competncia, forma, finalidade, motivo e objeto do ato administrativo. Nunca, porm, na concernente execuo de atos de administrao, haja vista que, no particular, deve ser respeitada a autonomia do Executivo em definir, no uso de sua atividade discricionria, da convenincia e oportunidade de atuar, tudo vinculado previso oramentria e ao programa de governo (RSTJ 114/99-112 Resp n. 169.876/SP, 1 a. T., rel. Min. Jos Delgado, j. 16/6/98) . A resposta, por sua vez, sempre se apreende no plano prtico dos casos concretos, cuja soluo depende do reconhecimento e da conjugao dos princpios do acesso inafastvel tutela jurisdicional, da separao e independncia dos Poderes, da discricionariedade administrativa, corretamente dimensionada dentro do que se chamou de Administrao Constitutiva, por ROGRIO SOARES (in Princpio da Legalidade e Administrao Constitutiva in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LVII.), tudo a ser desenvolvido no espectro do devido processo legal.

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Para melhor anlise do presente caso, faz-se necessrio lanar mo de alguns ensinamentos doutrinrios. Hely Lopes Meirelles, em sua obra denominada Direito administrativo brasileiro, 26 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 110, ensina o conceito do chamado ato discricionrio:

a prerrogativa legal conferida administrao pblica, de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos com liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo.

Por isso, em caso de eventual responsabilidade do administrador, este no poder argir que, devido interferncia do Judicirio, houve mudana na dotao oramentria, que, repita-se, regido pelo princpio da estrita legalidade.

Bem recentemente, o D. Presidente do E. Tribunal de Justia de So Paulo, no julgamento do Agravo Regimental n 123.452.0/1-01, analisando pedido de obrigao de fazer consistente em determinar reparos em rodovia, acabou por analisar esse limite do que pode ser determinado ao Executivo, a saber: ... duvidoso que o Judicirio possa determinar ao Executivo quais so as prioridades que deve observar na realizao de obras pblicas, quer no que diz respeito a rodovias, quer em outras reas. ... ...no se descarta a possibilidade de que ocorra grave leso ao errio, se o Estado, sem previso oramentria, for obrigado a desde j dar incios execuo das obras... (grifo nosso - Rel. Des. Pres. Do TJSP LUIZ TMBARA J. 31.08.2005). De fato, a brilhante observao do ilustre Presidente do TJSP cabe no s para obras, mas outras reas da administrao pblica. Aqui, determinar que a Autoridade fornea com prioridade o medicamento pela impetrante no medida correta diante da sistemtica constitucional do princpio federativo e separao dos poderes. Mais ainda: eventual determinao em tal sentido vai causando leso ao errio pblico estadual, sem a previso oramentria correspondente para atender aquisio de medicamento no padronizado.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL

Portanto, preciso apontar para o caso em tela que a determinao para fornecimento do medicamento pretendido pela impetrante representa inaceitvel interferncia na atividade administrativa, quer do ponto de vista cientfico (h toda uma atividade voltada para o estudo cientfico e padronizao de medicamentos) quer do ponto de vista oramentrio. No est o Estado querendo deixar de cumprir nenhuma lei, mas sim, com transparncia, demonstrar quem pode fornecer e quais medicamentos podem ser fornecidos pelo Poder Pblico. Assim, no presente caso, a concesso da segurana importa em ingerncia do Poder Judicirio no Poder Executivo, quer no tocante questo oramentria quer no tocante prpria atividade administrativa. Estaria o Poder Judicirio determinando o fornecimento de medicamento no padronizado passando por cima de todas as regras cientficas que devem (e so) ser observadas pelo Administrador na padronizao. Pior ainda, a pretexto de atender 01 paciente, outros tantos podero ficar sem atendimento porque o recurso financeiro teve que ser destinado para adquirir um s medicamento quando poderia ter adquirido vrios para um maior nmero de pessoas. No se est com isso dizendo que essa ou aquela vida humana tem maior valor, mas efetivamente a poltica pblica deve e necessita atender o maior nmero de pessoas possvel.

Como citado inicialmente, segundo CRETELLA JNIOR, todas as pessoas tm interesses, mas direito a pretenso protegida pela norma jurdica. Vale dizer: todos temos interesse em tratamentos, mas eles nem sempre traduzem um direito protegido pela norma jurdico. Deixa a Fazenda Estadual aqui bem esclarecido que, com a argio de falta de direito lquido e certo e com a defesa de mrito, no est se recusando assumir responsabilidade nem est usando de nenhum artifcio para no cumprir a ordem judicial, pois efetivamente a Fazenda Estadual cumpriu a liminar e forneceu o medicamento, mas tem o legtimo direito constitucional de indicar que no presente caso no h responsabilidade do Estado-membro e que diversas regras de direito pblico foram violadas. No est o Estado querendo criar nenhum embarao ao cumprimento da ordem judicial, tanto que efetivamente cumpriu a liminar. Assim, o legtimo exerccio do direito de recorrer no significa procrastinao ou embarao ao cumprimento da deciso judicial. O Estado primeiro cumpriu a ordem e deciso judicial e agora est exercendo seu direito de recorrer. Assim, a condio oramentria do Estado, como sabido, precria e uma eventual condenao desta natureza poderia vir a agravar ainda mais a situao dos cofres pblicos.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL Por todo o exposto, requer e espera a Fazenda do Estado de So Paulo seja a presente contestao apreciada e acolhida, para o fim de julgar totalmente improcedente o pedido formulado na inicial, invertendo-se o nus da sucumbncia. Diante do exposto requer a r seja julgado totalmente improcedente o pedido, com a condenao da autora no pagamento de honorrios advocatcios em qualquer hiptese. Requer possa provar o alegado por todos os meios de prova legalmente admitidos, especialmente juntada de documentos e expedio de ofcios. Termos em que, P. deferimento. Fernandpolis, 09 de maro de 2.007. Guilherme Leguth Neto. Procurador do Estado. OAB/SP 119.024.