A NOO DE COERNCIA NA TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA DE NEIL MACCORMICK: CARACTERIZAO, LIMITAES, POSSIBILIDADES

THE NOTION OF COHERENCE IN NEIL MACCORMICKS THEORY OF LEGAL ARGUMENTATION: CHARACTERISTICS, LIMITATIONS, POSSIBILITIES LA NOCIN DE COHERENCIA EN LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA DE NEIL MACCORMICK: CARACTERIZACIN, LIMITACIONES, POSIBILIDADES
Argemiro Cardoso Moreira Martins1 Cludia Rosane Roesler2 Ricardo Antonio Rezende de Jesus3

RESUMO
Busca-se examinar a ideia de coerncia como conceito central no bojo da teoria da argumentao jurdica de Neil MacCormick. Expem-se os pressupostos que norteiam a teoria do autor. Para melhor esclarecer os contornos da proposta, relaciona-se o autor com outros tericos do direito que trataram do tema da coerncia e da argumentao jurdica. Rearma-se a importncia da ideia de coerncia do direito como relevante critrio para avaliar a qualidade das decises judiciais.

PALAVRAS-CHAVE: Teoria do direito. Argumentao jurdica. Estado Democrtico de Direito. Coerncia. Integridade.

ABSTRACT
The aim of this work is to examine the idea of coherence as a core concept in Neil MacCormicks theory of legal argumentation. The presumptions that guide the authors theory are exposed. In order to better clarify the proposal, the author is related to other legal thinkers who have discussed the theme of coherence and legal argumentation. The importance of the idea of coherence of law is reiterated as a relevant criterion for assessing the quality of legal decisions.

KEYWORDS: Theory of law. Legal argumentation. Democratic state. Coherence. Integrity.

RESUMEN
El objetivo del trabajo es examinar la idea de la coherencia como un concepto central en la teora de la argumentacin jurdica de Neil MacCormick. Se exponen los presupuestos que guan la teora del autor. Para 1 2 3 Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB). Braslia-DF. Brasil. argemiromartins@unb.br. Doutora em Filosoa e Teoria Geral do Direito pela Universidade de So Paulo (USP). Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB). Braslia-DF. Brasil. croesler@unb.br. Mestrando no Programa de Ps-Graduao em Direito, Estado e Constituio da Universidade de Braslia (UnB). Braslia DF - Brasil. ricardorezende@unb.br.

ISSN Eletrnico 2175-0491 aclarar mejor los contornos de la propuesta se relaciona al autor con otros tericos del derecho que han tratado el tema de la coherencia y de la argumentacin jurdica. Se rearma la importancia de la idea de coherencia del derecho como un criterio relevante para evaluar la calidad de las decisiones judiciales.

PALABRAS CLAVE: Teora del Derecho. Argumentacin Jurdica. Estado Democrtico de Derecho. Coherencia. Integridad.

INTRODUO
A anlise das justicativas que fundamentam as decises jurdicas tema cada vez mais relevante nas democracias ocidentais de cunho liberal. Segundo Atienza, pelo menos cinco fatores podem explicar esse crescente interesse pela argumentao jurdica.4 Primeiro, um fator de natureza terica, decorrente do fato de que as diversas concepes de direito positivismo, jusnaturalismo, realismo jurdico, entre outras no se ocuparam em sistematizar uma teoria da argumentao jurdica. Nesse passo, a centralidade que o tema ganha na atualidade visa preencher uma ausncia anterior. Segundo, h um fator de ordem prtica. Ocorre que as representaes que a sociedade tem do direito so, em grande parte, de natureza argumentativa. Assim, o desenvolvimento de uma sentena judicial, a justicativa de uma Lei ou, ainda, as decises da administrao pblica aparecem para os diversos partcipes dessas relaes como um discurso fundado em razes. Assim, uma vez que o direito se mostra com essa forma discursiva, segue-se, como consequncia, o interesse em reetir sobre a estrutura desses argumentos, at mesmo para poder critic-los. H, tambm, ainda segundo Atienza, um fator relacionado com a mudana de perspectiva que se vem adotando em torno do ensino jurdico. Refere-se concluso de que o ensino jurdico ressente-se de um contedo mais voltado para a prtica. Para alterar essa situao, preciso adotar metodologias que se mostrem ecientes em capacitar os estudantes a atuarem com xito nas diversas carreiras jurdicas. Da decorre o interesse em aprofundar-se nos estudos de argumentao jurdica, uma vez que, conforme j foi dito, a prtica do direito e o manejo dos materiais jurdicos se revelam eminentemente argumentativos. O quarto e quinto fatores apontados por Atienza esto estreitamente relacionados e, conforme se notar no desenvolvimento do texto, interessam particularmente ao presente trabalho. Dizem respeito ascenso da democracia como forma de governo e como forma de sociedade , bem como do Estado Democrtico de Direito ou, caso se prera, do Estado constitucional, como modelo de organizao jurdica. Ocorre que, com a perda da fora explicativa da tradio e da autoridade como justicativas do poder poltico, restou, como fonte de legitimidade, o argumento racional, a fora persuasiva das razes, a possibilidade de demonstrao do ponto de vista. Na verdade, possvel dizer que constitutivo da ideia de democracia o debate de argumentos e pontos de vista contrrios. Da que o interesse pelo saber sobre bem argumentar se mostra quase como uma consequncia natural da vida nesse tipo de sociedade. Tambm no que toca ao Estado Democrtico de Direito, uma das caractersticas que lhe podem ser apontadas a exposio pblica das razes que justicam as decises jurdicas. preciso dar a conhecer o porqu de uma deciso reconhecer ou eventualmente restringir direitos. Nesse contexto, a preocupao com uma teoria da argumentao jurdica se revela importante, na medida em que prope estabelecer critrios que demonstrem estar uma deciso justicada ou no e, por isso mesmo, possibilitar aos afetados uma oposio. Nesse quadro de crescente interesse pela reexo sobre a argumentao jurdica, algumas contribuies podem ser consideradas como constitutivas de uma teoria standard da argumentao, compondo o quadro a partir do qual as discusses mais especcas, conceituais ou aplicadas se desenvolvem. Desde o nal da dcada de 70 do sculo XX, um dos autores cuja contribuio certamente congurou o perl atual da teoria da argumentao jurdica Neil MacCormick. Em que pese vrios escritos sobre temas como a soberania e a questo da integrao europeia, sua
4 ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentacion. 2. ed. Barcelona: Ariel, 2007, p. 15-19.

208

Argemiro C. M. Martins, Cludia R. Roesler e Ricardo A. R. de Jesus - A noo de coerncia ...

Disponvel em: www.univali.br/periodicos

reputao acadmica deve-se sobremaneira aos textos de losoa do direito, com destaque para os trabalhos acerca da argumentao jurdica. MacCormick construiu uma detalhada teoria sobre a argumentao jurdica, pretendendo no apenas demonstrar como avaliar se uma deciso est corretamente fundamentada, como tambm prescrever os passos para construir uma boa deciso. Entre esses passos, destaca-se a noo de coerncia como expresso de uma racionalidade que deve transparecer na deciso tanto de maneira interna (racionalidade entre os argumentos utilizados na deciso) quanto externa (conexo racional entre os argumentos utilizados, os fatos narrados e o ordenamento jurdico como um todo).5 O objetivo do presente texto explorar essa ideia de coerncia na obra de MacCormick. Descrevendo suas especicidades, contrastando com o que dizem alguns de seus crticos e acompanhando as armaes de seus defensores, esperamos contribuir no s para a compreenso do pensamento desse importante autor contemporneo, como tambm para a discusso em torno da relevante temtica da argumentao jurdica. Com esse m faremos, inicialmente, uma breve abordagem sobre as linhas gerais da teoria da argumentao jurdica de MacCormick, levando em conta que essa teoria est exposta em duas obras centrais: Legal reasoning and legal theory (1978), traduzida no Brasil por Argumentao jurdica e teoria do direito (2006) e Rhetoric and the rule of law (2005), traduzida por Retrica e estado de direito (2008). Um considervel lapso temporal e muitas crticas separaram as duas obras. Assim, quando pertinente, o presente texto procurar demonstrar o que mudou e o que ainda vlido no pensamento do autor. Em outro passo, sempre fazendo o cotejo entre as duas obras e as suas especicidades temporais, analisar-se- a questo da coerncia com os detalhamentos propostos pelo autor.

1 LINHAS GERAIS SOBRE A TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA DE NEIL MACCORMICK

O primeiro esforo sistematizado do autor para formular uma teoria da argumentao jurdica aparece na obra Argumentao jurdica e teoria do direito, lanada em verso inglesa em 1978. Nesse trabalho, alm da detalhada exposio sobre sua teoria, tambm se pode constatar, como pano de fundo, uma defesa do positivismo baseado na obra de H.L.A. Hart com temperamentos decorrentes das reexes do prprio MacCormick, assim como uma resposta s crticas de Ronald Dworkin s teorias positivistas da deciso. Com efeito, uma das principais crticas feitas ao positivismo de Hart consiste na questo da regra de reconhecimento6 do direito e da ausncia de uma teorizao do papel dos princpios na aplicao do direito. Segundo Dworkin, para Hart, o direito o conjunto de fatos sociais que se podem identicar mediante mtodos especcos (a regra de reconhecimento). Quando o juiz utiliza outros elementos que no as regras positivadas, no est aplicando o direito, mas est inventando o
5 A preocupao com a coerncia como expresso de uma racionalidade um critrio recorrente para auferir a correo das decises judiciais. Esta noo de coerncia pode aparecer travestida em outro nome, ampliada ou reduzida, a depender da linha de raciocnio articulada por cada autor. Veja-se, por exemplo, a noo de integridade em DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Lus Camargo So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 260 e ss. Conferir, tambm, GUNTHER, Klaus. Um concepto normativo de coherencia para uma teoria de la argumentacion jurdica.Traduo de. Juan Carlos Velasco Arroyo. Doxa. 1995, v.17/18, p.271-302. Em obra traduzida para o portugus como o Conceito de Direito, H. L. A Hart expe sua defesa do positivismo. Correndo o risco de simplicao, pode-se dizer que o ncleo da tese de Hart a ideia de regra de reconhecimento. Segundo esse autor, existem dois tipos de regras: primrias e secundrias. So regras primrias aquelas que vm a conferir direitos ou impedir obrigaes aos indivduos. J as regras secundrias tm por objeto a regulamentao acerca da origem, da modicao ou da extino das regras primrias. Esta diferenciao se mostra importante para que se determine, no sistema de Hart, como as regras podem ser consideradas vlidas. Quando desenvolvida uma regra secundria fundamental, que tem por objetivo determinar como as regras jurdicas devem ser identicadas, ela recebe a denominao de regra de reconhecimento. Essa, ento, tem por nalidade identicar os elementos normativos que so, de fato, o direito. Cf. HART, H. L. A. O conceito de direito. Traduo. A. Ribeiro Mendes. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, p. 118 e ss.

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 16 - n. 2 - p. 207-221 / mai-ago 2011

209

ISSN Eletrnico 2175-0491

direito. Assim, uma vez que existiriam casos aos quais nenhuma regra pode ser aplicada, chamados comumente de lacunas do direito, o juiz decidiria, nesses casos, de acordo com suas prprias convices, ou seja, possuiria discricionariedade para estabelecer uma nova regra e, inclusive, aplic-la retroativamente. A esse raciocnio Dworkin ope a tese de que o juiz no possui discricionariedade judicial exatamente porque o ordenamento jurdico formado no apenas por regras jurdicas, mas tambm por princpios. Assim, o juiz se serviria fundamentalmente dos princpios na soluo dos casos concretos, pois estes constituem a prpria essncia do direito como traduo de uma comunidade de princpios.7 O positivismo defendido por MacCormick8, apesar de tributrio das ideias de Hart, j reconhece a importncia dos princpios jurdicos. Tanto assim que MacCormick arma, ainda no curso de Argumentao Jurdica e Teoria do Direito:
O professor R. Dworkin, criou um desao, ou uma srie de desaos jurisprudncia positivista com base numa apreciao da importncia dos argumentos a partir dos princpios jurdicos em casos exemplares. Ele alega com isso ter subvertido a teoria do arbtrio judicial com a qual esto engajados positivistas como H.L.A. Hart. (...) desejo propor uma teoria que atribui considervel importncia ao lugar dos princpios gerais na argumentao jurdica. Entretanto, de minha parte no considero que essa teoria seja mais subversiva do que complementar em relao a argumentos como o de Hart. (...) (grifamos).9

Em perodo posterior publicao de Legal reasoning and legal theory, MacCormick vai se afastando do pensamento de Hart. Em entrevista a Manuel Atienza, publicada em 2006 na Revista Doxa, MacCormick arma que, no complexo sistema do atual Estado constitucional, uma teoria como a de Hart, que prope explicar a unidade do sistema jurdico com base apenas na noo de regra de reconhecimento, no satisfatria. Alm disso, sustenta que no mais possvel reetir sobre o direito sem estabelecer conexes com a poltica e a economia. Acrescenta mais que se h distines entre o direito e a moral, no h como negar que h, tambm, inuncia recproca. Tudo isso, conclui o autor, est muito distante da leitura que Hart tinha do direito.10 Em seu livro mais recente sobre a teoria da argumentao jurdica, traduzido no Brasil por Retrica e Estado de Direito, o autor revisa vrias das posturas adotadas nos trabalhos anteriores. Na entrevista que concedeu a Manuel Atienza em 2006, MacCormick declara que sua posio atual ps-positivista11. Tambm em Retrica e Estado de Direito, MacCormick arma que uma viso pspositivista um pressuposto para o desenvolvimento da teoria que est exposta nesta obra.12 A expresso ps-positivista, contudo, est longe de ter signicado unvoco e certamente carece de um detalhamento. Em que pese o fato de o autor, pelo menos nas obras em que se est
Embora no seja o objeto de nossa discusso, importante lembrar que as crticas de Dworkin a Hart tiveram o condo de mobilizar grande interesse na losoa do Direito ao longo do sculo XX. A controvrsia, sintetizada sob a expresso o debate Hart-Dworkin, no entanto, no to facilmente redutvel a um nico ponto, como bem demonstra Scott Shapiro, apontando, com razo, a prpria natureza cambiante dos debates loscos. O que se expressa aqui o ncleo central da controvrsia, tal como cou popularizada, sem entrar em suas especicidades e em sua variao temporal. Conferir: SHAPIRO, SCOTT. The Hart-Dworkin Debate: a short guide for the perplexed. In: RIPSTEIN, Arthur (ed.). Ronald Dworkin. Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 22-55. 8 Queiroz avalia que, ainda que se considere a inuncia de Hart sobre MacCormick, para o professor da Universidade de Edimburgo ser positivista aceitar que a existncia do direito no depende de ele satisfazer valores morais universalmente aplicveis a todo e qualquer sistema jurdico; aceitar que o direito um fato humano, cuja existncia depende de determinados comportamentos positivos de seres que vivem em sociedade. (QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo. Uma teoria do raciocnio para a teoria do direito. Revista Direito GV. V.3, n.21, jul-dez 2007, p.332). 9 MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Traduo de Waldea Barcellos. So Paulo: Martins Fontes, 2006a, p.199. 10 MACCORMICK, Neil. DOXA: Cuadernos de Filosofa del Derecho. n. 29, Alicante, 2006b. Entrevista concedida a Manuel Atienza, p. 482. 11 MACCORMICK,Neil. DOXA: Cuadernos de Filosofa del Derecho. Entrevista concedida a Manuel Atienza., p. 485-488. 12 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito. Traduo de Conrado Hubner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 02. 7

210

Argemiro C. M. Martins, Cludia R. Roesler e Ricardo A. R. de Jesus - A noo de coerncia ...

Disponvel em: www.univali.br/periodicos

analisando, no esclarecer o porqu de autodenir-se ps-positivista, cremos ser possvel, a partir do cotejo com outros autores que se dedicaram a escrever sobre o que signica ser ps-positivista, identicar os caracteres do pensamento atual de MacCormick que o levaram a assim denir-se. Albert Calsamiglia, em texto intitulado, justamente, postpositivismo13, pretende estabelecer um panorama comparativo entre o positivismo e o que vem sendo chamado de ps-positivismo. Segundo esse autor, as duas teses principais do positivismo so: 1) a defesa de uma teoria das fontes sociais do direito, segundo a qual possvel determinar o que o direito (estabelecer seus limites), examinando o sistema normativo ditado pelo homem e institucionalizado (reconhecido) pelo Estado; 2) pregar a autonomia do direito, pressupondo que no h uma conexo necessria entre direito, poltica e moral. Os ps-positivistas, a seu turno, deslocam a agenda de problemas, porque passam a prestar a ateno na indeterminao do direito. Segundo o autor:
(...), o ps-positivismo aceita que as fontes do Direito no oferecem resposta a muitos problemas e que se necessita conhecimento para resolver esses casos. () Se isso certo, ento se dilu a rigida distino entre a descrio e a prescrio. As teoras [contemporneas] do Direito tendem a oferecer no apenas aspectos cognoscitivos referidos a fatos sociais do passado como tambm pretenses prescritivas, no sentido de oferecer criterios adequados para resolver problemas prticos. (traduo nossa).14

No que toca questo da relao entre direito e moral, tem-se que os ps-positivistas, ao chamarem ateno para o fato de que em muitas constituies modernas existem princpios morais incorporados como direitos fundamentais, demonstram que no mais possvel negar a conexo entre direito e moral. Alm disso, o reconhecimento da centralidade dos princpios jurdicos como fundamento de soluo dos casos difceis altera a forma como pensada a relao entre direito, moral e poltica. No h mais uma separao absoluta, mas uma articulao complementar, em que se procura respeitar as especicidades desses trs mbitos, mas se reconhece a impossibilidade de trat-los de forma segmentada. 15. De um ponto de vista mais amplo e em certo sentido complementar, possvel observar, segundo Michelon Jr., que:
MacCormick acredita que um erro excluir a prescrio, como elemento da razo prtica, da teoria jurdica. Para ele, tanto a teoria do direito como a da argumentao jurdica devem ser baseadas em uma teoria geral da razo prtica. A lei , anal, uma ordem institucional normativa, e no, simplesmente, uma forma de descrever certos fatos (ou um conjunto de prescries que no tm,em si,uma reivindicao clara de um comportamento futuro). Sua insistncia de que a lei deve ser entendida no contexto da razo prtica em geral (ou seja, como tendo uma relao direta,embora no denitiva,com a ao) a razo, posta na sua forma mais abstrata, pela qual MacCormick considerava-se umps-positivista. (traduo nossa).16

Esclarecendo essa transio, como bem pontua Vitorio Villa17, est a passagem de uma primeira posio de MacCormick liada a uma corrente positivista que pode denominar-se
13 CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Doxa: cuadernos de losoa del derecho. n. 21, 1998, p. 209220. 14 (...) el postpositivismo acepta que las fuentes Del derecho no ofrecem respuesta a muchos problemas y que se necesita conocimiento para resolver estos casos. (...) Si eso es cierto, entonces se diluye La rgida distincin entre la descripcin y la prescripcin. Las teoras [contemporneas] del derecho tienden a ofrecer no slo aspectos cognoscitivos referidos a hechos sociales del pasado sino que tienen tambin pretensiones prescriptivas, en el sentido de ofrecer criterios adecuados para resolver problemas prcticos.(...). (CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Doxa: cuadernos de losoa del derecho, p. 212). 15 MAIA, Antonio Cavalcanti. Nos vinte anos da Constituio cidad: do ps-positivismo ao neoconstitucionalismo. In: SOUZA NETO, Claudio Pereira de et al. (Orgs.) Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.123 16 MacCormick believes that this exclusion of the prescriptive, of the element of practical reason, from legal theory is a mistake. For him, both legal theory and legal reasoning must be based in a general theory of practical reasoning6. Law is, after all, an institutional normative order, and not simply a way to describe certain facts (or a set of prescriptions that do not have, in themselves, a clear claim n future behaviour). His insistence that law be understood in the context of general practical reason (i.e. as having a direct, although not nal, bearing on action) is the reason, put at its most abstract, why MacCormick considered himself to be a post-positivist. MICHELON JR, Claudio. MacCormicks Institutionalism between theoretical and practical reason. Diritto & questione pubbliche.n. 09.2009, p. 59. 17 VILA, Vittorio. Il positivismo giuridico de Neil Maccormick. Diritto & questione pubbliche. n. 09. 2009, p. 29-52.

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 16 - n. 2 - p. 207-221 / mai-ago 2011

211

ISSN Eletrnico 2175-0491

descritivista e que corresponde primeira fase de seu pensamento a uma posio construtivista, caracterstica da segunda fase. Assim o , na medida em que Maccormick, em seu texto de 1978, identica o discurso cognoscitivo do estudioso do direito como um discurso meramente descritivo e que no toma posio em relao a valores que a norma pode acolher. Essa restrio no mais se mantm na obra de 2005. Em que pesem as distines do pano de fundo terico que separam os trabalhos de Maccormick ora analisados, nota-se, em ambos, uma enftica defesa em favor da racionalidade do processo decisrio no direito. Assim, o argumento dever ser connado considerao daquilo que racionalmente defensvel e o uso das palavras ser privilegiado como instrumento de persuaso racional, sendo que a coero aparece apenas no sentido da fora irrefutvel de um argumento.18. Em Retrica e Estado de Direito, todavia, sobressai, muito mais que no primeiro livro, uma necessidade de vincular a argumentao jurdica a um ambiente de legalidade e, arriscamos dizer, de democracia. Com efeito, a expresso Estado de Direito, conforme foi traduzido o ttulo da obra no Brasil, est associada, entre ns, ideia de legalidade, de um governo das leis, imparcial, que se ope a um governo autoritrio. Acompanhando o desenvolvimento das anlises do autor, observamos, contudo, que a expresso Estado de Direito se repete inmeras vezes no decorrer da obra, mas incorpora uma dimenso para alm da legalidade: a dimenso da alteridade. Observa-se que, em vrias passagens do texto de MacCormick, a ideia de Estado de Direito est associada a um ambiente em que possvel e desejvel ouvir o outro. muito caro ao autor rmar que o Estado de Direito acolhe e possibilita a discusso, o contra-argumento. Nesse sentido, parece-nos que MacCormick se aproxima do modelo de Habermas, para quem a teoria discursiva do direito concebe:
(...) o Estado Democrtico de Direito como a institucionalizao de processos e pressupostos comunicacionais necessrios para uma formao discursiva da opinio e da vontade, a qual possibilita, por seu turno, o exerccio da autonomia poltica e a criao legtima do direito.19

Assim, usaremos neste texto Estado Democrtico de Direito, por nos parecer mais consentneo com a ideia de fundo que pensamos perpassar a obra tanto de MacCormick quanto de Habermas: a permanente possibilidade do dissenso.20 Esclarecidos, pois, os ambientes distintos, temporal e substancialmente, em que foram construdos os dois trabalhos, passamos a examinar os aspectos gerais da teoria. Transitaremos entre as duas obras, mas tentaremos ver a teoria como um bloco coerente de argumentos, como, alis, condizente com o modelo que MacCormick quer propor.
18 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito, p. 24. 19 HABERMAS. Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003, v.II, p.181. 20 Veja-se, por exemplo, as seguintes passagens de Retrica e Estado de Direito: (...) tudo aquilo que armado pode ser questionado e, em vista desse questionamento, uma razo deve ser oferecida para o que quer que tenha sido armado, no importando se a armao consiste em algum tipo de exigncia normativa ou em uma assero sobre um estado de coisas, sobre uma questo de fato. (...) Dizer isso o mesmo que distinguir entre o uso das palavras como meras armas de coero intelectual ou logro, e seu uso como instrumentos de persuaso racional, no qual a coero aparece apenas no sentido da fora irrefutvel de um argumento. o segundo sentido de argumento como justicao racional que ser analisado aqui. E a questo ser saber se pode haver um Estado de Direito se o Direito for algo possvel de ser construdo argumentativamente nesse sentido. (p. 23-24). Na mesma direo: Assim, surgem as disputas acerca da interpretao correta dos materiais jurdicos, sobre a correta interpretao das provas, sobre a correta avaliao dos elementos de prova em conito, sobre a caracterizao adequada dos fatos provados ou confessados, ou sobre sua relevncia com relao aos materiais jurdicos apresentados. Essas disputas no so um tipo de excrescncia patolgica em um sistema que deveria de outra forma funcionar tranquilamente. Elas so um elemento integrante de uma ordem jurdica que esteja funcionando de acordo com os ideais do Estado de Direito. Isso porque esse princpio insiste na apresentao pelo governo de base jurdica adequada para qualquer ao, completada pelo direito de todos os indivduos de questionar as bases jurdicas apresentadas pelo governo para suas aes. (...). A ideia de Estado de Direito sugerida aqui insiste no direito de defesa de questionar e rebater a causa que lhe apresentada. No h segurana contra os governos arbitrrios a no ser que esse questionamento seja livremente permitido, e sujeito a apreciao por agentes do Estado separados e distanciados daqueles que conduzem as acusaes penais. (p. 36-37).

212

Argemiro C. M. Martins, Cludia R. Roesler e Ricardo A. R. de Jesus - A noo de coerncia ...

Disponvel em: www.univali.br/periodicos

MacCormick inicia a exposio de sua teoria em ambos os livros esclarecendo que reputa ser a argumentao jurdica uma ramicao da argumentao prtica, ou seja, uma aplicao da razo, por parte dos seres humanos, de modo a decidir qual a forma correta de se comportarem em situaes em que haja possibilidade de escolha. Nessa linha, defende, em contraponto aos chamados cticos21, ser possvel ao direito servir-se da lgica e do raciocnio dedutivo para justicar as decises. Sustenta que se certo que a argumentao jurdica no exclusivamente dedutiva (silogstica), o raciocnio dedutivo no pode ser desconsiderado, tendo um papel relevante na argumentao jurdica, na medida em que a deduo lgica responde por uma parte do mbito formal de correo de uma deciso que estabelece limites formais dentro dos quais o juiz tem o dever de decidir.22 H situaes, contudo, em que no h uma lei clara da qual se deduza a deciso ou mesmo um precedente especco vinculativo. Aqui se passa a estar no mbito dos chamados hard cases, nos quais as solues precisam ser construdas. A proposta de MacCormick oferecer um roteiro por meio do qual possamos escolher quais propostas interpretativas seriam mais adequadas. Nesse teste de adequao, deve vericar-se, segundo o autor, o requisito de universalidade, um juzo de consequncia, alm do critrio de coerncia. O requisito da universalidade indica que a deciso deve conter uma premissa geral, de modo que possa ser reproduzida, no caso de ocorrer uma situao idntica em outro momento. Assim, sempre que se constatar a presena dos fatos A, B e C, teremos a resposta D.23 A ideia de universalidade, ou melhor, a universalizabilidade, como capacidade de um argumento ser igualmente aplicado a todos, tema nuclear na teoria de MacCormick. Percorrendo sua obra, v-se que essa ideia, na medida em que est ligada ao ideal de igualdade, se espraia sobre os demais conceitos desenvolvidos especialmente o de coerncia. Nesse ponto, uma interessante distino trazida por MacCormick como uma resposta aos seus crticos a que se d entre universalidade e generalizao. Para o autor, importante ter em conta que, em termos dicotmicos, universal ope-se a particular e geral contrasta com especco. Da decorre que geral e especco admitem gradaes pois so propriedades quantitativas , enquanto universal e particular no as admitem, uma vez que se tratam de propriedades lgicas24. Um exemplo trazido pelo autor pode ajudar a aclarar o tema. Assim, a sentena se a me de uma criana reclamar sua custdia, a custdia dever ser entregue a ela tem carter universal e difere, pois, de uma que se expresse se a me de uma criana reclamar sua custdia, a custdia dever ser entregue a ela com grande freqncia. Seguindo o pensamento do autor, a fundamentao do juzo decisrio deve procurar pautar-se por sentenas de carter universal. Isso porque sentenas como a do segundo tipo falham em nos dizer o que fazer. Falando em termos de grau, no h meios para saber se o caso diante de ns enquadra-se na maioria dos casos em que a custdia deve ser entregue a me, ou na minoria em que isso no deve ocorrer. 25. MacCormick reconhece que em cada situao pode haver excees. Essas excees, contudo, no devem ser vistas como generalizaes, mas como uma universalidade excepcionvel. Assim,
21 O termo ctico aqui utilizado para se referir quelas concepes que excluem do mbito da argumentao jurdica o raciocnio dedutivo. Como exemplo dessa posio, podemos citar a de Theodor Viehweg, que procura mostrar como o raciocnio jurdico construdo topicamente e no se adapta ao padro exigido pela lgica formal. Cf. VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Traduo de Tercio S. Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. 22 O exemplo mais simples dessa situao o de que, se a lei determina que um homicdio doloso receba determinada pena e h provas inequvocas da autoria, da existncia do crime e da ausncia de exculpantes, passa a ser exigvel do juiz que este tome a deciso pela condenao. 23 ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2000, p. 183. 24 Atienza acresce um elemento que tambm pode auxiliar nessa distino. Segundo esse autor, ao decidir sob critrios de equidade, ou seja, de adequao s especicidades do caso concreto, o julgador no viola o critrio da universalidade. Isso porque uma deciso equitativa (no sentido tcnico dessa expresso) implica introduzir uma exceo numa regra geral para evitar um resultado injusto; mas o critrio utilizado na deciso equitativa tem de valer tambm para qualquer caso com as mesmas caractersticas. A equidade, em resumo, dirige-se contra o carter geral das regras e no contra o princpio da universalidade (ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica, p. 185). 25 MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito, p. 124.

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 16 - n. 2 - p. 207-221 / mai-ago 2011

213

ISSN Eletrnico 2175-0491

em um conjunto de situaes semelhantes, sempre que aparecerem circunstncias excepcionais, elas devem ser inseridas dentro de um sistema de justicao composto de proposies universais, tornando-se, pois, excees universais. Voltando ao exemplo dado pelo autor, nesse esquema, portanto, uma sentena mais apropriada pode ser: se a me de uma criana reclamar sua custdia, a custdia dever ser entregue a ela, salvo quando uma razo sucientemente forte para emitir um juzo diferente mostrar-se presente.26 MacCormick aduz tambm que os juzes, para formularem uma boa deciso, deveriam avaliar as consequncias dessa norma criada no mundo. Nesse ponto, distines importantes se fazem necessrias. Trata-se aqui de avaliar as consequncias normativas que a nova regra impe. Devese reetir sobre as consequncias da possvel internalizao da nova norma criada em comparao com as regras rivais que se apresentam como possibilidades decisrias de um caso concreto. No um consequencialismo ftico:
(...) Mais que a previso de qual conduta a norma provavelmente ir induzir ou desestimular, o que interessa responder pergunta de que tipo de conduta autorizaria ou proibiria a norma estabelecida na deciso; em outras palavras, os argumentos consequencialistas so, em geral, hipotticos, mas no probabilistas. (...).27

Um exemplo esclarecedor trazido por MacCormick28, referindo-se ao clebre caso Marbury v. Madison. Nesse caso, o voto do Juiz Marshall justica sua posio em apoio ao controle de constitucionalidade, sustentando que aqueles que se opuserem ao princpio de que a constituio deve ser considerada, nos tribunais, como uma lei permanente, esto reduzidos necessidade de sustentar que os tribunais devem fechar os olhos Constituio e enxergar apenas a Lei. Dessa forma, Marshall rejeita a opo que impossibilita o controle de constitucionalidade, porque ela implicaria a consequncia de a Suprema Corte aquiescer negativa do poder normativo da Constituio e ampliao desmedida dos poderes do legislativo. Tais consequncias, por seu turno, no fariam sentido no contexto em que foi produzida a deciso. O requisito/critrio de coerncia, como tema central deste texto, ser objeto de discusso mais detalhada no item prprio seguinte.

2 O REQUISITO DA COERNCIA NA TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA DE NEIL MACCORMICK

Conforme se viu at o presente momento, os requisitos para avaliar se uma deciso est corretamente fundamentada esto, de certa forma, conectados. H como um o condutor na teoria de modo que a anlise de um requisito leva a outro. Essa concluso, partindo de uma viso geral da teoria, d uma boa ideia do que seja coerncia para MacCormick. Para o autor, preciso enxergar o ordenamento jurdico e a norma que sair de cada deciso passa a fazer parte desse sistema no como um amontoado de regras jurdicas desconexas, mas sim como um grupo de normas que fazem sentido quando analisadas em conjunto. Uma primeira distino importante diz respeito diferena entre consistncia e coerncia. Essa uma distino muito prpria da teoria que estamos analisando e que, provavelmente, no tem tanta importncia para outros autores que trabalhem com a ideia de coerncia29. MacCormick, todavia, avisa que a distino decorre de uma questo de delidade linguagem ordinria e tambm de uma inclinao a deixar que palavras diferentes cumpram propsitos diferentes.30 Assim, o autor interpreta a consistncia como sendo satisfeita pela no contradio. Dessa forma, olhando para um grupo de proposies, o conjunto delas consistente quando no se observa contradio de
26 27 28 29 MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito, p. 124. ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica, p. 195. MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito, p. 136. uma distino que provavelmente no faria muito sentindo ao analisar, por exemplo, o conceito de integridade em Dworkin, que tem uma dimenso mais genrica e globalizante, no se descendo a estes detalhes. Sobre essa caracterstica da teoria de Dworkin, conferir, sob uma perspectiva crtica, SORIANO, Leonor Moral. A modest notion of coherence in legal reasoning: A model for the European Court of Justice. Ratio Juris. 2003, V. III, p. 302-303. 30 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito, p. 248.

214

Argemiro C. M. Martins, Cludia R. Roesler e Ricardo A. R. de Jesus - A noo de coerncia ...

Disponvel em: www.univali.br/periodicos

umas com as outras. coerente quando o grupo de proposies, tomadas em seu conjunto, faz sentido como um todo. Em outra passagem, MacCormick acrescenta uma importante caracterstica que distingue a consistncia e a coerncia em termos lgicos: a ligao entre a ideia de coerncia e carter valorativo do ordenamento jurdico. Assim, enquanto a consistncia a ausncia de contradio lgica entre duas ou mais regras, a coerncia a compatibilidade axiolgica entre duas ou mais regras, todas justicveis em vista de um princpio comum.31,32 Com efeito, v-se na teoria de MacCormick uma cooriginalidade entre coerncia e princpio. Se, por exemplo, observarmos o conjunto das regras de trnsito como um sistema que tem um sentido para alm de cada regra tomada isoladamente, uma boa alternativa para sanar uma dvida interpretativa nesse campo seria tomar esse sentido geral como norte. Essa regra geral, extrada da coerncia que enxergamos em um ordenamento, o que MacCormick chama de princpio. Identicar os princpios do ordenamento jurdico impe-nos o dever de investigar as normas gerais que se podem extrair do conjunto de regras isoladamente consideradas, dentro de cada uma das reas do direito dotadas, por sua vez, de uma coerncia prpria. Segundo Queiroz33, na sua concepo de princpios e no uso que faz deles que MacCormick tenta fazer uma aproximao entre os princpios e as regras de reconhecimento (um dos ncleos da tese de H. Hart), como uma resposta s crticas de Dworkin. Ocorre que, sendo os princpios extraveis de um conjunto de regras positivadas dentro de um sistema, funcionam como um limite/referncia em que se pode, justicadamente, buscar uma norma para dar resposta a uma demanda jurdica concreta.34 A argumentao com base em princpios e tambm por analogia uma importante aplicao da ideia de coerncia na justicao das decises em casos difceis. A demonstrao de que uma deciso est coerente com um princpio geral e que este princpio coerente com o ordenamento jurdico como um todo necessria - mas no suciente - para justicar tal deciso em um hard case. Da mesma forma, a analogia, como ato de estender uma regra ou um princpio jurdico para regular outra situao aparentemente sem soluo especca, implica a demonstrao, por parte do intrprete, de que h conexo racional semelhanas plausveis - entre as situaes em comparao. O certo que, seguindo a teoria de MacCormick, seja argumentando com base em princpios, seja se servindo da analogia, preciso justicar a soluo, conectando-a aos princpios e aos valores que constituem o sistema jurdico como um todo. At aqui se tem falado de coerncia entre normas. Coerncia entre a regra formada na deciso analisada e o sistema jurdico particular (daquele ramo do direito) e geral; coerncia ou consistncia para falar com MacCormick - entre as regras utilizadas para justicar a prpria deciso. No entanto o autor distingue entre coerncia normativa e coerncia narrativa. A coerncia narrativa diz respeito aos fatos e se revela um importante componente na justicao das decises jurdicas. preciso que, ao fundamentar uma deciso, os fatos narrados faam parte
31 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito, p. 301. 32 MacCormick trabalha com a ideia de que h uma sobreposio entre as noes de valores e princpios. Princpios jurdicos dizem respeito a valores operacionalizados localmente dentro de um sistema estatal ou de alguma ordem normativa anloga (Retrica e Estado de Direito, p. 251). Para Atienza (As razes do direito: teorias da argumentao jurdica, p. 187), MacCormick, na verdade, faz equivaler princpios e valores, pois ele no entende por valor apenas os ns que de fato so perseguidos e sim os estados de coisas considerados desejveis, legtimos, valiosos; assim, o valor da segurana no trnsito, por exemplo, corresponderia ao princpio de que a vida humana no deve ser posta em perigo indevidamente pelo trfego de veculos. 33 QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo. Uma teoria do raciocnio para a teoria do direito. Revista Direito GV, p. 181. 34 Para Dworkin, contudo, no seramos capazes de conceber uma frmula qualquer para testar quanto e que tipo de apoio institucional necessrio para transformar um princpio em princpio jurdico (...) nenhuma regra de reconhecimento pode fornecer um teste para identicar princpios (...). (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 65 e ss.). A crtica de Dworkin sobre o positivismo deui da sua prpria compreenso acerca do que o direito . Dworkin e MacCormick partem, pois, de pressupostos distintos. Numa metfora, pode-se dizer que percorrem os mesmos caminhos, mas em estradas paralelas.

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 16 - n. 2 - p. 207-221 / mai-ago 2011

215

ISSN Eletrnico 2175-0491

de uma sequncia inteligvel de eventos que faam sentido como um todo. O teste para vericar a coerncia ftica no pode prescindir dos elementos da experincia racional, juzos probabilsticos de senso comum, combinados com causalidades produzidas pelo conhecimento cientco.
A coerncia narrativa assim ilustrada a nossa nica base para sustentar concluses, opinies ou veredictos sobre fatos do passado. Uma certa ideia de racionalidade cumpre papel importante nisso. Nem a experincia intelectual nem a experincia prtica so uma mera sucesso catica de impresses. (...). Um corpo crescente de teorias cientcas que, de certo modo, contam como elaboraes especializadas dos princpios bsicos, tornam o nosso mundo um mundo inteligvel pra ns.35

Apesar de a teoria construda por Maccormick decompor o critrio de coerncia entre coerncia normativa e coerncia narrativa, o autor reconhece que, na anlise das decises judiciais, ambos os aspectos de coerncia devem caminhar juntos. Se a coerncia narrativa tem um carter diacrnico (fatos narrados no tempo) e a coerncia normativa caracteriza-se por ser sincrnica (um olhar sobre a norma vigente naquele momento), ambas devem reetir um ideal de sistematicidade que a ordem jurdica, se no revela, deve pelo menos perseguir. Alm disso, a anlise das normas que vigoram no ordenamento jurdico exibe, tambm, sob certo aspecto, um carter diacrnico. Trata-se da constatao de que a interpretao que os tericos e os prprios aplicadores do direito fazem das normas cambiante no tempo. Aqui se verica uma tenso, uma vez que a anlise da coerncia de uma deciso deve perceber que, por vezes, a conexo com as decises (e as interpretaes) do passado deve ceder em face da necessidade de mudana imposta para preservar um princpio maior que a coerncia com o sistema como um todo (com o sistema do Estado Democrtico de Direito, por exemplo) 36.

3 POR QUE A COERNCIA JUSTIFICA?

Para responder a essa indagao, preciso remarcar que a teoria da argumentao jurdica tem um pano de fundo especco: o Estado de Direito ou, como aqui preferimos, o Estado Democrtico de Direito. Situado nesse ambiente, espera-se que as decises jurdicas estejam inseridas em um contexto em que ainda que como um ideal a ser perseguido: a) haja certa previsibilidade de conduta, uma vez que as normas, pelo menos os princpios mais gerais, so conhecidas e compartilhadas; b) as normas espelhem certa sistematicidade decorrente de princpios gerais comuns. Sendo assim, entende-se a relevncia de examinar a coerncia de uma deciso como um dos itens para se levar em conta ao qualicar uma deciso como boa ou justa. Ocorre que, justo e bom,
35 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito, p. 292-293. 36 Nesse ponto, como o prprio MacCormick reconhece, a proximidade com Dworkin marcante. Em Dworkin, o conceito de integridade como princpio que deve ser perseguido pelo intrprete deve ser lido em conjunto com a metfora do romance em cadeia: (...) Ao decidir um novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inmeras decises, estruturas, convenes e prticas so a histria; seu trabalho continuar essa histria no futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbncia que tem em mos e no partir em uma nova direo. (DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo de Lus Carlos Borges So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 238). Essa necessidade de coerncia restringe, mas no paralisa a interpretao jurdica. Uma justicao plausvel e ancorada nos princpios reconhecidos pela comunidade poder romper com as interpretaes anteriores de modo a se tornar coerente com esse princpio maior que o da identicao entre as decises judiciais e os princpios acolhidos pela sociedade. Assim: Ser a integridade apenas coerncia (decidir casos semelhantes da mesma maneira) sob um nome mais grandioso? Isso depende do que entendemos por coerncia ou casos semelhantes. Se uma instituio poltica s coerente quando repete suas prprias decises anteriores o mais el ou precisamente possvel, ento a integridade no coerncia; , ao mesmo tempo, mais e menos. A integridade exige que as normas pblicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possvel, de modo a expressar um sistema nico e coerente de justia e equidade na correta proporo. Uma instituio que aceite esse ideal, s vezes ir, por esta razo, afastar-se da estreita linha das decises anteriores, em busca de delidade aos princpios concebidos como mais fundamentais a esse sistema como um todo. (DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 263-264). Cf, tambm, CALSAMIGLIA. Albert. El concepto de integridad em Dworkin. Doxa: cuadernos de losoa del derecho. n.12, 1992, p. 155-176.

216

Argemiro C. M. Martins, Cludia R. Roesler e Ricardo A. R. de Jesus - A noo de coerncia ...

Disponvel em: www.univali.br/periodicos

nesse sentido e para essa perspectiva, podem ser, portanto, uma deciso que esteja de acordo com decises de casos semelhantes do passado, a qual demonstre estar vinculada aos princpios jurdicos gerais aceitos pela comunidade. Observe-se que tudo isso est envolto em uma rea de abstrao que nos remete a uma zona perigosa. A justicao com base na coerncia poderia chegar a ponto de, por exemplo, fundamentar um direito nazista, baseado na conexo com um princpio anterior de pureza racial. Por isso que, como adverte MacCormick, a coerncia enquanto um valor puramente interno do Direito, do Direito efetivo de uma dada jurisdio, no , por si s, uma garantia suciente de justia.37 Coloca-se, portanto, um desao permanente. Lidando com conceitos, ideias e princpios abstratos, a tentativa de que, no plano de sua aplicao s situaes concretas, possamos sempre pr em relevo o ideal de preservar uma forma de vida em que todos os seres humanos sejam capazes de viver juntos em razovel harmonia e com alguma percepo de bem comum do qual todos participam.38,39
Em resumo, a coerncia de um conjunto de normas funo de sua justicabilidade sob princpios e valores de ordem superior, desde que os princpios e valores de ordem superior ou suprema paream aceitveis, quando tomados em conjunto, no delineamento de uma forma de vida satisfatria.40

Observando as duas obras centrais de MacCormick, possvel notar uma diferena signicativa entre o desenvolvimento acerca do papel da coerncia no processo de avaliao da qualidade das decises judiciais. A anlise ganha em detalhamento e em complexidade41. Essa viso mais complexa da questo da coerncia que aparece em Rhetoric and the rule of law, ao tempo em que est articulada com o pano de fundo do Estado Democrtico de Direito, responde a uma importante crtica, posterior publicao de Legal reasoning and legal theory. Trata-se de texto de Barbara Levenbook, para quem:
H algo fundamentalmente errado sobre o papel que MacCormick d coerencia do raciocnio jurdico: muito modesto.Para que uma deciso judicial possa ser justicada, na viso de MacCormick, apenas alguma coerncia com o direito pr-existente precisa ser demonstrada. Alm disso, um argumento de coerncia pode ser derrotado por argumentos de avaliao de uma srie de consideraes de ordem social, poltica e moral que ele vagamente chama de conseqncias.42 (traduo nossa)

37 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito, p. 264. 38 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito, p. 253. 39 Desse modo, parece mais produtivo entender a ordem jurdica como um projeto inacabado, sujeito constante reexo, diuturnamente refundamentado e relegitimado pela incluso das diferenas. Essa caracterstica de abertura para o futuro bem explicada por Habermas: Todas as geraes posteriores enfrentaro a tarefa de atualizar a substncia normativa inesgotvel do sistema de direitos estatudo no documento da constituio. (...) O ato da fundao da constituio sentido como um corte na histria nacional, e isso no resultado de um mero acaso, pois, atravs dele, se fundamentou novo tipo de prtica com signicado para a histria mundial. E o sentido performativo desta prtica destinada a produzir uma comunidade poltica de cidados livres e iguais, que se determinam a si mesmos, foi apenas enunciado no teor da constituio. Ele continua dependente de uma explicao reiterada, no decorrer das posteriores aplicaes, interpretaes e complementaes das normas constitucionais.(). Sob essa premissa, qualquer ato fundador abre a possibilidade de um processo ulterior de tentativas que a si mesmo se corrige e que permite explorar cada vez melhor as fontes do sistema dos direitos. (HABERMAS, Junger. O Estado Democrtico de Direito: uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios? Era das Transies. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003b, p. 164). 40 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito, p. 253. 41 No prembulo edio brasileira de argumentao jurdica e teoria do direito, datado de 1994 convm lembrar que o original em ingls data de 1978 , MacCormick advertia que, naquele momento, j sentia necessidade de fazer muitos acrscimos ao texto, principalmente no que se refere ao requisito de coerncia (p. XVIII). 42 There is something fundamentally wrong about the role MacCormick gives to coherence in legal reasoning: it is much too modest. For a judicial decision to be justied on MacCormicks view, only some coherence with preexisting law need be shown. Moreover, an argument from coherence can be defeated by evaluative arguments from a range of social, political, and moral considerations that he loosely calls consequences. (LEVENBOOK, Barbara Baum. The role of coherence in legal reasoning. Law and philosophy. 1984, V. III, p. 358).

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 16 - n. 2 - p. 207-221 / mai-ago 2011

217

ISSN Eletrnico 2175-0491

A crtica, contudo, s parece fazer sentido se entendermos que a autora procura opor MacCormick a outros tericos que, segundo Levenbook, do coerncia um papel superlativo nas suas anlises sobre o direito e a argumentao jurdica43. Isso porque no se pode olvidar que, no modelo proposto por MacCormick, a coerncia apenas um dos elementos que se deva levar em conta para anlise da qualidade das decises judiciais. O modelo, como j se disse, compe-se de uma cadeia de requisitos interligados, os quais formam um bloco que se deva levar em considerao sempre que se estiver examinando ou construindo uma deciso. De todo modo, nesse segundo momento de reexo, MacCormick, apesar de considerar a coerncia ainda apenas como um elemento de anlise da argumentao jurdica, deu-lhe um papel muito mais relevante dentro do seu modelo. Decorrente dessa centralidade, constatamse explicaes muito mais detalhadas sobre o papel da coerncia tanto no que se refere ao ordenamento jurdico como um todo, como em um olhar direcionado ao microssistema que a prpria deciso a ser analisada.
O contexto jurdico um contexto em que a ideia de coerncia tem uma importncia peculiar e bvia. Em uma discusso jurdica ningum comea a partir de uma folha em branco e tenta alcanar uma concluso razovel a priori. A soluo oferecida precisa fundar-se ela mesma em alguma proposio que possa ser apresentada ao menos com alguma credibilidade como uma proposio jurdica, e essa proposio deve mostrar coerncia de alguma forma em relao a outras proposies que possamos tirar das leis estabelecidas pelo Estado. Aqueles que produzem argumentos e decises jurdicas no abordam os problemas da deciso e da justicao no vcuo, mas, em vez disso, o fazem no contexto de uma pletora de materiais que servem para guiar e justicar decises, e para restringir o espectro dentro do qual as decises dos agentes pblicos podem ser feitas legitimamente.44

Observa-se, tambm, uma claricao sobre a funo da coerncia no ordenamento jurdico e no processo decisrio. A coerncia impe um constrangimento real e importante aos juzes45. H um dever jurdico e moral de demonstrar que as decises decorrem do direito preexistente ou que, mesmo diante de uma situao absolutamente indita, os fundamentos usados para soluo de casos esto em sintonia com princpios gerais aceitos pela comunidade. Essa exigncia, por sua vez, conecta-se com os ideais de igualdade de tratamento e de universalizao dos fundamentos das decises, na medida em que se espera que situaes semelhantes gerem solues semelhantes. Permanece, todavia, a ponderao de que:
(...) a coerncia uma caracterstica ideal desejvel do sistema jurdico. Como tal, entretanto, ela pode competir com outras caractersticas ideais do direito, como a justia substantiva (julgada por critrios apropriados) e assim por diante.46

Dessa forma, seguindo o modelo de MacCormick, no possvel deixar de lado os argumentos consequencialistas, no sentido normativo de que ele trata, sendo certo que tambm estes argumentos, assim como o requisito de coerncia, esto limitados ou condicionados pelo ideal maior que deve ser a busca para que seres humanos vivam juntos em razovel harmonia e com alguma percepo de um bem comum no qual todos participam.47 Analisando a elaborao terica de MacCormick, comparando os delineamentos sobre a coerncia em suas duas obras de referncia, constata-se que aqui que h uma maior aproximao de suas ideias com as de R. Dworkin. Num primeiro momento, o critrio de coerncia parecia estar satisfeito com um requisito formal de adequao entre o direito (e aqui includos, princpios, regras e mesmo decises anteriores) existente e a deciso que se est analisando. Em Retrica e Estado de Direito, aparecem termos que identicam uma preocupao com a legitimidade em um sentido muito mais substancialista. Deixa-se claro que, para uma deciso ser considerada justicada, do ponto de vista
43 So it will not do to conne the role of coherence in legal justication to a minimal connectedness between a legal decision and a (however small bit) of preexisting law. It is, perhaps, understandable that Sartorius and Dworkin are tempted to go in the opposite direction and conceive of coherence as a property of entire systems or theories of law. (LEVENBOOK, Barbara Baum. The role of coherence in legal reasoning. Law and philosophy, p. 359). 44 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito, p. 31 45 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito, p. 265 46 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito, p. 265 47 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito, p. 253

218

Argemiro C. M. Martins, Cludia R. Roesler e Ricardo A. R. de Jesus - A noo de coerncia ...

Disponvel em: www.univali.br/periodicos

da coerncia, ela precisa estar sintonizada a princpios aceitos pela comunidade, mas princpios esses que reitam um ideal de uma vida satisfatria, de mtuo respeito e busca por igualdade. H uma grande proximidade entre essa ideia e a relao entre integridade e comunidade de princpios proposta por Dworkin. Para Dworkin, uma questo que se impe saber por que obedecemos aos princpios jurdicos. Em outras palavras, de onde tais princpios retiram sua legitimidade? Segundo Dworkin, obedecemos porque vivemos em uma comunidade de princpios:
(...) Os membros de uma sociedade de princpio admitem que seus direitos e deveres polticos no se esgotam nas decises particulares tomadas por suas instituies polticas, mas dependem em termos mais gerais do sistema de princpios que essas decises pressupem e endossam. Assim, cada membro aceita que os outros tm direitos e que ele tem deveres que decorrem desse sistema, ainda que estes nunca tenham sido formalmente identicados ou declarados. Tambm no presume que esses outros direitos e deveres estejam condicionados sua aprovao integral e sincera de tal sistema; essas obrigaes decorrem do fato histrico de sua comunidade ter adotado esse sistema. (grifamos)48

H, pois, uma complementaridade/tenso entre a comunidade de princpios e o ideal de integridade que se quer desenvolver. Os princpios acolhidos pela comunidade devem transparecer nas decises polticas e jurdicas que afetam essa comunidade, de modo que lhe assegurem legitimidade. O ideal de integridade, por sua vez, na medida em que se baseia em uma relao de igualdade e mtua considerao entre os membros da comunidade, constitui um limite para a construo das decises da comunidade.

CONSIDERAES FINAIS
Percorrendo a obra de Neil MacCormick, observa-se um esforo muito bem fundamentado em aplicar as regras da razo prtica para justicar as decises judiciais, sempre no desiderato de que tais decises, na medida em que implicam alteraes relevantes na vida das pessoas, no descambem para o arbtrio. Sobressai a ideia de que o direito uma prtica racional, sistemtica e voltada para o bem-estar da sociedade. Nesse contexto, a deciso judicial deve ser pautada pelo debate argumentativo, que tem como m o convencimento com base em boas razes. Constata-se, inicialmente, como pano de fundo de seus primeiros textos sobre argumentao jurdica, uma assumida viso positivista do direito. Essa viso, baseada na tese de H.L.A Hart, sofreu abrandamentos decorrentes das crticas que recebeu e das discusses que se mostrou aberto a fazer. O autor passou a assumir-se ps-positivista, o que, nas obras aqui analisadas, reete-se em uma reexo mais destacada sobre as conexes entre direito, moral e poltica, como tambm em uma maior preocupao em construir uma teoria para alm de descritiva, mais prescritiva do que seja uma deciso correta. No que toca ao requisito da coerncia, observou-se que ela deve ser um ideal perseguido pelo ordenamento jurdico como um todo e tambm pela deciso judicial. Isso porque a deciso, com potencial para se transformar em precedente, torna-se parte do ordenamento jurdico. Alm disso, vista como um microssistema, a deciso deve ser coerente internamente, de modo que as premissas que a fundamentam no entrem em contradio. O papel da coerncia na justicao da deciso ganhou em importncia. certo que ela ainda apenas um dos critrios para qualicar uma boa deciso. No entanto o detalhamento e o aprofundamento que ganhou na segunda obra de MacCormick ajudam a demonstrar que a preocupao com um direito coerente deve ser um horizonte sempre buscado pelos intrpretes. Nesse diapaso, os contornos que permitem ser uma deciso considerada coerente ganharam em complexidade. Ultrapassou-se a ideia de coerncia apenas como um requisito formal de adequao entre o direito posto e o direito que aparece na soluo de cada caso concreto. Passou-se a exigir a demonstrao de que a soluo construda coerente com ideias de uma vida social voltada para o mtuo entendimento e respeito recproco. A coerncia do ordenamento passou, portanto, a estar mais prxima de um ideal de integridade do direito.
48 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 254

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 16 - n. 2 - p. 207-221 / mai-ago 2011

219

ISSN Eletrnico 2175-0491

REFERNCIAS
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2000. _____. El Derecho como argumentacion. 2. ed. Barcelona: Ariel, 2007. CALSAMIGLIA. Albert. El concepto de integridad em Dworkin. Doxa: cuadernos de losoa del derecho. n.12, 1992, p. 155-176. _____. Postpositivismo. Doxa: cuadernos de losoa del derecho. n. 21, 1998, p. 209-220. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Lus Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003. _____. Uma questo de princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000. _____. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. GUNTHER, Klaus. Um concepto normativo de coherencia para uma teoria de la argumentacion jurdica. Traduo de Juan Carlos Velasco Arroyo. Doxa. 1995, v.17/18, p.271-302. HABERMAS. Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003, v.I. _____. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003, v. II. _____. O Estado Democrtico de Direito: uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios? Era das Transies. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003b. HART, H. L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996. LEVENBOOK, Barbara Baum. The role of coherence in legal reasoning. Law and philosophy. 1984, V. III, p. 355-374. MACCORMICK, Neil. The coherence of a case and the reasonableness of a doubt. The Liverpool Law Review. 1980, V. II, p.45-50. _____. Argumentao jurdica e teoria do direito. Traduo de Waldea Barcellos. So Paulo: Martins Fontes, 2006a. _____. DOXA: Cuadernos de Filosofa del Derecho. n. 29, Alicante, 2006b, p.479-489. Entrevista concedida a Manuel Atienza. _____. Retrica e estado de direito. Traduo de Conrado Hubner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. MAIA, Antonio Cavalcanti. Nos vinte anos da Constituio cidad: do ps-positivismo ao neoconstitucionalismo. In: SOUZA NETO, Claudio Pereira de et al. (Orgs.) Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.117-167. MICHELON JR, Claudio. MacCormicks. Institutionalism between theoretical and practical reason. Diritto & questione pubbliche. n.09.2009, p.53-62. QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo. Uma teoria do raciocnio para a teoria do direito. Revista Direito GV. V.3, n.21, jul-dez 2007, p.331-338. SHAPIRO, Scott. The Hart-Dworkin Debate: a short guide for the perplexed. In: RIPSTEIN, Arthur (Ed.). Ronald Dworkin. Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 22-55.

220

Argemiro C. M. Martins, Cludia R. Roesler e Ricardo A. R. de Jesus - A noo de coerncia ...

Disponvel em: www.univali.br/periodicos SORIANO, Leonor Moral. A modest notion of coherence in legal reasoning: A model for the European Court of Justice. Ratio Juris. 2003, V. III, p.296-323. VILA, Vittorio. Il positivismo giuridico de Neil Maccormick. Diritto & questione pubbliche. n. 09. 2009, p.29-52. VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Traduo de Tercio S. Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979.

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 16 - n. 2 - p. 207-221 / mai-ago 2011

221