A FUNO SOCIAL DA POSSE E DA PROPRIEDADE NOS DIREITOS REAIS

Introduo; A propriedade em Roma; A propriedade no Perodo Feudal; A Doutrina Crist na Idade Mdia; A propriedade no Estado Liberal; Mitigao da Doutrina Clssica; A Funo Social da propriedade; A Funo Social da propriedade no Novo Cdigo Civil; A Funo Social da posse; Referncias Bibliogrficas. Odilon Carpes Moraes Filho Mestrando da UFRGS, Professor da UNISC, Assessor Jurdico do Ministrio Pblico. Introduo Decorrentes da prpria vida dos homens que so desiguais em quase tudo: aptides, virtudes, defeitos... uns ganham poder sobre os outros, uns imiscuem-se nas liberdades dos outros, e a propriedade a instituio jurdica que vai refletir as diferenas humanas. Por tudo isso, o instituto da propriedade como tambm da posse est, nos dias de hoje, se desarraigando dos princpios individualistas de outrora e concebendo, no seu mago, a dignidade da pessoa humana como estrela guia por onde deve, obrigatoriamente, gravitar, para a busca de uma sociedade justa. No se estar, nas breves linhas que sero aqui traadas, a desnaturar o carter privatista da propriedade cerne dos direitos reais -, ao contrrio, sem qualquer vis ideolgico e destemperado, pretende-se

trabalhar a funo social da propriedade e da posse, segundo o projeto solidarista que inspirou o Novel Diploma de Direito Privado Brasileiro. Quer-se, isto sim, averiguar o equilbrio entre o ter que inspirou os Cdigos oitocentistas, calcado nos princpios liberais do novo Estado nascente e a funcionalizao do ter concebida no incio do sculo passado, sob os incipientes clamores revolucionrios da Constituio de Weimer. Equilbrio este que dever permear todo o Direito, que no mais admite a estreita dicotomia entre o Pblico e o Privado entre o indivduo e a sociedade. No dizer de Otto Von Gierke o Direito Pblico deve estar alentado por um sopro do ideal de liberdade jurdico natural, e nosso Direito Privado tem que estar impregnado por uma gota de socialismo1, amplamente aplicvel no estudo em tela. Ressalta-se, desde j, que no se quer esgotar a matria, nem mesmo desconsiderar opinies adversas, mormente pela propulso de trabalhos acerca do tema. Apenas se quer lanar mais uma reflexo sobre a funo social da propriedade e da posse. A propriedade em Roma Como observa ALOSIO SURGIK, nos primeiros sculos de Roma, a propriedade privada restringia-se to-somente casa, ao campo que a circundava e sepultura familiar.2 O pater famlia, o nico detentor de direitos do grupo familiar, tinha a titularidade dominium sobre parte limitada da terra. Saliente-se, ainda, o carter religioso do homem romano, devoto, conforme herana grega, a uma infinidade de deuses, justificando,
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GIERKE, Otto von. La funcion del derecho privado. Madrid: Sociedad Editorial Espaola. 1904

assim, a propriedade privada como uma graa religiosa, em virtude dos cultos prestados aos deuses lares. Durante o perodo republicano de Roma, tambm a funcionalizao do direito de propriedade j era percebida. Nesta poca, tendo em vista o perodo blico vivido na formao das cidades, havia, em Roma, muita extenso de terra. Os terrenos prprios para lavouras, que no eram vendidos, eram distribudos entre os cidados romanos por um cnone em pagamento da posse. Os pastos e bosques eram de uso comum, cabendo, a quem desejasse usa-lo, pagar uma quota proporcional ao uso. J, quanto aos terrenos vagos e sem utilizao, o Poder Pblico concedia a posse da terra aos cidados, mediante um percentual (dzimo) dos frutos e da colheita. Este quadro demonstra que a propriedade, nos remotos tempos da repblica romana era totalmente funcionalizada. A dicotomia do instituto da propriedade j era percebido, seja pelo seu carter pblico nas extensas reas de terras conquistadas, seja pelo carter privado e absoluto, verificado na casa do pai de famlia. No tocante fatia de terra pblica, ressalte-se que quem l utilizasse a terra para seu sustento, estava desprovido de qualquer ttulo jurdico, e, j nesta poca, a posse foi reconhecida como um instituto estritamente ftico. O domnio, em contrapartida, era o direito que iria legitimar o poder fsico exercido sobre a coisa. O posseiro no se legitimava por nenhum ttulo dominial, nem exercia qualquer acio eficaz de proteo. Ante a este quase desamparo, os usurios dos bens comuns foram arrimados pelos pretores que, no podendo dar uma ao, por falta de um direito especfico, idealizaram os institutos

SURGIK, Alosio. A luta pela propriedade da terra na histria de Roma e no Brasil consideraes crticas. , in Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 32, 1999

dos interdictum que, no sendo uma ao no sentido clssico, tinha eficcia para a defesa da posse. J o proprietrio, com ttulo dominial, detinha faculdade absoluta e exclusiva, obtendo da coisa toda possvel utilidade econmica, alm de desfrutar da terra conforme sua vontade. Nesta senda, a propriedade era definida por seus atributos, como at hoje impregna o instituto: ius utendi, fruendi e abutendi. H autores que contestam, em relao ao ius abutendi, a faculdade do romano de abusar da coisa. JOAQUIN DULDE GOMES, por exemplo, inspirado em GIFFARD, defende que a acepo vulgar, configurando abuso, nunca foi praticada em Roma. Para tanto, cita que a Lei das Doze Tbuas que, juntamente com outras leis de organizao familiar, proclamava que destruir pelo prazer ou capricho de destruir, somente pode ser ato prprio de dbil mental ou efeito de insensatez.3 Para estes autores, a traduo do ius abutendi, como a faculdade de abusar da coisa, foi uma leitura individualista dos Cdigos Oitocentistas. Em Roma, tal atributo da propriedade significava, to-somente, a faculdade do proprietrio consumir a coisa pelo uso, e no a concepo de destruio caprichosa do bem. Saliente-se, ainda, que, embora a dicotomia entre pblico e privado, os romanos no a conseguiam verificar. Conforme Otto Von Gierke, havia uma confuso entre o pblico e o privado: O direito pblico corria o perigo de ser absorvido pelo direito privado, (...) o direito privado permanecia escravizado pela confuso com o pblico, mas era inteiramente social. No havia Estado soberano, nem indivduo algum soberano. O
GMEZ, Joaquin Dualde. La Propriedad no es la propriedad. Barcelona: Imprenta Claras. 1956
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Estado permanecia absorvido nos indivduos e nas infinitas divises sociais (...) O indivduo permaneceu encerrado na comunidade: e na famlia e na corporao desenvolveu sua vida inteira.4 A propriedade no Perodo Feudal No Reino Medieval Feudal, sua caracterstica territorial fragmentria acabou por delimitar a prpria caracterstica poltica do perodo, em que se verificou uma fragmentao social do poder poltico5, entre extenses territoriais independentes denominados feudos. Os guerreiros e nobres recebiam pores de terras do Imperador, que no detinha estrutura suficiente para administrar to amplas extenses territoriais, e passavam a exercer funes administrativas e judicirias sobre elas, bem como sobre as pessoas que l viviam. Eram senhores quase onipotentes. Estes, por sua vez, poderiam dividir suas terras para outros senhores feudais, que passavam a deter as prerrogativas anteriores. Assim, a sociedade poltica medieval, em seu conjunto de feudos, apresentava uma estrutura escalonada, de forma piramidal, tecida em uma rede imensa de contratos, pactos e compromissos, exprimindo relaes de cunho pessoal no-territorial.6 Pode-se dizer que este foi um perodo de retrocesso cultural, e, tambm, que o instituto da propriedade sofreu as agruras da intransigncia dos detentores do poder poltico. A funcionalizao da propriedade, vista nos tempos do Imprio Romano, no mais se vislumbra. A propriedade passa a
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GIERKE, Otto von. Ob. cit. SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como poder. Uma nova teoria da diviso dos poderes, So Paulo: Memria Jurdica, 2002 SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. Ob. cit.

ser vista como sinnimo de soberania, em que o senhor feudal apropria-se das funes pblicas, esvaziando a figura do Estado. Aos sditos, fica a impresso de que no h outro poder coercitivo seno o de seu senhor imediato. Durante o perodo medieval, o conceito de liberdade de propriedade no foi conhecido, mesmo porque essa noo seria repugnante para a poca. Pela natureza da sociedade, admitir que um indivduo seria absolutamente livre para fazer o que quisesse com a sua propriedade, seria to repugnante quanto a idia de o homem ser livre para fazer qualquer coisa. Neste perodo histrico, o homem no era absolutamente livre, ele devia obedincia ao senhor feudal, aos seus semelhantes, Igreja e a Deus. Alm desse entrave moral, a sociedade feudal apresentava um entrave econmico para a formao da liberdade de propriedade. Naquela sociedade, como dito anteriormente, todo o poder concentrava-se nas mos do senhor feudal em funo da propriedade da terra, e toda a economia baseava-se na propriedade imobiliria. Ela representava o poder, e, atravs dela, que os senhores feudais adquiriam um status superior ao dos demais membros da sociedade. Tal propriedade no correspondia ao seu conceito atual, ligado idia da livre circulao de bens, mas somente posse e ao domnio exclusivos e intransferveis.7 tambm no final do Perodo Feudal que se propiciaram as bases materiais para a construo do Estado Liberal. No se pode esquecer que, com a intensificao do poder real, que sonhava em alcanar o projeto poltico da unificao do poder estatal, abre-se espao para a criao de um
LOURENO, Jos. Limites liberdade de contratar: princpios da autonomia e da heteronomia da vontade nos negcios jurdicos. So Paulo: J. de Oliveira, 2001.
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novo estamento social: o Municpio. Os burgos de onde emanou a incipiente classe burguesa. E foi no Estado Liberal que a doutrina tradicional alicerou as bases tericas da propriedade e da posse, que veio a perdurar at meados do sculo XX. A Doutrina Crist da Idade Mdia Na idade mdia, conforme GUSTAVO TEPENDINO assevera, j se remontam as investigaes acerca da funo social da propriedade, sobretudo na doutrina Crist, como na Suma Teolgica de So Toms de Aquino.8 Muito embora no seja possvel encontrar uma teoria acerca da propriedade nas Sagradas Escrituras, admite-se, atravs de referncias indiretas, princpios bsicos do cristianismo que se amoldam na disciplina do Direito de Propriedade. EMMANUEL MOUNIER admite uma teoria crist da propriedade privada, mesmo tendo em vista a afirmao crist de que o cristianismo condena a acumulao de riqueza, alm de considerar a posse de bens materiais em abundncia um srio perigo salvao.9 Inicialmente, a Igreja dos anos 350 a 400 da era crist, no considerava a propriedade privada. Podemos citar vrios padres escritores da poca que sentenciavam que a terra fora criada para todos, no cabendo, ao rico, o seu monoplio: SANTO BASLIO, SANTO JUAN CRISSTOMO, SANTO AMBROSIO, SANTO JENIMO, LACTANCIO, entre outros.10

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar. 1999 MONREAL, Eduardo Novoa. El derecho de propriedad privada. Bogot: Ed. Temis Libreria. 1979
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MONREAL, Eduardo Novoa. Ob. cit.

Independentemente, se existiu ou no uma teoria da propriedade privada na doutrina Crist, inegvel a contribuio dada ao direito natural. GRACIANO, com base nos ensinamentos de SANTO AGOSTINHO, sustentou que todos os bens so comuns por direito natural e que o direito positivo quem introduziu o regime de propriedade privada e a diviso de bens entre os homens, introduzindo a tradio canonista e escolstica. Mas quem, lembrando as palavras de TEPEDINO, pela sua simples autoridade, formou doutrina e deixou um legado importante foi SO TOMS DE AQUINO. Muito embora no tenha exaustiva obra acerca do tema, destinou dois artigos essenciais na Suma Teolgica de seu Tratado de Justia. No primeiro prope que natural ao homem a possesso de coisas exteriores, pois, conforme o telogo, se Deus tem o domnio sobre todas as coisas exteriores, segundo sua prpria natureza, tem o homem domnio natural delas enquanto as usa. As coisas foram feitas para os homens delas usufruir. J no segundo artigo, o filsofo retoma ARISTTELES e defende que a distribuio das coisas entre os homens como exclusivas prtica das convenes humanas, dando a entender que no faz parte de um direito natural. MOUNIER ir concluir neste sentido.11 Enfim, o jusnaturalismo, legado da doutrina Crist, inspirado em critrios de eqidade e justia supralegislativa, traduziu a funo social da propriedade como necessidade de utilizao dos bens enquanto instrumento de realizao da justia divina.

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MONREAL, Eduardo Novoa. Ob. cit.

A propriedade no Estado Liberal Com a virada do sculo, ao fim da idade mdia e incio do sc XIX, a doutrina liberal retomou as caractersticas verificadas na propriedade privada de Roma e superdimensionou esses elementos. A retomada do Direito Romano teve uma viso unvoca, ressaltando-se, apenas, o carter privado da terra, passando-se por cima da funcionalizao do direito de propriedade. Neste perodo, ela era vista, sobretudo, como um direito absoluto, exclusivo e perptuo. Aps o grande perodo de opresso, a partir da era das luzes, o Estado de Direito desenvolveu-se baseado nos princpios do liberalismo, em que a preocupao era assegurar ao indivduo uma srie de direitos subjetivos, dentre os quais a liberdade e a propriedade. Em conseqncia, tudo o que significasse uma interferncia nessa liberdade deveria ter um carter excepcional. A regra era o livre exerccio dos direitos individuais amplamente assegurados nas Declaraes Universais de Direitos. Era, tambm, no deixar o Estado avanar sobre o cidado. A prpria idia da tripartio dos poderes se calcava no princpio de imobilizar o Estado. Foi a grande reao contra os Estados tirnicos de outrora. A propriedade, guindada a um dos mais importantes direitos fundamentais do homem, seguiu a risca essa nova concepo. Segundo EDUARDO NOVOA MONREAL, dentro das caractersticas do direito de propriedade, a que mais predomina seu carter absoluto, j presente no art 544 do Cdigo Civil de Napoleo, copiado em outras legislaes. Como exemplos, temos o art 362 do Cdigo Civil da ustria (1811), o art 444 do Cdigo Civil da Venezuela e o art 2.513 do cdigo Civil argentino (1869).12

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MONREAL, Eduardo Novoa. Ob. cit.

Conforme texto de FBIO KONDER COMPARATO13 sobre o tema, uma vez desvinculada a propriedade da dimenso religiosa, o Direito burgus concebeu a propriedade como poder absoluto e exclusivo sobre coisa determinada, visando utilidade exclusiva do seu titular. A propriedade vista como poder, podendo o proprietrio abusar de seu direito, era a concepo reinante no incipiente Estado Liberal. JOSSERAND refere-se a concepo milenar segundo a qual o proprietrio um soberano, que protegido em sua casa como em uma fortaleza, atua discricionariamente, sem que precise prestar contas de seus atos. O autor ainda explica que o direito de propriedade pode ser considerado absoluto sob vrios aspectos, a citar, (i) em relao s pessoas a quem o proprietrio pode se opor; (ii) em relao aos objetos que esto na propriedade; (iii) em relao aos atributos da propriedade e (iv) em relao durao deste direito. Para.CHENEAUX o carter absoluto est estampado no fato de que o proprietrio goza da coisa como quiser, inclusive, se lhe aprouver, de maneira abusiva. J PUIG BRUTAU cr que o absolutismo deve ser entendido como o domnio sobre a coisa, capaz de sujeitar todo o mundo. UGO NATOLI, por sua vez, assimila a propriedade absoluta como o direito de ilimitada utilizao da coisa. Com efeito, juntamente com o carter absoluto, acima referido, o domnio, na estrutura liberal, detinham os carteres exclusivo e perptuo. Alis, o carter exclusivo da propriedade considerado, por muitos autores, o que melhor exprime o direito de propriedade. Muitas codificaes,

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COMPARATO, Fabio Konder. Direitos e deveres fundamentais em matria de propriedade. Publicao via internet (www.csf.gov/revista/numero3), setembrodezembro, 1997, p

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inclusive, incorporaram o elemento da exclusividade como a principal caracterstica do instituto. Resumindo, quanto ao carter exclusivo, pode-se dizer que consiste na faculdade do proprietrio de excluir qualquer interveno de terceiros no uso, gozo e disposio da coisa. Ou, ainda, na simplicidade de HEDEMANN, dizer que junto ao proprietrio no pode surgir outra pessoa com o mesmo carter. Quanto caracterstica da propriedade, em ser um direito perptuo, deve ser interpretada sob dois enfoques distintos. Em uma primeira acepo, a perpetuidade do direito significa que a propriedade dura enquanto durar a coisa. Ou seja, at o perecimento da coisa, o direito subsiste. Em um segundo plano, a perpetuidade implica, tambm, que o domnio vigora independentemente do exerccio que dele se possa fazer. Diferentemente de outros direitos reais, no se extingue pelo desuso, desde que no operada a prescrio aquisitiva, pela posse de um terceiro com animus de dono. Assim, o direito de propriedade no termina jamais, nem com a morte do dono, visto que o direito permanece e se transmite. Mitigao da Doutrina Clssica Claro que o Estado Liberal no se transformou em um Estado Intervencionista e Social de uma hora para a outra. Como qualquer evoluo histrica, passou por um processo lento e gradual. Tambm em relao ao direito de propriedade, esta transformao foi otimizada aps um esforo doutrinrio em relativizar os princpios abusivos em relao aos direitos individuais. Assim, de direito absoluto, a doutrina evoluiu e passou a considerar o direito de propriedade como um direito de carter pleno. Ao

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invs do proprietrio poder abusar do seu direito, passa a pautar sua conduta sob os limites legais. A plenitude do direito esbarra nos limites impostos pelo direito positivo. O absolutismo foi temperado. Houve uma evoluo normal do instituto, como que um prenncio da funo social da propriedade. Com efeito, neste temperamento da propriedade (retirando o poder de abuso do proprietrio) que a funo social da propriedade comea sua histria. Sem esquecer do trabalho da jurisprudncia francesa, que gradativamente imps limites ao poder absoluto do proprietrio. No entanto, at a, era tratado, apenas, como LIMITES propriedade. Nesta evoluo sistmica, muitos pensadores foram fundamentais para esta mudana de paradigma. Mesmo durante a revoluo francesa MARAT j ia de encontro concepo individualista absoluta da propriedade, considerando apenas legtima importasse espoliao do trabalho dos pobres. VON IHERING postulou uma teoria social da propriedade e OTTO VON GIERKE, contra o sistema socialista alemo, inspirado no direito histrico, passa a defender a propriedade privada, baseada na harmonia social e por um sentido social da propriedade Merece ateno, tambm, a doutrina positivista de AUGUST COMTE e a doutrina solidarista de MILE DURKHEIM. O primeiro preconiza a funcionalizao total do instituto, enquanto o segundo defende os conceitos de fraternidade e solidariedade no mbito das relaes privadas. A funo social da propriedade No incio do sculo XX, LEN DUGUIT concebeu a propriedade funo-social. Acreditou o autor que todo indivduo tem a a propriedade que no

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obrigao de cumprir na sociedade uma certa funo em razo direta ao lugar que ele ocupa. Atravs da terra, dever buscar o acrscimo da riqueza geral e somente ser protegido se cumpre esta funo. Foi a quebra de paradigma! Modifica-se a base jurdica em que se calca a proteo social da propriedade: de direito do indivduo para uma funo social. O proprietrio tem poder para com a coisa e com terceiros, mas tambm o dever de satisfazer as necessidades sociais. Na mesma esteira, PERLINGERI assegurou que a propriedade no tem funo social, mas uma funo social.14 Como bem afirma ROGRIO GESTA LEAL, BOBBIO enfatiza o carter positivo imposto pela norma, como uma prestao a ser cumprida, amplamente empregada no instituto da funo social15 Mas o preldio do que hoje entende-se como funo social da propriedade, s foi positivado nas Constituies em WEIMAR. O art. 153 da Constituio da Alemanha assenta que o uso da propriedade deve estar a servio do bem comum, em que a propriedade, alm de direito, obriga. Nesta esteira, o legislador do sculo XX passa a incorporar a funo social no direito de propriedade nas constituies. Na realidade, segundo TEPENDINO, esta incorporao fez parte de um projeto constitucional de despatrimonializao do direito privado.16

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PERLINGIERI, Pietro. Introduzione all problemtica della propriet. Npoles: ESI,

1970 LEAL, Rogrio Gesta. A funo social da propriedade e da cidade no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1998
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TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar. 1999

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Segue nesta mesma linha de raciocnio as ponderaes do jurista FBIO KONDER COMPARATO, quando afirma que aquele que no cumprir a funo social da propriedade perder as garantias de proteo da posse, inerentes propriedade, como o desforo imediato e as aes possessrias. Alerta, ainda, para o fato de que: a aplicao das normas do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil deve ser feita luz dos mandamentos constitucionais, e no de modo cego e mecnico, sem ateno s circunstncias de cada caso, que podem envolver o descumprimento de deveres fundamentais. Conclui-se que a propriedade um direito que no pode ser utilizado de forma individualista, devendo satisfazer aos interesses da coletividade mediante a destinao para a sua funo social, conforme previso constitucional atual. Disto deflui o fato de a propriedade que no cumprir a sua funo social, no ter garantia constitucional, e que o seu proprietrio no dever ter assegurada a defesa nas aes possessrias. A Funo Social da propriedade no novo Cdigo Civil A funo social da propriedade foi positivada, em nosso direito, com o advento da Constituio Federal de 1988. A Carta Maior da Repblica dispe que a propriedade atender sua funo social, inteligncia do art. 5o, inciso XXIII. Tambm, em seu art. 170, inciso III, determina que a ordem econmica observar a funo da propriedade, impondo freios atividade empresarial. O legislador ordinrio, no novel Diploma, no se conteve apenas em explicitar os princpios j preconizados na Carta. Foi alm, transformou o instituto da propriedade em um direito de finalidade social.

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Mas o que seria, realmente, esta funo social, positivada no ordenamento ptrio? TEORI ZAVASCKI define a funo social da propriedade - e da posse ( como lembra JUDITH MARTINI-COSTA) como um princpio que diz respeito utilizao dos bens, e no sua titularidade jurdica, a significar que sua fora normativa ocorre independentemente da especfica considerao de quem detenha o ttulo jurdico de propriedade. Os bens, no seu sentido mais amplo, as propriedades, genericamente consideradas, que esto submetidas a uma destinao social, e no o direito de propriedade em si mesmo.17 A atribuio de uma funo social propriedade est inserida no movimento da funcionalizao dos direitos subjetivos, que, desde o final do sculo XIX, vem promovendo a reconstruo de institutos centrais do direito moderno, tais quais a propriedade e o contrato.18 A funcionalizao vai tentar encontrar um denominador comum entre o conflito de interesses entre particulares e a coletividade. Mas, como a coletividade comunidade / famlia no tem poderes de coero, Indivduo e Estado.19 Com a funcionalizao da propriedade e a incorporao do instituto nas constituies do sculo XX, h quem diga que houve uma publicizao da propriedade. A respeito disso, importante o ensinamento de JUDITH MARTINS-COSTA: Isto no significa dizer que o direito de
MARTINS-COSTA, Judith. . Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Ed. Saraiva.2002 18 SILVA, Luis Renato Ferreira da. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua conexo com a solidariedade social, in O Novo Cdigo Civil e a Constituio, org.: Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2003
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a relao se estabelece entre

GIERKE, Otto von. Ob. Cit.

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propriedade tenha deixado o campo da regulao privada, passando a integrar o domnio do Direito Pblico. que atribuio da funo social aos bens enseja, em nossa mente antropocntrica, centrada e concentrada na idia de direito subjetivo, um verdadeiro giro epistemolgico, para que passemos a considerar o tema a partir do bem, da res, e de suas efetivas utilidades: em outras palavras, a funo social exige a compreenso da propriedade privada j no como o verdadeiro monlito possvel de deduo nos cdigos oitocentistas, mas como uma pluralidade complexa de situaes jurdicas subjetivas, sobre as quais incidem, escalonadamente, graus de publicismo e de privatismo, consoante o bem objeto da concreta situao jurdica.20 A funo-social no meramente um atributo da propriedade. Sem ir to longe, sem chegar a considerar a propriedade como funo social, como j proclamou LEON DUGUIT, temos que a funo-social integra o conceito jurdico-positivo de propriedade.21 um limite positivo promocional, em que a funo social deve ser atuada, como uma finalidade a ser cumprida. No h mais como consider-la uma norma, apenas, programtica, demonstrando uma inteno do legislador primrio. O instituto estar ligado ao cumprimento da finalidade, a qual o direito preceituou, estando localizado no plano de existncia do negcio jurdico, e exercitado no plano da eficcia. MIGUEL REALE, ao delimitar o instituto em artigo publicado na Revista dos Tribunais em 1992, propugnou que a propriedade desempenha uma funo social quando est voltada realizao de um fim economicamente til, produtivo, em benefcio do proprietrio e de terceiros,
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MARTINS-COSTA, Judith. Ob. cit

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especialmente quando se d a interao entre o trabalho e os meios econmicos.22 Alis, nesta esteira o legislador definiu o instituto no 1o do art. 1.228 do Cdigo Civil de 2002: o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. A Funo social da posse Por derradeiro, impende analisar, mesmo que em breves linhas, tema que no tem sido objeto de uniformidade na doutrina. Muitos autorizados doutrinadores tm defendido a impossibilidade da posse cumprir uma funo social. O ordenamento ptrio, quando introduziu a funo social, com o advento da Constituio Federal de 1988, no propugnou que, tambm, a posse deveria cumprir uma funo social. Alis, posse, com seu ntido carter ftico, no poderia ser cobrada uma funcionalizao, quando a relao entre possuidor e bem no se consubstanciava em uma relao jurdica. Assim, decorrncia normal dos tratados clssicos sobre os direitos reais, se negava a existncia de uma funo social a ser cumprida na posse.

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Definio dada por Eros Grau, retirado da obra citada de Judith Martins-Costa apud CAMBI, Eduardo. Propriedade no Novo Cdigo Civil: Aspectos inovadores. In

Revista Sntese, n. 25, 2003

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No entanto, razo assiste a RICARDO ARONNE23, que, seguindo a doutrina de FACHIN, concebe, tambm na posse, uma funcionalizao do instituto. A velha concepo da relao absoluta entre o ser e a coisa, uma vez relativizada, abre novo espectro, ou seja, h, isto sim, uma relao entre o ser proprietrio e o ser no-proprietrio, em que ambos iro pautar-se de acordo com os limites legais. Sob esta nova perspectiva, tambm a posse assume uma relao passvel de funcionalidade, na medida em que a posse, assim como a propriedade, instrumentos de produo e circulao de riqueza. A posse um instituto que tem papis a cumprir na sociedade, o que significa dizer que a lei impor limites positivos promocionais, implementados pela doutrina solidarista. O ordenamento ptrio, embora no expresse literalmente que a posse tem uma funo social a ser respeitada, deixa claro, em vrios institutos, que no h como negar sua funcionalizao. Isto claro no redimensionamento do usucapio do Cdigo Civil de 2002, bem como na Constituio Federal, nos meios alternativos de utilizao de bens e no atendimento dignidade da pessoa humana. Por outro lado, seguindo doutrina expendida na Alemanha e refletida no Tribunal Federal Constitucional, o reconhecimento desta proteo s posies subjetivas de direito pblico por meio da garantia fundamental da propriedade encontra seu principal alicerce na estreita vinculao entre o direito de propriedade e a liberdade pessoal, no sentido de que ao indivduo deve ser assegurado um espao de liberdade na esfera patrimonial, de tal sorte que possa formatar

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ARONNE, Ricardo. Propriedade e domnio reexame sinttico das noes nucleares

de Direitos Reais. Rio de Janeiro: Renovar. 1998

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de maneira autnoma sua existncia24. No mesmo sentido LUIZ EDSON FACHIN afirma que o direito de propriedade tambm passa a ser um direito propriedade. Gera, por conseguinte, um duplo estatuto: um de garantia, vinculado aos ditames sociais, e outro, de acesso. Isto se desdobra no direito inerente da pessoa humana de ter um patrimnio mnimo, justificando a proteo possessria a quem cumpre a funo precpua da terra: gerar riqueza. Admitir a funo social da posse admitir direito subjetivo ao no-proprietrio de, atravs da terra, obter uma vida digna, assegurando um patrimnio mnimo, ou seja, uma existncia autnoma. Ao contrrio, negar a funo social da posse, continuar acreditando que apenas os proprietrios tm direito subjetivo sobre a terra,e, de certa forma, respaldar as doutrinas tradicionais clssicas que entendem, na funo social, apenas seu carter negativo. Referncias Bibliogrficas ARBOIX, Joaquin de Camps Y. La propriedad de la tierra y su funcion social. Barcelona: Bosch Casa Editorial. 1953 ARMELIN, Donald. A tutela da posse no novo cdigo civil. in O Novo Cdigo Civil Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale, coord.: Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho. So Paulo: LTr Ed. 2003 ARONNE, Ricardo. Propriedade e domnio reexame sinttico das noes nucleares de Direitos Reais. Rio de Janeiro: Renovar. 1998

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SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado Social de Direito, a proibio de retrocesso e a garantia fundamental da propriedade, in Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 17, 1999

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