Caderno de Filosofia Do Direito

Caderno de Filosofia do Direito: Aula 01 - dia 27.01.
2012
FORMAO HUMANSTICA Prof. Andr Gualtieri www.atualidadesdodireito.com.br/andregualtieri
Contedo
Aula 01 - dia 27.01. 2012 ......................................................................................................................................................... 1 Aula 02- dia 10.02.2012 ........................................................................................................................................................... 7 Aula 03- 02.03. 2012 .............................................................................................................................................................. 15 Aula 04 16.03.2012.............................................................................................................................................................. 19 Aula 20/04/2012..................................................................................................................................................................... 27 Aula 05-13.04.2012 ................................................................................................................................................................ 37
Aula 01 - dia 27.01. 2012 FILOSOFIA DO DIREITO As correntes filosficas costumam retratar correntes histricas correspondentes a certas pocas. Folha de So Paulo- Hlio segundas feiras. Caderno Ilustrada: Luis Felipe Pond (as segundas feiras), e Joo Pereira Coutinho (teras feiras). Aristteles: a curiosidade o incio da Filosofia e da vontade de conhecer. BIBLIOGRAFIA Dicionrio de filosofia do Direito: Editora Unisinos e Renovar, organizado por Vicente de Paulo Barreto- Filosofia do Direito Clssica e Contempornea. Introduo a Filosofia e a Teoria do Direito contemporneas: Editora Calouste Gulbenkian, organizado por W. Kaufmann- Filosofia do Direito Clssica e Contempornea Lies propeduticas de Filosofia do Direito: Martins Fontes- Javier Hervada- Filosofia do Direito Clssica. Filosofia do Direito Miguel Reale. Lies Preliminares de Direito- Miguel Reale, com destaque para a Teoria Tridimensional do Direito. Manual do prof. Rizzatto Nunes, ou o de Helmut Coing, Paulo Nader, Trcio Sampaio Ferraz Junior, ou o livro do prof Andr (Saraiva).
Caderno de Filosofia do Direito: Aula 01 - dia 27.01. 2012

Temas: O QUE DIREITO O QUE JUSTIA FONTES DO DIREITO O QUE MORAL. E outros da Resoluo 75 do CNJ INTRODUO
O QUE A FILOSOFIA DO DIREITO? O termo filosofia do direito auto explicativo. filosofia feita sobre o direito, sobre temas jurdicos. Filosofia surge na cultura ocidental na Grcia, no sculo VI A.C., na cidade estado Jnia e o primeiro filsofo foi Tales de Mileto (Mileto uma cidade de Jnia). A filosofia possua a pretenso se conhecer o porque e a razo das coisas. Os primeiros filsofos, denominado de Filsofos Fsicos ou da PhysisNatureza, buscavam responder a indagao de qual o elemento bsico da matria- a partir do qual tudo que existe constitudo. Para eles, seria a gua. Posteriormente, acreditaram ser o fogo; e depois acreditaram ser a terra. Surge Demcrito que formula o conceito de tomo. O propsito presente desde sempre no conhecimento filosfico o conhecimento das causas e porque das coisas- chamada de busca pela verdade. O conhecimento filosfico a poca surge associado ao conhecimento da natureza. O cultura ocidental possui trs pilares bsicos, encontrados em Atenas, Jerusalm e Roma: Filosofia - Gregos Religio Judaica crist. Direito- Romano. Influenciados pela criao do calendrio, moeda e linguagem. Tais pilares tem importncia na formao ocidental, especialmente em valores morais. Vantagens de se conhecer filosofia: sabe-se de onde vem e quem criou ou formulou valores que so trazidos e defendidos por ns. Ex. a morte no possua culpa em Roma anteriormente, assim como no caso do Suicdio, que no era estigmatizado como anteriormente, cometido em casos de desonra. Tais valores no so criao da natureza, mas aparecem em momentos histricos. Todo o constitucionalismo liberal do sculo XIX antes de ser positivado era defendido por filsofos do Sculos XVII e XVIII. Os ideais da Constituio Americana so antes encontrados em Locke, Rousseau, Hobbes.
A cultura oriental diferente da ocidental pois tem influencia de tais pilares de modo diverso. Posteriormente, a filosofia que se iniciou estudando a Natureza, se debrua no Conhecimento do Homem e assuntos como Poltica e Sociedade, segunda etapa do conhecimento do homem. Embora o estudo tenha se modificado, o ponto bsico e essncia do pensamento filosfico se mantm, que se preocupar com as causas das coisas e a verdade, que encontrado em toda e qualquer filosofia em qualquer poca. QUATRO PERGUNTAS DE KANT Kant diz que o estudo da filosofia se divide em 4 grandes temas, perguntas que a filosofia busca responder: a) O que posso saber? O que me permitido conhecer? Chamado de Epistemologia ou filosofia do conhecimento. Miguel Reale chama de Gnoseologia. b) O que me permitido esperar da minha vida?
c) O que devo fazer? ligada ao estudo a moral, que nos diz o que certo e o que errado. o estudo da Filosofia Moral ou tica ou Deontologia. d) O que o homem? O que sou? Tratado na Antropologia Filosfica: o conhecimento filosfico do homem, ou qual a natureza humana. De acordo com a concepo de natureza humana adotada, haver certa concepo de justia, assim possui grande influncia. Jeremy Bentham adota a concepo de natureza humana de que todos os seres humanos esto sujeitos a dois senhores: prazer e dor. Tudo que o fazemos devido a tais senhores, evitando-se sempre fugir da dor. Tal idia de natureza humana d origem a certa concepo de justia do UTILITARISMO, pelo qual uma sociedade justa quando proporciona ao maior numero de pessoas possvel o maior grau de bem estar ou satisfao possvel. As idias de justia variam de acordo com a concepo de natureza humana adotada. A filosofia se preocupa com a essncia causa, fundamento- das coisas. FILOSOFIA DO DIREITO
Os temas bsicos da filosofia do direito so: O que o direito? O que justia? Se confunde com o Direito? a finalidade real do direito? O que o mtodo do direito? Qual a metodologia prpria do Direito? Se h uma cincia do direito, tem princpios prprios e uma metodologia de conhecimento que prpria do Direito. Todos os temas esto ligados ao que consiste o tema Direito. A filosofia do Direito um ramo da Filosofia, sem haver uma separao hermtica. Autores tratam da filosofia do direito de modo prximo da Filosofia Poltica. Outros, abordam com mais importncia a Epistemologia- filosofia do conhecimento. Outros, do mais importncia a filosofia moral. CONCEITO DE JUSTIA Origens do Conceito de Justia sero encontradas na Filosofia pois antigamente no havia a diviso do conhecimento como h hoje, em que se estuda o conhecimento muito especfico (faculdade de direito, histria, cincia poltica). Em Aristteles Grego- (tica a Nicmacos) h discusses a respeito da Filosofia Moral, bem como uma Teoria do Direito- livro V, com estudo a respeito de Justia. Somente com o surgimento da Filosofia que se iniciou a falar em Justia. Da palavra Plis, surge a palavra Politia, que d origem a palavra Constituio (no a constituio como texto escrito mas como formao). Da palavra Plis tambm surge a palavra Poltikos, que d origem a Poltica. A formao da polis a principal determinao histrica para o nascimento da filosofia. O mundo grego representava uma diferena e alternativa em relao ao oriente Prsia, Babilnica, Simria, Chiva- na organizao poltica. O oriente conhecia o Imprio, com grandes terras, sujeitas a um nico soberano. O indivduo perdia importncia para o coletivo. Na Grcia entretanto, cada cidade tinha sua importncia e formada um Estado. O Poder era menos concentrado. Em Atenas surge pela primeira vez a organizao poltica democrtica, e foi a cidade na qual a Filosofia mais floresceu. Jnia era uma colnia atenense. A cidade estado de Atenas por volta do incio do sculo XV antes de Cristo vive uma experincia democracia que minimiza o poder da coletividade sobre o indivduo e d voz e liberdade pros indivduos se expressarem.
Giovani Reale Manual de Histria da Filosofia- diz que o surgimento da Plis fundamental pois a filosofia se alimenta essencialmente da liberdade. Onde a liberdade reduzida a possibilidade de expressar seu pensamento tambm limitada e prejudica a criatividade filosfica. A filosofia inaugura novo momento na histria humana no que se refere a explicao dos fenmenos e coisas, por meio da razo e da explicao racional do mundo e dos fenmenos. O pensamento racional desenvolvido pela Filosofia e por tal motivo a filosofia chamada de a me de todas as cincias, pois a explicao cientfica pressupe a explicao racional. Para Max Weber o surgimento da razo um desencantamento do mundo e uma laicizao da mentalidade religiosa, pois o mundo do homem primitivo mgico. O desencantamento um processo realizado ao longo de milnios na civilizao ocidental, do qual a cincia participa como elemento e motor. Antes do aparecimento da razo, as sociedades explicavam as coisas atravs de mitosexplicao mitolgica, especialmente da Criao do Mundo, inclusive a explicao dos Gneses da Bblia. Com o surgimento a filosofia, surge a razo. Mito de Prometeu, narrado por Plato na Obra Protgoras, era para explicar a justia, que teria sido dado pelos Deuses Hermes e Zeus (e da vem a palavra Hermutica), para que transmita aos homens o senso de justia, a todos igualmente. Depois dos filsofos da Fsica aparece um grupo de filsofos chamados de SOFISTAS, que eram um grupo heterogneo que tinham interesse pela anlise filosfica do homem. H uma mudana do eixo terico da filosofia. Para eles, o direito natural no se funda na natureza racional do homem, mas sim na natureza passional, instintiva e animal. Os sofistas no deixaram obras mas o que se sabe por eles somente vindo de seus inimigos, Xenofonte e Plato e Aristteles. Apesar de marcados com qualificativos pejorativos, os sofistas foram os que iniciaram a idia de razo, alterando o eixo de interesse da filosofia. Com os sofistas surge a distino entre natureza e conveno, utilizando as palavras Physis e Nomos, traduzidas como natureza e conveno/lei moral e jurdica. Esta mesma distino tratada por Kelsen com o nome de Natureza x Sociedade, desenvolvida no livro Sociedad Y Naturaleza, com anlise antropolgica de tribos e prticas dos gregos e tribos africanas. Tal distino entre natureza e sociedade e conveno fundamental para o entendimento do surgimento da Justia.
Para o homem primitivo homem para o qual a explicao de mundo a explicao mitolgica- , o direito e a justia e as prticas sociais, regras de etiqueta e de comportamento dentro do grupo, algo natural, dado a eles por algum, normalmente deuses, que lhe so superiores,e algo que no se pode questionar. O homem primitivo desconhece a separao entre natureza e sociedade. Para ele tudo era social. As coisas j estavam estabelecidas anteriormente: se nascido em famlia nobre, j se era nobre. A ordem social era estabelecida pelos deuses. Hoje se tem clara a idia de que h coisas que decorrem de lei da natureza (ex. gua congela a zero grau) e coisas que decorrem de convenes humanas. Os sofistas deram incio, com a existncia de convenes e no tudo dado por deuses, a possibilidade de criticar a ordem social, e o direito o reflexo de uma ordem social- o direito fruto da sociedade. Se anteriormente no se pode questionar o direito, ele era considerado sempre justo. Os sofistas diziam que justo o que est em conformidade com a natureza. Injusto o que viola a ordem natural. As leis justas deveriam seguir o que a natureza estabelecia. O entendimento dos sofistas equivocado e chamado de falcia naturalista, que consiste em tomar o que pelo que deve ser. Consiste em tomar o ser pelo dever ser- que o campo do normativo. A justia passou a ser uma formulao ideal dos seres humanos- dever ser. A justia se realiza mas no encontrada na lei natural, pois pertence a um outro plano. CONCEPO SOCRTICA DE JUSTIA Scrates, filsofo contemporneo dos sofistas (mesmo perodo) compartilhava dos interesses dos sofistas pois pretendia analisar filosoficamente as coisas humanas. D origem a uma corrente filosfica que oposta a corrente sofstica. Scrates discordava no relativismo professado pelos sofistas, que eram ateus. Scrates acreditava que era possvel se chegar a verdade das coisas e conseqentemente ao conceito das coisas conceito a definio verdadeira sobre algoOs sofistas acreditam que a verdade no existia e mesmo que existisse o homem no era capaz de atingir a verdade. O justo igual ao legal- obedincia as leis. Para Scrates, o que assegura a existncia da cidade o cumprimento das leis. Plato narra a histria de Scrates, que no deixou nada escrito. CONCEPO PLATNICA DE JUSTIA Segue Scrates no combate ao relativismo dos Sofistas.
Caderno de Filosofia do Direito: Aula 02- dia 10.02.2012
Considera que possvel se atingir ao conhecimento verdadeiro, absoluto das coisas, o que explicado na Teoria das Ideias. Tal teoria supe a existncia de um absoluto de formas a partir das quais todo o existenteo presenciado- deriva. H dois planos no mundo existente: PLANO DO SENSVEL E O PLANO DO SUPRA SENSVEL- MUNDO DAS IDIAS. Sensvel o mundo das sensaes, cheiros, da viso, do tato. Mas acima deste mundo h o mundo das idias. Idia deriva da palavra grega Eidos. Ex. caneta que se pode sentir est no mundo sensvel, e uma forma imperfeita. No mundo suprasensvel h uma idia perfeita do que caneta, ou do que o homem. Conselho para os seres humanos: seja aqui que tu s ou transforma-te naquilo que tu s; entendido somente com o auxlio do plano suprasensvel, onde est a forma perfeita de homem. Assim, se deve transformar em uma idia perfeita, na qual os seres humanos devem se aproximar. No plano do suprasensvel que se encontra a idia absoluta de justia, assim como amor, amizade etc.. Plato descobre a metafsica: que se encontra acima do que fsico, sensvel; que so as idias. Todo o desenvolvimento da filosofia ocidental influenciado da descoberta platnica da metafsica. De Plato at o Sculo XIX a filosofia ser basicamente metafsica. Prox. Aula, explicao do mito da caverna. Aula 02- dia 10.02.2012 3. CONCEPO PLATNICA DE JUSTIA (...) Mito da caverna de Plato: havia um grupo de homens que estavam na caverna acorrentados. Ademais, eles estavam de costas para a sada da caverna. Portanto, s podiam ver as projees das coisas que passavam fora da caverna. Um dia, uma dessas pessoas consegue se desvencilhar das correntes e sai da caverna, contemplando o mundo exterior (como de fato as coisas so). Plato diz que se esse sujeito voltar para a caverna e contar para os outros o que viu, dificilmente os demais iro acreditar Com isso, Plato quis dizer que, na nossa vida
cotidiana, as coisas que a gente v so reflexos. Assim, devemos nos soltar das amarras que nos impedem de conhecer a verdade. Precisamos contemplar as ideias de modo como elas realmente so, sem interferncia dos sentidos, pois estes causam confuses em ns. A principal obra de Plato no que se refere justia a Repblica. Nesta obra, iremos encontrar duas acepes de justia: o Primeira concepo de justia num estado ideal platnico: Scrates diz que no conhece nenhuma cidade que de fato justa. Assim, ele narra o que seria uma cidade justa: as pessoas desempenham exatamente a funo que adequada sua natureza preponderante (Fazer cada um o seu). Exemplo: imaginemos que um grupo de pessoas tem como caracterstica a amabilidade. Dessa forma, este grupo exercer um trabalho braal. Se outro grupo de pessoas tem como virtude a coragem, eles iro exercer trabalho militar. Quem tiver a virtude da inteligncia (no caso, os filsofos), ser governante. o Segunda justia como retribuio: Kelsen a identifica no seu livro O que Justia. Exemplo: se a pessoa matou algum, essa pessoa deve receber uma retribuio. Essa ideia no uma criao de Plato, pois mais antiga. Na verdade, trata-se do primeiro sentido de justia conhecido pelo homem. Kelsen fala que, entre os homens pr-histricos j existia essa ideia de justia (exemplo: um grupo X mata algum do grupo Y o grupo Y mata algum do grupo X). Tambm est presente no Cdigo de Hamurabi (olho por olho, dente por dente). Contudo, essa ideia de justia como retribuio evoluiu. Numa passagem da Repblica, Plato desenvolve a seguinte ideia (que est presente em nossa cultura at hoje): sofrer o mal melhor do que pratic-lo (a pessoa que sofre moralmente melhor do que aquela pessoa que praticou o mal). Na punio do cidado (retribuio), segundo Plato, ns precisamos nos preocupar tambm em tornar aquela pessoa que cometeu o mal em algum mais virtuoso. Isso porque se ns fazemos mal a algum, esse mal no torna a pessoa mais virtuosa. E isso vai acabar desaguando na prpria comunidade (tornando a sociedade pior).
4. CONCEPO ARISTOTLICA DE JUSTIA Essa concepo mais importante do que a concepo platnica. Os autores iro dizer que a explicao platnica no foi capaz de identificar o campo prprio do direito em contraposio ao campo do moral (Plato misturava Direito com moral). J Aristteles conseguiu identificar, dentro da temtica da justia, o campo prprio do Direito, e por isso mais importante. Alm disso, Aristteles desenvolve uma concepo que se tornou a concepo por excelncia do sculo X a.C. at o sculo V d.C e depois do sculo XII at o sculo XVI, XVII. Ademais, h uma srie de filsofos que ainda defendem a concepo aristotlica de justia. Aristteles foi discpulo de Plato. Nesse sentido, foi muito influenciado por Scrates e Plato. Para todos eles, a justia tem a ver com a discusso das virtudes. Melhor dizendo, a justia no s uma virtude, como tambm a maior das virtudes, segundo Aristteles.
No que consiste o problema da virtude? o Os gregos inventam a temtica da virtude como algo que visa se opor aos excessos (a virtude o contrrio do excesso, que em grego se chama hybris). Portanto, quando se busca a virtude, estou buscando evitar os excessos. Para evitar o excesso, dizia Aristteles, deve-se atingir o MEIO TERMO. Assim, o homem virtuoso aquele que atingiu o meio termo entre os dois extremos. Isso vale para todas as virtudes (coragem, justia, etc.). Os gregos diziam que para o meu corpo sobreviver/funcionar, preciso da comida. Contudo, no posso comer pouco, nem comer muito. A virtude da justia lida com qual problema? Lida com o problema da distribuio e da cooperao, num ambiente de escassez. o Que ambiente de escassez esse? O mundo em que a gente vive. O mundo em que a gente vive no dispe de riqueza ilimitada (gua ilimitada, comida ilimitada, etc). Assim, necessrio haver uma distribuio de recursos que so limitados (critrio para distribuir riqueza, para distribuir vagas nas universidades pblicas, etc). o Cooperao: alm de vivermos em ambiente de escassez, ns temos outro problema, qual seja, todos morremos. Assim, no temos a eternidade para aprender todas as funes. Isso significa que precisamos cooperar com nossos semelhantes. Exemplo: se quero comer po fresquinho, preciso de algum que plantou o trigo, de algum que transporte, de algum para fazer o po, para ento eu comer meu po. Plato diz que a a justia necessria at entre os bandidos que funo cada bandido ir desempenhar, etc. Aristteles: o problema da Justia estabelecer critrios em relao a igualdade. Em que situaes tratar as pessoas de forma igual e em quais tratar de forma diferente. Aristteles identifica dois sentidos para essa idia de justia: o 1) Justia Universal (= justia em sentido lato): a justia igual a cumprir as leis. Aristteles est se referindo a justia como uma espcie de perfeio moral: o justo aquele homem que rene todas as virtudes (amvel, corajoso, sbio, etc). por isso que a justia a maior de todas as virtudes. A palavra lei tanto a lei moral quanto a lei jurdica. No h uma separao. Por conseguinte, se eu cumpro a lei, eu sou justo. o 2) Justia Particular (= justia em sentido estrito): justia igual a distribuir de modo justo. Lida com o problema da distribuio. Duas subdivises: Justia Comutativa (= justia corretiva): trata do problema da distribuio no contexto da relao entre os particulares. Para Aristteles, essa justia a justia, por exemplo, dos contratos, aplicada s sanes penais. Aqui, o igual o meio termo entre o ganho e a perda. A igualdade ser atingida nesse tipo de justia quando houver um equilbrio entre ganho e perda. Exemplo: atiro em algum e roubo a propriedade dessa pessoa. A perda foi suportada apenas por uma pessoa e somente a outra pessoa teve ganho. Assim, ocorrer uma recomposio por parte daquele que ganhou. Justia Distributiva: o igual depende de um critrio poltico. Isso porque essa justia a que trata da relao entre a sociedade e o indivduo. Na justia distributiva que se aplica de
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modo mais direto a seguinte frase: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. Contudo, essa frase vazia (no tem contedo). Na democracia, o valor mais importante o valor da igualdade entre os cidados. Na aristocracia, o valor mais importante o valor do mrito. Na oligarquia, o valor mais importante o dinheiro. Exemplo: a discusso da distribuio de cargos pblicos se insere na justia distributiva. Atualmente, o critrio vigente para se distribuir estes cargos pblicos o mrito (concurso pblico, etc). H 150 anos atrs, era diferente: os cargos pblicos eram distribudos por indicao, parentesco, amizade. A explicao de concepo de justia no termina aqui! Ela no fica completa sem a explicao de EQUIDADE. o a equidade que d o acabamento final da justia. Sem a equidade, a explicao sobre a justia incompleta. o A equidade o justo na concretude. Hoje, pensamos na justia como algo ideal. Contudo, Aristteles diz que mais do que uma teoria, a justia um hbito, a justia implica o ato de ser justo. Ela s se completa com a prtica. Por isso que a equidade definida como o justo na concretude, pois, para Aristteles, a justia s se efetiva no caso concreto (s se manifesta no caso concreto). Aristteles dizia que a lei regra geral e abstrata (trata da generalidade). Contudo, a aplicao do direito lida com situaes concretas. Exemplo da rgua de Lesbos: essa rgua de metal flexvel, utilizada na ilha de Lesbos (da vem o nome lsbica). E essa rgua, por ser flexvel, era capaz de se moldar, se adequar as irregularidades do objeto a ser medido. A equidade era como a rgua de Lesbos (se adequava ao caso concreto). Summum ius summa iniuria (o maior direito a maior injustia): a lei aplicada de modo rgido, sem flexibilizaes, pode gerar situaes de injustia. exatamente por conta disso, que a equidade se faz necessrio.
5. DEFINIO CLSSICA DE JUSTIA Essa definio clssica de justia a definio aristotlica (com o acrscimo de alguns outros autores). Definio clssica de justia: Dar a cada um o que seu. o Todos os autores clssicos, partem dessa concepo. Assim, no caso de Aristteles, essa definio pode ser encontrado em todas aquelas definies de justia. Toms de Aquino: tem um papel importante na histria do Direito, pois ele realiza uma recuperao do pensamento de Aristteles e tambm dos jurisconsultos romanos. o A definio segue exatamente o esquema de Aristteles.
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Justia Legal (universal): a justia leva ao bem comum e o instrumento que utilizado para que o bem comum possa ser atingido a lei. Justia particular: igual ao Aristteles (indivduo x indivduo e sociedade x indivduo).
6. DIVERGNCIAS SOBRE O CONCEITO DE JUSTIA Foi visto que o conceito de justia de Aristteles dominou grande da histria. At que surge na histria uma nova era que traz uma srie de consequncias para todos os campos do conhecimento humano: ERA MODERNA. A modernidade traz o relativismo. Da antiguidade at a Idade Mdia, os sistemas filosficos e a cultura do homem estavam atreladas a uma noo de divindade, de um Deus que o fundamento das coisas. Na modernidade, h uma espcie de mudana no eixo do fundamento da cultura. A base a partir da qual a cultura e o pensamento passa a se fundar passa a ser o prprio homem (antropocentrismo). A figura de um Deus deixada de lado1. o Reforma protestante: quebra a unidade religiosa da Europa. o Advento da cincia moderna. o Advento do Estado moderno. Esse rompimento representa um crescimento do relativismo. Nesse campo, as certezas diminuem. A justia atingida por isso na medida em que os fundamentos tradicionais da concepo da justia passam a ser mais questionados do que eram antes. o O homem moderno um homem com o rol de dvidas muito maior do que o homem antigo/medieval. Aquela concepo clssica passa a ter concepes rivais de peso maior2. Concepo de Justia da Escola do Direito Natural: tambm chamada de jusnaturalismo. Para a resposta sobre o que justo, o jusnaturalista dir que justia aquilo que adequado natureza (mais especificamente a natureza humana). A conduta injusta aquela que viola essa ordem natural. o O direito natural ser sempre justo, vlido universalmente, imutvel. Ao passo que o direito positivo pode ou no ser justo. Somente ser justo se estiver em conformidade com o direito natural. o Esses autores, alm de preocupados com o Direito, eram moralistas (escreviam sobre a filosofia moral). A partir de determinados mandamentos morais, poderamos deduzir o direito natural. Esses mandamentos morais eram uma expresso de uma verdade da razo, que era possvel ser atingida pela capacidade intelectual do homem. Exemplo: de acordo com a moral fazer promessas e cumprir essas promessas. Suponha que algum est em dvida e pega dinheiro emprestado, mas no devolver. Essa ao no moral e, portanto, no deve ser universalizada.
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Ressalte-se que isso um processo. No ocorre de uma hora para outra. A concepo clssica de justia sempre teve rivais.
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o Locke: os seres humanos precisam de um determinado espao que seja s deles (faz parte da natureza do homem). Da se deduz o direito de propriedade. o Rosseau: o homem por natureza livre. Da se deduz o direito de participao poltica (princpio da soberania popular). o O jusnaturalismo parte de uma concepo racional. Grocio dizia que o problema do direito igual a um problema matemtico (direito to abstrato quanto a matemtica) PURAMENTE RACIONAL. exatamente por isso que os jusnaturalistas so criticados, pois criaram o jusnaturalismo dentro de seus escritrios, dentro de suas faculdades. Concepo de Justia do Utilitarismo: o utilitarismo uma filosofia moral e poltica de grande sucesso, sobretudo na cultura anglo-saxo. O principal autor Jeremy Bentham. o Para o utilitarismo, todos os seres humanos esto sujeitos seguinte condio: nas nossas aes morais e polticas, sempre buscamos aquilo que prazeroso (bem estar) e evitamos aquilo que nos causa dor o gnero humano est submetido a dois senhores poderosos: o prazer e a dor. o Isso vai gerar o princpio bsico do pensamento utilitarista, que o PRINCPIO DA FELICIDADE/PRINCPIO DA SATISFAO/PRINCPIO DO BEM ESTAR. o A lei justa aquela que promove o bem estar do maior nmero de pessoas. Ver citao de Henry Sidgwick do material. o O utilitarismo foi criticado por uma srie autores, como, por exemplo, Kant, John Rawls. Rawls diz que o utilitarismo pode gerar situaes muito cruis para determinada parcela da populao. Se a noo de justia atingir o bem estar para o maior nmero de pessoas, para o utilitarismo possvel se considerar justa uma situao em que 70% da populao usufrua um nvel mximo de bem estar s custas de 30% da populao. Assim, Rawls considera isso uma escolha no racional, pois ningum racionalmente escolheria ficar nesses 30%. Concepo de justia de Kelsen: a justia um valor no cientfico. Se eu quero construir uma teoria cientfica do Direito, preciso atingir conhecimentos dotados de certeza: a cincia (anlise do ordenamento jurdico). o Se eu quero estudar as dilataes dos metais, eu posso medir, fazer experimentos, e isso cincia. Contudo, no sou capaz de chegar a esse conhecimento com tamanha certeza quanto justia, pois este um valor. E por ser um valor, relativo (os valores, para Kelsen, so sempre relativos). o Kelsen muito influenciado pelo pensamento do Max Weber. Este dizia que, quando se trata de valores como justia, bem comum, igualdade, deve-se permanecer neutro (no estou autorizado a fazer um juzo de valor) neutralidade relativa de Weber. o Kelsen dizia que a justia absoluta impossvel. A nica justia possvel uma justia relativa. Contudo, se no existe verdade a esse respeito, eu no posso julgar a justia dos outros. Para Kelsen, s se pode falar o que justia para mim. o Kelsen critica as outras concepes de justia.
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Crtica concepo platnica: a noo platnica de justia gera um Estado autoritrio (antidemocrtico), porque, segundo Kelsen, o Estado estar nas mos de alguns poucos sbios (que so os filsofos). Todos os demais teriam que obedecer s ordens do sbio, sendo, assim, um sistema autoritrio. Crtica concepo aristotlica: que vale tambm para toda a concepo clssica de justia (ver material do professor) dar a cada um o que seu uma definio vazia, pois o que cada um pode considerar que seu permanece sem resposta. Concepo de justia para Rawls: John Rawls autor americano que faleceu em 2002. Em 1971, ele lana o livro chamado Uma Teoria da Justia. o Ressuscita o contratualismo de outro modo. Rawls causa um impacto muito grande na filosofia poltica, atingindo tambm a filosofia do direito. o Rawls um autor fundamentalmente preocupado com a DEMOCRACIA. Portanto, a justia em Rawls para a democracia. Isso condiciona todo o pensa do Rawls. o Com o advento da democracia moderna, as sociedades modernas democrticas passam a se fundamentarem sobre trs princpios: liberdade, igualdade e fraternidade (lema da Revoluo Francesa). Contudo, esses trs princpios so difceis de serem conciliados. Rawls pretende conciliar esses trs valores. o Para chegar a esses trs princpios, Rawls se vale da ideia da posio original. Posio original um termo que Rawls usa para substituir a palavra contrato social (Rosseau, Locke, Kant). Essa ideia uma espcie de mecanismo expositivos dos princpios da justia. Ou seja, uma espcie de instrumento que utilizamos para raciocinar a respeito da justia. No quer dizer que essa posio original tenha realmente ocorrido. Ela somente servir de fundamento racional para obteno dos princpios da justia. Com a posio original, Rawls quer fugir dessa desigualdade que encontramos na realidade. Exemplo: a famlia conta muito na posio social que ns depois ocupamos. Se juntar todas as pessoas desiguais, por exemplo, de conhecimento, os mais pobres sairo prejudicados, pois tem menor informao. Assim, a posio original anula isso (vu de ignorncia). Rawls pensa num acordo entre todas as pessoas da sociedade, mas num ambiente em que as pessoas no saibam de onde a outra pessoa vem, qual a classe social, qual o nvel de educao. Por meio desse exerccio da razo, Rawls chega nos dois princpios que esto no material.
CONCEITO DE DIREITO Definir o Direito de maneira nica e definitiva impossvel. H varias definies sobre o que o Direito, porque cada corrente de pensamento jurdico enfatiza determinado aspecto. Exemplo: o conceito de direito do jusnaturalismo est muito associado a valores morais (enfoque valorativo). O positivismo jurdico analisa o direito sobre o enfoque normativo (o direito norma jurdica). Para o realismo, direito aquilo que a Suprema Corte diz que .
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Apesar de uma definio nica ser impossvel, podemos identificar determinados elementos essenciais. 1. O DIREITO COMO ORDEM NECESSRIA O Direito uma exigncia da vida em comunidade. Sem regras, a vida em conjunto no possvel. Vida humana sinnimo de vida em sociedade. Os seres humanos so animais polticos (Aristteles), ou seja, so animais que se organizam em uma coletividade, que os gregos chamavam de plis. Ubi societas ibi ius (onde h sociedade, h tambm o direito). 2. O DIREITO COMO REGRA DE CONDUTA Isso quer dizer que o Direito diz para as pessoas como elas devem se comportar em sociedade. Portanto, o direito um tipo de norma chamada de NORMA SOCIAL (gnero). Norma social: o Direito o Moral o Etiqueta o Normas de organizaes religiosas, de organizaes polticas. A norma social (e as espcies) pertence ao campo do dever ser. Alguns autores se referem ao campo do dever ser como o campo do normativo. Elas no so encontradas na natureza, visto que derivam da cultura humana. 3. SENTIDOS DO TERMO DIREITO O Direito um termo chamado de Termo Polissmico3 (ou Plurvoco). Por conta disso, no se pode ter uma definio nica de direito. Utilizamos Direito no sentido de ordenamento jurdico, no sentido de justia, no sentido de cincia do Direito, no sentido de uma ideologia (por exemplo, o direito que resulta da ideologia liberal) etc. 4. ETIMOLOGIA DO TERMO DIREITO A etimologia o estudo da origem das palavras (estudo do sentido original do termo). H vrias explicaes da origem. Directum: pode ser traduzido como dirigido. Assim, Direito do portugus pode ser que tenha vindo do latim directum dirige os rumos da sociedade. Derectum: a juno de duas palavras latinas. O prefixo de que significa total, totalmente e a palavra rectum, que significa reto totalmente reto. Essa palavra teria vindo da balana. Quando o fiel da balana est reto, h uma ideia da igualdade.
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Tem diversos sentidos.
Caderno de Filosofia do Direito: Aula 03- 02.03. 2012
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Aula 03- 02.03. 2012 Filosofia Jurdica ETIMOLOGIA DA PALAVRA DIREITO A palavra do latim JUS ou IUS teria vindo do sanscrito (falado h milhares de anos, que deu origem as lnguas europias, como Frances e ingls)YEUS. Rek-to, tambm do sancrito teria dado origem as palavras Rights, dito como Direito atualmente. CORRENTES DE PENSAMENTO JURDICO O conceito de direito so vrios, pois de acordo com cada corrente de pensamento jurdico h um determinado conceito de direito que tem a ver com o entoque e metodologia escolhida. 1) Pensamento Jurdico Clssico a abordagem a respeito do direito feita a partir da filosofia clssica grega. Tal pensamento clssico segue a orientao dada a filosofia por Scrates, Plato e Aristteles- este ltimo com grande peso no pensamento jurdico clssico. A orientao dada pelos filsofos gregos foi assimilada pelos juristas romanos, e sculos mais tarde foi adotada por So Tomas de Aquino. Direito aquilo que devido. o justo. A Justia e direito esto intrinsicamente associados, sendo a Justia o ato que realiza o direito. O justo caracteriza a retido que convm a Justia. O nome de Justo d-se aquilo que a ao da Justia realiza. O objeto da Justia chamado Justo. Tal precisamente o direito. Traz a idia de equidade e se afasta do legalismo. 2) Pensamento Jurdico Moderno O pensamento jurdico clssico se manteve de p durante boa parte da atividade com intervalo no incio da idade mdia e retorno no sculo XII. JUSNATURALISMO: tambm chamado de Escola do Direito Natural Moderno, pois a idia do Direito Natural tambm existia entre os gregos e romanos de modo diferente. O pensamento jusnaturalista vive seu auge nos sculos XVII e XVIII e coincide com o iluminismo. Defende que direito a justia, sendo justia o que est em conformidade com o que se acredita ser o direito natural. Se no cumpre o direito natural, a norma pode ser descumprida pois injusta. Da o direito de revoluo e resistncia. John Locke- jusnaturalista- tratou do direito a resistncia, influenciando os movimentos revolucionrios do sculo XVIII, como a revoluo americana. Defendia que as revolues- que rompiam com a ordem jurdica- so legtimas pois defendem a ordem natural que no era seguida pela ordem jurdica da poca. O direito natural tem uma alta dose de idealismo ficando distante do plano polticoobservao da realidade do que a concepo de direito natural dos antigos. Tal direito era deduzido a partir de verdades da razo.
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Os seres humanos so capazes de atingir princpios bsicos do direito. A concepo jusnaturalista foi criticada pois autores renunciam a realidade, a vivncia e a concretude do Direito para poder pens-lo e defini-lo. Savigny um jusnaturalista. Grotius, um dos pais do jusnaturalismo, dizia que o problema do direito est ligado ao da matemtica, ou de lgica dedutiva. Leibniz diz que a cincia do direito no depende de fatos mas apenas de lgica. A teoria do contrato social utilizado pelos jusnaturalistas para justificar a existncia do direito. Normalmente est associada ao jusnaturalismo, exceto em Hobbes que era contratualista mas o pai do positivismo jurdico. O contrato social deve fornecer justificativa racional para existncia do Estado e do Direito. Locke, Rousseau, Grotius, Kant e Hobbes utilizam a idia de contrato social. Estado de Natureza o momento no qual as pessoas viviam sem qualquer tipo de ordem ou amarra, e no qual a liberdade era absoluta. A insegurana era muito grande. Visando assegurar maior segurana e cumprimento de regras, se faz o contrato social. O contrato social FAZ A PASSAGEM DO ESTADO DE NATUREZA PARA A SOCIEDADE POLTICA- O ESTADO. Na sociedade poltica impera o Direito, que a expresso da fora do Estado. Para Hobbes, as pessoas em tal passagem, abrem mo de todos os seus direitos em prol da segurana que fornecida a elas pelo Estado- Soberano. O nico direito considerado inalienvel para tal passagem seria o direito a vida. Todos os demais, entretanto, podem ser livremente manipulados pelo poder soberano. J Locke, entende que em tal passagem h mais direitos naturais- inalienveisgarantidos. H o direito a vida, as liberdades e a propriedade, os quais o Estado no poderia violar. Muitos autores afirmam que o contratualismo de Locke mais democrtico, e o de Hobbes serve de justificativa ao absolutismo. O jusnaturalismo filho do Iluminismo- idia da razo orientando a cultura humana, e prevalecendo sobre a superstio. 2.2. Escola Histrica do Direito Foi corrente de pensamento jurdico que floresceu no incio do Sec. XIX, poca do Romantismo, que se opunha ao Iluminismo. Surge como uma reao ao jusnaturalismo, refletindo um movimento de idias mais amplo. Enquanto o iluminismo defendia que a razo era superior, inclusive os costumes e a tradio ou religio; o romantismo defendia uma volta as tradies e costumes tradicionais. Burke e De Maistre criticavam os jusnaturalistas. Burke escreve crticas a idia de direitos do homem, ao defender que so idias que no tem efetividade na prtica. Os direitos so direitos de fato quando vem da tradio e de longa maturao histrica. De Maistre defendia que no h o homem a que os jusnaturalistas se referem, mas sim cidados de culturas diversas e no h como unificar tudo.
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O grande mrito da Escola chamar ateno para importncia da anlise histrica do Direito, de que o Direito fruto de relaes histricas. Trouxeram a idia de esprito do povo: fonte originria do direito, pois o direito resultado desde desenvolvimento histrico de um determinado povo. Positivismo Jurdico Surge no sculo XIX. Diz que direito igual a lei, no sentido amplo como de norma jurdica. Direito somente o fruto da vontade estatal. Hobbes diz que a autoridade poder poltico legtimo, que seguido por uma coletividade- e no a verdade que faz as leis. Criticam a tese de que o direito deriva da Justia. Para os positivistas deriva do Estado. Buscou assimilar a metodologia das cincias naturais: a metodologia para se conhecer a natureza para se conhecer o direito. Por tal motivo, Kelsen recusa a justia na anlise cientfica do Direito: com relao a justia, no possvel se aplicar a mesma metodologia ou lgica que se usa para apreender a dilatao dos metais. Kelsen buscava conhecer o direito como ele realmente . Para tal, busca construir uma teoria pura do direito, com uso para estudo cientfico da norma jurdica e do ordenamento jurdico- que o conjunto das normas jurdicas. Ex. a cincia poltica analisa o poder, enquanto que o direito as normas. Crticos de Kelsen como Miguel Reale defendem que Kelsen buscou reduzir o fenmeno jurdico a uma das suas dimenses, que a dimenso normativa. Elemento sem o qual o direito incapaz de existir para Santo Agostinho a Justia. Kelsen diverge: para ele, o direito somente pode ser considerado vlido quando globalmente eficaz. A norma jurdica tem existncia autorizada em uma norma hierarquicamente superior. Pode-se retroceder o fundamento de validade de uma norma em outra superior; inclusive das Constituies em constituies anteriores at se chegar a primeira constituio histrica deste Estado. Para Kelsen, Direito e Estado so a mesma coisa. Norma fundamental para Kelsen uma norma hipottica, pressuposto lgico, que tem papel de fechar uma anlise lgica do direito. o fundamento lgico do sistema. Anlise de Kelsen complexa pois mistura dois planos: plano com anlise puramente lgica, que o levou a formular idia de norma fundamental e misturar o plano do ser e dever ser. Pois para ele o direito somente vlido se globalmente eficaz. Para Kelsen o Estado o grupo que est no poder que consegue fazer suas normas serem obedecidas em certo territrio e o Estado o Direito. Assim, grupo de mafiosos que tem mais poder do que o Estado passam a ser o prprio Estado. Kelsen diz que no sculo XIX na frica haviam Estados que viviam de pirataria. Para Kelsen qualquer contedo pode ser Direito, pois o requisito de um ordenamento jurdico vlido o fato de ele ser eficaz globalmente. A eficcia deriva do Poder. Portanto, quem possui poder possui o requisito bsico para estabelecer o Direito.
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2.4. Ps Positivismo Parte da crtica a concluso de Kelsen de que qualquer contedo pode ser direito. Implica uma reaproximao entre direito e justia. Ps positivismo um novo paradigma concebido no mbito da teoria jurdica de contestao a insuficincias, limitaes do positivismo jurdico, que reflete em larga medida uma ideologia do sculo XIX. Parte de uma idia fundamental de que direito igual a lei e lei positivada pelo Estado. Neste sentido, o positivismo jurdico reflete uma ideologia herdada do sculo XIX, que surge em oposio ao estado absolutista. Explica muito dos princpios fundamentais a partir do qual o estado foi construdo. Entre eles, encontra-se o princpio da separao de poderes. Para evitar que o poder fique concentrado nas mos de um s como se dava no Estado absolutista, deve-se dividir os poderes, para dar menos oportunidades de abuso do poder. A teoria do direito enxerga o direito tambm sob tal ptica, que gera a idia de o juiz como a boca da lei: ao juiz cabe to somente aplicar a legislao que produzida pelo poder legislativo. Direito apenas aquilo que produzido pelo poder legislativo do Estado. Ps positivismo visa construir um novo paradigma dentro do Direito. uma doutrina que ainda est sendo desenvolvida. Dworking e Alexy so autores do ps positivismo que ainda esto desenvolvimento e escrevendo a respeito. Habermas, John Ralws, Heidegger, Gadamer so autores. O ps positivismo tem noes Morais: idia de justia como fontes do direito. Busca desenvolver uma teoria do direito conectada com a filosofia moral e poltica. No se acredita mais em uma teoria pura do direito. No tem a viso utilitarista (bem estar para o maior nmero de pessoas). O ps positivismo d relevncia aos casos difceis- hard cases-: h choques entre princpios, de igual relevncia. Realiza uma reabilitao dos princpios dentro do direito. Busca um lugar terico para alm do jusnaturalismo e do positivismo. O ps positivismo busca se apresentar como uma espcie de terceira via entre o jus naturalismo e o positivismo jurdico. Teoria de Dworkin Busca uma teoria do direito liberal, com conexo com a filosofia poltica. Os liberais americanos podem ser associados a social democracia europia. Dworkin diz que as regras so regulamentadas pela lgica do tudo ou nada: devem ser aplicadas na medida exata da sua prescrio; enquanto que os princpios so regulamentados pelo mais ou menos.
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Teoria de Alexy Alexy acredita na possibilidade da obteno de decises prticas que podem ser racionais. Se ope a corrente do decionismo jurdico, cujo principal representante Carl Schmitt. Decionismo diz que a deciso jurdica como a no mbito da tica e moral no nunca uma deciso racional, mas uma que deriva das emoes e histria de vida e vontade do indivduo. Para essa escola, fracassada tentativa de limitar a deciso jurdica a uma moldura racional, pois a deciso jurdica fruto da vontade, daquele que tem poder para decidir. Alexy recepciona a distino entre regras e princpios. Humberto vila diz que a proporcionalidade no um princpio, mas um postulado de interpretao, uma meta-norma. uma mxima que informa a aplicao dos princpios. uma espcie de norma de como aplicar normas. EQUIDADE Pode ser um elemento de integrao. Posio de Miguel Reale com relao a equidade: artigo 5 LINDB e 127 CPC: equidade somente com autorizao expressa legal mas uma das formas essenciais na deciso judicial. Equidade o justo na sua concretude, levar em conta o caso concreto na aplicao da lei. Envolve a flexibilizao da lei mas tendo por base o ordenamento jurdico. Equidade diferente de arbtrio, entretanto. tratada por Eros Grau como algo prximo das idias de proporcionalidade e razoabilidade, que so manifestaes contemporneas do que se entendia por equidade em Aristteles. DIREITO E MORAL tica a cincia que toma por objeto imediato os juzos de apreciao sobre os atos qualificados como bons ou maus. No uso vulgar, a palavra tica utilizada tanto no sentido de moral descritiva: cincia dos costumes, quanto no sentido de moral prescritiva (cincia do que preciso saber); e o mais das vezes com o mesmo sentido vago da palavra moral. Moral o conjunto das prescries admitidas em poca e sociedade determinadas. O esforo para conformar-se a estas prescries. A exortao de segui-las. a) Evoluo Histrica da distino entre direito e moral Aula 04 16.03.2012 As distines entre direito e moral somente passou a ser relevante nos termos modernos, pois as sociedades primitivas e da antiguidade lidavam com a relao entre direito e moral de modo diferente do que atualmente. No mundo grego no havia na concepo corrente da populao entre o jurdico e moral, pois na mente do homem grego direito era tido como sinnimo de moral. Nesta concepo, o justo era igual o direito.
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Para alguns autores como Michel Ville, a distino entre direito e moral percebida por Aristteles, como o primeiro que de fato consegue distinguir os campos prprios do direito e outro da moral. Outros autores, dizem que isto somente acontece mais tarde. No direito romano h polmica: autores dizem que os juristas romanos identificaram estas distines e separaes entre direito e moral, mas outros autores dizem que os romanos se aproximaram desta distino, mas no chegaram a de fato a tal separao. Uma avaliao geral de como as sociedades lidavam entre esta relao, percebe-se que entre os povos primitivos pr histricos, que no possuam escrita- a distino entre direito e moral era desconhecida. Mesmo aps a escrita inventada e passa a haver a possibilidade do registro histrico, as primeiras civilizaes tambm desconheciam tal distino. No direito hindu a palavra dharma pode ser traduzida como dever. O interessante que dever significa dever religioso, moral e jurdico. Isto um exemplo de como os povos antigos lidavam com esta questo. Para eles, direito, moral e prticas sociais e religiosas obrigatrias, se encontravam no mesmo mbito. A bblia no livro do xodo, no Cdigo da Aliana, h prescries que deveriam ser observadas, que eram ao mesmo tempo prescries jurdicas, morais e religiosas. O uso do termo justo, mesmo em Aristteles em o primeiro sentido de justia (dois sentidos de justia: universal e particular) quando se chama algum de justo, diz-se que tal pessoa rene todas as virtudes existentes e identificadas, que atingiu o mximo de todas as virtudes ex. sabedoria, amizade, coragem etc. Tal pessoa justa teria atingido a perfeio moral. Plutarco descreve o general ateniense chamado Aristides, que foi expulso da cidade pois houve disputas polticas, e Aristides tinha a qualidade de ser justo- perfeito moralmente e os cidados -500- que se reuniam em assemblia para votao e condenao no gostavam dele pois ele era certo demais. Em Roma, a distino entre direito e moral no chegou a ser percebida claramente. Os romanos no perceberam de fato tal distino. Frases do Digesto sobre o assunto: ningum sofre pena pelo simples fato de pensar e nem tudo que lcito honesto. Percebe-se que tal frase se assemelha ao que se pensa hoje. H outras frases: o direito a arte do bom e do justo; os preceitos de direito so estes: viver honestamente e no lesar outrem e dar a cada um o seu . Percebe-se que nestas outras frases, h uma noo de direito entre juristas romanos de um direito muito associado a moralidade, intrincado com a moral. Para eles, dentre os preceitos de direito estariam os de moral. Dar a cada um o seu o que se encontra no segundo conceito de justia particular, que lida com a distribuio- dado por Aristteles. Na idade mdia, a relao entre direito e moral se dava com forte influencia crist, especialmente no pensamento de Santo Agostinho. O direito era pensado a partir da bblia, dos dez mandamentos, e de outros preceitos encontrados na Bblia, que eram dados a humanidade por Deus. O direito no era independente, sempre submetido a concepo moral. A relao de modifica quando na Universidade de Bolonha os glosadores redescobrem o estudo do Cdigo de Justiniano. Santo Tomas de Aquino escreve com base em Aristteles uma concepo de direito aristotlica.
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Aps, vem a Era moderna. Na modernidade a distino entre direito e moral passa a ser importante. A separao algo importante como nunca antes foi. Os autores dizem que na modernidade passa a haver uma necessidade de uma delimitao da zona de interferncia do poder pblico. Na modernidade, importante se estabelecer at onde o poder pblico pode chegar. A noo de privacidade de hoje no era conhecida deste modo entre os antigos. Privacidade uma inveno recente. Ex. a noite de npcias de casamento era observada por vrias pessoas, para que se constate que o casamento foi consumado. Em Esparta havia uma lei que determinada inclusive em que momento do dia determinado cidado poderia se encontrar com sua esposa, que somente poderia ser de noite. Entendiam que tal favorecia a relao sexual entre os dois e a possibilidade de gerar filhos era melhor, o que era interesse do estado Espartano. A infncia, casamento por amor, o amor romntico, tambm uma inveno recente. O mundo tinha concepes diversas do que das de antigamente. Na modernidade acontecem determinados eventos que vo levar a necessidade de separao entre direito e moral: ex. reforma protestante. Antes, a religio catlica era o fator de unificao da comunidade europia. Quando a reforma protestante rompe com esta unidade religiosa, a Europa assolada por um sculo e meio de guerras (ex. guerra dos 30 anos na Alemanha). As sociedades vo passar a buscar outro fundamento de unidade, posto que o religioso tinha se rompido. Na modernidade, h o surgimento do Estado, como conhecido hoje, e a noo de nao, substitui o elemento de integrao religio. Na idade mdia, no havia o sentimento de nacionalidade. A organizao poltica era complexa: a Igreja funcionava como uma espcie de organizao supra nacional. No possua poder militar mas tinha poder de autoridade, com poder de legitimar os governantes, e o poder ideolgico- das idias. Abaixo da Igreja h o poder dos monarcas, bem como o dos nobres, das corporaes de ofcio. O poder era muito pulverizado. O Estado Nacional representa uma concentrao de poder e a monopolizao das aplicaes de sanes, da produo do direito. Quanto mais o poder concentrado, maiores as chances de abuso deste poder e de arbtrio. A legislao pode materializar tudo e o poder de legislar muito amplo e importante. Assim, comea a surgir um esforo para se dizer que h determinadas prticas que pertencem ao mbito privado. No entanto, h determinados assuntos que dizem respeito ao Estado e ao direito. Quando o Estado adquire este poder, h a necessidade de identificao do espao de independncia do indivduo. Aps, autores passam a desenvolver teorias de que modo o direito pode ser separado da moral. O pice desta separao o positivismo jurdico, que prega que o direito no se mistura com a moral. O direito to somente a legislao advinda do poder estatal. H entre os
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positivistas a preocupao com a liberdade do indivduo. Dito isto, a relao entre direito e a moral pode ser percebida de duas formas: Podem ser concebidos no tendo nenhuma relao um com o outro: modo tpico do positivismo jurdico. Concebe-se direito e moral como conectados de modo finalista: h determinados valores morais que constituem em ltima anlise o fim do direito: o direito um instrumento para concretizar determinados fins morais. o que de fato ocorre. Ex. constituio ao falar como os filhos devem cuidar dos pais na velhice. Miguel Reale, que analisa muito a relao entre direito e moral, da seguinte opinio: distingue-se direito e moral sem separ-los. Reale acredita no que chama de a unidade da vida tica. Os campos do direito, da moral, da religio, da economia, poltica, so campos que podem ser distinguidos pois pode-se identificar determinadas caractersticas que tornam o direito diferente da moral e religio, com funcionamento diferente. Os elementos esto interconectados: direito reflete por exemplo necessidades econmicas. Ao mesmo tempo visa modificar as relaes econmicas. Tal uma relao de Mao dupla: ao mesmo tempo que o direito influencivel pela moral, busca influenciar a moral. (sada da aula) Reale d um primeiro critrio (..) Tomsios defende que o direito se preocupa com a exteriorizao das aes, e no com o que se passa na mente das pessoas. A crtica feita a tal critrio: de Tomsios: defende-se que o que se passa na inteno e conscincia do sujeito fundamental tambm para o direito. Ex. inteno fundamental no direito penal no estudo do dolo e culpa. Ou na interpretao dos contratos, em que a inteno tambm fundamental. No h como se afastar a importncia que a inteno- plano da conscincia- tem para o direito. O mais correto com relao a tal critrio entender que o direito est ligado mais ao foro externo- exteriorizao das aes. No entanto, o foro ntimo no est completamente afastado do direito. Em inmeros momentos, a moral est mais associada ao foro ntimo. Reale aponta um segundo critrio: a autonomia x a heteronomia. A raiz destes dois termos para autonomia: juno de auto (prprio) e nomos (lei) autonomia ento seria dar a si mesmo a sua prpria lei, que regula o seu prprio comportamento. Heteronomia, por sua vez, a juno de hetero mais nomos. Hetero quer dizer outro e nomos lei: assim, heteronomia seria uma lei dada por outro, que no aquele que recebe a lei. Assim, situao heternoma que a na qual a lei cumprida por quem no a fez. O termo autonomia tambm tratado de modos diversos, conforme a poca e autor. Um destes modos seria autnomo aquele que tem esfera de liberdade que no violada pelos outros. Autonomia pode ser liberdade: determina o que deve ou no fazer. Tal liberdade, entretanto, pode vir com dois sentidos: liberdade negativa ou liberdade positiva. A liberdade negativa a liberdade para possuir esfera de autonomia que os outros no violam. liberdade como no impedimento. Foi chamada por um autor francs Benjamin
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Constant de liberdade dos modernos. Envolve a proteo do indivduo em relao ao poder do Estado, como os direitos civis, de primeira dimenso exceto os direitos polticos. A liberdade positiva aquela liberdade no sentido de que livre aquele que cumpre a lei que ele mesmo produziu. D idia de ao de legislar. A liberdade positiva foi chamada de a liberdade dos antigos: pois os antigos j conheciam este sentido de liberdade. Mas a negativa somente aparece na modernidade. Na antiguidade ser livre era ser cidado, que poderia legislar. O escravo e estrangeiro no poderiam. Tem a ver com a idia encontrada em Rousseau de soberania popular: livre aquele que obedece leis fruto da sua vontade e no de um monarca absoluto. Rousseau por isso dizia que o soberano era o povo. Ex. direitos polticos, de primeira dimenso. Kant desenvolve a idia de autnomo e heternomo: a moral autnoma, enquanto que o Direito heternomo. Ao moral uma ao que prescreve uma ao boa em si mesma. Kant comea com a crtica da razo pura: Kant estabeleceu um programa para sua filosofia: se iniciava com a crtica da razo pura e acabava numa metafsica dos costumes. Aps a crtica da razo pura, viria a crtica da razo prtica, fundamentao da metafsica dos costumes e metafsica dos costumes. Crtica da razo pura: Kant investiga o conhecimento dos seres humanos. Kant diz que ns no somos capazes a coisa em si, de modo absoluto, mas sim os fenmenos e a manifestao da coisa em si. Somente se conhece o numeno. Assim, se se quer conhecer a liberdade, no se capaz de conhecer o que a liberdade em si, mas apenas capazes de conhecer as manifestaes da liberdade. Com isso, muitos autores dizem que Kant demoliu a metafsica tradicional, que supunha a possibilidade de se conhecer as coisas de modo absoluto e isto envolve tambm conhecer Deus, que tambm uma questo filosfica. Kant dizia que filosofia tratava de 4 grandes questes: o que me permitido conhecer ( a abordada na crtica da razo pura); o que me permitido esperar a respeito da vida (procura descobrir qual seria o sentido da vida. A vida acaba aqui? Qual o sentido dos seres humanos?); o que devo fazer (aborda na filosofia moral. Qual ao moral?. Escreve sobre tal assunto a crtica da razo prtica e a fundamentao da metafsica. Muitos autores dizem que a moral Kantiana a sua verdadeira metafsica, pois se por um lado do ponto de vista da epistemologia no somos capazes de se atingir o absoluto e verdade a respeito das coisas, pois s se conhece os fenmenos, na filosofia prtica/ moral, ns somos capazes de atingir o absoluto e eterno do modo. A resposta das questes 2 e 3 seria atravs da filosofia moral, centrada na noo de dever). A filosofia moral kantiana uma espcie de glorificao do dever. Da palavra dever veio o termo deontologia (nomenclatura diretamente ligada ao pensamento kantiano para o qual a filosofia moral envolve dever.) Para Kant para responder a todas estas questes, deve-se responder o que o homem. Isto tratado em um campo da filosofia chamado de antropologia filosfica. Busca saber qual a natureza do homem, que altera o modo de se pensar filosofia.
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Kant na fundamentao da metafsica dos costumes diz que para encontrar uma ao moral as pessoas tem que olhar para a boa vontade: uma ao s ser moral se for desempenhada com boa vontade. Para Kant, uma ao somente pode ser chamada de moral se for realizada por causa do dever moral. Se eu realizo uma ao pensando na glria que terei, no h ao moral, pois no foi ao realizada por dever. Ex. dar esmola para mendigo pensando que os outros o acharo uma boa pessoa. Se se faz a doao da esmola em conformidade com o dever, se realiza uma ao em conformidade com o dever. Uma ao em conformidade com o dever a ao com imperativo categrico. Kant estabelece o imperativo categrico como teste ou critrio que permite dizer se uma ao ou no moral e o dever. O teste : - Primeira formulao do imperativo categrico: age apenas segundo uma mxima tal que possa ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal. Tal frmula nos permite estabelecer se uma ao est ou no em conformidade com o dever pois o critrio para se dizer se uma ao ou no moral o critrio da universalidade. Se uma ao desempenhada pode ser universalidade sem que tal universalizao gere um mal, situao contraditria, h uma ao moral. Ex. determinado indivduo est em situao econmica ruim. Contrai um emprstimo j sabendo que no pagar. Faz uma promessa de contrair emprstimo j sabendo que no ir pagar. As promessas envolvem a boa f de que o outro ir cumprir. A ao no moral, pois se tal prtica se universalizar, as promessas nunca mais faro sentido e a prtica ser contraditria, auto destrutiva. Tal um exerccio mental. Kant sabia que a perfeio moral dificilmente ser alcanada. O imperativo algo que se deve ter em conta, procurando se aproximar cada vez mais. Por tal meio, Kant entende que h uma vida aps a morte, pois se a perfeio moral algo que se encontra na natureza humana, esta perfeio moral somente pode ser atingida numa vida aps a morte. Kant respondeu se Deus existe. H uma segunda parte do imperativo categrico: age por forma a que uses a humanidade, quer na tua pessoa como de qualquer outra, sempre ao mesmo tempo como fim e nuca meramente como meio. Kant tambm buscou responder a sua quarta questo: o que o homem. A segunda frmula reflete como Kant via os seres humanos. Para Kant ns humanos somos seres racionais e dotados de vontade. Os animais possuem vontade mas ns humanos possumos vontade e razo. Os homens agem tendo em vista certas finalidades, cujo ideal que sejam racionais. Nem sempre tal possvel. No entanto, a essncia do homem de um ser racional. Se racionais, somos capazes de pelo exerccio da nossa razo estabelecer finalidades para nossa vida. Neste sentido, todo ser humano um fim em si mesmo pois livre para estabelecer finalidades para sua vida. Assim, nunca podemos ser tratados como meios para consecuo dos fins dos outros. Pois se tratados como meios somos igualados a coisas, que subverte a natureza humana- racional. Se trata como um meio a natureza do homem degradada. Os animais e coisas podem ser meios para as finalidades dos outros mas os seres humanos no.
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A segunda frmula do imperativo categrico fundamental para o princpio da dignidade da pessoa humana. Alguns autores entendem que o advento do cristianismo foi fundamental do mesmo modo. O advento do cristianismo rompe com a concepo corrente na antiguidade: quem ser humano? Quem tem dignidade? Para os Gregos e Romanos humano era o cidado. A dignidade humana antes do cristianismo era explicada por meio da poltica. O status de humano era um status poltico- aquele que est vinculado a uma comunidade poltica. O cristianismo ajuda a romper com isso pois passa a pensar a condio para se ter dignidade o fato de ser humano, apenas. Para ele, todos somos irmos e filhos do mesmo pai, que Deus, e tal unifica os seres humanos. Antes, as coisas dependiam do fato de se ter ou no cidadania. Tal mudana foi realizada antes do cristianismo. Na Grcia entre os sofistas, filsofos defendiam que o critrio para se atribuir dignidade a algum no poderia ser o critrio poltico mas a face a humana. O impacto do cristianismo foi muito maior pois os gregos tinham conhecimento restrito a uma elite intelectual. No sculo XIII foi popularizado no pensamento de Toms de Aquino: h uma dignidade que o poder estatal nunca pode violar: ela independe do Estado e advm do fato que somos humanos. Autores dizem que este o germe dos direitos individuais, que vo surgir no mundo moderno. Kant tem uma filosofia que acaba produzindo uma separao grande entre moral e poltica, por ser uma filosofia fundada na autonomia individual. A poltica o oposto disto, pois a poltica seria a reunio das autonomias. A superao da concepo Kantiana passa pelo pensamento de John Rawls. Assim, como Habermas muito vinculado a Kant. O Rawls busca resolver o defeito do pensamento Kantiano em relao a poltica, busca desenvolver uma concepo de justia poltica: no baseada no imperativo categrico, mas que conservaria a liberdade individual mas fundada na idia de tolerncia. Para Kant, moral autonomia. A ao moral boa em si mesma. O direito se encontra no campo da heternomia, pois o direito prescreve uma ao que boa para atingir determinado fim. a ao que boa para atingir certa finalidade. O direito existe para se atingir certas finalidades, como paz social, segurana, boa ordem, justia social, diminuio da desigualdade regional, erradicao da pobreza. Na heteronomia existe um tipo de imperativo, que o imperativo hipottico: diferente do categrico que centrado na idia de universalidade, ao pelo dever, o hipottico uma ao direcionada a determinada finalidade. Ex. se quer curar doena, toma-se antibitico. Para tal finalidade h necessidade da ao, que est descrita no imperativo hipottico. O direito instrumento de algo. Crtica de autores: frequentemente h direito com autonomia, a autonomia no prpria somente da moral. O direito pode ser cumprido por causa do prprio direito, assim como a moral.
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Observa-se as prescries jurdicas simplesmente porque so jurdicas. Neste sentido so idnticas as aes morais. Terceiro critrio de Reale: Incoercibilidade x coercibilidade Para Reale sano gnero. Sanes so medidas para assegurar a execuo das regras. uma medida tomada para assegurar que as regras jurdicas sejam observadas. gnero pois pode ser preventiva, repressiva ou premial. A coao uma espcie de sano, pois a coao envolve o uso da fora para que a regra seja observada. Em alguns autores a palavra utilizada como coero. A partir disso, Reale identifica duas teorias: da coercitividade (diz que no h direito sem coao): essencial para que se chame algo de Direito o fato de que esta ordem de regras seja dotado de coao: possibilidade de forar algum a cumprir as suas determinaes. Quando no h coao, no h direito. A fora da essncia do direito. H outra teoria: da coercibilidade (diz que o direito existe sem a coao. A coao somente uma possibilidade do direito). A coao potencial: ocorre quando necessrio, pois tal segunda teoria mais adequada pois em conformidade com a natureza do direito. Olhando para o modo como as pessoas em sociedade lidam com a prescrio de direito, em inmeros momentos as pessoas agem em conformidade com o direito simplesmente porque norma jurdica. A coao no a regra mas a exceo. O direito observado pois direito. H, entretanto, sempre a possibilidade de se necessrio a coao possa ser utilizada. O direito, portanto, para Reale, coercvel. A possibilidade de coao est sempre presente. A moral, entretanto, incoercvel, pois a coao no uma possibilidade da moral. Entende-se que o direito tem uma institucionalizao maior do que a moral. Assim, por traz do direito h uma instituio chamada de Estado, que detm poder tal que faz com que ela possa obrigar os outros a agir em conformidade com o direito. O Estado que coage. Na moral, pode ser at que aja sano, mas a coao no ocorre, pois a moral no institucionalizada, pois quando institucionalizada vira direito. Quando se encontra no campo da moralidade, no h tal institucionalizao que h no direito. A coao depende do Estado. 4 critrio: bilateralidade x bilateralidade atributiva. Reale diz que a moral bilateral. Mas s o direito possui esta espcie de bilateralidade atributiva. Toda conduta humana bilateral, pois o homem um ser social. Ns vivemos em coletividade, comunidade, a existente depende da existncia dos outros. Aristteles defendia que o homem por natureza um ser social. A ao de um atinge o outro e da a bilateralidade.
Caderno de Filosofia do Direito: Aula 20/04/2012
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A moral bilateral: por mais que a ao moral se passe no plano da conscincia, envolve um outro. H imoralidade e injustia em relao aos outros. O direito tem uma bilateralidade atributiva: a ao jurdica envolve sempre um outro: termo utilizado para dizer que a bilateralidade uma que se funda numa instncia objetiva. A bilateralidade da moral se funda numa instncia subjetiva: o plano da conscincia do sujeito. J a bilateralidade atributiva se funda numa instancia, relao objetiva, que o ordenamento jurdico, que algo que exista independentemente da vontade, e das subjetividades. Se coloca como um terceiro em relao as partes. Ex. mendigo e prestador de servios. O mendigo no tem direito subjetivo a pedir esmolas fundada em uma ordem objetiva. No pode exigir o pagamento. Depende somente da conscincia. a bilateralidade. O prestador pode exigir o pagamento, cuja exigncia est fundada em ordem objetiva, que o direito. a bilateralidade atributiva: e pode ser coagido a pagar pelo servio. A bilateralidade atributiva o elemento essencial do direito. De tal bilateralidade surge a exigibilidade do direito, e de tal exigibilidade surge a sua coercibilidade, que a moral no tem,
Aula 20/04/2012 TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLTICA Baseada na Resoluo 75 do CNJ. Bibliografia indicada: 1) Lies Preliminares de Direito, de Miguel Reale. 2) Compndio de Introduo a Cincia do Direito, da Maria Helena Diniz. 3) Manual de Introduo ao Estudo do Direito, de Rizzatto Nunes 4) Elementos de Teoria Geral do Direito: Edgar da Mata Machado, editora UFMG. 5) Introduo ao Estudo do Direito, de Alexandre Sanches Cunha, coleo saberes do direito. Para estudo de Teoria Poltica e Cincia Poltica, a indicao do livro Teoria Geral da Poltica, de Norberto Bobbio. Para estudo de Direitos Humanos, a indicao Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional da Flvia Piovesan; bem como A afirmao histrica dos Direitos Humanos de Fbio Konder Comparato.
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DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO a) Consideraes iniciais
O direito um conceito ambguo. O termo direito polissmico ou plurvoco. A palavra direito comporta diferentes significaes e sentidos possveis. Pode-se referir a direito como norma, ou como cincia, ou o valor da justia. Comporta diferentes significaes. O direito objetivo e subjetivo so significaes possveis do termo direito. A dicotomia direito subjetivo e objetivo uma dicotomia tradicional do estudo do direito. Junto com a dicotomia direito pblico e privado, bem a direito subjetivo e objetivo. Quando se fala em direito objetivo, h relevo a direito sobre um determinado aspecto, que o direito como fenmeno objetivo, olhado sobre um vis objetivo. O direito um fenmeno: algo que surge historicamente, a partir da relao entre as pessoas, da instituio da vida em comunidade e da vida social. O vis objetivo se diferencia do subjetivo, posto que o subjetivo se refere a um sujeito. O sentido objetivo o direito como algo independente da percepo que o sujeito tem, que existe independentemente dos interesses do sujeito. A sua existncia uma existncia independente da subjetividade e vontade e interesses dos sujeitos. O direito da Common Law em certos aspectos tem vantagens em relao ao nosso direito, inclusive da prpria lngua inglesa. Para se referir ao direito neste sentido objetivo, a palavra que utilizada law. Por outro lado, o direito subjetivo, que se refere ao direito sob enfoque subjetivo. Trata do direito como um fenmeno que se relaciona com os sujeitos, e pela tica do sujeito, que est submetido ao direito. No ingls para se referir ao direito neste sentido se utiliza a palavra right. B)CONCEITO DE DIREITO OBJETIVO o conjunto de normas jurdicas que possui vigncia e eficcia na universalidade de um territrio. Pode ser chamado de ordenamento jurdico. No se pode reduzir o ordenamento jurdico a meramente um sistema de leis, j que os princpios se encontram neste patamar de normatividade j assegurado. O ordenamento jurdico combina legislao o que est expresso no texto legal- e tambm princpios, que podem inclusive estar implcitos.
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No Direito Romano, se utilizava um termo para se referir a direito objetivo, qual seja Norma agendi, que pode ser traduzida como norma de conduta. Miguel Reale associa o direito objetivo ao que se chama de soberania, e para ele o direito objetivo somente pode ser considerado como tal na medida em que fruto de um determinado poder. A teoria de Reale, quando explica o nomognese jurdica- modo como as normas jurdicas so produzidas- inclui: fato, valor e norma, mas a norma o resultado da combinao de fato, valor e a deciso realizada por aqueles que so detentores do poder. Posteriormente, isto ser importante para explicao de Reale sobre a teoria das fontes do direito, a partir da concepo de que no se pode retirar o poder de tal compreenso. Por tal motivo, somente ser fonte de direito objetivo o que est fundado em algum poder. C)CONCEITO DE DIREITO SUBJETIVO o poder atribudo a um sujeito para fazer ou no fazer algo, ou para exigir de outro ou de outros um comportamento determinado. O termo latino para se referir a direito subjetivo facultas agendi, que pode ser traduzido como faculdade de agir. Tal termo traz a ideia de que o direito subjetivo ento um poder, uma faculdade que conferida ao sujeito, da qual ele pode ou no se valer. Neste sentido, ns dizemos que h direito a gozar da sua propriedade, liberdade de expresso, a receber aquilo que devido. O estudo do direito subjetivo desde o sculo XIX foi marcado pelo aparecimento de algumas teorias diferentes, que visavam explicar qual era a natureza do direito subjetivo. Trcio Sampaio Ferraz Jr. diz que esta discusso a respeita da natureza do direito subjetivo surge na medida em que, para estes autores, importante identificar determinado elemento que torne possvel a existncia do direito subjetivo como algo que existe por si s, de modo independente do direito objetivo. So as teorias sobre a natureza do direito subjetivo: 1) Teoria da vontade, formulada por um jurista alemo de nome Windscheid, que dizia que o direito subjetivo a vontade juridicamente protegida. Para ele, a natureza do direito subjetivo se encontrava em tal vontade que os seres humanos possuem, e que recebe uma proteo jurdica. O problema apontado para tal teoria que o direito subjetivo existe independentemente da vontade de seu titular e at mesmo contra a vontade de seu titular, pois se no fosse assim, os mentalmente enfermos ou os em coma ou nascituro no possuem direito subjetivo, pois no podem manifestar sua vontade. Tal teoria no logrou xito em estabelecer a natureza do direito subjetivo. 2) Teoria do Interesse, formulada por Jhering, que dizia que o direito subjetivo o interesse juridicamente protegido, que pelo seu carter e importncia social o direito protege. O problema apontado para esta teoria que a palavra ou termo interesse uma palavra vaga, que tinha um alto grau de indeterminao, sendo difcil aferir o que de fato interesse, especialmente em uma coletividade. Outra crtica a tal teoria que nem tudo que interessa
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envolve o aparecimento do direito subjetivo. Nem tudo que pode-se dizer que pertence a esfera de interesse das pessoas leva ao surgimento do direito subjetivo. Por exemplo, a esttica algo que faz parte do interesse dos seres humanos. As pessoas em geral buscam o que consideram belo. Aquilo que pertence aos interesses dos indivduos no tem nada a ver com o surgimento de direitos subjetivos. A terceira crtica que h casos em que no h por parte do titular do direito nenhum empenho em ver seu interesse protegido. H casos em que no h por parte do titular do direito interesse em ver seu interesse protegido. Tanto o que as pessoas adquirem a propriedade de imvel por usucapio, sem interesse do proprietrio anterior em ver seu direito resguardado. Por tais crticas, tal teoria no teve sucesso em estabelecer a natureza do direito subjetivo. 3) Teoria ecltica ou mista: formulada por Jellinek. Defende uma combinao das duas anteriores: direito subjetivo para tal teoria, interesse juridicamente protegido, que se efetiva atravs de uma manifestao de vontade. No foi capaz de solucionar tal problema, pois se uma combinao das duas anteriores est sujeita as mesmas crticas da teoria da vontade e da teoria do interesse. 4) Teoria da garantia: formulada por August Thon. Defende que o direito subjetivo a proteo que o ordenamento oferece ao titular de um direito, tornando-o efetivo. O problema de tal teoria que o resultado dela acaba levando ao oposto do que se pretendia, que era estabelecer a natureza do direito subjetivo. O resultado ao qual a teoria chega que o direito subjetivo no seno o prprio direito objetivo, pois diz que o direito subjetivo uma proteo que o ordenamento jurdico confere ao titular de um direito. Tal teoria chega a concluso de que o subjetivo o prprio direito objetivo. Esta teoria mostra em que direo a teoria do direito vai caminhar ao longo do sculo XX a respeito do problema do direito subjetivo. No era a inteno dele de chegar a tal concluso, mas estabelecer que elemento tornava o direito subjetivo algo com natureza prpria. 5) Explicao de Kelsen: as tentativas do sculo XIX prepararam o terreno para Kelsen, que diz que o direito subjetivo apenas um reflexo de um dever jurdico que estabelecido pela norma jurdica. No tem uma existncia prpria, sendo um mero reflexo, que se encontra estabelecido em uma norma jurdica (direito objetivo). Kelsen defende que o direito objetivo existe ( o ordenamento jurdico: conjunto das normas jurdicas vigentes em um determinado territrio). Determinada norma que se encontra dentro deste ordenamento, dela consegue-se extrair determinado dever, por exemplo o direito de propriedade, que norma que se encontra no ordenamento jurdico em vrios estatutos normativos (inclusive a CF), que garante aos indivduos o direito a propriedade, pois existe de modo independente da subjetividade. A norma que diz que garantido o direito a propriedade: ao mesmo tempo que garante a propriedade estabelece um dever: no violar a propriedade de outrem, sendo o dever fruto do direito objetivo. O direito subjetivo para Kelsen no tem natureza (essncia) mas um reflexo. Tal significa afirmar que o direito subjetivo to somente o direito objetivo visto sob o ngulo do sujeito que participa de determinada relao, que conflituosa. Trata-se da mesma viso de Alf Ross, apenas uma expresso verbal que o sujeito utiliza para explicar o sistema jurdico e como o direito funciona. Kelsen conclui que o contedo do direito subjetivo se encontra esvaziado, no fazendo sentido utilizar tal termo. Kelsen dizia que a ideia de um direito subjetivo independente do objetivo resultado do jusnaturalismo, que Kelsen procurava combater. O
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jusnaturalismo afirma a existncia de direitos inatos ao homem, mas h direitos que os seres humanos tem direito mesmo que no existam em determinado ordenamento jurdico positivado pelo Estado. Para ele, direito subjetivo uma produo do jusnaturalismo. Concluses: prevalece hoje entre os tericos do Direito que impossvel conceber o direito subjetivo desligado ou independente do objetivo. Dentro desta concluso h algumas nuances, a depender dos autores. Kelsen considera tal ideia de direito subjetivo uma ideia praticamente intil, mas outros autores tentam explicar para que serve a ideia de direito subjetivo, como Alf Ross que no acredita na ideia de direito subjetivo de modo independente. Para ele, o direito subjetivo facilitador verbal, que ao invs de dizer que o direito objetivo diz que eu tenho x coisa, se diz que tem direito a tal coisa. Para ele, seria somente uma espcie de ferramenta, no tendo contedo. Um jusnaturalista precisa enfrentar a questo de que existe direito subjetivo que possui natureza independente e onde ele se funda. Os posicionamentos variam de acordo com os autores. O que prevalece a posio equilibrada de Garcia Maynes, que defende que h uma coimplicao entre direito objetivo e subjetivo. No se pode falar de direito objetivos que no concedam faculdades e nem se pode falar de direitos subjetivos que no dependam de normas objetivas. Estabelece faculdades ao sujeito, que o direito subjetivo, e implica a ideia de determinada ordem que confere a tal sujeito estas faculdade, que o direito subjetivo. Afirma que direito objetivo e subjetivo so dois lados da mesma moeda, que o direito. Trata-se de dois pontos de vista ou dois enfoques para uma mesma realidade, que o direito. II. FONTES DO DIREITO OBJETIVO No se tratar de economia, religio etc. que so fontes do direito subjetivo. A abordagem ser dogmtica. Alguns autores diferenciam o estudo dogmtico e zettico do direito. O estudo dogmtico do direito o que obedece determinados pontos de partida, que est fundado em determinados pontos de partida que no so questionados. Aquilo que no questionado um dogma. Dentro do direito os dogmas seriam: - O estudo dogmtico do direito parte da ideia que o Prof. Trcio Sampaio chama de inafastabilidade dos pontos de partida, devendo se vincular a tais pontos. Os pontos so: a validade e vigncia das normas jurdicas e a ideia que ao juiz- aquele que lida com o direitocom permitir no decidir (proibio do NON LIQUET). O estudo dogmtico do direito feito pressupondo a validade das normas jurdicas. Analisa por exemplo a antinomia- choque de normas- partindo da ideia de que a validade no questionada, posto que dogma. Se utiliza das normas que so postas pelo Estado e esto no ordenamento. O estudo Zettico do direito o estudo prprio da filosofia do direito. o que no se encontra comprometido com dogmas, pontos de partida. Se permite questionar tudo. A filosofia
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questiona a prpria validade das normas no sentido de que so justas ou no. analise das fontes do direito como fontes materiais, como algo que surge da sociedade e gera direito uma anlise mais zettica do que dogmtica. No a anlise que ser feita. Observao feita por Miguel Reale: fonte de direito implica poder, pois para Reale no possvel pensar direito sem poder. A formao e gnese de qualquer norma jurdica se d com a interveno do poder. Quando uma proposta de lei aprovada no Congresso e sancionada pelo presidente, h a interveno decisiva do poder, j que sem tal interveno no haveria norma. Quando se refere a fonte do direito, se diz o processo de formao do direito, origem do mesmo. Se o direito se origina da interveno do poder, na concepo de Reale s fonte o que decorre de certo poder. fonte a legislao, pois decorre do Poder Legislativo. tambm fonte a jurisprudncia, decorrente do Poder Judicirio. , ainda, fonte o costume jurdico porque uma expresso do poder social. Reale menciona a fonte negocial, poder negocial, a caracterizando como fonte pois decorre de um determinado poder: o poder da autonomia da vontade. Nesta explicao de Reale, fala uma fonte que costuma ser mencionada, que a doutrina. Para ele a doutrina no pode ser chamada de fonte, pois no decorre de poder algum, decorrendo da opinio do jurista no gera direito, que somente advindo do poder. A doutrina costuma dividir as fontes em: FONTES ESTATAIS: legislao e jurisprudncia FONTES NO ESTATAIS: costume, poder negocial e a doutrina (para os que consideram a doutrina fonte). 1) LEGISLAAO Conjunto de normas jurdicas, mais amplo. Traz a ideia de ordenamento jurdico. Legislao o conjunto de normas jurdicas emanadas do Estado, atravs de seus vrios rgos. A legislao se estrutura sobre a forma de uma pirmide escalonada hierrquica- de normas, de Kelsen: o patamar inferior possui seu fundamento de validade no patamar superior. Todos os nveis remetem em ltima anlise a Constituio, do ponto de vista jurdico- positivo. Do ponto de vista lgico, Kelsen diz que deve-se pensar na norma fundamental. Tal estrutura uma estrutura hierrquica na medida em que h dentro do ordenamento jurdico normas inferiores e superiores, sendo a inferior com fundamento de validade em uma norma hierarquicamente superior. O problema da norma fundamental cumpre papel de ser o pressuposto lgico para se pensar o direito, ou seja, se voc quiser construir uma cincia do direito e para ser cincia deve estar de acordo com as regras da lgica, o fundamento desta cincia do direito deve ser uma norma fundamental, sem contedo, posto que o incio. Se tiver contedo deve-se voltar ao que d fundamento de validade a ela. O mais importante perceber que a pirmide escalonada ou hierrquica de normas com representao grfica do modo como a legislao se estrutura: de modo hierrquico.
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JURISPRUDNCIA Entende-se como jurisprudncia a forma de revelao do direito que se processa atravs do exerccio da jurisdio, em virtude de uma sucesso harmnica de decises dos tribunais. Quando h uma consolidao, h um consenso h uma jurisprudncia, que pressupe a reiterao de decises jurdicas em um mesmo sentido. Portanto, a jurisprudncia o resultado de um consenso interpretativo a que se chega, e a jurisprudncia resultado da interpretao do direito. Com a introduo de novos paradigmas no pensamento jurdico, especialmente o ps positivismo, a jurisprudncia tem adquirido cada vez mais importncia e peso dentro do direito, porque com esta alterao no modo como visto o direito, alguns pressupostos, dogmas do passado so substitudos por novas crenas. Estado liberal tem como dogma que o juiz no cria direito, apenas o aplica. No ps positivismo a concepo mais atual, que prevalece entre os autores modernos, que o juiz cria direitos, sob um determinado pano de fundo, no podendo ser arbitrria, levando em conta s a opinio do juiz. Se o juiz tem importncia na criao do direito, a jurisprudncia tem cada vez se transformado em uma fonte do direito importante. Alm disso, a jurisprudncia tem uma importncia fundamental para a segurana jurdica. Faz parte da vida dos seres humanos uma determinada necessidade de previso de como as coisas sero no futuro. O direito estabelece normas e h uma certa segurana de saber que determinados atos cometidos vo gerar certas consequncias. Se se comete ato tipificado no CP, sabe-se que provavelmente se sofrer certas consequncias. O direito criado pela via da interpretao, que inafastvel do direito, e a jurisprudncia tambm entra nesta questo, cumprindo um papel e dai a importncia e o cuidado que o legislador tem no sentido de uniformizar a jurisprudncia, e busca a uniformizao da jurisprudncia. Encontra-se no CPC nos artigos 476 a 479, 543 A e 543B. Na medida em que h uma segurana maior em relao ao modo como o judicirio decide determinados casos, h capacidade maior de previso e a segurana jurdica aumenta. Alm disso, os autores afirmam que a jurisprudncia tem uma espcie de funo psicolgica. As sumulas desempenham tal funo psicolgica, j que cumprem uma funo de desestimular o juiz de primeira instancia a decidir contrariamente a sumula, pois o magistrado sabe que mesmo que decida de modo contrrio, a sua deciso ser reformada. 2.1 Smulas Vinculantes. Introduzidas na CF pela EC 45/2004. Antes de serem introduzidas no sistema jurdico, houve muitas discusses e polemicas, e a doutrina se dividiu entre os favorveis e os contrrios. Argumentos contrrios a sumula vinculante: - as sumulas comprometem os princpios do duplo grau de jurisdio, devido processo legal, inafastabilidade do controle judicial, livre convencimento do julgador, e da ampla defesa. - as smulas vinculantes provocam o engessamento da jurisprudncia.
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- representam atribuio de feio legislativa ao judicirio, violando a separao de poderes.
Argumentos favorveis a sumula vinculante: - tornariam a justia mais gil, evitando demanda sobre teses jurdicas idnticas. - contribuem para a segurana jurdica - no h risco de estagnao da jurisprudncia pois as sumulas podem ser revisadas ou canceladas. - as sumulas vinculantes no ferem a separao de poderes, pois alm das funes precpuas, cada poder exerce funes secundrias. O poder judicirio tem como funo precpua a jurisdio mas no a nica. - no h transformao de juzes em legisladores pois estes tem um poder maior de criar leis, enquanto os juzes esto obrigados a fundamentar pormenorizadamente suas opes. A discricionariedade do legislador muito maior do que a do juiz. A sumula vinculante representa uma aproximao do direito brasileiro, da civil Law, oriundo da Europa ocidental, com o direito de matriz inglesa, da common Law. Isto porque a sumula vinculante bastante similar a algo que na common Law se chama de stare decisis, que representa o fato de os tribunais inferiores estarem vinculados a decises dos tribunais superiores, que vincula todo o judicirio. A diferena entre common Law e civil Law: na common Law a deciso judicial fonte de direito de mais peso do que a legislao, e na civil Law a legislao possui mais peso. Trata-se de uma tentativa de copiar/emular o carter mais prtico que os ingleses e americanos tem. 3. COSTUME JURDICO So os costumes reconhecidos como norma jurdica. Surge como qualquer costume mas adquire o status de norma jurdica. reconhecido pelo sistema como norma. passvel de aplicao pelo poder judicirio, quando violado passvel de sano como qualquer norma. No desenvolvimento histrico do direito o costume foi a principal fonte do direito. No nosso sistema a legislao norma produzida pelo Estado e processo legislativo- a principal fonte. Durante muitos sculos as normas jurdicas tinham como fontes sobretudo os costumes. Os autores afirmam que houve de fato uma virada neste sentido na Revoluo Francesa: que inicia o primado da lei sobre o costume. O direito romano da repblica era mais conhecido com o direito ingls do que como nosso. No fim do imprio romano, o direito se torna bastante engessado pelo fato de que os julgados de juristas notveis so na poca do cdigo de Justiniano transformados em lei. As sentenas de alguns juristas que poderiam ser consideradas leis.
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Consequncias importantes dentro do direito surgiram aps a revoluo francesa. No antigo regime Frances- antes da revoluo francesa- os juzes tinham muito mais poder do que depois da revoluo francesa, j que no havia um arcabouo legal to grande, sendo sabido que os juzes de fato criavam direitos. A revoluo francesa muda isto. A maior parte dos juzes franceses era oriunda da nobreza e para sujeitar tais juzes ao pensamento da revoluo, se instituiu tal arcabouo legislativo bem maior, resultando no primado da legislao sobre o costume. No artigo 337 do CPC h uma disposio que trata dos costumes: direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio provar-lhe a o teor e vigncia, se assim o determinar o juiz. As espcies de costume que so identificados pela doutrina: - Costumes contra legem: contrariam o disposto em lei. A anlise deles tem a ver com a anlise do problema que se encontra dentro da ideia de desuetudo, que a revogao de uma norma jurdica pelo costume. No nosso sistema jurdico costume contra legem no revoga norma jurdica portanto, o desuetudo no adotada no direito brasileiro, em virtude do princpio da continuidade, do artigo 2 da LINDB: a lei somente pode ser revogada por outra lei e no por um costume. - Costumes secundum legem: so os costumes utilizados por determinao legal. a prpria lei que autoriza a utilizao destes costumes. Ex. artigo 445 pargrafo 2 do CC: venda de animais os prazos de garantia por vcios ocultos sero estabelecidos em lei especial e na falta desta pelos usos locais. - Costumes praeter legem ( na falta de lei ): o costume utilizado na falta ou omisso de lei, em situaes chamadas de lacuna, realizando-se a integrao desta lacuna. O ordenamento estabelece para resolver tais situaes a utilizao dos costumes. Artigo 4 da LINDB. Ex. cheque pr datado ou ps datado: sumula 370 do STJ.
4. DOUTRINA o resultado do estudo do direito pelos juristas. Dworkin diz que nos hard cases a doutrina desempenha papel muito importante, j que nestes casos no h uma soluo clara no sistema legal. Ao mesmo tempo, com a acelerao das mudanas no mundo, que mais complexo, dinmico. Tal acaba representando um problema para o modo tradicional de produo do direito, que vem desde o Estado liberal do sculo XIX, que a legislao. O legislador no consegue acompanhar a velocidade das mudanas que se do na sociedade, j que o processo legislativo demora muito mais. Neste sentido, a doutrina tambm d uma contribuio importante, j que mais atualizada com o que acontece no momento, do que a legislao.
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A doutrina tem um poder de influenciar inclusive na formao da legislao, sob aspecto da realidade social. Para alguns autores doutrina no fonte (como Miguel Reale), mas nas condies atuais seria mais adequado dizer que a doutrina fonte do direito. 5. PODER NEGOCIAL OU NEGCIO JURDICO o poder que estabelece as normas negociais, isto , as normas particulares, assim chamadas por s ligarem os participantes da relao jurdica. o que estabelece as clusulas contratuais. Tais clausulas vinculam os que participam do contrato e neste sentido so fontes do direito, pois quando se decide sobre determinada questo, as clausulas deste contrato sero levadas em considerao. Tal poder negocial decorre da autonomia da vontade: liberdade que os indivduos dispe para estabelecerem entre si regras que os vinculam. A autonomia da vontade a possibilidade dos indivduos de por meio de um contrato criar regras que so jurdicas e nos vinculam. sabido que nos dias de hoje a autonomia da vontade tem sido colocada em cheque diversas vezes. Muitos autores apontam uma diminuio da autonomia da vontade a partir da dcada de 40, sculo XX, coincidente com a entrada do Estado nas questes econmicas. Se d a partir da Constituio Mexicana, de Weimer. Com o poder concentrado, vo surgindo os contratos de adeso. No entanto, estes mesmos autores dizem que a autonomia da vontade no tem como ser eliminada, somente podendo ser restringida. Os estados totalitrios agem no sentido de tudo regular, diminuindo a liberdade e individualidade. PRINCIPIOS Princpios so verdades fundantes. A base de um sistema de conhecimento. So o conjunto das proposies diretoras as quais todo o desenvolvimento posterior subordinado. Se se adotam determinados princpios, o pensamento gera determinadas consequncias. Se adotados outros princpios, o pensamento pode ir de modo diferente. Princpios so o que d base para o pensamento. Para que se raciocine e pense, h necessidade de princpios. Aristteles escreveu metafsica sobre dizendo que todas as cincias sero mais uteis que ela, mas nenhuma ser superior. Isto porque Aristteles enxergava a metafsica como a base de todo o conhecimento e cincia humana. A fsica pode ser mais til do que a metafsica para permitir construir mquinas etc. mas do ponto de vista terico, a metafsica superior pois fornecer a outras cincias o seu fundamento e neste sentido o incio. Aristteles identifica o que chama de a primeira causa de tudo que existe: o primeiro motor imvel (Deus). Tudo que existe se encontra em movimento, com dinmica. O incio de
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tudo: o primeiro motor, causa de tudo, imvel, deve ser incausada (no pode ter causa pois se no se retroagir a causa desta causa). o mesmo raciocnio da norma fundamental. Deus seria o princpio de tudo, como a primeira causa a partir da qual todo o resto se desenvolve. uma causa sem causa. Com os princpios gerais de direito ocorre a mesma coisa. Os princpios gerais de direito para Miguel Reale so os alicerces do edifcio jurdico, a base a partir do qual todo o sistema chamado de direito construdo.
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INTERPRETAAO DO DIREITO Metodologia tradicional de interpretao jurdica: a desenvolvida a partir do advento do Estado de Direito e Estado Liberal no inicio do sculo XIX. Bases histricas: revoluo francesa, direitos individuais, soberania popular. Os direitos individuais so desenvolvidos em oposio- na tentativa de superar a situao poltica vivida na Europa durante o sculo XVIII e XVII, das monarquias absolutistas. Os direitos individuais so resultado do estabelecimento do estado liberal em oposio as monarquias absolutistas. O estado liberal surge com o objeto principal de limitar o poder do estado. Quando h concentrao de poder, como ocorria no estado absoluta, a tendncia de abuso de direito maior. O estado liberal surge para pulverizar o poder. A soberania popular consiste em afirmar que quem o detentor da soberania o povo. E tal afirmado em oposio a crena de que o soberano era um monarca absolutista. No estado absoluto o soberano era o rei e passou a ser considerado o povo (ex, contrato social de Rousseau). Uma lei s pode ser considerada legtima de fato lei- caso decorra da vontade geral, que a vontade do povo. A vontade de todos- soma das vontades A vontade geral a soma das vontades de uma comunidade mas com a caracterstica alem: soma que est em conformidade com prescries morais. Rousseau diz que a essncia dos seres humanos consiste no fato de que os seres humanos so seres livres. Se faz parte de nosso essncia o fato de possumos liberdade, isso significa que a liberdade inalienvel. A soberania popular passa a ser fundamental a partir do sculo XIX e isso afeta a interpretao do direito pois s pode ser considerada legitima a lei que decorre de nossa vontade, isso pode ocorrer de dois modos: ou a legislao pode decorrer diretamente da minha vontade ou isso pode ocorrer de forma indireta- por eleies.
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Como a lei era decorrente da soberania popular, ao juiz caber a aplicao do direito, somente. E o juiz era a boca da lei, no sendo funo do juiz criar direito mas declar-lo. LOGICA CIENTIFICA Atinge as cincias humanas no sculo XIX. H a tentativa por parte das cincias humanas de adotar mtodo das cincias naturais. Acreditam que o conhecimento cientifico era o nico que permitia se chegar a certeza sobre os fenmenos e a verdade. Tal prevalece na mente do homem de hoje. O positivismo resultado de tal crena. Visavam afastar do direito o conceito de justia, j que no pode ser medida e pois isso no se pode medir e nem chegar a conhecimento certo a respeito, e no pode-se fazer cincia disto. Por consequncia, surge a ideia de que a sentena deve ser um ato mecnico. A sentena ser uma operao de lgica dedutiva, sendo deduzida da lei. A sentena seria um silogismoresultado do seguinte esquema: premissa maior, menor e concluso. Ex. todos os homens so mortais. Scrates homem. Scrates mortal. Na aplicao do direito, a premissa maior seria a lei. A premissa menor o caso concreto e tal operao a subsuno, e a concluso a sentena. A operao lgica dedutiva a sentena. Tal exerccio no inova porque o resultado encontrado j se encontra na premissa maior. Michel Villey diz que embora o jus naturalismo e o positivismo jurdico sejam diferentes em uma serie de aspectos, eles tem do ponto de vista da interpretao do direito similaridade grande. Tanto o jus quanto o positivismo pregam que a sentena judicial seria o resultado de uma operao lgica dedutiva. TEORIA DA INTERPRETAO JURDICA DE SAVIGNY Savigny prope que a interpretao jurdica deve ser realizada a partir de 4 elementos bsicos, que devem ser utilizados em conjunto - Gramatical - Lgico: evita que chegue-se a concluses equivocadas. uma condio para atingir pensamento correto, adequado, livre de equvocos. - Histrico: analisa-se as condies que geraram determinada norma jurdica. As normas so resultado de determinadas condies histricas. So estabelecidas para lidar com as condies do momento em que so criadas. Busca a OCCASIO LEGIS: conjunto de circunstancias que marcaram a Genesis da norma. Usa-se exposio de motivos e trabalhos preparatrios e comisses que avaliam projetos de leis mostram a inteno do legislador naquele momento. - Sistemtico: leva em conta que o ordenamento jurdico um sistema estruturado de modo hierrquico- pirmide de Kelsen-.
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Para Savigny o fim- objetivo- da interpretao jurdica descobrir a vontade do legislador histrico, que significa o que a doutrina chama de interpretao subjetiva. Tal interpretao segue a separao de poderes e segurana jurdica. Em contraposio h a interpretao objetiva, busca o fim atual da lei. melhor pois a interpretao feita com base em uma lei antiga e na inteno do legislador, pode no ser a mesma interpretao e nem a melhor atualmente. Uma interpretao engessada pode gerar injustias no momento que as circunstancias sociais so diferentes das que o legislador original se encontra inserido. Prevalece portanto a interpretao objetiva, sem eliminao da interpretao subjetiva. O ideal que ambas convivem de acordo com as circunstancias. Tanto a subjetiva quando a objetiva possuem- podem levar a situaes de injustia e excessos. H risco de excesso em ambas, e por isso deve-se dosar o momento ideal de utilizar cada uma delas. Risco de excesso: Se a interpretao subjetiva se vincular a inteno original do legislador, ela pode ser uma interpretao que gera desconformidade entre circunstancias atuais e a interpretao da lei- engessada. A interpretao objetiva pode resultar numa subverso completa da lei pela vontade do juiz. FRACASSO DA METODOLOGIA TRADICIONAL DE INTERPRETACAO JURIDICA Pela doutrina atual, a metodologia tradicional fracassou nos seus propsitos e fundamentos bsicos que no se sustentam mais hoje em dia. A linguagem jurdica no uma linguagem cientfica, pois no a mesma linguagem das cincias naturais. Portanto, no pode querer fundar metodologia de interpretao jurdica na ideia de que resultado de ato mecnico. A linguagem jurdica nunca estar isenta de termos polissmicos. Ex. bem comum. Alexy: Os princpios do direito comportam ponderao: lgica do mais ou menos. E a certeza matemtica no possvel dentro da interpretao jurdica. Radbruch: histrica da placa proibindo cachorros, e homem entra com urso: a metodologia jurdica no leva em conta a dimenso valorativa do direito, pois dizer que lgica dedutiva, deixa de lado os valores, que podem gerar situaes complicadas. Criticam a racionalidade do direito. No acreditam na possibilidade de construir o direito puramente lgico e racional. Pandectistas: na Alemanha autores que tinham como propsito construir o pensamento racional.
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Escola da Jurisprudncia dos interesses ou do direito livre criticam a tentativa da metodologia tradicional de construo de um direito puramente racional, acreditando que isto no possvel. Oliver Wendel diz que direito aquilo que os tribunais e suprema corte diz que . Para tais correntes, importante entender a formao do juiz. REALISMO JURIDICO- AMERICANO, ESCANDINAVO Busca-se crtica a filosofia que aponta que a compreenso e conhecimento humanos possuem limitaes e dificuldades. No momento atua do pensamento humano prevalece a ideia de que o conhecimento humano sofre limitaes importantes, e maiores do que os pensamentos gregos e medievais acreditavam. No pensamento atual prevalece concepo de que o conhecimento por excelncia relativo. As pessoas no mais acreditam que se pode chegar em conhecimento mais consolidado e mais prximo do absoluto das coisas. John Ralws lista a dificuldade dos juzes, que contribuem para que o juzo das coisas seja relativo - Evidencia emprica ou cientifica conflitante e complexa e difcil de avaliar - Pode-se chegar a julgamentos diferentes com tipos de considerao relevantes e discordar quanto a importncia. Os importantes julgamentos so feitos em condies nas quais as pessoas no chegam a mesma concluso aps discusso racional livre. pouco realista pensar que todas as diferenas derivam exclusivamente da ignorncia, perversidade, rivalidades, status ou ganhos econmicos. Para ele, natural que as pessoas no cheguem as mesmas concluses. SUPERACAO DA METODOLOGIA TRADICIONAL HERMENEUTICA Vem do grego hermeneia, que significa interpretao. Quer tratar das questes e problemas que a interpretao nos traz. O deus Hermes fazia a ponte (e da a palavra pontfice) entre o mundo dos deuses e dos homens, transmitindo as mensagens dadas pelos outros deuses. A hermenutica faz a ponte entre o texto e o leitor. SCHELIERMACHER: Sec XIX: A compreenso depende da estrutura do conhecimento humano. No uma simples tcnica. Se encontra ligada ao modo como os seres humanos conhecem.
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Se encontra ligada a nossa dimenso psquica. O autor diz que a interpretao envolve necessariamente um pr conhecimento. A interpretao se baseia em pr conceitos: sentido literal da palavra: conceitos que as pessoas j possuem antes mesmo de realizar a interpretao, pois para ele toda interpretao est fundada em uma interpretao anterior que j foi realizada. Assim, toda interpretao uma interpretao de interpretao. Hoje h o circulo hermenutico: esta ligada a interpretao anterior, sendo interpretao de interpretao. (prola: Se voc tinha um colega que tinha a merenda roubada pelo colega que te dava uns tabefes e levava o misto que sua me fez pra vc, isso interfere na sua interpretao. Se vc o coleguinha que roubava a merenda, isso tambm interfere). Dilthey busca descobrir qual o mtodo utilizado pelas cincias humanas. As cincias humanas buscam compreender as coisas. Entende que o conhecimento histrico fundamental, pois o ser humano um ser histrico, j que a vida do homem busca a medida que a histrica vai caminhando, como as praticas, costumes e crenas. Heidegger diz que a existncia do homem existncia ontologicamente hermenutica e a compreenso algo existencial no homem. Ser- ai o termo que Heidegger utiliza para se referir ao homem. O homem algo que sempre pode ser. Tem essncia no imutvel, um ser dinmico que tem existncia dada pela possibilidade de mudana, de ser algo diverso do que era. No h natureza que precisamos descobrir para entender o que o homem. Para ele, o homem fruto dele prprio. Trata-se de algo ativo, que depende do dinamismo da existncia humana. O mundo projeto das intenes e vontades do homem. Tas intenes e vontades tem dimenso histrica. O ser ai possui uma historicidade. Autores dizem que o Heidegger inicia um terceiro momento dentro da filosofia: antes se preocupava com o objeto a ser conhecido (fillosofia clssica); em um segundo momento (se inicia com Decartes, se preocupa com as condies na mente do sujeito ); e o terceiro momento- a filosofia da linguagem. Ao dizer que o homem no capaz de desvelar o sentido do ser pois tal sentido imutvel no existe, Heidegger valoriza o ato humano de construo das coisas. As verdades so verdades que so construdas e no que existem desde sempre e precisam ser descobertas. Gadamer diz que a hermenutica se funda na experincia global que o homem adquire no mundo. Algo j percebido, mas Gadamar desenvolve tal compreenso do crculo hermenutico, no livro verdade e mtodo. Somente se compreende certo objeto se se souber quais os pr conceitos da mente e tal determina e define o modo de ver o mundo, sem a qual se adere a qualquer tipo de viso sem ser de modo consciente.
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RECASENS SICHES VIECHWEG CHAIM PERELMAN Defendem que a interpretao do direito parte da interpretao de textos. Texto diferente da norma. A norma jurdica a interpretao do texto normativo. possvel que o texto permanea sempre o mesmo mas a norma se altere. Eros Grau diferencia norma jurdica de norma de deciso. A norma jurdica a interpretao que se faz de um texto legislativo. J a de deciso a norma que de fato soluciona caso concreto.somente o juiz pode criar norma de deciso pois somente ele da soluo ao caso concreto. Portanto, s o juiz um interprete autentico pois apenas ele pode dar soluo ao caso concreto. No se trata de interpretao autentica: de uma lei por outra lei . O interprete portanto produz norma jurdica, o que vai contra o pressuposto do estado liberal: o nico criador da norma o poder legislativo e o juiz a boca da lei. A criao da norma pelo juiz portanto, no ilimitada, mas dentro de uma determinada moldura, que dada pela lei e pela Constituio. No existe no direito o verdadeiro. O direito no matemtica etc, mas uma prudncia. Se aproxima mais do que os antigos chamavam de arte. Envolve saber como decidir em funo de determinado caso concreto que ns buscamos solucionar. E envolve a possibilidade de convencimento e a argumentao passam a ser aspectos centrais do direito.

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