F ACULDADE EST CI O DE S DE BE L O HORI ZONT E

Curso de Graduao em Di reito

O I NT ERROGAT RI O DO ACUSADO C OMO PRI MEI RO AT O NO DI REI T O
PROCESSUAL PENAL MI LI T AR: ofensa ao princpio constitucional da ampla defesa.





Thiago Soares Gonalves







Belo Horizonte
2012


Thiago Soares Gonalves









O I NT ERROGAT RI O DO ACUSADO C OMO PRI MEI RO AT O NO DI REI T O
PROCESSUAL PENAL MI LI T AR: ofensa ao princpio constitucional da ampla defesa.







Artigo cientfico apresentado ao Curso de Direito
da Faculdade Estcio de S de Belo Horizonte
como requisito parcial para obteno do ttulo de
Bacharel em Direito.
Orientador Prof. Dr. Lbero Cristiano Leal da
Rocha







Belo Horizonte
2012


Thiago Soares Gonalves

O I NT ERROGAT RI O DO ACUSADO C OMO PRI MEI RO AT O NO DI REI T O
PROCESSUAL PENAL MI LI T AR: ofensa ao princpio constitucional da ampla defesa.



Artigo cientfico apresentado ao Curso de Direito
da Faculdade Estcio de S de Belo Horizonte
como requisito parcial para a obteno do ttulo
de Bacharel em Direito.




___________________________________________________________________________
Prof. Dr. Lbero Cristiano Leal da Rocha (Orientador)



___________________________________________________________________________
Prof. Ms. Isabel Penido de Campos Machado



___________________________________________________________________________
Prof. Ms. Rosana Ribeiro Felisberto






Belo Horizonte, 13 de junho de 2012

SUMRI O


1 I NTRODUO............................................................................................................... ......2

2 E VOLUO CONSTI T UCI ONA L DO DE VI DO PROCESSO L E GA L NO
PARADI GMA DO EST ADO DE MOCRTI CO DE DI REI T O..........................................3

3 O I NT ERROGAT RI O DO ACUSADO NO MBI T O PROCESSUAL PENA L
COMUM E MI LI T AR............................................................................... ...............................8

5 CONSI DERAES FI NAIS......................................................................................... ....21

RE F ERNCI AS BI BLI OGRFI CAS.................................................................... ..............23


















1

O I NT ERROGAT RI O DO ACUSADO C OMO PRI MEI RO AT O NO DI REI T O
PROCESSUAL PENA L MI LI T AR: ofensa ao princpio constitucional da ampla defesa
(art. 5, L V, da CF).


Thiago Soares Gonalves
1


RESUMO

A presente pesquisa tem a finalidade compreender e discutir determinados aspectos
do interrogatrio do acusado, especialmente acerca da necessidade deste ato ser colocado ao
final do procedimento processual militar, ou seja, na seara de procedimentos especiais, como
por exemplo, no processo penal militar, o interrogatrio acontece no primeiro momento do
procedimento, o que aos olhos de todos traz grandes consequncias ao acusado. Ressalta-se
que o acusado desse procedimento pode suportar sequelas irreparveis durante todo seu
processo, havendo grandes possibilidades de vir a dificultar o pleno desenvolvimento de sua
ampla defesa e o seu plano de autodefesa, pois o acusado nem sabe do que est sendo acusado
e vai ser interrogado, no faz sentido. Sendo assim, o acusado interrogado no primeiro ato,
entrega toda a sua base de defesa para o Ministrio Pblico, ficando assim, fcil incrimin-lo.
O interrogatrio como ltimo ato processual uma temtica nova e recente na rea
acadmica do direito, inclusive foi criada em 2008, a Lei 11.719 de 20 de junho, para
especificar o procedimento da audincia de instruo e julgamento, que determinou o
interrogatrio como ltimo ato.
Assim, na rea jurdica, o trabalho com a temtica incipiente e, grosso modo,
limitado ao direito processual penal comum, no sendo ainda explorado no direito processual
penal militar.

Palavras-chave: O Interrogatrio do Acusado. Direito Processual Penal. Direito Processual
Penal Militar. Colocao do Interrogatrio com ltimo ato no Processo Penal Militar.
Procedimentos Especiais. Audincia de Instruo e Julgamento.



1
Aluno do curso de graduao em Direito da Faculdade Estcio de S de Belo Horizonte e Soldado do Corpo de
Bombeiros Militar de Minas Gerais.
2

1. I NTRODUO

O interrogatrio um ato personalssimo
2
e meio de defesa do acusado de infrao
penal, em Denncia
3
ou Queixa-Crime
4
, realizado pelo juiz competente para apurao da
infrao penal. Segundo Pacelli (2012, p. 371) 'a conceituao do interrogatorio como meio
de defesa, e no de provas (ainda que ostente valor probatrio), riqussima de
consequncias.
sem dvida, o ato mais importante do processo penal, pois permite ao juiz um
contato com o acusado, e atravs deste, analisar suas declaraes confrontando-as com o
contexto probatrio, para ao final extrair o seu convencimento.
A Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, trouxe diversas modificaes no Cdigo de
Processo Penal brasileiro, principalmente no que se refere ao momento da realizao do
interrogatrio do acusado, uma vez observado o dficit de ampla defesa que o acusado tinha
quando era interrogado no primeiro ato da audincia. Com o advento da nova lei, o
interrogatrio passou a ser o ltimo ato da audincia de instruo e julgamento, com isso,
permitindo ao acusado um exame mais seguro e amplo da sua autodefesa escolhendo uma
estratgia que melhor amoldar seus interesses.
Mas, existem alguns procedimentos especiais que no adotaram a referida lei, como
por exemplo, a Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), o Procedimento de Competncia Originria
(Lei 8.038/1990) e o Cdigo de Processo Penal Militar, todos, permanecem com o
interrogatrio do acusado como primeiro ato do processo penal, violando o princpio
constitucional que assiste o acusado, ou seja, o princpio da ampla defesa que se divide em
dois momentos; a defesa tcnica
5
e autodefesa
6
.
Mediante o exposto, questiona-se: quais so os limites e possibilidades da aplicao
do interrogatrio no ltimo ato da audincia de instruo e julgamento do processo penal
militar, para garantia da ampla defesa? Esta pergunta ser respondida no decorrer da pesquisa
e nas consideraes finais.


2
Pois, 'so o reu pode ser interrogado. Todavia, sendo pblico o ato, entende-se que qualquer pessoa pode
assistir-lhe (CAPEZ, 2009, p. 354).
3
A Denncia a pea inicial dos processos criminais que envolvam crimes de ao pblica.
4
A Queixa-Crime a pea inicial dos processos criminais que envolvam crimes de ao privada.
5
A Defesa Tcnica a exigncia do defensor legalmente habilitado na OAB para atuar em todos os atos do
processo, inclusive no interrogatrio conforme o art. 185 do Cdigo de Processo Penal.
6
A Auto Defesa a possibilidade do acusado falar a sua verso dos fatos ou se calar nos momentos oportunos,
ocorre sempre no interrogatrio, ou seja, no ltimo ato processual.
3

2. E VOLUO CONSTI TUCI ONAL DO DE VI DO PROCESSO L E GAL NO
PARADI GMA DO EST ADO DE MOCRTI CO DE DI REI T O

A atual Constituio Federal assegurou o devido processo legal inspirado, sem
dvida, da Magna Charta Libertatum de 1215 pioneira ao assegurar princpios e direitos
fundamentais e inspirar ao longo dos sculos a evoluo constitucional do direito. O devido
processo legal tem como consequncia lgica o contraditrio e a ampla defesa, pois sem
ambos, o devido processo legal no teria a sua dupla funo, ou seja, a funo material de
proteo liberdade de locomoo e a funo formal de assegurar a paridade de armas.
O devido processo legal tem a sua plenitude assegurada no artigo 5, LIV, da
CRFB/88, que 'ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal. Este inciso estabelece regras a serem seguidas tanto no mbito administrativo ou
judicial e inclusive no direito processual penal.
O contraditrio e a ampla defesa observados no devido processo legal no artigo 5,
LV, da CRFB/88, destaca que 'aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes.
O contraditrio tem como objetivo promover ao acusado o direito de se explicar
podendo o mesmo exercer ou no, pois o silncio no acarretar a sua confisso.
A ampla defesa, por sua vez, tem o objetivo de fornecer ao acusado
7
todos os
elementos permitidos em lei, que possa dizer a verdade ou esclarecer o fato dentro da tica de
defesa.
Podemos afirmar que sendo corolrios do devido processo legal, tanto o contraditrio
como a ampla defesa se amoldam nos tratados internacionais que o Brasil signatrio, sendo
assim, podemos destacar a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 que no inciso
X, diz que 'Toda pessoa tem direito, em plena igualdade (grifo nosso), a uma audincia justa
e pblica por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e
deveres ou do Iundamento de qualquer acusao criminal contra ele. Destaque para a palavra
em plena igualdade, pois demonstra, sem dvida, a ideia de ampla defesa.
Vale a pena ressaltar tambm, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (o
Pacto de So Jos da Costa Rica de 1969) que no seu artigo 8, inciso 2, faz meno a ampla

7
De acordo com o artigo 69 do Codigo de Processo Penal Militar 'Considera-se acusado aqule a quem
imputada a prtica de infrao penal em denncia recebida.

4

deIesa ao dizer que 'Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia
enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito,
em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas(grifo nosso). E tambm na alnea C, do
mesmo artigo, ao estabelecer a 'concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para
a preparao de sua defesa (grifo nosso). Neste ponto, o texto bem prximo do texto do
artigo 5, LV, da CRFB/ 88, o que nos leva tambm a ideia de ampla defesa.
Para no restar dvidas, da importncia dos tratados dentro do nosso atual
ordenamento jurdico, vale a pena ressaltar que, o pargrafo 2, do artigo 5, da CRFB/88,
prev que 'os direitos e as garantias expressos no texto constitucional no excluem outros
decorrentes dos tratados de que seja parte a Repblica Federativa do Brasil. O pargrafo 3,
do tambm artigo 5, da CRFB/88, acrescido pela EC n 45/04, estabelece que:


Os tratados e convenes internacionais sobre os direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos
dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.


Independentemente da forma que os tratados acima foram recepcionados pela nossa
Constituio, ambos devem ser vistos com supralegalidade, assim fala Gilmar Mendes (2009,
p. 749): 'Por conseguinte, e mais consistente a interpretao que atribui a caracteristica de
supralegalidade aos tratados e convenes de direitos humanos. No resta dvida da
supralegalidade do Pacto de So Jos da Costa Rica, pois a nossa Suprema Corte assim
decidiu.


EMENTA: HABEAS CORPUS. SALVO-CONDUTO. PRISO CIVIL.
DEPOSITRIO JUDICIAL. DVIDA DE CARTER NO ALIMENTAR.
IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Plenrio do Supremo Tribunal
Federal firmou a orientao de que s possvel a priso civil do "responsvel pelo
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia" (inciso LXVII
do art. 5 da CF/88). Precedentes: HCs 87.585 e 92.566, da relatoria do ministro
Marco Aurlio. 2. A norma que se extrai do inciso LXVII do artigo 5 da
Constituio Federal de eficcia restringvel. Pelo que as duas excees nela
contidas podem ser aportadas por lei, quebrantando, assim, a fora protetora da
proibio, como regra geral, da priso civil por dvida. 3. O Pacto de San Jos da
Costa Rica (ratificado pelo Brasil - Decreto 678 de 6 de novembro de 1992), para
valer como norma jurdica interna do Brasil, h de ter como fundamento de validade
o 2 do artigo 5 da Magna Carta. A se contrapor, ento, a qualquer norma
ordinria originariamente brasileira que preveja a priso civil por dvida. Noutros
termos: o Pacto de San Jos da Costa Rica, passando a ter como fundamento de
validade o 2 do art. 5 da CF/88, prevalece como norma supralegal em nossa
ordem jurdica interna e, assim, probe a priso civil por dvida. No norma
constitucional -- falta do rito exigido pelo 3 do art. 5 --, mas a sua hierarquia
intermediria de norma supralegal autoriza afastar regra ordinria brasileira que
5

possibilite a priso civil por dvida. 4. No caso, o paciente corre o risco de ver contra
si expedido mandado prisional por se encontrar na situao de infiel depositrio
judicial. 5. Ordem concedida.
(HC 94013, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em
10/02/2009, DJe-048 DIVULG 12-03-2009 PUBLIC 13-03-2009 EMENT VOL-
02352-02 PP-00267 RT v. 98, n. 885, 2009, p. 155-159 LEXSTF v. 31, n. 363,
2009, p. 390-396).


Sem dvida, os tratados sobre Direitos Humanos so revestidos de supralegalidade,
por isso, so superiores as demais normas, mas no so superiores a nossa Constituio,
conforme menciona Gilmar Mendes (2009, p. 750): 'Em outros termos, os tratados sobre
direitos humanos no poderiam afrontar a supremacia da Constituio, mas teriam lugar
especial reservado no ordenamento jurdico.
Como sabido, dentro de um escalonamento jurdico a Constituio ocupa, sem
dvida, um posio de destaque, pois estabelece princpios, deveres e os direitos a serem
adotados ou criados a partir de sua concepo. A partir da interpretao do art. 59, da
CRFB/88, pode-se afirmar que existe hierarquia de normas no nosso ordenamento jurdico e
que a Constituio superior s demais.


Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de:
I - emendas Constituio;
II - leis complementares;
III - leis ordinrias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisrias;
VI - decretos legislativos;
VII - resolues.
Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e
consolidao das leis.


Vrios autores j se posicionaram no sentido de reconhecer tambm, uma hierarquia
entre as normas, sendo eles Bobbio (1999, p. 49), adotando a teoria escalonada do
ordenamento jurdico dos ensinamentos de Kelsen, dizendo que:


H normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores.
Subindo das normas inferiores quelas que se encontram mais acima, chega-se a
uma norma suprema, que no depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a
qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema a norma
fundamental.


Norberto Bobbio nos ensina tambm que:
6

Num dado ordenamento jurdico as normas so dispostas de forma escalonada
hierarquicamente, de modo que, considerando-se a disposio das normas em uma
pirmide, vamos encontrar em seu pice a norma suprema, fundamental, da qual
todas as outras normas dependem e retiram sua eficcia e validade. Assim, pode-se
afirmar que o sistema normativo est colocado em uma certa ordem, onde as normas
so classificadas segundo um determinado grau de superioridade, indo-se desde a
norma mais inferior at alcanar a norma suprema, ou seja, a norma que d
legitimidade ao comando normativo e da qual todo o ordenamento jurdico depende
(BOBBIO, 1999, p. 48).


Assim, de forma semelhante, Ferraz Junior (2001, p. 172) diz:


Quando dizemos que as normas esto dispostas hierarquicamente, umas so
superiores, outras inferiores, estamos pensando em estrutura. Hierarquia um
conjunto de relaes, estabelecidas conforme regras de subordinao e de
coordenao. Essas regras no so normas jurdicas nem so elementos no
normativos, isto , no fazem parte do repertrio, mas da estrutura do ordenamento.
Exemplo de regra estrutural o princpio da lex superior (regra segundo a qual a
norma que dispe, formal e materialmente, sobre a edio de outras normas
prevalece sobre estas em caso de contradio: as normas constitucionais prevalecem
sobre as leis ordinrias), ou o da lex posterior (havendo normas do mesmo escalo
em contradio, prevalece a que, no tempo, apareceu por ltimo), ou a da lex
especialis (a norma especial revoga a geral no que esta dispe especificamente).


Podemos observar que os dizeres acima tratam de solues de antinomias
8
de normas
se utilizando de critrios hierrquico, cronolgico e da especialidade. No caso de um conflito
entre uma lei ordinria e a Constituio, no resta dvida que, a Constituio prevalece sobre
as demais normas, por ser superior, segundo o entendimento de Coelho (2009, p. 17), 'Como
a Constituio hierarquicamente superior, pela sua posio, natureza e funo no mbito do
ordenamento jurdico, no existe outra alternativa: afasta-se a lei e aplica-se a Constituio.
Aplicando o critrio cronolgico observamos que o Cdigo de Processo Penal Militar
conflitante com a Constituio, prevalecia tambm a Constituio por ser mais recente, pois
como sabido, a Constituio foi promulgada em 1988 e Cdigo Processual Penal Militar em
1969. Sem falar no Pacto So Jose da Costa Rica que foi ratificado pelo Brasil em 1992,
sendo tambm mais recente que o Cdigo de Processo Penal Militar. Cabe ressaltar que este
critrio se aplica no caso de normas de mesmo nvel hierrquico, o que no o caso.
No tocante a especialidade, sendo a ltima possvel soluo e imaginando normas do
mesmo nvel, prevalecia o Cdigo de Processo Penal Comum sobre o Militar, uma vez que, o
mesmo dispe de forma mais especfica sobre o interrogatrio, e por ser, mais condizente com
a atual Constituio brasileira consagrando o Princpio da Ampla Defesa.

8
uma contradio entre normas de um mesmo ordenamento jurdico, dificultando a sua interpretao e
ameaando a sua segurana jurdica.
7

Os Doutrinadores mais modernos no utilizam os critrios acima, pois assim Coelho
(2009, p. 54 e 55) diz:


Por isso, nesses casos modelares de inconsistncia total-total ou de
incompatibilidade absoluta entre normas, no se encontram solues manejando os
critrios cronolgico, hierrquico e da especialidade, at porque eles so
congenitamente insuIicientes, podem entrar em contradio e, aIinal, so 'resolvem
mesmo os conflitos aparentes de normas.


Ao contrrio das regras ou critrios tcnicos, os princpios seriam a soluo mais
plausvel no conflito de normas, assim menciona Coelho (2009, p. 57 e 58):


Por isso que, diante das antinomias de princpios, quando em tese mais de uma
pauta lhe parecer aplicvel mesma situao de fato, em vez de se sentir obrigado a
escolher este ou aquele princpio, com excluso de outros que, prima facie, repute
igualmente utilizveis como norma de deciso, o intrprete far uma ponderao
entre os standards concorrentes obviamente se todos forem princpios vlidos, pois
s assim podem entrar em rota de coliso optando, afinal, por aquele que, nas
circunstncias, lhe parea mais adequado em termos de otimizao de justia.


Cabe ressaltar que princpios so normas e fontes do direito. Assim define Coelho
(2009, p. 55):


que, diferentemente das regras de direito, os princpios jurdicos no se
apresentam como imperativos categricos, mandatos definitivos nem ordenaes de
vigncia diretamente emanados do legislador, antes apenas enunciam motivos para
que o seu aplicador se decida neste ou naquele sentido.


Esclarecido a diferena entre regras e princpios, e que, os princpios so mais
abrangentes e eficazes na soluo de conflitos, faz com que, estes Mandatos de Otimizao
que so nada mais que princpios, sejam analisados se utilizando a ponderao e a
relativizao dos mesmos, para se determinar o peso dos princpios em conflito e qual deles
deve prevalecer. Este critrio no tem o condo de desmerecer este ou aquele princpio ou
aquela regra, e sim, determinar o sistema qualitativo dos mesmos.
Sem maiores dificuldades, observa-se o princpio da ampla defesa tanto no CPP de
forma mais extensiva quanto no CPPM de forma menos extensiva, utilizando-se a ponderao
e a relativizao chega-se diferena qualitativa do CPPM, assim, prevalecendo o CPP, pois
8

melhor se amolda ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana visto como uma fonte dos
princpios.
Seguindo a tese que o Direito Processual Penal Militar revestido de Princpio da
Especialidade, teremos outro conflito de princpios, que a soluo est embasada na
ponderao e na relativizao, ou seja, na ponderao se verifica qual princpio mais se
identifica com a questo e na relativizao qual o peso que cada princpio exerce sobre o caso,
com isso, prevalecendo o Princpio da Ampla Defesa em face do Princpio da Especialidade
por ser mais condizente com a ordem constitucional.


3. O I NT E RROGAT RI O DO ACUSADO NO MBI T O PROCESSUAL PENAL
COMUM E MI LI T AR

No ano de 2008 houve uma reforma no Cdigo de Processo Penal Comum no que
tange ao procedimento adotado na audincia de instruo e julgamento, pois se interrogava o
acusado aps audio do ofendido, ou seja, num primeiro momento. Com a evoluo
processual penal dentro de uma viso constitucional, chegou-se a concluso que esse
procedimento de audio do acusado se diferenciava da tica constitucional por no
proporcionar ao acusado a oportunidade de defesa, seja ela, a defesa tcnica ou a autodefesa,
isto , sem a observncia do contraditrio e da ampla defesa. Sendo assim, a nova redao do
artigo 400 do Cdigo Processual Penal, dada pela Lei 11.719/08 que modificou o
procedimento, estabelece que:


Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60
(sessenta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, inquirio das
testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o
disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s
acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o
acusado.


Com isso, ficou estabelecido o novo procedimento a ser seguido em audincia de
instruo e julgamento, sendo o acusado interrogado por ltimo. Como Pacelli bem colocou:


9

A lei 11.719, de 20 de junho de 2008, trouxe importantssimas modificaes nos
procedimentos do processo penal, alterando tambm o interrogatrio, ajustando a
legislao, alis, a um modelo processual de feio prioritariamente acusatria (no
inquisitiva). dizer: agora, o interrogatrio o ltimo ato da audincia de instruo
e no mais o primeiro do processo penal (PACELLI, 2009, p. 365).


No que tange ao procedimento de inqurito policial, a audio do acusado ainda
permanece aps a do ofendido, isto , como primeiro ato, uma vez que, a Lei 11.719/2008 no
alterou o inqurito por se tratar de um procedimento administrativo e persecutrio com a
finalidade apenas probatria, ou seja, de colher provas e apurar fatos conforme estabelecido
no Cdigo Processo Penal Comum:


Art. 6
o
Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade
policial dever:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado e
conservao das coisas, at a chegada dos peritos criminais;
II - apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps liberados pelos peritos
criminais;
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas
circunstncias;
IV - ouvir o ofendido;
V - ouvi r o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto no
Captulo I I I do Ttulo Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado
por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura (grifo nosso);
VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareaes;
VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a
quaisquer outras percias;
VIII - ordenar a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico, se possvel,
e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual,
familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de nimo antes e
depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contriburem para a
apreciao do seu temperamento e carter.


J consolidada a natureza do inqurito, sabe-se, que o seu conjunto probatrio tem
valor apenas informativo, pois clara a sua deficincia em assegurar o contraditrio e a ampla
defesa. Com isso, inmeros julgados reforam a sua natureza informativa, e at mesmo, a sua
dispensabilidade conforme estabelece o texto do artigo 39, pargrafo 5, do Cdigo Processual
Penal, dizendo que:


Art. 39. O direito de representao poder ser exercido, pessoalmente ou por
procurador com poderes especiais, mediante declarao, escrita ou oral, feita ao juiz,
ao rgo do Ministrio Pblico, ou autoridade policial.
10

5
o
O rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito, se com a representao
forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ao penal, e, neste caso,
oferecer a denncia no prazo de quinze dias.


Assim, esclarece Capez (2009, p. 76), o valor probatrio do inqurito conforme
jurisprudncia citada, 'INQURITO VALOR PROBATRIO (STF): No se justifica deciso
condenatria apoiada exclusivamente em inqurito policial pois se viola o princpio
constitucional do contraditorio (RTJ59/786).
O momento do interrogatrio na fase de inqurito sendo ele como primeiro ato, no
proporciona grandes perdas como na fase processual, assim a jurisprudncia citada por Capez
(2009, p.77) diz:


INQURITO POLICIAL. NULIDADES: A jurisprudncia dos Tribunais Superiores
j assentou o entendimento no sentido de que, enquanto pea meramente
informativa, eventuais nulidades que estejam a gravar o inqurito policial em nada
repercutem no processo do ru, momento no qual, afirme-se, ser renovado todo o
conjunto da prova (STJ, 6 T., RHC 11.600/RS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j.13-
11-2001, DJ, 1 set. 2003).


O inqurito sendo um procedimento pr-processual e no tendo a obrigao de
aplicar o contraditrio e a ampla defesa devido a sua caracterstica inquisitiva, nos dias de
hoje j desperta preocupao, pois sabemos que alguma perda sempre ocorrer, uma vez que,
o conjunto de provas mesmo que revisado, servir como elemento de convico do juiz, pois
o inqurito sempre far parte dos autos. Como bem colocou Feitoza (2010, p.183), 'Alguns
atos, contudo, so propriamente provas no futuro processo penal, como o caso das percias.
Assim, seria conveniente que houvesse algum contraditrio especificamente quanto a tais
atos. Por isso, algumas reparaes tmidas vm sendo feitas para minimizar os eventuais
erros no procedimento de inqurito, pela no observncia do contraditrio e da ampla defesa,
como por exemplo, a Smula Vinculante n 14, do STF, que diz:


direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos
de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo
com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de
defesa.


11

A natureza do inqurito, na sua essncia, sempre ser administrativo persecutrio,
pois eventuais correes, segundo a corrente majoritria e o prprio texto do Cdigo
9
,
podero ser feitas na ao penal. Por isso, se tem a preocupao de estabelecer ou ampliar o
novo procedimento de interrogatrio aos procedimentos especiais, uma vez que, eventuais
erros na ao penal e principalmente na audincia de instruo e julgamento so irreparveis,
pois no haver uma segunda oportunidade para corrigi-los, com isso, prejudicando o
acusado.
Ao contrrio do inqurito, a fase processual penal comum apresenta procedimentos a
serem seguidos de forma rgida, pois qualquer inverso de fase poder gerar uma nulidade
seja relativa
10
ou absoluta
11
. Em qualquer das situaes de nulidades, ou seja, relativa ou
absoluta, ambas devem ser alegadas pelas partes, mas a nulidade relativa deve ser alegada no
momento oportuno, pois est sujeita a precluso. J a nulidade absoluta pode ser alegada em
qualquer momento do processo e reconhecida ex officio pelo juiz, pois no est sujeita a
precluso. Ha apenas uma exceo que 'e a Sumula n 160 do STF, que probe o Tribunal de
reconhecer ex oIIicio nulidades, absolutas ou relativas, em prejuizo do reu (CAPEZ, 2009, p.
626). Assim, o prprio texto da Smula n 160, do STF, diz que:


nula a deciso do Tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no argida no
recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio. Contudo, o contrrio
pode acontecer, ou seja, em recurso exclusivo da acusao, pode o tribunal conhecer
nulidade que beneficie o ru (FEITOZA, 2010, p. 1072).


A outra grande proteo do instituto das nulidades est no Cdigo de Processo Penal
no art. 565, dizendo que 'nenhuma das partes poder arguir nulidade a que haja dado causa,
ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observncia s parte contrria
interesse. Com isso, evitando que umas das partes haja de ma Ie ou atrapalhe o curso normal
do processo.
Deve-se observar tambm a Smula n 523, do STF, que diz: 'No processo penal, a
falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova

9
Art. 155, do CPP, 'O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio
judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
10
Nulidade Relativa aquela que 'viola exigncia estabelecida pelo ordenamento legal (inIraconstitucional),
estabelecida no interesse predominante das partes (CAPEZ, 2009, p. 625), e esto sujeitas a precluso.
11
Nulidade Absoluta e aquela que 'a Iormalidade violada no esta estabelecida simplesmente em lei, havendo
ofensa direta ao Texto Constitucional, mais precisamente aos princpios constitucionais do devido processo legal
(ampla deIesa, contraditorio, publicidade...) (CAPEZ, 2009, p. 625), e no preclui.
12

de prejuzo para o ru. Esta Smula demonstra que, seja a nulidade relativa ou absoluta,
ambas devem se adequar ao disposto e demonstrar a violao a lei ou a princpio
constitucional, o que no difcil em se tratando da nova sistemtica de interrogatrio.
Sem dvida, na atual sistemtica do processo penal comum, com o advento da Lei
11.719/2008, qualquer inverso do ato de interrogatrio ou a sua no realizao ter como
consequncia a sua nulidade absoluta, pois violar os preceitos constitucionais do
contraditrio e da ampla defesa, como disse Pacelli (2009, p.751), 'Configuram, portanto,
vcios passveis de nulidades absolutas as violaes aos princpios fundamentais do processo
penal, tais como o do juiz natural, o do contraditorio e da ampla deIesa.... Seguindo ainda os
dizeres de Pacelli (2009, p.751), 'E no so quando se tem violao a princpios expressamente
acolhidos na Constituio e que se podera Ialar em nulidade absoluta. Mas, o Supremo
Tribunal Federal no entendeu a ausncia de interrogatrio como nulidade absoluta conforme
jurisprudncia citada por Pacelli (2012, p. 372):


Em recente deciso, todavia, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a ausncia
de interrogatrio seria causa de nulidade relativa, sujeita, portanto, precluso (STF
HC n 82.933-3/SP, Min. Ellen Gracie, em 27.32003), reportando-se a outro
acrdo daquela Corte, julgado no longnquo ano de 1991 (STF HC n 68.490/DF,
Rel. Min. Celso Mello).


No referido acrdo tratava-se de ru revel, que citado por edital para o
interrogatrio no compareceu, e vindo a comparecer depois de dada a sentena. Nesse caso,
me parece razovel a nulidade ser relativa, pois o acusado no estava sendo encontrado.
Cabe ressaltar, tambm, que na poca do fato no havia o novo procedimento do
artigo 366, do CPP, que diz:


Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a
produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar
priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312.


13

Mas, em outros casos, como por exemplo, o direito a ser intimado
12
, o direito a ser
interrogado na presena de um defensor, o no oferecimento do interrogatrio, a ausncia de
interrogatrio, a interveno ou prejuzo na defesa
13
, ou qualquer mudana no procedimento
do ato do interrogatrio, sem dvida, caso de nulidade absoluta. Assim, Tambm esclarece
Capez (2009, p. 357) que diz:


H duas posies: os que so pela nulidade relativa e os que defendem a nulidade
absoluta. Prevalece a tese de que a ausncia de interrogatrio no curso da ao
constitui nulidade absoluta, cujo prejuzo presumido, uma vez que violado preceito
de ordem constitucional, qual seja, o princpio da ampla defesa.


No tocante ao interrogatrio dos procedimentos especiais a nulidade segundo Feitoza
(2010, p.774):


Por fim, no procedimento de crimes de drogas, no vemos problema em
realizar o interrogatrio apenas no fim da instruo, tendo em vista tratar - se
de uma audincia nica de instruo (grifo nosso). Todavia, a supresso do
interrogatrio anterior, transferindo-o para o trmino da instruo criminal,
acarretar nulidade relativa, no caso do procedimento ordinrio do processo penal
militar e do procedimento de competncia originria, pois tais procedimentos foram
estruturados de uma maneira em que o momento do interrogatrio relevante para
diversos atos, como apresentao de defesa prvia e propositura de excees.


Outros doutrinadores tambm reconhecem a possibilidade do interrogatrio do
acusado ser o ltimo ato nos procedimentos especiais, como vimos acima nos dizeres de
Feitoza referente Lei de Drogas 11.343/2006, como o caso do Pacelli (2012, p. 371),
reconhecendo tambm que:


Naturalmente, em se tratando da modificao da posio do interrogatrio na fase de
instruo, ou seja, como ltimo ato a ser realizado, nada impede a aplicao da regra
prevista no atual CPP, com redao dada pela Lei n 11.719/2008, por analogia,
tambm ao rito da Lei de Txicos, de modo a se realizar o aludido ato processual (do
interrogatrio) aps a inquirio das testemunhas, diferentemente do que dispe a
citada legislao especial (de Txicos). Mas, note-se, somente a analogia justificaria
a medida, diante dos termos expressos da atual redao do art. 394, CPP.

12
Art. 564, inciso III, alinea 'e, do CPP, Iala que ocorrera nulidade caso no ocorra 'a citao do ru para ver-
se processar, o seu interrogatorio, quando presente, e os prazos concedidos a acusao e a deIesa.
13
Art. 563, do CPP, 'Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou
para a defesa.
14

O grande avano ocorreu no Procedimento Especial de Competncia Originria dos
Tribunais (Lei 8.038/1990), no julgamento do Agravo Regimental AP 528 do Ministro
Ricardo Lewandowski, que julgou improcedente o referido recurso da Procuradoria Geral da
Repblica e reconheceu a aplicabilidade da nova sistemtica do Processo Penal Comum no
Procedimento Especial, por ser mais benfico ao acusado. Diante do exposto transcrevo a
ementa do julgado:


E MENTA: PROCESSUAL PENAL. INTERROGATRIO NAS AES PENAIS
ORIGINRIAS DO STF. ATO QUE DEVE PASSAR A SER REALIZADO AO
FINAL DO PROCESSO. NOVA REDAO DO ART. 400 DO CPP. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O art. 400 do Cdigo de
Processo Penal, com a redao dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatrio do
ru como ato derradeiro da instruo penal. II Sendo tal prtica benfica defesa,
deve prevalecer nas aes penais originrias perante o Supremo Tribunal Federal,
em detrimento do previsto no art. 7 da Lei 8.038/90 nesse aspecto. Exceo apenas
quanto s aes nas quais o interrogatrio j se ultimou. III Interpretao
sistemtica e teleolgica do direito. IV Agravo regimental a que se nega
provimento.
(AP 528 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno,
julgado em 24/03/2011, DJe-109 DIVULG 07-06-2011 PUBLIC 08-06-2011
EMENT VOL-02539-01 PP-00001 RT v. 100, n. 910, 2011, p. 348-354 RJSP v. 59,
n. 404, 2011, p. 199-206).


O Ministro Lewandowski, no julgado acima, faz algumas consideraes em sua
fundamentao, nas quais, merecem transcrio:


Nessa linha, parece-me relevante constatar que, se a nova redao do art. 400 do
CPP possibilita ao ru exercer de modo mais eficaz a sua defesa, tal dispositivo legal
deve suplantar o estatudo no art. 7 da Lei 8.038/90, em homenagem aos princpios
constitucionais aplicveis espcie.
Ora, possibilitar que o ru seja interrogado ao final da instruo, depois de ouvidas
as testemunhas arroladas, bem como aps a produo de outras provas, como
eventuais percias, a meu juzo, mostra-se mais benfico defesa, na medida em
que, no mnimo, conferir ao acusado a oportunidade para esclarecer divergncias e
incongruncias que, no raramente, afloraram durante a edificao do conjunto
probatrio.


Infelizmente, no caso do Procedimento Especial do Processo Penal Militar no
tivemos grandes avanos ainda, mas em algumas situaes o Processo Penal Militar muito
semelhante ao Processo Penal Comum, como por exemplo, no inqurito policial. Assim,
Lobo (2010, p. 49) diz:

15

O inqurito policial militar a atividade investigatria da polcia judiciria militar,
com a finalidade de apurar a infrao penal militar e indicar seu possvel autor,
realizando a primeira fase da persecutio criminis, que prossegue com a propositura
da ao penal militar pelo MP.


Podemos observar que o Cdigo de Processo Penal Militar tambm conceitua o
inqurito policial militar no seu artigo 9, dizendo que:


O inqurito policial militar a apurao sumria de fato, que, nos trmos legais,
configure crime militar, e de sua autoria. Tem o carter de instruo provisria, cuja
finalidade precpua a de ministrar elementos necessrios propositura da ao
penal.
Pargrafo nico. So, porm, efetivamente instrutrios da ao penal os exames,
percias e avaliaes realizados regularmente no curso do inqurito, por peritos
idneos e com obedincia s formalidades previstas neste Cdigo.


O inqurito policial militar sendo meramente informativo, tambm ter o seu
conjunto probatrio renovado na ao penal. Assim, Lobo menciona (2010, p. 50):


Apesar do carter informativo do inqurito, e embora no se trate de instruo
criminal, os exames, percias, avaliaes realizadas durante a investigao, com
observncia das formalidades previstas no CPPM, tm o carter instrutrio, o que
no impede sua renovao durante a instruo, por deciso do Juiz ou do Conselho,
de ofcio, ou a requerimento das partes (art. 9, p. n., do CPPM).


O inqurito policial militar tambm poder ser dispensado pelo Ministrio Pblico,
sendo oferecida a denncia, conforme dispe o artigo do Cdigo de Processo Penal Militar:


Art. 28. O inqurito poder ser dispensado, sem prejuzo de diligncia requisitada
pelo Ministrio Pblico:
a) quando o fato e sua autoria j estiverem esclarecidos por documentos ou outras
provas materiais;
b) nos crimes contra a honra, quando decorrerem de escrito ou publicao, cujo
autor esteja identificado;
c) nos crimes previstos nos arts. 341 e 349 do Cdigo Penal Militar.


O inqurito policial militar tambm se assemelha ao procedimento do inqurito
policial comum, sendo o interrogatrio do acusado o primeiro ato.
16

Art. 12. Logo que tiver conhecimento da prtica de infrao penal militar,
verificvel na ocasio, a autoridade a que se refere o 2 do art. 10 dever, se
possvel:
a) dirigir-se ao local, providenciando para que se no alterem o estado e a situao
das coisas, enquanto necessrio;
b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham relao com o fato;
c) efetuar a priso do infrator, observado o disposto no art. 244;
d) colhr tdas as provas que sirvam para o esclarecimento do fato e suas
circunstncias.
Art. 13. O encarregado do inqurito dever, para a formao dste:
a) tomar as medidas previstas no art. 12, se ainda no o tiverem sido;
b) ouvir o ofendido;
c) ouvi r o indiciado (grifo nosso);
d) ouvir testemunhas;
e) proceder a reconhecimento de pessoas e coisas, e acareaes;
f) determinar, se fr o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer
outros exames e percias;
g) determinar a avaliao e identificao da coisa subtrada, desviada, destruda ou
danificada, ou da qual houve indbita apropriao;
h) proceder a buscas e apreenses, nos trmos dos arts. 172 a 184 e 185 a 189;
i) tomar as medidas necessrias destinadas proteo de testemunhas, peritos ou do
ofendido, quando coactos ou ameaados de coao que lhes tolha a liberdade de
depor, ou a independncia para a realizao de percias ou exames.


Ambos os inquritos so inquisitivos, mas apenas instrumentos informativos,
conforme os dizeres de Loureiro Neto (2010, p. 3), 'inIere-se da que a prova colhida naquela
fase, apesar de grande valor probatrio, como os exames de corpo de delito, insuficiente
como elemento idneo de convico na busca da verdade real e tambm estabelecido no
Cdigo Militar
14
, que vo proporcionar subsdios probatrios para uma eventual denncia.
Neste caso, as provas colhidas na investigao sero renovadas e comparadas em juzo.
Mesmo sendo um procedimento informativo, vejo tambm o inqurito policial
militar prejudicial ao acusado, pois sabe-se que o mesmo far parte dos autos e
consequentemente influenciar a convico do juiz. Devido essa influncia, o inqurito
policial militar tambm assegura ao acusado alguns direitos do inqurito policial comum,
como por exemplo, a comunicabilidade do acusado com seu advogado e familiares superando
os dizeres do artigo 17 do CPPM
15
e do artigo 21 do CPP
16
, pois os mesmos no foram

14
Art. 297, do CPPM, 'O juiz Iormara convico pela livre apreciao do conjunto das provas colhidas em juizo.
Na considerao de cada prova, o juiz dever confront-la com as demais, verificando se entre elas h
compatibilidade e concordncia.
15
Art. 17, do CPPM, 'O encarregado do inquerito podera manter incomunicavel o indiciado, que estiver
legalmente prso, por trs dias no maximo.
16
Art. 21, do CPP, 'A incomunicabilidade do indiciado depender sempre de despacho nos autos e somente ser
permitida quando o interesse da sociedade ou a convenincia da investigao o exigir.
Pargrafo nico. A incomunicabilidade, que no exceder de trs dias, ser decretada por despacho
fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do rgo do Ministrio Pblico, respeitado, em
qualquer hiptese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n.
4.215, de 27 de abril de 1963).
17

recepcionados pela atual Constituio Federal
17
. Mas, o artigo 16 do CPPM mencionando que
'o inqurito sigiloso, mas seu encarregado pode permitir que dle tome conhecimento o
advogado do indiciado e a aplicao da Smula Vinculante n 14, do STF, encontramos
divergncias nas jurisprudncias, pois Lobo (2010, p. 62 e 63) assim menciona: 'Decidiu o
STF favoravelmente ao acesso irrestrito do advogado ao inqurito (HC 82.354, 1 T., rel. Min.
Seplveda Pertence, Julg. 10.08.2004). O outro julgado diz: 'Em outra oportunidade, ao
rejeitar o agravo regimental de indiciado, ratificando deciso do STJ, o STF admitiu o sigilo
do inqurito em relao ao advogado do indiciado (RE-AgR 376.749, 1 T., rel. Min. Carlos
Britto, julg. 30.06.2004). Diante da discordncia, o posicionamento da doutrina em relao
participao restrita do advogado no inqurito:


A garantia deferida ao indiciado expressa no art. 5, LXIII, da CF consiste em
receber a assistncia do advogado, isto , com ele entrevistar-se e por ele assistido
durante o depoimento no inqurito. O acesso aos autos importa em conceder ao
advogado o direito de partilhar da investigao, nela interferir, podendo inviabilizar
a apurao dos crimes de difcil elucidao, ou cometido por criminoso de elevada
periculosidade (LOBO, 2010, p. 63).


Percebe-se que nesse ponto h outro fator a ser superado pela doutrina, pois o melhor
entendimento para discusso seria a aplicao da deciso mais recente, ou seja, aquela que
permite o acesso do advogado no inqurito.
Antes de iniciarmos o sistema processual penal militar, cabe ressaltar que diferente
do processo penal comum que divide seus ritos em ordinrio, sumrio e sumarssimo de
acordo com a gravidade do crime e com a cominao da pena que cada crime tem, os crimes
militares sero todos processados no rito ordinrio exceto os crimes de desero e outros, que
sero processados no rito especial. Assim, esclarece Loureiro Neto (2010, p. 133) que 'No
Codigo de Processo Penal Militar existem dois ritos processuais: ordinario e especial.
Aps o oferecimento da denncia, a Ao Penal Militar tambm se aproxima muito
da Comum, pois todos os acusados sero processados e julgados assistidos por defensor,
mesmo que ausentes ou foragidos. Existe no Cdigo Processual Penal Militar a figura do
curador para os acusados menores de 21 anos, assim determina o art. 306, 1, 'Se o acusado
declarar que no tem defensor, o juiz dar-lhe- um, para assistir ao interrogatrio. Se menor
de vinte e um anos, nomear-lhe- curador, que poder ser o prprio defensor (grifo nosso),
sendo tambm considerado nulidade conforme estabelece o art. 500, que diz: 'A nulidade

17
Art. 136, 3, inciso IV, da CRFB/88, 'E vedada a incomunicabilidade do preso.
18

ocorrer nos seguintes casos: III por preterio das frmulas ou trmos seguintes: f) a
nomeao de defensor ao ru presente que no o tiver, ou de curador ao ausente e ao menor de
dezoito anos.
No Cdigo de Processo Penal Comum tambm existe curador para os menores de 21
anos, j inserido no rol das nulidades do art. 564, dizendo que 'A nulidade ocorrera nos
seguintes casos: III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes: c) a nomeao de
defensor ao ru presente, que o no tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos.
Em ambos os casos, a nulidade ser regulada pela Smula n 352, do STF, que diz:
'no nulo o processo penal por falta de nomeao de curador ao ru menor que teve a
assistncia de defensor dativo.
Na grande parte, vrios atos ou artigos do CPPM no foram recepcionados pela
nossa atual Constituio ou foram complementados pelo CPP, como por exemplo, o artigo
305, do CPPM, que diz: 'Antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao acusado que,
embora no esteja obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o seu silncio
poder ser interpretado em prej u zo da prpria defesa (grifo nosso). Tambm o artigo
art. 308, do CPPM, dizendo que 'O silncio do acusado no importar confisso, mas poder
constitui r elemento para a formao do convencimento do j uiz (grifo nosso).
Nestes casos, ambos os artigos no foram recepcionados pela Constituio, pois o
artigo 5, LXIII, da CRFB/88, garante ao ru o direito de 'permanecer calado e o artigo 186,
do CPP, j em conformidade com a atual Constituio garante:


Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da
acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do
seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem
formuladas.
Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser
interpretado em prejuzo da defesa.


O Processo Penal Militar tambm no prev a possibilidade da ao penal privada
subsidiria da pblica, o que j foi superado de acordo com Lobo (2010, p. 76):


A norma constitucional de contedo processual penal (art. 5, LIX, da CF) estatui
que 'sera admitida a ao privada nos crimes de ao publica, se esta no for
intentada no prazo legal. Trata-se, portanto, de ao penal privada subsidiaria da
ao penal pblica, proposta mediante queixa. Como afirmamos retro, a lei
processual penal militar ainda no se ajustou norma constitucional, logo, aplica-se,
19

supletivamente, o disposto no CPP, relativo ao penal privada subsidiria (art.29
do CPP, c/c o art. 3, a, do CPPM).


No que diz respeito ao interrogatrio, a ao penal Militar ainda estabelece que o
acusado seja interrogado no primeiro ato, conforme estabelece o artigo 302 do Cdigo de
Processo Penal Militar:


Art. 302. O acusado ser qualificado e interrogado num s ato, no lugar, dia e hora
designados pelo juiz, aps o recebimento da denncia; e, se presente instruo
criminal ou prso, antes de ouvidas as testemunhas.
Pargrafo nico. A qualificao e o interrogatrio do acusado que se apresentar ou
fr prso no curso do processo, sero feitos logo que ele comparecer perante o juiz.


Como sabido, a melhor tese , sem dvida, de que o interrogatrio constitui meio
defesa do acusado, mas em se tratando do Processo Penal Militar, o interrogatrio ainda
constitui meio de prova. Conforme assim estabelece Lobo (2010, p. 357):


Divergem os autores quanto natureza do interrogatrio, se constitui ou no, meio
de prova. Segundo Greco Filho, o 'entendimento mais aceito sobre a natureza do
interrogatrio o de que ele ato de defesa (Manual, pg. 226).
Em face do CPPM, o interrogatrio constitui meio de prova, pois est includo no
Ttulo XV do Livro I (arts. 294 e 383), que trata dos atos probatrios. Parece-nos
que essa a melhor orientao (grifo nosso). O interrogatrio constitui prova
produzida pelo acusado em seu favor, embora no se possa exclui r a hiptese de
resultar prej uzo defesa (grifo nosso).


Outro doutrinador o reconhece como misto, isto , tanto meio de prova como meio
de deIesa, como e o caso do Loureiro Neto (2010, p. 32) dizendo que 'Constitui um ato
bivalente, pois e ao mesmo tempo meio de prova e meio de deIesa.
Conseguimos perceber a dificuldade da doutrina militar em reconhecer o
interrogatrio como meio de defesa, o que seria diferente caso o acusado fosse interrogado no
ltimo ato.
No que diz respeito s nulidades no Processo Penal Militar, ambas tem o mesmo
conceito e so adotadas da mesma forma que no Processo Penal Comum, tanto a nulidade
relativa quanto a absoluta. No tocante ao interrogatrio, qualquer inobservncia de princpios
fundamentais tambm considerada nulidade absoluta. Assim define Lobo (2010, p. 551):


20

Haver, ainda, nulidade absoluta na preterio das frmulas ou termos seguintes:
denncia; exame de corpo de delito, direto ou indireto, nos crimes que deixam
vestgio; citao; interrogatrio, interrogatrio sem a assistncia de defensor; prazos
concedidos acusao e defesa; interveno do MP em todos os termos da ao
penal; designao de defensor ao ru presente que no o tiver ou ao ausente;
nomeao de curador ao menor de 18 anos; intimao das testemunhas arroladas na
denncia que, por no terem sido intimadas, deixaram de ser inquiridas; sorteio e
compromisso dos Juzes Militares; acusao e defesa nos termos estabelecidos no
CPPM; notificao do ru ou do defensor para a sesso de julgamento; intimao
das partes, para cincia da sentena condenatria, ou de deciso da qual caiba
recurso; omisso de formalidade que constitua elemento essencial do processo (art.
500, I a IV, do CPPM).


Continuando a discutir a questo do interrogatrio, vrios foram os recursos
impetrados no Superior Tribunal Militar para discutir a aplicabilidade da Lei 11.719/2008 que
instituiu o interrogatrio como ltimo ato na justia castrense, mas foram indeferidos e o
interrogatrio no primeiro ato no foi considerado uma nulidade absoluta e nem relativa.
Assim estabelece a jurisprudncia:


EMENTA: HABEAS CORPUS. INTERROGATRIO REALIZADO APS O
RECEBIMENTO DA DENNCIA (ART. 302 DO CPPM). PEDIDO DE
DECLARAO DE NULIDADE, DESENTRANHAMENTO E REALIZAO
DE NOVO INTERROGATRIO, EM OBSERVNCIA AO ART. 400 DO CPP.
IMPOSSIBILIDADE. I - A alterao do art. 400 do CPP pela Lei n 11.719/2008,
que inaugurou a inverso do interrogatrio em relao aos demais atos probatrios,
foi concebida to somente para conferir celeridade nos procedimentos penais no
mbito da Justia penal comum, no se aplicando subsidiariamente ao Cdigo de
Processo Penal Militar. II - O disposto no art. 8, 2, alneas "d" e "g", do Pacto de
So Jos da Costa Rica no revogou a disposio legal contida no art. 302 do
CPPM, uma vez que esse artigo permanece dotado de plena eficcia e no viola o
direito ao exerccio do contraditrio e da ampla defesa do Paciente. Portanto, a
realizao do interrogatrio do Paciente, na forma preconizada pelo citado
dispositivo legal, no configura constrangimento ilegal por parte do Juzo a quo,
uma vez que o referido ato processual deu-se em observncia ao princpio da
legalidade estrita. Ordem de Habeas Corpus denegada. Deciso unnime.
(HC- n 0000053-08.2011.7.00.0000, Relator(a): Min. Jos Colho Ferreira, julgado
em 23/05/2011 e publicado em 29/06/2011).


No mesmo sentido foi decidido outro julgado do Superior Tribunal Militar:


EMENTA: Habeas Corpus. Interrogatrio. Lei n 11.719/2008. Inaplicabilidade.
Pedido de ordem com vista a aplicao das alteraes trazidas pela Lei n
11.719/2008 do Cdigo de Processo Penal (art. 400), que passou a considerar o
interrogatrio como ltimo ato da instruo criminal. O Diploma Processual Penal
Castrense no omisso na questo sub examine, possuindo regra prpria e
diferenciada para regular a matria, conforme estatudo no art. 302 do CPPM.
Conhecido o writ e denegada a ordem por falta de amparo legal. Deciso unnime.
21

(HC- n 0000060-97.2011.7.00.0000, Relator(a): Min. Francisco Jos da Silva
Fernandes, julgado em 23/05/2011 e publicado em 25/07/2011).


As decises acima demonstram a sistemtica do Processo Penal Militar em no
admitir a aplicao das alteraes do Processo Penal Comum, sempre com o argumento de
que a justia militar uma justia castrense, e por isso, deve ser tratada como Lei especial, ou
seja, aplicando apenas o Cdigo Processual Penal Militar. Cabe ressaltar que neste caso, no
est em discusso justia militar como procedimento especializado, e sim, a aplicao da lei
mais benfica para o acusado, uma vez que, o conceito de acusado no faz referncia ao fato
do mesmo ser militar, e a nossa atual Constituio no faz nenhuma meno a acusado,
apenas estabelece que todos devem ser tratados em p de igualdade 'perante a lei e 'sem
distino de qualquer natureza
18
.


4. CONSI DERAES FI NAIS

Nas consideraes finais se reafirma as solues j apresentadas acima e
acrescentam-se outras importantes, no qual, passa-se a expor.
Na atual sistemtica do Estado Democrtico de Direito, o Estado se compromete a
zelar pela situao de vulnerabilidade do indivduo atravs de leis que defendem as garantias
fundamentais, por isso, garantir o Princpio da Ampla Defesa no interrogatrio da justia
militar de suma importncia. Continuar interrogando o acusado, sem o mesmo saber do que
est sendo acusado suprimir um dos pilares do devido processo legal, e consequentemente,
outros princpios consagrados na Constituio como o Princpio da Presuno de Inocncia e
o da Dignidade da Pessoa Humana.
A atual Constituio deve prevalecer, pois tem como foco a proteo do Princpio da
Ampla Defesa que sustenta a base existencial de outros princpios, sendo por isso,
inquestionvel a sua supremacia em relao aos procedimentos especiais. Alm da
Constituio prevalece tambm a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (o Pacto de
So Jos da Costa Rica de 1969), uma vez reconhecida a sua supralegalidade. Lembramos que
a supralegalidade coloca o Pacto de So Jos da Costa Rica em posio superior as demais
leis e o insere nos fundamentos da Constituio.

18
Art. 5, 'caput da CRFB/88, 'Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
22

No faz sentido, o fato do Pacto de So Jos da Costa Rica de 1969 no ser
recepcionado pelo processo penal militar, uma vez que, o art. 1, pargrafo 1, do prprio
CPPM, diz que 'Nos casos concretos, se houver divergncia entre essas normas e as de
conveno ou tratado de que o Brasil seja signatario, prevalecero as ultimas. Observa-se
que prevalece o tratado diz o Cdigo.
Mesmo aplicando a Constituio e/ou o Tratado, cabe ressaltar a possibilidade da
aplicao da Lei 11.719/2008 no Cdigo de Processo Penal Militar atravs da analogia, ou
seja, buscando no Cdigo Processual Penal Comum a soluo do interrogatrio da instruo
criminal militar. Assim estabelece o art. 3, do CPPM, que diz: 'Os casos omissos neste
Cdigo sero supridos: d) pelos principios gerais de Direito; e) pela analogia. Antes de
aplicada a analogia o prprio texto da lei estabelece a aplicao dos princpios, isto ,
reconhecendo a importncia dos Princpios Gerais do Direito e principalmente o da Ampla
Defesa, pois alm de um Principio Geral sem dvida Fundamental (art. 5, LV, da CF).
Outro fundamento que autoriza a aplicao do art. 3, do CPPM, o art. 2, pargrafo 1, do
mesmo CPPM, que menciona: 'Admitir-se- a interpretao extensiva ou a interpretao
restritiva, quando fr manifesto, no primeiro caso, que a expresso da lei mais estrita e, no
segundo, que mais ampla, do que sua inteno. Este artigo admite a interpretao usando
os princpios, a analogia e a prpria interpretao de forma extensiva, quando o CPPM for
visivelmente mais restrito, como o caso. Tambm se admite que o CPPM se utilize da
interpretao restritiva, quando a Lei for mais ampla que a sua inteno, o que parece
acontecer, pois a no aplicao do interrogatrio como ltimo ato, deixa clara a sua inteno
de violar o Princpio da Ampla Defesa.
Conclui-se que o prprio Cdigo de Processo Penal Militar admite a aplicao do
interrogatrio como ltimo ato, conforme estabelece o Cdigo de Processo Penal Comum,
cabe ao Superior Tribunal Militar assim interpretar e decidir. Mas, sendo o posicionamento do
STM contrrio, cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir fazendo prevalecer o Princpio da
Ampla Defesa, at que a devida modificao do CPPM seja feita pelo legislador.







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