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Procedimentos Especiais de Controle Um grande obstculo aos pequenos e mdios importadores

Celso Reic Urbieta1

SUMRIO Introduo; 1. PARAMETRIZAO; 2. PRINCPIOS NORTEADORES; 2.1 Da supremacia do interesse pblico; 2.2 Da boa-f objetiva e da autonomia da vontade; 3. DA PENA DE PERDIMENTO NO DIREITO ADMINISTRATIVO; 4. DO PROCEDIMENTO ESPECIAL DE CONTROLE; 4.1 Da Instaurao e Desenvolvimento; 4.2 Da Concluso; 5. DAS ABUSIVIDADES; 6. PROCEDIMENTO ESPECIAL E SEUS IMPACTOS NOS MDIOS E PEQUENOS IMPORTADORES; 6.1 Advocacia Contenciosa; 6.2 Advocacia Preventiva; Concluso.

RESUMO A introduo da IN 1.169 que regula os procedimentos especiais de fiscalizao vem causando srios impactos aos pequenos e mdios importadores. Grandes obstculos foram impostos como o bloqueio do CNPJ, o pagamento de depsito da mercadoria por tempo excessivamente longo e at mesmo seu perdimento. Mediante a anlise dos princpios reguladores da atividade e a delimitao do que o procedimento especial de fiscalizao possvel traar suas abusividades. Depois de identificar e organizar a instaurao, desenvolvimento e concluso do procedimento possvel mensurar os impactos causados aos empresrios e com este estudo traar as possveis solues administrativas e contenciosas. Palavras-chave: Importao; Exportao; Procedimento Especial de Fiscalizao;

Advogado. Pesquisador em Direito Internacional. Ps-graduando em Direito Internacional e Econmico. Universidade Estadual de Londrina - UEL. Ps-graduando em LL.M em Direito Empresarial. Fundao Getlio Vargas - FGV. E-mail: celsoreic@hotmail.com

ABSTRACT The introduction of IN 1169 which regulates the special inspection has been causing serious impacts to small and medium-sized importers. Major obstacles were imposed as blocking the CNPJ, payment of the storage of goods by excessively long time and even their loses. Through the analysis of the principles who governs the activity and the definition of what is the special inspection procedure can trace its abuses. After identifying and organizing the beginning development and its conclusion of the procedure is possible to measure the impacts on entrepreneurs and with this study trace the possible administrative and legal solutions. Key-words: Import; Export; Special Inspection Procedure.

INTRODUO

Os procedimentos especiais de controle esto dispostos na Instruo Normativa da Receita Federal do Brasil (RFB) n 1.169 de Julho de 2011, aplicandose a toda operao de importao ou de exportao de bens ou de mercadorias sobre a qual recaia suspeita de irregularidade independentemente de ter sido iniciado o despacho aduaneiro ou de que o mesmo tenha sido concludo. Entretanto, a sua aplicao tem ensejado muitas dificuldades, pois mesmo que a IN tenha estabelecido prazo para a concluso do procedimento especial suas excees acabam por dilat-lo sobremaneira, alm de que o importador arca com as despesas de depsito e tem seu CNPJ bloqueado para efetuar qualquer outra operao de semelhante natureza. A Receita Federal do Brasil o rgo responsvel pelo controle e fiscalizao aduaneira. Tais poderes foram outorgados ao Ministrio da Fazenda pelo art. 237 da Constituio Federal, consequentemente executados pela Receita Federal. Neste caso, quando as mercadorias de origem estrangeira entram em territrio brasileiro obrigatoriamente passam por determinado procedimento. Em linhas gerais, h o desembarao aduaneiro, a anlise da documentao (Invoice, Packing List, Fatura Comercial, Bill of Lading (BL), Conhecimento de Transporte areo (AWB), Cdigo de Regime Tributrio (CRT), dentre outros), a classificao

tributria (NCM), a anlise tributria, a elaborao e deferimento da Licena de Importao. Quando as mercadorias adentram o territrio brasileiro toma corpo a fiscalizao operada pela Receita Federal, momento em que se enquadram as operaes em canais. Esses canais podem ser: Verde, quando h o desembarao automtico da mercadoria; Amarelo, quando h conferncia documental, em que no havendo qualquer irregularidade no se proceder com a verificao da mercadoria; Vermelho, em que a mercadoria ser submetida verificao fsica e documental; E, cinza, onde a carga poder ser retida por at noventa dias prorrogveis por igual perodo, sendo examinada, assim como seus documentos e ainda estar sujeita a outras avaliaes.

1. PARAMETRIZAO

H grande confuso quanto ao Procedimento Especial de Fiscalizao. Entende-se que os procedimentos especiais de controle so aqueles dispostos na Instruo Normativa RFB n 1.169 de Julho de 2011, aplicando-se a toda operao de importao ou de exportao de bens ou de mercadorias sobre a qual recaia suspeita de irregularidade. Quando houver suspeita de irregularidade ser instaurado

Procedimento Especial de Controle Aduaneiro, que de acordo com o art. 2 da IN 1.169/2011 se fundar em: Autenticidade, decorrente de falsidade material ou ideolgica, de qualquer documento comprobatrio apresentado, tanto na importao quanto na exportao, inclusive quanto origem da mercadoria, ao preo pago ou a pagar, recebido ou a receber; Falsidade ou adulterao de caracterstica essencial da mercadoria; Importao proibida, atentatria moral, aos bons costumes e sade ou ordem pblicas; Ocultao do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsvel pela operao, mediante fraude ou simulao, inclusive a interposio fraudulenta de terceiro; Existncia de fato do

estabelecimento importador, exportador ou de qualquer pessoa envolvida na

transao comercial; Ou falsa declarao de contedo, inclusive nos documentos de transporte. Em outras palavras, o procedimento ser instaurado objetivando salvaguardar os interesses do Errio, atravs de medida acautelatria de constrio de bens importados. Busca demonstrar que o importador existe de fato, a condio real das partes envolvidas na negociao buscando coibir qualquer vantagem fraudulenta. Ocorre que para o deslinde do referido processo muitos de seus instrumentos se encontram de difcil acesso, ou melhor, acabam com toda a viabilidade ou a acabam por aniquilar o motivo pela qual a importao se deu, fato que direciona anlise das etapas procedimentais, especialmente no que concerne ao pequeno e mdio importador, j que este elo fraco da cadeia. Pois, carece de mo-de-obra especializada que se apresenta cara e escassa. Portanto, no o fato do produto cair em canal cinza em seu desembarao que ele j est ou estar sujeito ao procedimento em tela, que ser apenas instaurado de acordo com a IN 1.169/11. Para delimitar de forma objetiva o trabalho se far uma anlise pormenorizada dos princpios que norteiam a entabulao de tal procedimento, a pena capital (perdimento), o desenvolvimento do procedimento, suas abusividades e por fim os impactos aos pequenos e mdios importadores. Sua aplicao controvertida, pois, pelo fato de ter sido institudo por uma IN muitas vezes carece do rigor tcnico, e, por mais absurdo, quando vo a contencioso, acabam por se ratificar nos tribunais com base na supremacia do interesse pblico.

2. PRINCPIOS NORTEADORES

2.1 DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO

H um grande conflito entre o interesse privado e o pblico que se aplica a este estudo. Para o interesse privado v-se restringida sua vontade, sua autonomia, no podendo exerc-la de forma livre. De outro lado, o Estado encontra guarida sob o manto da proteo do interesse pblico e, muitas vezes, usa essa tutela para aplicar uma poltica restritiva. O princpio da supremacia do interesse pblico conhecido tambm por princpio da finalidade pblica se faz presente tanto no momento de elaborao da lei quanto no momento da execuo em concreto pela Administrao Pblica, que claramente o princpio guia da tutela estatal. Portanto, neste estudo muito importante analisar o que interesse pblico, pois nesse entendimento esclarece Hely Lopes Meirelles que: o princpio da finalidade veda a prtica de ato administrativo sem interesse pblico ou convenincia para a Administrao2. Assim, a emisso de uma Instruo Normativa um ato da administrao, portanto, deve ser guiado pelo interesse Pblico. Cabe ressaltar que o procedimento de criao de uma Instruo Normativa mais simples e carece das formalidades das Leis. Essa simplificao se d em funo do fato de que algumas matrias necessitam de maior celeridade para a sua emisso. O princpio da Supremacia do Interesse Pblico no se encontra expresso literalmente na CF, porm, como afirma Celso Antnio Bandeira de Melo: Afinal, o princpio em causa um pressuposto lgico do convvio social. Para o direito Administrativo interessam apenas os aspectos de sua expresso na esfera administrativa.3

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora Malheiros. Ed. 26. So Paulo, 2001. Pg. 86. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros. Ed. 17. So Paulo, 2004. Pg. 86.

No se pode utilizar este princpio como um coringa para justificar a falta de parmetros de qualquer ato normativo. Ressalta-se que isso no quer dizer abolir o poder de polcia da Administrao impedindo-a de fiscalizar. Porm, o deve fazer de forma mais clara e inequvoca, possibilitando mecanismos adequados para solucionar a situao em questo. Portanto, como brilhantemente se pode notar no artigo de Domingos de Torre:

de se dizer, de qualquer modo, que o despojamento de bens do particular, ou seja, a aplicao da pena de perdimento destes, h de ser antecedido de todos os cuidados previstos na lei e em norma programtica contida no captulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais da Constituio Federal, que garante o direito de propriedade (artigo 5, inciso XXII) e exige a observncia do devido processo legal (artigo 5, inciso LIV) nos casos de privao dos bens da pessoa fsica ou jurdica . O Devido Processo Legal um princpio constitucional que consagra a garantia de que ningum ser processado sem que existam, previamente, normas processuais cabveis. Refere-se ao amplo e pleno direito de defesa da pessoa. No caso do processo administrativo de pena de perdimento de mercadoria no h o duplo grau de jurisdio, j que a autoridade aduaneira julga a impugnao apresentada pelo contribuinte em uma s instncia, ou seja, ela, por seu agente, promove a justia lavrando a pea fiscal autuante e, em seguida, age como julgador, decidindo a pendncia. Este aspecto processual - que para muitos estudiosos odioso, deve obrigar a autoridade a se cercar de todos os cuidados necessrios a evitar que o despojamento dos bens das pessoas ocorra sem a observncia de todos os princpios de direito que protegem o contribuinte e, em especial, o direito de propriedade como sendo uma Garantia Fundamental da pessoa, insculpida em norma ptrea na Constituio Federal. Cabe ao Judicirio, nestes casos, exercer o controle desses 4 atos.

muito importante que se entenda que o princpio da autonomia da vontade presente em todos os negcios civis, inclusive o de compra de venda que se concretize atravs de uma importao, seja limitado pela supremacia do interesse pblico, com o fim de atingir a finalidade pela qual o contrato foi criado. Contudo,

TORRE, Domingos de. Procedimentos Especiais de Fiscalizao. Disponvel http://www.sdas.org.br/in1169.asp. Sindicato dos Despachantes Aduaneiros de Santos e Regio.

em:

como afirma Carlos Roberto Gonalves, ...as partes devem celebrar seus contratos com ampla liberdade, observadas as exigncias de ordem pblica...5. Entretanto, a essa baliza se d o nome de ordem pblica, conforme disposto no art. 2035 do Cdigo Civil, que nas palavras de Caio Mrio so: as regras que o legislador erige em cnones basilares da estrutura social, poltica e econmica da Nao. No admitindo derrogao, compem leis que probem ou ordenam cerceando nos seus limites a liberdade de todos6. Deve ser dada especial ateno ao conceito lei dada pelas palavras de Caio Mrio, pois, sim toda a autonomia contratual deve ser limitada pela ordem pblica, porm, esta deve ser emanada a partir de Lei ou de ato semelhante. Claro, que neste entendimento a instruo normativa pode ser equiparada lei em seu sentido lato, entretanto, notrio que uma IN no sofre o procedimento de uma lei ordinria. Embora a aplicao da IN se d atravs de processo administrativo e no judicial ela deve observar os princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio,

segurana jurdica, interesse pblico e eficincia sob pena de macular o que se entende por interesse pblico.

Logo, deve toda relao sofrer a fiscalizao e se sujeitar ordem pblica, o que no quer dizer serem constitucionais as abusividades que constam da instruo normativa em estudo.

2.2 PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA e AUTONOMIA DA VONTADE

Ao seguir nesta anlise deve-se levar em conta o princpio da boa-f objetiva dos contratos, que orienta o estudo dos contratos de forma aberta. Neste sentido, ensina Silvio Venosa que: no resta dvida que se h um poder
5

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: contratos e atos. Editora Saraiva. Ed. 9. So Paulo, 2012. Pg. 44. 6 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies. Editora Forense. 34 Edio. So Paulo, 2010. Pg. 25.

aparentemente discricionrio do juiz ou do rbitro, h um desafio maior permanente para os aplicadores do Direito apontar novos caminhos que se faam necessrios.7 Pois, para que se busque a melhor soluo para o conflito principiolgico entre a supremacia do interesse pblico em face da autonomia da vontade importante entender o princpio da boa-f objetiva que rege o atual Cdigo Civil. No apenas expresso no art. 422 como bem desenvolvido pela doutrina o princpio se perfaz nas palavras de Carlos Roberto Gonalves em que: o princpio da boa-f exige que as partes se comportem de forma correta no s nas tratativas, como tambm durante a formao e o cumprimento do contrato. 8 Todavia, partir da boa-f dos contratantes nos negcios jurdicos no dizer limitar o poder da administrao, mas pelo contrrio, apenas fundamenta o argumento de que tal instruo normativa precisa ser revisada e defender as garantias fundamentais dos particulares perante o Estado. Nesta toada, apresentam-se duas reflexes. A primeira se refere ao fato de que a IN deve passar por um processo de adequao ao ordenamento geral em vigor, adotando garantias mais abrangentes ao processo de importao. E, em segundo lugar, que quando essa situao se encontre no judicirio no seja facultado aos juzes, quando do embate principiolgico, usarem do argumento pro societatis sem real embasamento, pervertendo a real funo da proteo da sociedade. Ademais, a ideia central no sentido de que, em princpio, contratante algum ingressa em um contedo contratual sem a necessria boa-f9, argumento que na prtica possa parecer ingnuo, mas no o . possvel at mesmo fazer um paralelo com o in dubio pro reo aplicado ao direito penal. Dessa forma, no se pode marginalizar os contratantes e caso celebrem um contrato de m-f deve a eles ser imputado, alm de todas as outras penalidades possveis, a litigncia de m-f.
7

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. Editora Atlas. Ed. 8. So Paulo, 2008. Pg. 363. 8 GONALVES, Carlos Roberto. Idem. Pg. 54. 9 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Idem. Pg. 363.

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Complementarmente h o princpio clssico e consagrado da autonomia da vontade que desde a era romana garantia-se a liberdade de contratar se quiserem com quiserem e sobre o que quiserem. Nas palavras de Carlos Roberto Gonalves:
O princpio da autonomia da vontade se alicera exatamente na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurdica. Tem as partes a faculdade de celebrar ou no contratos, sem qualquer interferncia do Estado. Podem celebrar contratos nominados 10 ou fazer combinaes, dando origem a contratos inominados.

Todavia, esse princpio encontra suas margens tipificadas no art. 421, que estabelece que o contrato deve ser interpretado de acordo com sua funo social. Alm de que, o contrato no pode versar sobre objeto ilcito ou com partes incapazes. Este princpio tambm sofre limitaes com base no princpio da supremacia do interesse pblico, nas palavras de Maria Helena Diniz:

... a liberdade contratual no ilimitada ou absoluta, pois est limitada pela supremacia da ordem pblica, que veda convenes que lhe sejam contrrias e aos bons costumes, de forma que a vontade dos contraentes est subordinada ao 11 interesse coletivo.

Portanto, cabe inferir que a supremacia da ordem pblica unicamente tolher o direito de contratar do particular quando este pactue contra os bons costumes, corrompendo assim a finalidade contratual. Por fim, esses princpio sero de suma importncia quando da anlise dos instrumentos possveis para solucionar o conflito ento posto. Pois, na fundamentao das decises judiciais acerca do conflito entre os princpios podendo se dizer at na marginalizao das partes no contrato.

10 11

GONALVES, Carlos Roberto. Idem. Pg. 41. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil brasileiro: teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. Editora Saraiva. Ed. 24. So Paulo, 2008. Pg. 24.

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3 DA PENA DE PERDIMENTO NO DIREITO ADMINISTRATIVO

A pena de perdimento aplicada no procedimento especial de fiscalizao deve ser tratada com cautela. Pois, embora muito bem embasada em diversos posicionamentos tericos ela pode se mostrar abusiva, principalmente em algumas situaes como, por exemplo, havendo informao falsa em algum documento deve ser facultado ao importador corrigir a informao, aplicar-lhe multa dada a divergncia no documento e recolher os devidos tributos, caso devidos. Houve grande dissenso na doutrina no que concerne na diferenciao entre contrabando e descaminho, sendo que antigamente era facultado ao acusado do ltimo recolher os tributos devidos e, portanto, desqualificar o crime. Todavia, relevante neste estudo o fato de que como escrito no item anterior o procedimento administrativo no tem o condo de aplicar pena de perdimento. Pois:
Cumpre observar que desde a promulgao da Constituio Federal de 1988, mais precisamente dos incisos XLV e XLVI alnea b do artigo 5, descabe a pena de perdimento de bens decretada por autoridade do Poder Executivo, ou seja, pelo Ministro do Estado da Fazenda ou autoridades com competncia delegada ou subdelegada para tanto , ainda que se trate de importao irregular de mercadorias estrangeiras. Atualmente, a decretao de pena de perda de bens s pode se verificar por fora de deciso jurisdicional, por ato emanado do juiz criminal em decorrncia de sentena condenatria em virtude de prtica de crime contra a administrao pblica em detrimento da Fazenda Pblica, nos termos do art. 91, inciso II, 12 letras a e b do Cdigo Penal Brasileiro (...).(grifo nosso).

Como visto, quem aplica a pena e neste caso preside o auto de infrao o Auditor da Receita Federal, que neste caso representante do poder executivo, da Administrao, a quem compete o poder de fiscalizao de acordo com a IN. De forma similar esse instrumento j aplicado s mercadorias no declaradas nos aeroportos ou postos fiscais fronteirios. Pois, como visto

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CARLUCI, Jos Lence. Idem. Pg. 366-367.

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anteriormente esta pena s aplicada pelo juzo criminal em casos de descaminho ou contrabando. Sendo que:

A admisso aduaneira, como fenmeno jurdico-operacional, tem o pressuposto da boa-f, no sentido de que os indivduos observaro as normas legais do ponto de vista substantivo e adjetivo, bem atendendo o cumprimento das obrigaes acessrias e principal. O que cuida o artigo 514 , exatamente, das hipteses de descumprimento do rito regular de admisso aduaneira, ou por introduo clandestina (por exemplo, inciso III), que podem ou no estar 13 cumulados com outros delitos, como falsidade e ocultao.

Mesmo

nosso

ordenamento

jurdico

traga

necessidade

de

determinados assuntos serem tratados atravs de via administrativa j que sua alterao mais clere, esse procedimento no pode ultrapassar seus limites, que nesse caso se fazem claros. A pena de perdimento s aplicvel no caso de procedimento judicial, sendo ineficaz a sua aplicao em sede administrativa.

4. DO PROCEDIMENTO ESPECIAL DE CONTROLE

Havendo a suspeita de irregularidade instaurado o procedimento especial de controle, portanto, cabe aqui traar a linha de como ser seu desenvolvimento. Em primeiro plano, as dvidas que originam a instaurao do procedimento devem se basear em elementos objetivos quando pertinentes ao valor da mercadoria. Assim, de acordo com o pargrafo primeiro do art. 2 da dita IN, se do entre a diferena entre o preo declarado e os: Valores relativos a operaes com condies comerciais semelhantes e usualmente praticados em importaes ou exportaes de mercadorias idnticas ou similares; Valores relativos a operaes com origem e condies comerciais semelhantes e indicados em cotaes de preos internacionais, publicaes especializadas, faturas comerciais pro forma, ofertas de venda, dentre outros; Custos de produo da mercadoria; E, valores de revenda no mercado interno, deduzidos os impostos e contribuies, as despesas

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SOSA, Roosevelt Baldomir. Comentrios lei aduaneira. Editora Aduaneiras. Ed. 1. So Paulo, 1995. Pg. 407.

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administrativas e a margem de lucro usual para o ramo ou setor da atividade econmica. H tambm a possibilidade da suspeita se fundar na triangulao da mercadoria. Essa operao, por vezes, no muito clara sendo que existem disposies na IN em que se poder considerar alguns fatos como passveis de suspeita. Dispostos no 3, art. 2, so: Importao ou exportao de mercadorias em volumes ou valores incompatveis com as instalaes fsicas, a capacidade operacional, o patrimnio, os rendimentos, ou com a capacidade econmicofinanceira do importador, adquirente ou exportador, conforme o caso; Ausncia de histrico de operaes do sujeito passivo na unidade de despacho; Opo questionvel por determinada unidade de despacho, em detrimento de outras que, teoricamente, apresentariam maiores vantagens ao interveniente, tendo em vista a localizao do seu domiclio fiscal, o trajeto e o meio de transporte utilizado ou a logstica da operao; Existncia de endosso no conhecimento de carga, ressalvada a hiptese de endosso bancrio; Conhecimento de carga consignado ao portador; Ausncia de fatura comercial ou sua apresentao sem a devida assinatura, identificao do signatrio e endereo completo do vendedor; Aquisio de mercadoria de fornecedor no fabricante sediado em pas considerado paraso fiscal ou zona franca internacional, cujo endereo exclusivo seja do tipo caixa postal; ou que apresente qualquer evidncia de tratar-se de empresa de fachada.

4.1. DA INSTAURAO E DESENVOLVIMENTO

De acordo com o art. 4 da respectiva IN, o procedimento especial ser instaurado pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil com cincia da pessoa fiscalizada, contendo dentre outras informaes as possveis irregularidades que motivaram sua instaurao e as mercadorias ou declaraes objeto do procedimento. Apresentado o processo em sua acepo genrica, aqui o ponto onde o estudo do procedimento requer mais cuidado, pois de acordo com o art. 5, a mercadoria submetida ao procedimento especial de controle ficar retida at a

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concluso do correspondente procedimento de fiscalizao. Alm do que a reteno da mercadoria antes de iniciado o despacho aduaneiro no prejudica a caracterizao de abandono, quando for o caso, nem impede o registro da correspondente declarao por iniciativa do interessado. Neste caso, o despacho aduaneiro dever ser imediatamente interrompido, prosseguindo-se com o procedimento especial. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsvel pelo procedimento especial, de acordo com o art. 6 poder adotar as seguintes providncias, dentre outras que considerar indispensveis: Realizar diligncia ou fiscalizao no estabelecimento do interveniente, ou solicitar a sua realizao, em carter prioritrio, unidade de jurisdio aduaneira de zona secundria; Encaminhar Coordenao-Geral de Relaes Internacionais (CORIN) pedido de requisio de informaes administrao aduaneira do pas do fornecedor ou ao adido aduaneiro e tributrio nele localizado; Solicitar laudo tcnico para identificar a mercadoria, inclusive suas matrias-primas constitutivas e obter cotaes de preos no mercado internacional; Iniciar procedimento para apurar a veracidade da declarao e autenticidade do certificado de origem das mercadorias, inclusive intimando o importador ou o exportador a apresentar documentao comprobatria sobre a localizao, capacidade operacional e processo de fabricao para a produo dos bens importados; Solicitar a movimentao financeira do importador, exportador, ou outro interveniente da operao e, se necessrio, emitir a correspondente Requisio de Informao sobre a Movimentao Financeira (RMF); E, intimar o importador, exportador, ou outro interveniente na operao, a apresentar informaes e documentos adicionais que se mostrem necessrios ao andamento dos trabalhos, inclusive os relativos a outras operaes de comrcio exterior que tenha realizado, observado o disposto na legislao especfica e o prazo decadencial.

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4.2. DA CONCLUSO

O procedimento aqui exposto deve ser concludo no prazo de 90 (noventa) dias prorrogvel por igual perodo. Porm, o curso desse prazo ficar ser suspenso: A partir da data da cincia do interessado de qualquer intimao, voltando a correr no dia do atendimento; Nas hipteses dos incisos II, III, IV e V do art. 6; casos em que a suspenso do prazo inicia-se no dia do efetivo recebimento do pedido pela CORIN ou pelas pessoas referidas naquele artigo, voltando a correr no dia do recebimento de resposta pela unidade da RFB solicitante; E a partir da data da postagem ao fabricante, produtor ou vendedor do pas exportador ou produtor de informaes e documentos relacionados com a operao sob investigao, voltando a correr no dia do atendimento. Ocorre, entretanto, que em muitos casos a suspenso apresentada no art. 9, 1, III, ou seja, a suspenso do prazo a partir da data de postagem ao fabricante muitas vezes no atendida e o processo fica suspenso ad eternum. Pois, de acordo com a IN o mesmo s volta a correr no dia de atendimento da solicitao.

5. DAS ABUSIVIDADES

Salutar nesse ponto identificar os dissensos que criam impasses na IN. Uma das situaes que mais encontram conflitos o prazo estabelecido para a concluso do Procedimento Especial de Fiscalizao. O prazo no foi alterado se comparado instruo anterior, continua de noventa dias prorrogveis por mais noventa. Prazo inconcebvel, pois, imagine uma empresa que tenha por objeto principal a importao ficar por seis meses ou mais, caso haja alguma interrupo, com suas mercadorias retidas, sem poder operar durante esse perodo alm de pagar depsito e seguro. Entretanto, o que se verifica que o prazo no realmente esse, pois o prazo suspende-se toda vez que h solicitao de informaes e documentos de

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acordo com o art. 9, 1, III. Ou seja, nesse caso o procedimento pode se estender durante anos, o que inevitavelmente no oferece outro destino importadora que no encerrar suas atividades. Essa conduta se mostra em breve anlise uma poltica restritiva. Entretanto, o que ocorre no o aumento do rigor do filtro, mas, sim manter aos olhos externos uma boa perspectiva de investimento. Como esclarece o iminente Professor: A administrao dos direitos aduaneiros muito burocratizante pode fazer com que as mercadorias permaneam nos armazns durante perodos prolongados criando custos adicionais.14 Compreende-se que o processo administrativo no admite todas as defesas do processo judicial dada sua natureza e seu carter mais clere. Entretanto, no lhe pode ser facultado autoritarismo ou excesso em atos emanados de suas entes, como no caso Instruo Normativa da Receita Federal do Brasil. Outra inovao a instaurao do procedimento, como visto anteriormente, ele feito diretamente pelo Auditor Fiscal eliminando assim a necessidade de instaurao de Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) como era feito usualmente. Esse instrumento servira de filtro o que reduzia diretamente o cometimento de ilegalidades, abusos ou at mesmo de corrupo, j que indicava determinado Auditor determinada tarefa (fiscalizao). Questo controversa quanto a falsidade de dados no documento utilizado na importao. A IN inova punindo a prtica com o perdimento da mercadoria, porm, importante salientar que esse tratamento viola a possibilidade de corrigir a informao e estabelecer pena de multa, violando princpios constitucionais fundamentais como o da legalidade. Alm de suplantar um procedimento tributrio que considera em contencioso judicirio o seguinte:

As infraes a que se aplique a pena de perdimento so apuradas mediante processo fiscal, cuja pea inicial o auto de infrao acompanhada de termo de apreenso e guarda 15 fiscal (Decreto-Lei n 1.455/76, artigo 27).

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CARLUCI, Jos Lence. Uma introduo ao direito aduaneiro. Editora Aduaneiras. Ed. 2. So Paulo, 2001. Pg. 152. 15 CARLUCI, Jos Lence. Idem. Pg. 209.

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Logo, se v que a inovao proposta pela IN onera o empresrio, pois, tal pena que seja a de perdimento assaz prejudicial e em muitos casos impossibilita sua recuperao. Chega a ser contraditrio estabelecer esforos para constituio empresarial como a Lei n. 12.441 que institui a EIRELLI e o excesso de rigor em sede administrativa. O cenrio das importaes mudou, e o procedimento administrativo que a regula, atravs da IN questionada neste estudo, no se adequa as exigncias modernas da sociedade. Como ser trabalhado no prximo item a fundamentao a ser utilizada deve obedecer determinadas balizas sob pena de no cumprir sua funo, que a de adequar a poltica aduaneira brasileira. Ademais, como se v na prtica o excesso de exigncias acaba atacando os pequenos e mdios empresrios que no possuem acesso ao servio qualificado. Como se v nas palavras de Jos Lence Carluci:
O crescimento abrupto do volume de comrcio exterior brasileiro, no se fez acompanhar de uma adequada e proporcional evoluo no que se refere s condies infraestruturais que lhe do suporte. (...) Na rea empresarial, alm dos reflexos negativos e diretos advindos daquelas deficincias, outros de ordem administrativa interna se fizeram sentir, sob os mais diversos aspectos. Dentre esses, interessa-nos especialmente ressaltar os que se relacionam com a organizao tcnico-administrativa, 16 voltada para a problemtica importao. (grifo nosso).

Da mesma forma a IN aplica pena de perdimento ao subfaturamento. Entretanto, o que ocorre que nesse tipo de conduta deveria ser facultado ao importador corrigir o valor declarado, somados multa e tributos. O que permitira ao importador, caso no anusse com o clculo proposto pela Receita, impugnar este auto de infrao no prazo legal. Esta hiptese seria a mais adequada, pois, prev a possibilidade de erro na declarao do valor da mercadoria ou no preenchimento de algum campo dos documentos necessrios ao desembarao aduaneiro. Nesta toada, seria de grande valia analisar os marcos da poltica econmica aduaneira brasileira, a de comrcio exterior e principalmente a de Importaes. Entretanto, tal anlise requer um estudo mais aprofundando, de forma

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CARLUCI, Jos Lence. Idem. Pg. 82.

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que, sero analisados os grandes marcos jurdicos que regulamentam os procedimentos adotados.

6. PROCEDIMENTO ESPECIAL E OS IMPACTOS NOS PEQUENOS E MDIOS IMPORTADORES

Apresentado o procedimento especial de controle, momento de analisar suas implicaes para as empresas e a melhor forma de evita-las.

6.1. ADVOCACIA CONTENCIOSA

Por se tratar de um procedimento novo, j que a Instruo Normativa RFB. 1.169 foi publicada em 29 de Junho de 2011 ainda no h entendimento formado nos tribunais, to somente h alguns casos e muitos deles entendem que h a necessidade de provar a transparncia da operao, em outras palavras, o importador deve demonstrar que no tem a inteno de fraudar o errio, ou at mesmo, invertendo o nus da prova. Com o intuito de ilustrar este entendimento cabe a anlise do seguinte julgado:
MANDADO DE SEGURANA - AGRAVO RETIDO - NO CONHECIMENTO - PROCEDIMENTO ESPECIAL DE FISCALIZAO ADUANEIRA LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE - HIPTESE DE INTERPOSIO FRAUDULENTA PENA DE PERDIMENTO CONSTITUCIONALIDADE - PRESTAO DE GARANTIA PARA LIBERAO DAS MERCADORIAS - LEGALIDADE DECLARAO DE INAPTIDO DO CNPJ - LEGALIDADE. (...) 3. Diante das fundadas suspeitas de irregularidade na conduta da prpria pessoa jurdica que realizava a importao, no rol de competncia da autoridade alfandegria estava o ato de reter as mercadorias sob o plio da IN 228/02 que regula o procedimento especial de fiscalizao aduaneira e encontra fundamento de validade, em particular, no art. 80, inciso II, da Medida Provisria 2.158-35/01, que contempla exatamente a hiptese de exigncia de prvia garantia para a liberao

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de mercadorias em face da incompatibilidade entre o capital social e o valor da importao. 4. Intimada a comprovar a regularidade da importao, no ofertou qualquer documento, no requereu dilao de prazo, incidindo na hiptese do art. 10 da IN 228/02 que determina o encerramento sumrio do procedimento de fiscalizao. Obedincia ao devido processo legal. (...) 6. Legalidade da exigncia de prestao de garantia para a liberao de mercadorias uma vez retidas por suspeita de fraude na operao de comrcio exterior, como medida preventiva adotada para evitar que eventuais irregularidades comprovadas futuramente venham a se tornar irreversveis e a causar dano irreparvel ao Errio. 7. Declarao de inaptido do CNPJ que tem embasamento na Lei n. 9.430/96 e que constitui medida administrativa legal em face da pessoa jurdica relacionada a hiptese de interposio fraudulenta, de acordo com o pargrafo nico, do art. 11, da IN 17 228/2002. 8. Sentena mantida.

Procedendo em sua anlise, claro que esse julgado demonstra o entendimento dos tribunais quanto a questo da importao, de forma que ele ser usado como paradigma para o exame da discusso em sede de advocacia contenciosa. Importante ressaltar que existem outras cortes com outros

entendimentos, porm, minoritrios. Primeiro, v-se que o princpio da boa-f nas relaes contratuais foi suplantado pela supremacia do interesse pblico, pois a IN SRF 228/02 exige que o importador comprove sua boa-f, sua inteno em no fraudar o errio o pblico. No caso, provando o devido valor da mercadoria ou mesmo se mostrando economicamente capaz de importar o bem em questo. Fato que para mdios e pequenos importadores muitas vezes pode passar despercebido, pois, sem assessoria hbil para informa-los, pois necessitam de documentos claros e precisos que faam prova da possibilidade de arcar com os custos de importao. J em segundo plano, v-se incapaz de, em sede judicial, produzir provas hbeis de provar a relao fabricante/importador, alm de que a pena no apenas o perdimento das mercadorias. Mas, pode ser tambm aplicada medida administrativa a caracterizar hiptese de interposio fraudulenta e inaptido do CNPJ do importador.

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Processo: AMS 31451 SP 0031451-18.2004.4.03.6100. Relator(a): JUIZ CONVOCADO MARCELO AGUIAR Julgamento: 02/08/2012 rgo Julgador: SEXTA TURMA. TJ/SP.

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claro que o seu procedimento deveria se basear nos direitos fundamentais, no direito de propriedade e no devido processo legal, ou mesmo ser instaurado pelo atravs do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) como era de praxe anteriormente. Portanto, aps instaurado ele pode ser sujeito de Mandado de Segurana com o intuito de suspender os efeitos do presente procedimento, porm, em exaustiva anlise jurisprudencial v-se que pouco eficaz, permanecendo assim os efeitos anteriormente citados que acabam por impossibilitar a atividade da pequena ou mdia empresa que tenha o fim de exportar.

6.2. ADVOCACIA PREVENTIVA

Em funo da pouca aplicao prtica da advocacia contenciosa, se revela importante e til outra forma de abordar a questo: a advocacia preventiva. A consultoria jurdica se mostra cada vez mais procurada pelos empresrios. Apesar de um instituto novo na cultura local, sua utilizao revela timos resultados prticos. Sua aplicao nesta anlise de suma importncia para prevenir a instaurao do procedimento em estudo. A empresa ou o importador pessoa fsica que busca orientao dever ser instrudo a se munir com documentos que comprovem a autenticidade de sua importao, o valor de mercado do produto importado (de forma que no haja possibilidade da administrao interpre-lo como super ou subfaturamento), alm de buscar fornecedores j cadastrados

anteriormente na Receita Federal. Entretanto, no se pode exigir demasiadas cautelas. Ou, pelo menos, no ser possvel enumer-las de maneira esttica, pois o mercado muda constantemente e muitas vezes o vendedor que oferece o melhor valor no estar previamente cadastrado.

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Portanto,

imperioso

elencar

as

hipteses

de

instaurao

do

procedimento especial de fiscalizao novamente para, do ponto de vista preventivo, analisar suas possibilidades uma a uma.
Art. 2 As situaes de irregularidade mencionadas no art. 1 compreendem, entre outras hipteses, os casos de suspeita quanto : I - autenticidade, decorrente de falsidade material ou ideolgica, de qualquer documento comprobatrio apresentado, tanto na importao quanto na exportao, inclusive quanto origem da mercadoria, ao preo pago ou a pagar, recebido ou a receber; II - falsidade ou adulterao de caracterstica essencial da mercadoria; III - importao proibida, atentatria moral, aos bons costumes e sade ou ordem pblicas; IV - ocultao do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsvel pela operao, mediante fraude ou simulao, inclusive a interposio fraudulenta de terceiro; V - existncia de fato do estabelecimento importador, exportador ou de qualquer pessoa envolvida na transao comercial; ou VI - falsa declarao de contedo, inclusive nos documentos de transporte. 1 As dvidas da fiscalizao aduaneira quanto ao preo da operao devem estar baseadas em elementos objetivos e, entre outras hipteses, na diferena significativa entre o preo declarado e os: I - valores relativos a operaes com condies comerciais semelhantes e usualmente praticados em importaes ou exportaes de mercadorias idnticas ou similares; II - valores relativos a operaes com origem e condies comerciais semelhantes e indicados em cotaes de preos internacionais, publicaes especializadas, faturas comerciais pro forma, ofertas de venda, dentre outros; III - custos de produo da mercadoria; IV - valores de revenda no mercado interno, deduzidos os impostos e contribuies, as despesas administrativas e a margem de lucro usual para o ramo ou setor da atividade econmica. 2 Os casos referidos origem das mercadorias se aplicam tambm origem no preferencial, nas hipteses de suspeita de triangulao de mercadoria (circumvention) para subtrair-se imposio de direitos comerciais (anti-dumping, salvaguardas e medidas compensatrias). 3 Na caracterizao das hipteses dos incisos IV e V do caput, a autoridade fiscal aduaneira poder considerar, entre outros, os seguintes fatos: I - importao ou exportao de mercadorias em volumes ou valores incompatveis com as instalaes fsicas, a capacidade operacional, o patrimnio, os rendimentos, ou com a capacidade econmico-financeira do importador, adquirente ou exportador, conforme o caso; II - ausncia de histrico de operaes do sujeito passivo na unidade de despacho; III - opo questionvel por determinada unidade de despacho, em detrimento de outras que, teoricamente, apresentariam maiores vantagens ao interveniente, tendo em vista a

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localizao do seu domiclio fiscal, o trajeto e o meio de transporte utilizados ou a logstica da operao; IV - existncia de endosso no conhecimento de carga, ressalvada a hiptese de endosso bancrio; V - conhecimento de carga consignado ao portador; VI - ausncia de fatura comercial ou sua apresentao sem a devida assinatura, identificao do signatrio e endereo completo do vendedor; VII - aquisio de mercadoria de fornecedor no fabricante: a) sediado em pas considerado paraso fiscal ou zona franca internacional; b) cujo endereo exclusivo seja do tipo caixa postal; ou c) que apresente qualquer evidncia de tratar-se de empresa de fachada.

No que concerne aos incisos de I a VI, v-se que toda a documentao solicitada no desembarao aduaneiro deve conter a mesma informao,

especificando de forma clara a mercadoria importada, o importador, o exportador, a quantia paga (realizando conferncia para evitar qualquer erro de digitao, ou desencontro entre as informaes contidas em diversos documentos). J em relao ao 1, indicado ao importador se munir com a pesquisa realizada na importao (o contato com os diversos fornecedores, em especial o valor que fora ofertado), caso possvel, com transaes similares praticadas por outros importadores ou at mesmo por divulgaes abertas, publicaes especializadas, especificando, se for o caso, o motivo pelo qual o valor acordado foi praticado. H casos, como por exemplo, uma primeira ordem de compra para angariar mercado em que se fixa um preo pouco abaixo regularidade do mercado. J para se salvaguardar quanto ao 2 possvel que o importador j demonstre seu comprador, em caso de comercializar a mercadoria. Ou demonstrar o fim pelo qual se operou a importao, um bom exemplo por meio de contrato j celebrado, a utilizao de algum equipamento especificando o fato de ser usado, indexando tabela oficial (usada ou no na data da compra) que fixe o valor do objeto, novo ou usado. Por fim, o 3 o que oferece maior dificuldade, pois ao tentar delimitar a abrangncia dos incisos IV e V do art. 5, ele acaba por subjetivizar ambas as possibilidades, criando dessa forma um instituto que pode ser aplicado arbitrariamente em qualquer processo de importao. Pois, por exemplo, se o

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importador invista na compra de determinado produto em uma escala maior que sua habitualidade, atravs da concesso de emprstimos ou mesmo que j tenha vendido integralmente ou parte dessa compra, poder ser objeto do procedimento especial de fiscalizao. E, aps instaurado, j ser onerado com depsito e seguro, alm da dificuldade em fazer prova dessa situao extraordinria que deu origem transao. Alm de ter sua mercadoria retida, o que pode ser fatal empresa. Logo, o que dificulta a utilizao do recurso advocacia preventiva o fato de que, muitas vezes, os pequenos e mdios importadores no podem arcar com as custas deste servio, ou mesmo, quando podem no h disponibilidade de profissionais capazes de faz-lo em sua rea de atuao. Sendo muito oneroso contratar um prestador de servio de outra regio.

CONCLUSO

Entende-se que os procedimentos especiais de controle so aqueles dispostos na Instruo Normativa RFB n 1.169 de Julho de 2011, aplicando-se a toda operao de importao ou de exportao de bens ou de mercadorias sobre a qual recaia suspeita de irregularidade. Os procedimentos possuem carter administrativo, sendo levados ao crivo judicial apenas quando lesam as partes. Sendo que a Instruo Normativa em si um ato da Receita Federal do Brasil, no sendo uma lei na acepo tcnica da palavra. lei apenas no sentido amplo da palavra, pois emanada de rgo oficial da Administrao, porm no se observando todos os critrios de uma lei em seu sentido estrito.

Em seus fundamentos, h de um lado a administrao que tutela seus interesses, define sua poltica de flexibilizar ou no as importaes e os faz sob o manto da supremacia do interesse pblico cerceando as vezes os direitos de transigir seus direitos sob a autonomia de suas vontades.

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E, por se tratar, de uma via administrativa acabou extrapolando seus limites ao instituir a pena de perdimento das mercadorias, pois a mesma s pode ser decretada pelo juzo criminal dado a interpretao constitucional sobre o tema. Alm disso, o bloqueio do CNPJ, o seguro e o depsito pagos Receita, se mostram como grandes dificuldades que esboam um enrijecimento da poltica de comrcio. Esse procedimento pode ser arguido, por exemplo, atravs de Mandado de Segurana, pois, evidente os excessos de um simples processo administrativo. Entretanto, pouco eficaz a apresentao de medidas judiciais j que as decises em regra arguem sempre a defender a sociedade de qualquer possvel ameaa, por mais abstrata que ela se apresente. De forma que, o pequeno e mdio empresrio dever se munir atravs de uma assistncia preventiva. A consultoria, tanto jurdica quanto contbil, a melhor sada para garantir a operacionalizao das empresas que tem por fim a importao. Apesar do nmeros de profissionais habilitados na rea de Comrcio Exterior ainda ser pequeno um nicho que s tem crescido, o que em breve trar o acesso a todos os empresrios independentemente de seu porte.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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