NOVELINO, Marcelo. A influncia da opinio pblica no comportamento judicial dos membros do STF. Constitucionalismo e Democracia.

FELLET, Andr; NOVELINO, Marcelo (Org.). Salvador: Juspodivm, 2013, p. 265-328. [se fizer referncia a este trabalho, utilize a paginao original, indicada ao longo do texto]

265 A INFLUNCIA DA OPINIO PBLICA NO COMPORTAMENTO JUDICIAL DOS MEMBROS DO STF Marcelo Novelino** O papel da opinio pblica nas decises de uma Corte Constitucional1 uma das questes mais inquietantes para os estudiosos do comportamento judicial que, h muito, vm debatendo se, como e por que as preferncias populares influenciam o raciocnio decisrio de um juiz. Em termos descritivos, so questionadas as razes pelas quais um juiz que no depende do apoio popular para ser nomeado ou para permanecer no cargo se importa com a opinio pblica e em que medida essa preocupao pode afetar as decises judiciais.2 Investigaes empricas tm demonstrado que o comportamento judicial influenciado - de forma consciente, subconsciente ou inconsciente -, no apenas pela opinio pblica, mas tambm por inmeros fatores extrajurdicos,3 tais como a ideologia, as caractersticas e interesses 265266 individuais e as experincias pessoais e profissionais. A influncia desses fatores destacada por Richard Posner (2008, p. 24) ao afirmar que o resultado dos casos decididos pela Suprema Corte dos EUA podem ser previstos mais precisamente

Doutorando em Direito Pblico pela UERJ. Professor de Direito Constitucional exclusivo do Curso LFG. Procurador Federal. * Agradeo aos acadmicos Felipe Romero, Flvio Costa e Rafael Alvim pela cuidadosa reviso do texto; ao amigo Carlos Alexandre Campos pela oportunidade do dilogo e pelas sugestes extremamente pertinentes e valiosas; e ao Daniel Sarmento, orientador e mestre pelo qual tenho profunda gratido e admirao. Por evidente, esto todos eximidos de qualquer responsabilidade por eventuais equvocos. 1 Utilizaremos o termo Corte Constitucional para fazer referncia tanto s Supremas Cortes inspiradas no modelo norte-americano, quanto aos Tribunais Constitucionais caractersticos do sistema europeu. 2 BARROSO (2011, p. 267): A participao e o engajamento popular influenciam e legitimam as decises judiciais, e bom que seja assim. Dentro de limites, naturalmente. O mrito de uma deciso judicial no deve ser aferido em pesquisa de opinio pblica. Mas isso no diminui a importncia de o Judicirio, no conjunto de sua atuao, ser compreendido, respeitado e acatado pela populao. A opinio pblica um fator extrajurdico relevante no processo de tomada de decises por juzes e tribunais. Mas no o nico e, mais que isso, nem sempre singela a tarefa de capt-la com fidelidade. 3 A expresso fatores extrajurdicos ser utilizada para designar, por excluso, tudo aquilo que interfere no comportamento judicial e que no decorre do material jurdico convencional, isto , da lei em sentido amplo, da jurisprudncia e da doutrina.

por meio de um punhado de variveis, nenhuma das quais envolvendo a doutrina jurdica, do que por uma equipe de especialistas em direito constitucional. No Brasil, as anlises positivas mais robustas acerca do comportamento judicial tiveram incio apenas na dcada de 1990 e, at o momento, ainda no foram capazes de gerar uma linha de pesquisa consistente (RIBEIRO, 2012, p. 88). Nos ltimos anos, contudo, a intensa exposio pblica do Supremo Tribunal Federal (STF) e de seus Ministros tem despertado a ateno no s de cientistas polticos, mas tambm de estudiosos da rea jurdica, interessados em compreender de que forma as presses externas podem interferir no comportamento judicial fornecendo incentivos ou restries a determinadas escolhas. Um conjunto de fatores tem contribudo para a crescente visibilidade do STF, dentre eles, a indita sequncia de casos com forte apelo social, poltico e/ou miditico4 que teve como pice o denominado julgamento do mensalo (AP 470/DF). O caso despertou grande interesse do pblico e foi objeto de uma cobertura jamais vista no pas, com matrias e reportagens veiculadas diariamente em jornais, revistas, rdios e emissoras de televiso. Dois mil e doze ficou conhecido como o ano pop do STF. No perodo do julgamento, o Supremo foi citado 91.839 vezes nos veculos de comunicao impressa, um expressivo aumento de 170% em relao ao mesmo 266267 perodo de 2011.5 A exposio miditica foi de tal monta que alguns dos Ministros se tornaram personagens conhecidos de grande parte dos cidados brasileiros.6 Toda esta ateno da imprensa traduz o imenso interesse social despertado.
4 Dentre os diversos temas de grande relevncia poltica e social decididos pelo STF na ltima dcada, podem ser destacados a fixao do nmero de vereadores (ADI 3345/DF, j. 25/08/2005; ADI 4307-REF-MC, j. 11/11/2009), a verticalizao das coligaes partidrias (ADI 3685/DF, j. 22/03/2006), o afastamento da Clusula de barreira (ADI 1351/DF, j. 07/12/2006), a vedao de nepotismo (ADC 12/DF, j. 20/08/2008; Smula Vinculante n. 13, de 21/08/2008), a fidelidade partidria (ADI 3.999/DF e ADI 4.086/DF; j. 12/11/2008), a Lei de Biossegurana (ADI 3.510/DF; j. 29/05/2008), a demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol (PET 3.388/RR; j. 19/03/2009), a Lei de imprensa (ADPF 130/DF, j. 30/04/2009), a extradio de Cesare Battisti (Ext. 1.085; j. 16/12/2009), a Lei da Anistia (ADPF 153/DF; j. 29/04/2010), a Lei da Ficha-Limpa (RE 633.703/MG, j. 23/03/2011; ADC 29 e 30/DF e ADI 4578/DF, j. 09/11/2011), as unies homoafetivas (ADI 4.277/DF, j. 05/05/2011), a Marcha da Maconha (ADI 4274/DF, j. 23/11/2011), a extenso da competncia disciplinar do CNJ (ADI 4.638/DF, j. 09/02/2012), o aborto de fetos anencfalos (ADPF 54/DF, j. 12/04/2012), o sistema de cotas em universidades pblicas (ADPF 186/DF, j. 26/04/2012) alm, claro, do julgamento do mensalo (AP 470/DF). 5 FERREIRA (2013, p. A10): Em 2012, ano do julgamento do mensalo e de outros casos de grande repercusso, a exposio do Supremo Tribunal Federal (STF) em 1.424 veculos de mdia escrita do pas cresceu 116%, na comparao com 2011. O pico no nmero de citaes ao tribunal em jornais, revistas, portais e blogs da internet verificados por empresas de mdia contratadas pelo STF ocorreu em agosto, primeiro ms do mensalo, quando as referncias corte mais que quadruplicaram. O ano pop do STF tambm foi percebido nas redes sociais. Em janeiro de 2012 o tribunal tinha cerca de 180 mil seguidores no Twitter. Esse nmero subiu para 316 mil em dezembro. 6 Em uma pesquisa de opinio pblica realizada no final de 2012, o Ministro Joaquim Barbosa - Relator do processo e um de seus principais protagonistas - chegou a ter 10% das intenes de voto para a Presidncia da Repblica,

A intensa exposio miditica e a presso exercida pela opinio pblica a favor da condenao dos rus7 parece ter influenciado, em maior ou menor medida, a atitude de parte dos Ministros.8 No faltaram crticas dirigidas suposta mudana na jurisprudncia do Tribunal, no sentido de ter se distanciado de sua tradio garantista e flexibilizado a interpretao e os critrios de admissibilidade de determinadas provas. Alguns especialistas em Direito Penal chegaram a afirmar que a teoria do domnio do fato, adotada como fundamento terico para parte das condenaes, teria sido aplicada equivocadamente, com finalidade distinta daquela para a qual foi desenvolvida.9 Pareciam sugerir que a teoria fora utilizada, no para se 267268 chegar ao resultado (raciocnio decisrio), mas sim como uma justificao para legitimar uma escolha prvia (raciocnio justificativo) influenciada, em grande medida, pela presso da mdia e da opinio pblica. No lado oposto, tambm no faltou quem apontasse a influncia de fatores ideolgicos, e at no republicanos, sobre o comportamento de Ministros favorveis a certas absolvies e redues de penas. Um verdadeiro embate doutrinrio e ideolgico foi travado entre os Ministros. Se de um lado, o Relator, Ministro Joaquim Barbosa, considerou que a imposio de algumas penas teria sido demasiadamente baixa em decorrncia de uma leitura errnea do dispositivo do Cdigo Penal,10 de outro, o Ministro Dias Toffoli criticou a dureza das penas aplicadas aos rus e chegou a defender a imposio de penas alternativas para este tipo de crime, alegando se tratar de pessoas que no so

aparecendo em terceiro lugar entre os potenciais candidatos. A pesquisa apontou, ainda, que o Ministro ganha destaque entre os mais escolarizados (21%) e entre aqueles com renda mensal familiar de 5 a 10 mnimos (20%). DATAFOLHA, Opinio Pblica, 14/12/2012, Disponvel em: http://datafolha.folha.uol.com.br/po/ver_po.php?session=1281. Acesso em: 19/12/2012. 7 Pouco antes do incio do julgamento do mensalo, o jornal Folha de S. Paulo publicou, pesquisa de opinio pblica na qual cerca de 70% dos brasileiros era favorvel condenao dos rus. 8 Nesse sentido, dentre outros, MENDONA; BARROSO (2013): A verdade que jamais houve um julgamento sob clamor pblico to intenso, assim como sob mobilizao to implacvel dos meios de comunicao. E fora de dvida que o STF aceitou e apreciou o papel de atender demanda social pela condenao de certas prticas atvicas, que no devem ser aceitas como trao inerente ao sistema poltico brasileiro ou identidade nacional. 9 TRTIMA (2012): No se pode deixar de lamentar que aparentemente se tenha recorrido ao seu uso de forma equivocada em um julgamento de tamanha repercusso. [...] A adoo de teorias aparentemente hermticas, e, de toda sorte, conhecidas por uma parcela pequena da populao e mesmo da comunidade jurdica, costuma servir de libi para drsticas alteraes de orientao de entendimento jurdico. 10 O Ministro Joaquim Barbosa afirmou: Eu chamei a ateno no Plenrio para uma discrepncia que ocorria durante o julgamento. Disse, naquela oportunidade, que o Plenrio vinha fazendo uma leitura errnea do artigo do Cdigo Penal relativo corrupo passiva, que me parecia uma leitura errnea e, em consequncia dessa leitura errnea, algumas penas, sobretudo as fixadas aps a sada do ministro Carlos Britto, estavam muito baixas, muito discrepantes. Eu cumpri o meu dever, alertei para o fato. O Plenrio, que soberano, achou por bem no considerar as consequncias daquele fenmeno que eu havia apontado. No insisti mais no pleito. (BALIARDO, 2012).

violentas, que no agridem o ser humano do ponto de vista real.11 O julgamento foi marcado, ainda, por contundentes discordncias sobre a interpretao de textos normativos e a valorao de fatos, principalmente, entre o Relator e o Revisor, Ministro Ricardo Lewandowski. Segundo o levantamento feito pelo jornal O Globo, os dois Ministros tiveram uma viso diferente em 46% das 71 decises que trataram sobre a prtica ou no de um determinado crime (GES, 2012). Embora as divergncias sejam usuais no mundo jurdico, diante das speras discusses e das posies diametralmente opostas no faltaram desconfianas e suposies de que a alta salincia do caso teria criado um ambiente extremamente favorvel interferncia de fatores extrajurdicos. Os indcios de que o comportamento dos Ministros do STF no foi determinado exclusivamente pelo Direito ainda que tenha sido orien268269 tado e restringido por ele -, de fato, parecem bastante evidentes e difceis de serem negados. A presso externa exercida pela mdia e pela opinio pblica causou reaes e manifestaes em sentidos diversos. De um lado, houve Ministro que se sentiu pressionado com as cobranas para finalizar o voto.12 De outro, alguns Ministros deixaram transparecer a ideia de que uma pronta resposta para a sociedade, por meio de julgamento clere, seria algo desejvel.13 Esta preocupao com a influncia exercida pela opinio pblica sobre julgamentos do STF poucas vezes exteriorizada pelos membros do Tribunal que, quando a admitem, em geral o fazem de maneira cautelosa ou apenas de forma indireta,14 diversamente dos que a criticam de forma contundente.15 A parcimnia sobre o tema, no entanto, no exclusividade
Durante o julgamento, o Ministro Dias Toffoli chegou a afirmar que priso combina com perodo medieval e que a filosofia daquele que comete um delito est em debate na sociedade contempornea h muito tempo. Esse parmetro do julgamento em 2012 no o parmetro da poca de Torquemada, da poca da condenao fcil fogueira. (AGNCIA BRASIL, 2012). 12 Ao ser criticado pela demora, o Ministro Ricardo Lewandowski afirmou que aquele era o voto-revisor mais curto da histria do Supremo Tribunal Federal. Argumentou, ainda, que a mdia para um ru de seis meses e que fez das tripas corao para respeitar o que foi estabelecido pela Suprema Corte. (SELIGMAN, 2012; p. A4). 13 O ento Presidente do STF, Ministro Ayres Britto, chegou a enviar um ofcio ao revisor alertando sobre os prazos regimentais, o que causou indignao nos advogados dos rus e em alguns membros do Partido dos Trabalhadores (PT) que consideraram a ao como atpica. Ao defenderem a atitude de Britto, alguns Ministros chegaram a afirmar que o revisor estaria agindo contra o colegiado ao protelar a liberao do voto. (MAGALHES, 2012, p. A4). Em outra oportunidade, o Ministro Joaquim Barbosa demonstrou irritao com a possibilidade de que o julgamento do mensalo se prolongasse at 2013. A nao no aguenta mais este julgamento; est na hora de acabar, afirmou o Relator no final de 2012. (SELIGMAN; COUTINHO; FALCO, 2012, p. A4). 14 O Ministro Luiz Fux, embora tenha afirmado que a opinio pblica no pode interferir na avaliao das provas e na aplicao do direito em aes individuais, admitiu que as vozes sociais tm que ser ouvidas em determinadas questes e citou, como exemplo, os casos envolvendo a unio homoafetiva e a marcha da maconha. (BASILE,
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269270 do nosso Supremo. Mesmo nos EUA, onde o alinhamento da Suprema Corte com a opinio pblica amplamente admitido, as referncias feitas pelos justices no so comuns. De acordo com o levantamento feito por Thomas Marshall (1989, p. 3539), a opinio pblica mencionada em menos de 2% dos votos majoritrios da Corte, sendo que somente em cerca de um quinto desses casos os juzes sugerem que o direito deve refletir esta opinio. A inexistncia de um pronunciamento oficial, no entanto, no significa muito em termos descritivos. O fato de a opinio pblica raramente ser mencionada na fundamentao das decises tem pouca relevncia na aferio da real influncia por ela exercida, mesmo porque bastante improvvel que, ao decidir, um juiz diga que est cedendo presso pblica ou mesmo que tenha mudado de ideia em resposta evoluo dos costumes sociais. Como bem observam Mishler e Sheehan (1994, p. 717), as citaes feitas a favor ou contra a influncia da opinio pblica, a rigor, no passam de enunciados normativos no sentido de que a opinio pblica deve ou no deve influenciar as decises judiciais. Uma hiptese provvel, de acordo com Norpoth e Segal (1994, p. 712), a de que, apesar de reagirem de uma forma consciente opinio pblica, por razes tericas os juzes entendam que tal influncia algo indevido e, por isso, no a manifestem em suas decises. Em certos casos, tambm possvel que a influncia da opinio pblica se manifeste de uma forma inconsciente no processo de formao da convico judicial. Em relao ao STF, a falta de referncias opinio pblica pode ser, ainda, resultante de uma postura estratgica adotada para evitar que o Tribunal seja visto como uma instituio poltica semelhante s demais.16
2012). Em clara referncia s crticas feitas, inclusive por Cezar Peluso, acerca da tendncia do STF de julgar de acordo com a opinio pblica, o Ministro Ayres Britto afirmou que os julgamentos feitos pelo Poder Judicirio devem promover a abertura das janelas dos autos para o mundo circundante, a fim de conhecer a particularizada realidade dos seus jurisdicionados e as expectativas sociais sobre a deciso objetivamente justa para aquele tipo de demanda. Juiz no traa de processo, no caro de gabinete, e por isso, sem fugir das provas dos autos nem se tornar refm da opinio pblica, tem que levar os pertinentes dispositivos jurdicos ao cumprimento de sua, pouco percebida, mediata ou macro-funo de conciliar o Direito com a vida. (Disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/DiscursoAyresBritto.pdf. Acesso em: 11/01/2013.) 15 A preocupao com a possvel influncia da opinio pblica no comportamento judicial foi manifestada mais de uma vez pelo Ministro Gilmar Mendes que chegou a qualificar como uma situao tpica de covardia institucional os casos de recebimento de denncias ineptas por juzes e tribunais supostamente norteados pelos anseios da opinio pblica. Nas palavras do Ministro, trata-se de situaes marcadamente deturpadas nas quais o juzo de acolhimento de denncias ineptas norteado pela satisfao de um determinado anseio identificvel na opinio pblica. evidente a erronia dessa orientao e a ameaa que a sua adoo pode trazer para a credibilidade do Judicirio e para o fortalecimento das instituies democrticas. Como se v, a questo extremamente sria e implica o uso indevido do processo criminal para finalidades outras, as quais no so compatveis com os elementos basilares do Estado de Direito. (STF - HC 86.395/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12.9.2006). 16 Nesse sentido, Fabiana Oliveira (2012, p. 100) argumenta que a baixa incidncia da varivel Politizao da justia no discurso [dos Ministros] se deve sobretudo necessidade que os ministros tm de se diferenciarem das outras elites polticas. Isso porque eles so constantemente atacados por essas elites e pela mdia a partir do argumento da consequente politizao de suas decises, tendo em vista o fato de as nomeaes seguirem o critrio

270271 O contexto jurdico contemporneo, no qual o papel poltico do STF se torna cada vez mais notrio, convida a uma ampla e profunda discusso sobre a suscetibilidade deste Tribunal influncia de fatores extrajurdicos, dentre eles, os advindos de presses externas de atores como o Legislativo, o Executivo, a mdia e, especialmente, o pblico em geral, que ser o foco da presente abordagem. O principal objetivo formular hipteses acerca de situaes nas quais h maior ou menor probabilidade de influncia da opinio pblica sobre o comportamento judicial, trazendo elementos que, apesar de pouco conhecidos na doutrina brasileira, podem ser de grande valia para os debates envolvendo esta questo de extrema relevncia terica e prtica. A anlise feita a seguir ter um carter eminentemente descritivo e ser dividida em trs partes. Inicialmente, ser feita uma abordagem da questo envolvendo a chamada dificuldade contramajoritria onde sero suscitadas algumas consideraes crticas sobre a viso tradicional de que, ao invalidar uma determinada lei, a Corte Constitucional estaria atuando contra a vontade da maioria. No mbito do controle de constitucionalidade, decises contramajoritrias so a regra ou apenas uma exceo? Quem, de fato, atingido pela declarao de inconstitucionalidade de uma lei? A proteo de direitos das minorias pressupe, necessariamente, uma atuao contramajoritria? Em seguida, sero analisadas as provveis razes subjacentes convergncia entre a opinio pblica e o comportamento dos membros de uma Corte Constitucional. O alinhamento de opinies significa necessariamente uma influncia? Quem influencia quem? Por que razo juzes no submetidos eleio popular e protegidos pela garantia da vitaliciedade preocupar-se-iam com o pblico em geral? Por fim, sero formuladas algumas hipteses sobre a probabilidade de influncia da opinio pblica nas decises proferidas pelo Supremo. Diante da inexistncia de dados empricos no Brasil que permitam uma anlise direta, ser feita uma abordagem comparativa das principais semelhanas e diferenas existentes entre o STF e a Suprema

poltico. Esse argumento visava emplacar a necessidade do controle externo ao Poder Judicirio. E seria por esse mesmo motivo que o Supremo lutou na constituinte para no se tornar totalmente uma corte constitucional, pois a partir do momento em que perdesse a posio de cpula do Judicirio, perderia a distino, transformando-se em elite poltica como as outras.

Corte estadunidense. Esta escolha, para fins de comparao, justificada basicamente por duas razes. A primeira, pelo fato de o modelo norte-americano ter sido a principal 271272 fonte de inspirao para a criao do STF, para o modo de escolha de seus membros e para a instituio das garantias funcionais que lhes foram asseguradas. A segunda, pela vasta bibliografia, apoiada em investigaes empricas e dados estatsticos, existente sobre o tema nos EUA. Por certo, em nenhum outro pas a influncia da opinio pblica sobre o comportamento judicial estudada de forma to ampla e profunda. Em que medida as anlises desenvolvidas por cientistas polticos norte-americanos servem como um indicativo para o comportamento judicial dos membros do STF? At que ponto as razes apontadas para a convergncia de opinies so pertinentes em relao ao Supremo? Em que situaes a probabilidade de influncia da opinio pblica maior ou menor? Essas so as principais questes que o presente trabalho pretende abordar.

1. A TENSO ENTRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O PRINCPIO MAJORITRIO: A DIFICULDADE CONTRAMAJORITRIA Com a crescente visibilidade alcanada pelo STF natural que os debates envolvendo a legitimidade da jurisdio constitucional sejam intensificados e acabem at mesmo ultrapassando os limites do mbito acadmico. Uma parte expressiva das crticas feitas influncia da opinio pblica tem como fundamento o papel contramajoritrio atribudo s Cortes Constitucionais na formulao de polticas. Este papel, no entanto, objeto de profundas divergncias na teoria democrtica. O aspecto central da controvrsia a aparente incongruncia entre o princpio democrtico e o exerccio de um poder poltico significativo por um rgo composto de membros que no so eleitos pelo voto popular e, por isso, considerado por alguns como uma instituio no democrtica. Em The least dangerous branch, Alexander Bickel argumenta que a declarao de inconstitucionalidade de leis elaboradas por representantes democraticamente eleitos contraria a vontade popular e que, nesta

tendncia contramajoritria, estaria a raiz da dificuldade de se justificar a judicial review.17 A questo envolvendo aquilo que Bickel rotulou, na dcada de 1960, como uma dificuldade contramajoritria, ainda hoje provoca intensos debates. 272273 Se nos EUA a ausncia de expressa previso constitucional suscita discusses sobre a prpria legitimidade do controle de constitucionalidade das leis, em pases nos quais a Constituio o consagra de forma expressa, a divergncia costuma ficar restrita aos limites dentro dos quais tal controle pode ser legitimamente exercido. Neste caso, como observa Daniel Sarmento, o cerne do debate no est no fato de as constituies subtrarem do legislador futuro a possibilidade de tomar algumas decises, mas sim no reconhecimento de que, diante da vagueza e abertura de boa parte das normas constitucionais mais importantes, quem as interpreta tambm participa do seu processo de criao. Na opinio de alguns tericos, o vis judicialista subjacente a algumas teorias acaba por conferir aos juzes uma espcie de poder constituinte permanente, pois lhes permite moldar a Constituio de acordo com as suas preferncias polticas e valorativas, em detrimento daquelas do legislador eleito. (SARMENTO, 2009, p. 5455). Como se pode notar, ainda que o controle de constitucionalidade esteja expressamente contemplado no texto constitucional, a questo de fundo permanece em aberto: o que leva uma sociedade democrtica a permitir que um pequeno grupo de pessoas no eleitas substitua as escolhas feitas por seus representantes

democraticamente eleitos atravs do controle de constitucionalidade das leis? Na tentativa de resolver a tenso entre o controle de constitucionalidade e o princpio majoritrio, geralmente so dadas duas respostas a esta intrigante questo. H, no entanto, alguns aspectos envolvendo a relao entre maiorias e minorias que, quando considerados, sugerem a existncia de uma via intermediria situada entre a proteo de direitos das minorias e a legitimao da aliana dominante. Passemos, ento, anlise dessas trs respostas.

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BICKEL (1986, p. 16-17): Quando a Suprema Corte declara inconstitucional um ato legislativo ou a ao de um executivo eleito, contraria a vontade de representantes das pessoas reais do aqui e agora; exerce um controle, no em nome da maioria dominante, mas contra ela.

1.1 O papel contramajoritrio A base lgica tradicional para se conferir um poder poltico a um rgo composto de membros no-eleitos, segundo as teorias normativas, consiste na proteo das minorias contra o excesso democrtico, o que pressupe, ao menos at certo ponto, uma atuao independente da influncia da opinio pblica. Os defensores da chamada resposta madisoniana18 consideram como principal razo para a existncia da jurisdio constitucional o controle dos excessos de maiorias legislativas. (NORPOTH; SEGAL, 1994, p. 711). 273274 O papel contramajoritrio revelar-se-ia especialmente relevante naqueles casos em que direitos bsicos no so respeitados pela maioria legislativa e teria por finalidade evitar que esta se transforme em uma maioria tirnica. O princpio democrtico, segundo esta concepo, no se esgotaria no princpio majoritrio, sendo desejvel que algumas decises polticas sejam tomadas por uma instituio relativamente isolada de presses polticas. (BARNUM, 1985, p. 652-653). O estado de tenso entre o papel da jurisdio constitucional e a democracia foi destacado pelo Ministro Gilmar Mendes quando do julgamento da Lei da Ficha Limpa. Diante da expectativa de grande parte do pblico em relao incidncia imediata das novas regras, Mendes argumentou que a misso da Corte seria aplicar a Constituio, independentemente da opinio pblica, sendo que o princpio da anterioridade eleitoral (CRFB/88, art. 16), enquanto garantia da minoria, deveria atuar como uma barreira contra a atuao sempre ameaadora da maioria.19
James Madison, que era advogado e poltico, foi o quarto Presidente dos EUA e um dos co-autores da famosa obra Os Federalistas. 19 STF - RE 633.703/MG, Relator: Min. Gilmar Mendes, j. 23.3.2011: O argumento de que a lei de iniciativa popular no tem aqui peso suficiente para minimizar ou restringir o papel contramajoritrio da Jurisdio Constitucional. compreensvel a ao das vrias associaes e das vrias organizaes sociais tendo em vista a repercusso que esse tema tem na opinio pblica. Sabemos que, para temas complexos em geral, h sempre uma soluo simples e em geral errada. E para esse caso a populao passa a acreditar que a soluo para a improbidade administrativa, para as mazelas da vida poltica, a Lei do Ficha Limpa. A partir da h, na verdade, a tentativa de aprisionar, o que nos dificulta enormemente a misso nesta Corte, como em outros casos, porque acabamos tendo de nos pronunciar de forma contramajoritria, claro, tendo em vista a opinio pblica, segundo as pesquisas manifestadas de opinio. Mas esta a misso desta Corte: aplicar a Constituio, ainda que contra a opinio majoritria. Esse o ethos de uma Corte Constitucional. fundamental que tenhamos essa viso. Isso est, na verdade, j nas lies dos clssicos americanos desde Hamilton; isso est em Alexander Bickel e seu famoso The least dangerous branch; [...]Tenho a impresso de que este um caso exemplar que ns temos de tenso entre jurisdio constitucional e democracia. Evidente que a expectativa dessa chamada opinio pblica era no sentido de que ns nos pronuncissemos pela aplicao imediata da Lei do Ficha Limpa, at que descobrissem que essa soluo seria um atentado contra a prpria democracia. A Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010) resultou de projeto de iniciativa popular, subscrito por mais de um milho e seiscentos mil cidados brasileiros. O fato apresentado pelos diversos meios de comunicao como representativo de uma pujante vontade popular de retirar do processo eleitoral cidados
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274275 A resposta contramajoritria possui uma larga abrangncia e comporta teorias bastante diversificadas, por vezes pautadas em distintas concepes de democracia. Duas vises diametralmente opostas sobre o papel da jurisdio constitucional ajudam a ilustrar esta diversidade. Com base em uma concepo procedimental de democracia, John Hart Ely (1980, p. 103) defende um papel limitado para a Suprema Corte, restrito basicamente proteo dos direitos considerados como pr-condies para o bom funcionamento do processo democrtico e aqueles de grupos especialmente ameaados pelas insuficincias da democracia. A adjudicao constitucional sugerida por Ely anloga interferncia de um rbitro de futebol que deve intervir apenas quando um time obtm uma vantagem desleal, e no porque a equipe errada marcou um gol. A jurisdio constitucional deve, assim, deixar a democracia seguir o seu curso, atuando apenas para desobstruir os bloqueios aos canais do processo democrtico.20 No polo oposto, Ronald Dworkin (2006, p. 26) adota uma concepo substancial de democracia (ou concepo constitucional de democracia) que rejeita a premissa majoritria. Na concepo dworkiana, a principal preocupao democrtica deve ser com a igualdade dos cidados, considerada a prpria essncia da democracia, e no com as metas da soberania da maioria. Nesse sentido, a democracia deve ter como objetivo fazer com que as decises coletivas sejam tomadas por instituies polticas que dediquem a todos os membros da comunidade o mesmo respeito e 275276

que tenham vida pregressa no condizente com a probidade e a moralidade necessrias para o exerccio dos cargos polticos. Dessa forma, acabou-se construindo e estimulando um sentimento popular extremamente negativo em torno do julgamento da constitucionalidade dessa lei no Supremo Tribunal Federal. Toda a populao passa a acreditar que se esta Corte, ao se aprofundar no exame da Lei da Ficha Limpa, decide pela no aplicao dessa lei s eleies de 2010 ou encontra em um ou outro dispositivo especfico da lei problemas de constitucionalidade, porque ela a favor ou pelo menos compactua com a corrupo na poltica. O fato de a lei estar sob o crivo da Suprema Corte do Brasil levado ao pblico em geral como uma ameaa Lei da Ficha Limpa e moralidade nas eleies. dever desta Corte esclarecer, por meio deste julgamento, o papel que cumpre na defesa da Constituio. Por isso, acredito que ns estamos, hoje, cumprindo bem a misso, o ethos para o qual esta Corte se destina. 20 ELY (1980, p. 103): O mal funcionamento [do processo democrtico] ocorre quando o processo indigno de confiana, quando (1) os partidos dominantes esto sufocando os canais de mudana poltica para garantir que eles iro continuar dentro e os de fora iro permanecer fora, ou (2) embora a ningum seja realmente negada a voz ou o voto, as vises representativas de uma maioria efetiva sistematicamente colocam em desvantagem alguma minoria por alguma hostilidade ou por uma simples recusa preconceituosa em reconhecer interesses em comum e, portanto, nega s minorias a proteo oferecida a outros grupos pelo sistema representativo. Obviamente, nossos representantes eleitos so as ltimas pessoas a quem devemos confiar a identificao dessas duas situaes.

considerao.21 Para Dworkin, a jurisdio se distingue da atividade legislativa essencialmente por sua atuao como um frum de princpio, ou seja, como um lcus em que as decises devem se basear em argumentos de princpio. Diversamente dos argumentos de poltica, que se referem persecuo de objetivos coletivos considerados relevantes para o bemestar da comunidade como um todo, argumentos de princpio justificam determinadas decises ao demonstrar que estas respeitam ou asseguram direitos de indivduos ou de determinados grupos. (DWORKIN, 1977, p. 82). Os argumentos de princpio, nesta concepo, atuam como uma espcie de garantia contramajoritria.22 Como se pode observar, enquanto a concepo defendida por John Hart Ely atribui Suprema Corte um papel de grande deferncia em relao s escolhas feitas no mbito legislativo, a proposta formulada por Ronald Dworkin abre espao para uma atuao mais ativista na defesa dos direitos dos indivduos e de grupos minoritrios.

1.2 O papel de legitimao das polticas do regime dominante A tradicional resposta madisoniana vem sendo contestada por tericos positivos23 desde meados do sculo passado quando Robert Dahl (1957) formulou a chamada tese do regime dominante (ruling regime) em um artigo de grande influncia na cincia poltica.24 Segundo o Professor Dahl, a preo276277

21 DWORKIN (2006, p. 26-27): A democracia um governo sujeito s condies - podemos cham-las de condies democrticas - de igualdade de status para todos os cidados. Quando as instituies majoritrias garantem e respeitam as condies democrticas, os veredictos dessas instituies, por esse motivo mesmo, devem ser aceitos por todos. Mas quando no o fazem, ou quando essa garantia e esse respeito mostram-se deficientes, no se pode fazer objeo alguma, em nome da democracia, a outros procedimentos que garantam e respeitem as condies democrticas. 22 DWORKIN (2005, p. 101): Minha viso que o Tribunal deve tomar decises de princpio, no de poltica decises sobre que direitos as pessoas tm sob o nosso sistema constitucional, no decises sobre como se promove melhor o bem-estar geral -, e que deve tomar essas decises elaborando e aplicando a teoria substantiva da representao, extrada do princpio bsico de que o governo deve tratar as pessoas como iguais. 23 O termo toricos positivos utilizado, sobretudo na cincia poltica, para designar os estudiosos que tm como foco central de suas preocupaes tericas a descrio da realidade existente. Distinguem-se, portanto, dos tericos normativos, cuja preocupao principal est relacionada modificao da realidade existente, a como esta realidade deveria ser e no como ela efetivamente . 24 A importncia do artigo elaborado por Dahl destacada por Epstein, Knight e Martin (2001, p. 583) ao observarem que no decorreu um nico ano ao longo das duas ltimas dcadas sem que um artigo publicado em uma revista de cincias sociais ou em uma revista de direito tenha citado a pea. Ainda mais importante a diversidade de trabalhos e trabalhos de alta qualidade baseados no estudo do professor Dahl, da investigao sobre a relao entre a opinio pblica e a Suprema Corte dos EUA at o papel que os justices desempenham para facilitar os realinhamentos partidrios capacidade do Tribunal de gerar mudanas sociais.

cupao com a dificuldade contramajoritria algo sem fundamento, por terem sido rarssimos os casos nos quais a Suprema Corte foi bem sucedida na tentativa de bloquear a vontade da maioria em questes polticas importantes (DAHL, 1957).25 Dahl argumenta que, embora tenha competncia para tomar decises polticas contramajoritrias, a Suprema Corte geralmente no o faz por estar alinhada ao regime dominante, isto , com o Presidente da Repblica e com o Congresso. Somente durante curtos perodos de transio, quando a antiga aliana est se desintegrando e a nova est lutando para assumir o controle das instituies polticas, o papel contramajoritrio teria maior probabilidade de ser desempenhado, haja vista que nesses perodos o Tribunal ainda um resqucio da antiga coalizo. De acordo com esta concepo, o Tribunal funciona como uma espcie de rgo de legitimao26 das polticas da aliana dominante e dos padres bsicos de comportamento necessrios para o funcionamento de uma democracia, os quais pressupem a existncia de um amplo consenso acerca de sua validade e adequao. Por essas razes, apesar de no ser uma instituio formalmente democrtica, por ser sensvel vontade da maioria popular, a Suprema Corte possui um carter substancialmente democrtico. Alguns adeptos do modelo estratgico,27 apesar de concordarem que a gravidade da dificuldade contramajoritria bastante amenizada pela 277278 constatao emprica de que a Corte quase nunca assume um papel contramajoritrio, discordam do fundamento para a convergncia de preferncias polticas entre os diferentes poderes. Ao contrrio da tese de que os justices votam suas sinceras preferncias e que estas coincidem com as do regime dominante, Epstein et al. (2004, p. 186) sustentam que a atuao da Corte tem um carter estratgico resultante de
EPSTEIN; KNIGHT e MARTIN (2004, p. 186): Na medida em que essa lgica ameniza a gravidade da dificuldade contramajoritria acreditamos que Dahl est correto .... 26 FUNSTON (1975, p. 808-809): ... os professores Dahl e Charles Black estavam corretos ao enfatizar a funo da Corte como um rgo de legitimao. O conceito tradicional da Corte como o paladino dos direitos das minorias contra as exigncias da maioria , em grande medida, incorreta. 27 O modelo estratgico parte de uma premissa simples, mas bastante persuasiva: se os juzes, de fato, se preocupam em avanar objetivos pessoais, seria ingnuo supor que atuam pensando somente no seu resultado preferido, sem considerar as possveis consequncias de suas escolhas e sem agir para torn-las compatveis, tanto quanto possvel, com suas preferncias. (BAUM, 2008, p. 14). Apesar de compatvel com qualquer outro modelo de comportamento judicial orientado pelo objetivo, a maior parte dos adeptos do modelo estratgico adota a mesma premissa do modelo atitudinal, no sentido de que os membros da Corte Constitucional tm como principal objetivo aproximar o direito de suas preferncias ideolgicas. A principal diferena entre os dois modelos a forma de atuao (sincera ou estratgica) adotada para alcanar este objetivo.
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suas limitaes institucionais. Nesta perspectiva, os justices no conseguiriam implementar seus prprios objetivos polticos sem levar em conta os objetivos e as provveis reaes do Legislativo e do Executivo. A dificuldade contramajoritria seria resolvida, assim, com fundamento em um importante efeito do sistema da separao de poderes: um incentivo estratgico para antecipar e reagir s preferncias dos agentes eleitos. Os membros da Corte interessados em influenciar o contedo final do direito devem ter em conta as preferncias do regime dominante, o que faz com que as decises geralmente se mantenham prximas das preferncias dos demais atores polticos.

1.3 O papel protetivo e conformador As duas respostas analisadas se apoiam sobre alicerces relativamente frgeis e que podem ser questionados juntamente com as premissas da prpria dificuldade contramajoritria.28 A suposta identidade entre as leis elaboradas por representantes democraticamente eleitos e a vontade popular, assim como a noo de que a proteo de direitos das minorias implica uma atuao contramajoritria so hipteses que, muitas das vezes, no se verificam na realidade. Os motivos so variados. 278279 Em primeiro lugar, a maioria legislativa29 no corresponde necessariamente maioria popular. Sob o aspecto formal, alm de uma parte significativa da populao no participar ativamente do processo poltico-eleitoral,30 nos casos em que h mais de

28 MENDONA (2009, p. 236): A chamada dificuldade contramajoritria, apontada como caracterstica da jurisdio constitucional, assume como premissa a suposta identidade real entre a vontade popular e as manifestaes dos agentes eleitos. Entretanto, nada garante que tal identidade exista de fato. Pelo contrrio, bastante razovel supor que muitas das decises provenientes das instncias majoritrias seriam rechaadas pela maioria do eleitorado caso fosse possvel submet-las ratificao. Sem dvida, tal circunstncia potencializada pela atual crise de representatividade dos parlamentos, agravada no Brasil pela virtual inexistncia de mecanismos de acompanhamento democrtico do exerccio dos mandatos legislativos. Apesar disso, a constatao seria pertinente mesmo em um sistema de representao em adequado funcionamento. A possibilidade de desencontro entre a manifestao de vontade do corpo de representantes e dos representados uma caracterstica inerente representatividade, nem sempre percebida com clareza em razo do alheamento poltico e da disperso da opinio pblica, sobretudo em relao aos temas menos glamourosos. 29 A maioria legislativa (lawmaking majority) definida por Dahl (1957, p. 284) como a maioria dos membros do Parlamento que, juntamente com o Presidente da Repblica, faz-se necessria para a aprovao de uma lei. 30 No Brasil, no podem votar os menores de 16 anos, os estrangeiros, os conscritos durante o servio militar obrigatrio (CRFB/88, Art. 14, 2) e os que estiverem com os direitos polticos suspensos (CRFB/88, Art. 15). Ademais, o voto facultativo para os analfabetos, os maiores de setenta anos e os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (CRFB/88, Art. 14, 1, II). Por fim, h ainda os que, apesar de terem capacidade eleitoral ativa, abstm-se de votar. Segundo o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), os ndices de absteno no 1 turno das eleies federais e estaduais foram de: 11,9% em 1989; 17,8% em 1994; 21,49% em 1998; 17,7% em 2002; 16,76% em 2006; 18,12% em 2010. No segundo turno das eleies municipais de 2012, o ndice chegou a 19, 11%.

dois candidatos, existe a possibilidade de um deles ser eleito com menos da metade do total de votos.31 Ademais, os interesses de carter pessoal, as distores existentes no processo eleitoral, assim como o conjunto de foras socioeconmicas atuantes nas eleies e durante os mandatos, com frequncia, impedem que a elite poltica escolhida pelo voto popular represente os reais interesses daqueles que os elegeram ou que vote de acordo com as preferncias e desejos da maioria da populao. No so incomuns os casos de grupos de interesse que, apesar de numericamente minoritrios, conseguem se fazer representar de um modo desproporcionalmente forte.32 No sentido inverso, h vrios segmentos sociais sub-representados, seja em decorrncia de algum tipo de hipossuficincia, preconceito ou discriminao, seja simplesmente por no conseguirem se mobilizar politicamente de uma forma articulada. Mesmo no caso das democracias mais avanadas, onde as distores decorrentes de ingerncias indevidas conseguem ser atenuadas, a associao entre as decises polticas e a vontade majoritria passvel de questionamento. Em geral, mais do que a expresso da vontade de uma maioria, a poltica 279280 o resultado do conflito, da negociao e do acordo entre as minorias.33 Ainda dentro desta linha de pensamento, outro aspecto a ser considerado a consagrao de um processo legislativo indireto pela Constituio brasileira de 1988, modelo no qual os parlamentares recebem poderes para decidir os assuntos de sua competncia legiferante com total autonomia em relao vontade daqueles que os elegeram. No so necessrias investigaes empricas para constatar a existncia de inmeros atos normativos cujo contedo no reflete a vontade majoritria e que, se submetidos a uma consulta popular, seriam rechaados pela grande maioria da populao.

o que ocorre nas eleies majoritrias para o Senado (CRFB/88, art. 46), nas quais se exige a maioria relativa dos votos, e nas eleies proporcionais para a Cmara dos Deputados (CRFB/88, Art. 45), para as Assembleias Legislativas (CRFB/88, Art. 27, 1) e Cmara de Vereadores (CRFB/88, Art. 29, IV). Nas eleies para o Executivo federal, estadual e municipal, a Constituio de 1988 exige a maioria absoluta dos votos, exceto para os Municpios com at duzentos mil eleitores (CRFB/88, Art. 29, II). 32 SEGAL; SPAETH (1993, p. 240): Os grupos de interesse esto entre os principais definidores de polticas pblicas nos Estados Unidos. Eles contribuem com grandes quantidades de dinheiro e pessoal para campanhas polticas. 33 DAHL (1957, p. 294): Poucas decises polticas do Tribunal podem ser interpretadas de forma sensata em termos de uma maioria contra uma minoria. Neste contexto, o Tribunal no diferente das demais lideranas polticas. De um modo geral, a poltica em nvel nacional o resultado do conflito, da negociao e do acordo entre as minorias; o processo no nem o governo da minoria, nem o governo da maioria, mas o que poderia ser melhor denominado de governo das minorias, onde uma agregao de minorias alcana polticas em oposio a outra agregao.

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Em segundo lugar, preciso distinguir a legislatura da poca em que um determinado projeto de lei aprovado (legislatura de aprovao) da legislatura contempornea deciso que declarou a lei inconstitucional (legislatura atual). Em muitos casos, a vontade manifestada pela legislatura de aprovao no corresponde mais s preferncias polticas dos integrantes da legislatura atual. A intercedncia de eleies pode implicar um conflito intertemporal de interesses, devido a mudanas nas preferncias polticas dos parlamentares eleitos para as diferentes legislaturas (FEREJOHN; WEINGAST, 1991, p. 1). Quanto maior o lapso temporal entre a promulgao de uma lei e a deciso que a invalidou, maior a possibilidade de que mudanas fticas e sociais reduzam o grau de correspondncia entre o contedo normativo e a vontade da maioria legislativa atual. Nos casos em que ocorrem mudanas nas preferncias polticas da prpria legislatura, a rigor, a invalidao de uma lei pela Corte Constitucional no pode ser considerada uma deciso efetivamente contramajoritria. Um julgado ilustrativo desta situao o caso no qual a Suprema Corte invalidou uma lei de 1879 do Estado de Connecticut que proibia o uso de contraceptivos (Griswold v. Connecticut, 1965). No momento em que a deciso foi proferida, pesquisas de opinio pblica indicavam que mais de 80% dos norteamericanos eram favorveis disponibilizao de informaes relativas ao controle de natalidade. Neste caso, a interveno judicial no processo de formulao de polticas serviu para colocar a legislao em conformidade com as preferncias 280281 de uma maioria nacional, configurando-se em um exemplo flagrante de deciso majoritria (BARNUM, 1985, p. 655). Um terceiro aspecto relevante se refere s possveis divergncias entre a maioria nacional e as maiorias regionais ou locais. Em inmeras questes federais, a proteo de direitos da maioria da populao nacional pode exigir decises contrrias a interesses locais. Isso significa que uma determinada deciso pode ser contramajoritria em termos regionais ou locais, mas majoritria no mbito nacional, como ocorreu, por exemplo, na deciso da Suprema Corte dos EUA que anulou as leis que exigiam a segregao racial

nas escolas (Brown v. Board of Education, 1954) e na que invalidou as leis que proibiam o casamento interracial (Loving v. Virginia, 1967).34 Por fim, outro ponto que tambm deve ser levado em conta o de que nem toda deciso favorvel proteo de minorias necessariamente uma deciso contramajoritria. Em muitas questes, pode haver uma tendncia de apoio, ou at mesmo um apoio efetivo, dos direitos de minorias pela maioria da populao. Vale dizer: o Tribunal pode decidir em favor dos direitos de minorias e, ainda sim, contar com o apoio majoritrio. Atento a esta questo, Barnum (1985, p. 662) considera que a reputao contramajoritria da Suprema Corte no perodo posterior ao New Deal pode ter sido exagerada. Segundo ele, em muitas das decises nas quais protegeu direitos das minorias, a Corte foi apoiada pela maioria popular ou, ao menos, havia uma tendncia crescente de apoio no sentido da deciso. Nas questes em que no gozava do apoio da opinio da maioria em favor dos direitos das minorias, o Tribunal se mostrou relutante para decidir. Diante dos dados pesquisados, Barnum concluiu que o ativismo judicial da Suprema Corte ps-New Deal, se analisado no contexto das tendncias da opinio pblica, mostra-se surpreendentemente coerente com os princpios majoritrios. Todas essas distines, nas quais fica demonstrada a no-correspondncia necessria entre as escolhas formalizadas pelos representantes democraticamente eleitos e a vontade real da maioria popular, revelam a fragilidade da premissa na qual se apoia a chamada dificuldade contramajoritria. A legitimidade democrtica formal no representa qualquer 281282 garantia de legitimidade democrtica substancial, considerada como a efetiva correspondncia entre as escolhas legislativas e as preferncias da parcela majoritria da populao. Em um expressivo nmero de casos, a anulao pela jurisdio constitucional de atos dos outros ramos do governo no representa uma deciso contrria vontade da maioria popular. Em muitos outros, a declarao de inconstitucionalidade de uma lei e/ou a proteo de direitos de minorias pode significar

BARNUM (1985, p. 657): Assim, embora haja alguma evidncia de que a Corte estava em sintonia com as tendncias pr-existentes em nvel nacional da opinio pblica sobre as questes de dessegregao na escola e de casamento interracial, a interveno da Corte no processo de formulao de polticas em cada uma dessas questes foi aparentemente um genuno ato de tomada de deciso contramajoritria.

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um reforo da vontade majoritria e no o seu enfraquecimento.35 Isso leva concluso de que a mera anlise estatstica da quantidade de leis declaradas inconstitucionais diz muito pouco sobre uma possvel atuao contramajoritria. Essas constataes sugerem que uma Corte Constitucional pode desempenhar um importante papel no apenas na proteo de direitos das minorias contra eventuais excessos da maioria, mas tambm no sentido de detectar eventuais conflitos entre a legislao e a vontade da maioria popular a fim de estimular o processo de conformao da poltica estatal s efetivas preferncias nacionais existentes e/ou emergentes. (BARNUM, 1985, p. 664). Ou, ainda, como referido por Eduardo Mendona e Lus Roberto Barroso, um papel representativo no sentido de atendimento, pelo Tribunal, de demandas sociais e de anseios polticos que no foram satisfeitos a tempo e a hora pelo Congresso Nacional.36 Isso no significa afirmar 282283 que a Corte tenha maior expertise ou que seja a instituio mais adequada para representar a vontade majoritria, mas apenas que uma dicotomia irrefletida entre maioria e minoria pode ofuscar uma viso mais realista e conduzir a respostas desnecessariamente antagnicas. Talvez uma terceira resposta, situada entre os dois extremos, descreva com maior fidelidade o papel efetivamente exercido pelas Cortes Constitucionais no sentido de proteger os direitos das minorias e, ao mesmo tempo, estimular a conformao da poltica vontade da maioria popular. A verificao da existncia de uma sintonia real entre a opinio pblica e as decises de um Tribunal no pode passar ao largo de todas essas consideraes que, apesar de intuitivas, por vezes acabam sendo ignoradas.

35 BARNUM (1985, p. 652): O ativismo contramajoritrio da Suprema Corte geralmente avaliado em termos da disposio do Tribunal para derrubar a legislao e/ou para proteger as minorias. Usando esses critrios, a Suprema Corte ps-New Deal surge como uma excepcionalmente ativa instituio decisria contramajoritria. Tambm importante, no entanto, examinar a relao entre as decises do Tribunal e a opinio pblica. Este exame revela que as decises do Tribunal de invalidao da legislao e/ou proteo dos direitos das minorias foram muitas vezes apoiadas pela distribuio ou pelo menos pela tendncia da opinio pblica nacional e que, quando esse apoio estava ausente, o Tribunal parecia relutante em agir. Assim, o ativismo poltico da Suprema Corte ps-New Deal talvez tenha sido mais coerente com os princpios majoritrios do que s vezes se supe. 36 MENDONA; BARROSO (2013): Pois bem: circunstncias diversas tm colocado nfase no papel representativo do Supremo Tribunal Federal. Apesar de se tratar de uma questo pouco teorizada, o fato que um olhar reconstrutivo sobre a jurisprudncia e a prpria postura da Corte permite concluir que ela tem desenvolvido, de forma crescente, uma ntida percepo de si mesma como representante da soberania popular. Mais precisamente, como representante de decises soberanas materializadas na Constituio Federal e difundidas por meio de um sentimento constitucional que, venturosamente, se irradiou pela sociedade como um todo. Tal realidade perceptvel na frequncia com que as normas da Constituio so invocadas nos mais diversos ambientes.

2. A INFLUNCIA DA OPINIO PBLICA NAS DECISES DAS CORTES CONSTITUCIONAIS O termo opinio pblica costuma ser muito citado, mas poucas vezes definido ou utilizado de um modo preciso. Na sinttica definio de Jellinek, a opinio pblica, pode ser compreendida como o ponto de vista da sociedade sobre assuntos de natureza poltica e social (BONAVIDES, 1988, p. 564).37 Embora extremamente simples, este conceito reflete com preciso a noo que se pretende expressar. H uma srie de dificuldades que envolvem a aferio de tais pontos de vista, mesmo quando apurados por pesquisas de opinio pblica.38 Nem sempre possvel identificar de forma precisa a origem e extenso dessas convices: se so valores acolhidos com certo grau de permanncia ou apenas valores transitrios decorrentes de algum acontecimento de grande repercusso social;39 ou, ainda, se so pontos 283284 de vista induzidos por determinados grupos de presso.40 Os membros da Corte Constitucional se mantm cientes dos anseios populares, no apenas pelo contato direto, mas principalmente atravs da mdia (televiso, jornais, rdios) o que, de certo modo, possibilita uma interferncia (deliberada ou no) dos meios de comunicao na percepo acerca da vontade popular. Distores, omisses ou superexposies com o intuito de favorecer ou prejudicar os interesses de determinados grupos no so incomuns.

37 Na Cincia poltica, a opinio pblica apresentada com sentidos diversos. Como observa Paulo Bonavides (1988, p. 562), o termo utilizado ora como a opinio de uma classe, ora de toda a nao (opinio de todos), ora simplesmente da maioria dominante ou ainda das classes instrudas, em contraste com as massas analfabetas. 38 PEREIRA (2012): [...] quando a posio popular apurada por pesquisas as quais, em tese, teriam o selo da imparcialidade e da objetividade h o risco de serem produzidos resultados artificiais, seja porque quando indagadas sobre temas polmicos as pessoas tendem a emitir julgamentos sobre assuntos sobre os quais no refletiram ou que desconhecem, seja porque o prprio processo de inquirio eventualmente sugestiona as respostas. 39 Zygmunt Bauman (2000, p. 11) sustenta que a comunicao eventual entre as esferas da vida pblica e da vida privada, por meio da qual se manifesta nossa sociabilidade, se d atravs de exploses espetaculares, nas quais oportunidades de extravaso surgem por vezes em festivais de compaixo e caridade, s vezes em ecloses de agresso acumulada contra um inimigo pblico recm-descoberto (...), outras em um acontecimento no qual a maioria das pessoas se sente fortemente envolvida ao mesmo tempo. O socilogo polons argumenta que essas exploses so marcadas por sua efemeridade, j que perdem fora rapidamente, pois assim que voltamos s questes rotineiras do nosso dia-a-dia, as coisas tambm retornam, inalteradas, ao ponto inicial. 40 BARROSO (2011, p. 267): A sintonia com a opinio pblica envolve diversas nuances. Por vezes, grupos de presso bem situados so capazes de induzir ou falsear a real vontade popular; PEREIRA (2012): Em certas situaes, a opinio hegemnica dos cidados surge espontaneamente e, em sequncia, captada e vocalizada na mdia tradicional. Noutras ocasies, diversamente, a viso dos agentes controladores da mdia que influencia e determina a opinio da audincia. Nessa dinmica, no raro se torna impossvel apontar a origem da ideia tida por hegemnica e divisar a sempre lembrada diferena entre a opinio pblica e a opinio publicada.

A influncia exercida pela opinio pblica sobre as decises judiciais pode ser abordada sob duas perspectivas distintas. Em termos normativos, a discusso tem como foco central a legitimidade da influncia popular sobre as decises, especialmente em face da independncia judicial41 e do papel contramajoritrio atribudo Corte. Em que medida o Tribunal deve estar atento opinio e se deixar influenciar por ela? Em que tipo de situao a influncia deve ou no ser admitida? Tal influncia deve ser vista como algo que fortalece o regime democrtico ou deve ser considerada inconcebvel em face dos princpios decorrentes do Estado de Direito? Por um lado, h quem considere que a opinio pblica no deve ser um fator relevante no processo decisrio, por sua incompatibilidade com o papel

contramajoritrio da Corte e com as exigncias de neutralidade, independncia e imparcialidade do juiz, constitucionalmente protegidas contra presses externas atravs das garantias institucionais (autonomia administrativa e financeira) e funcionais (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade da remunerao). 284285 Por outro lado, h quem defenda que os juzes no devem se manter totalmente indiferentes ao clamor popular, sobretudo porque o apoio da sociedade considerado um importante fator para a legitimidade do tribunal e para o seu fortalecimento como instituio. Assim, ainda que o juiz no possa ser escravizado pela opinio pblica, em determinados contextos e dentro de certos limites, a vontade popular pode e deve ser levada em considerao, em maior ou menor medida, como uma das razes contributivas para a deciso judicial.42 Nesse sentido, o ex-Ministro Carlos Ayres Britto,43 ao ser questionado sobre at que ponto a Justia pode ser suscetvel s questes sociais, afirmou que o juiz no deve ser refm da sociedade, vassalo da opinio pblica, mas deve, sim, auscultar os anseios populares, coletivos, para ver se
Quando do julgamento do habeas corpus impetrado a favor do banqueiro Daniel Dantas (STF - HC 95.009/SP), o relator, Ministro Eros Grau, asseverou que a independncia do juiz permite-lhe tomar no apenas decises contrrias a interesses do governo - quando o exijam a Constituio e a lei - mas tambm impopulares, que a imprensa e a opinio pblica no gostariam que fossem adotadas. 42 BARROSO; MENDONA (2012): O Judicirio deve ser permevel opinio pblica, o que no significa que deva ser subserviente. O dilogo de que se falou no pode se converter em um monlogo moda de sermo, em que magistrados iluminados revelam ao povo a verdade do Direito. Por outro lado, tampouco se espera que eles decidam pensando nas manchetes do dia seguinte ou reagindo s do dia anterior, o que os transformaria em oficiais de justia das redaes de jornal. O que se tem, portanto, um equilbrio delicado e dinmico, em que se alternam momentos de ativismo e conteno, bem como momentos de alinhamento e desalinhamento com a vontade majoritria. 43 O ex-Ministro chegou a ser acusado por alguns crticos de tomar decises populistas. No quero ser popular, muito menos populista. [...] no quero ser popular em termos de cortejar a opinio pblica, ser vassalo da imprensa, afirmou Ayres Brito em entrevista concedida Revista Carta Capital. (MENEZES, 2012, p. 25).
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 possvel format-los em decises tcnicas. Em sua concepo, quando isso acontece, o juiz concilia a Justia com a vida. (RANGEL, 2012, p. 21). Sob o ponto de vista descritivo, a anlise centrada na real influncia da opinio pblica sobre o comportamento judicial. Por que e at que ponto o Tribunal se preocuparia com uma reao positiva ou negativa da opinio pblica s suas decises? Esta preocupao efetivamente interfere no resultado final? Em que casos esta interferncia tem maior probabilidade de ocorrer?

2.1 A influncia da opinio pblica sobre as decises da Suprema Corte dos EUA Investigaes empricas comprovam, de forma bastante convincente, a existncia de uma reveladora sintonia entre a opinio pblica e a Suprema Corte norteamericana ao longo do tempo.44 A hiptese de que existe 285286 uma correspondncia entre ambas foi amplamente testada e comprovada pelos cientistas polticos, sendo que as divergncias, de uma forma geral, tm se limitado basicamente s razes pelas quais ela ocorre. Alguns estudiosos afirmam que, apesar do comprovado alinhamento, teoricamente no h justificativa plausvel para que a deciso sofra qualquer influncia direta da opinio pblica. O modo de escolha e as garantias funcionais, sobretudo a vitaliciedade, seriam suficientes para manter os membros da Suprema Corte isolados das presses populares, de modo que a correspondncia entre elas no significa que necessariamente a Corte tenha sido influenciada pela opinio pblica.45 Para Mishler e Sheehan (1994, p. 717), o ataque plausibilidade da influncia direta totalmente descabido, uma vez que qualquer alegao de carter terico nesta seara, segundo os
44 MISHLER; SHEEHAN (1993, p. 87): Anlises de sries temporais para o perodo de 1956 a 1989 indicam a existncia de uma relao recproca e positiva entre tendncias de longo prazo na opinio pblica agregada e decises coletivas do Tribunal.; McGUIRE; STIMSON (2004, p. 1.018): Com os dados de 1953 a 1996, comparamos modelos de sries temporais utilizando diferentes indicadores de liberalismo agregado da Suprema Corte. Nossos resultados sugerem que, alm de estarem motivados por suas prprias preferncias, os justices so altamente responsivos ao humor do pblico, tambm. 45 SEGAL; SPAETH (1993, p. 329): As decises da Suprema Corte, em geral, correspondem opinio pblica. Isso no deveria ser surpreendente, pois os juzes da Suprema Corte so escolhidos pelo Presidente que, por sua vez, escolhido pelo voto do povo. Mais uma vez, o que interessa saber se a opinio pblica uma vez definida influencia o Tribunal. Teoricamente, no h motivo para pensar assim. Institucionalmente, os juzes esto imunes a presses majoritrias. O pblico no os elege, nem os retira do cargo. Alm disso, do ponto de vista normativo, os justices no devem representar interesses majoritrios. [...] No conhecemos nenhum estudo emprico que demonstre sistematicamente que a opinio pblica tem qualquer influncia sobre as decises dos justices.

autores, seria mera especulao misturada com doses substanciais de pensamento positivo e de racionalizao post-hoc. Para muitos dos tericos positivos os membros da Corte tm sim motivos suficientes para se importarem com a reao do pblico s suas decises. Certa feita, Sandra Day OConnor, primeira mulher nomeada para a Suprema Corte norte-americana, afirmou: Ns dependemos da confiana do pblico na correo dessas decises. por isso que temos de estar cientes das opinies pblicas e de atitudes em direo ao nosso sistema de justia, e por isso que devemos tentar manter e construir esta confiana. (FRIEDMAN, 2009, p. 371). Em importante obra sobre o tema, Barry Friedman (2009, p. 371) sustenta que os justices no s tm conhecimento sobre a importncia da opinio pblica, como repetidas vezes suas decises refletem claramente a vontade da maioria popular. Um exemplo bastante comentado pelos 286287 estudiosos foi o recuo da Suprema Corte de sua oposio inicial contrria legislao do New Deal (1922-1937), no perodo conhecido como Era Lochner.46 Durante este perodo marcado por uma das piores crises econmicas j ocorridas nos EUA, a Corte adotou uma postura sistematicamente contrria s medidas propostas pelo Presidente Roosevelt, o qual contava com amplo apoio do Congresso e da populao. Com o intuito de reverter o quadro desfavorvel, Roosevelt props uma reforma na organizao judiciria federal permitindo a nomeao de um juiz adicional para cada membro com mais de setenta anos, o que lhe daria a chance de nomear at seis justices alinhados com as medidas do governo. Embora o plano de mudana na composio da Corte (Court-Packing Plan) tenha falhado em sua concepo original, ao ser confrontada com uma forte presso poltica, a Corte acabou por reverter a sequencia de precedentes contrrios s medidas intervencionistas propostas pelo governo e, a partir de ento, passou a adotar uma interpretao constitucional mais prxima dos anseios populares.47 Como a Corte estava profundamente dividida entre liberais e
CAMPOS (2012, p. 41-42): Lochner simbolizou um perodo de jurisprudncia conservadora da Suprema Corte (Era Lochner), marcada pela ideologia do laissez faire e por uma leitura amplificada da Emenda XIV e de sua clusula do devido processo legal substancial. Aplicando um teste muito rigoroso de legitimidade, a Corte declarou inconstitucionais vrias leis federais e estaduais de carter regulatrio e social, que dispunham sobre salrios mnimos, limites de horas dirias e semanais de trabalho, contratao preferencial de empregados sindicalizados, estmulo associao de trabalhadores, etc. 47 MISHLER; SHEEHAN (1993, p. 89): [...] a Corte abruptamente reverteu sua sequencia de decises anti-New Deal acolhendo as leis de salrio mnimo em West Coast Hotel v. Parrish (1937) e a Wagner Act em NLRB v. Jones e Laughlin Steel Company (1937), entre outras decises. Assim o fez, alis, sem qualquer alterao na composio.
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conservadores, a mudana de orientao de Owen Roberts, o nico justice ideologicamente moderado, acabou sendo decisiva para uma mudana de

posicionamento da Corte, conhecida como the switch in time that saved nine. Na interessante anlise de Barry Friedman (2009, p. 4), um acordo tcito foi alcanado: o povo americano concederia aos justices seu poder, desde que a interpretao da Constituio pela Suprema Corte no ficasse muito longe do que a maioria das pessoas acreditava que deveria ser. 287288 No estudo mais ambicioso e abrangente sobre o tema, Thomas Marshall (1989, p. 192) comparou decises da Suprema Corte com pesquisas nacionais de opinio pblica no perodo de aproximadamente cinquenta anos (a partir de meados de 1930 at meados de 1980) e, ao final, concluiu que o Tribunal tem sido uma instituio essencialmente majoritria. Das 130 decises do Tribunal que permitiram uma comparao com as pesquisas de opinio pblica, 82 (63%) foram consistentes com as pluralidades pesquisadas (MARSHALL 1989, 78). Apesar de verificar que o nvel de congruncia variava de acordo com a rea poltica, Marshall conclui que, de um modo geral, a Suprema Corte foi to sensvel opinio pblica quanto as demais instituies responsveis pela formulao de polticas. As anlises demonstraram ainda que, quando h divergncia, a tendncia de que a viso judicial se alinhe vontade popular. Existem excees a esta regra, mas que no passam de excees,48 como no caso das decises que proibiram oraes em escolas pblicas (Engel v. Vitale, 1962 e Abington School Dist. v. Schempp, 1963),49 apontadas como uma clara interveno contramajoritria da Suprema Corte no processo de formulao de polticas.
Tambm freqentemente citada a deciso do Tribunal em Koramatsu v. the United States (1944), em que o popularmente apoiado e presidencialmente ordenado internamento de nipo-americanos foi mantido pelo Tribunal apesar das dvidas generalizadas de constitucionalistas e juristas sobre a constitucionalidade desta deciso. Mesmo o Chief Justice Rehnquist reconheceu que a deciso da Corte em Youngstown Sheet and Tube Company v. Sawyer (1952) foi provavelmente influenciada por sentimento popular em relao ao Presidente Truman e Guerra da Coria. 48 FRIEDMAN (2009, p. 378): Os casos em que a Suprema Corte parece se desviar da opinio pblica, na maioria das vezes, so aqueles que envolvem a Primeira Emenda, o que pode ser explicado porque a Primeira Emenda tem seu prprio eleitorado especial, a imprensa. Jornalistas amam a Primeira Emenda, por razes bvias (protege a liberdade de imprensa). Os justices so mais propensos a serem atacados (ou elogiados) na imprensa por suas decises em casos envolvendo a Primeira Emenda do que em qualquer outro. Mas os jornalistas tambm podem fornecer aos justices uma viso distorcida da opinio pblica. A afeio dos meios de comunicao pode explicar a disposio especial do Tribunal de se manter resistente em certos direitos da Primeira Emenda - como para com a pornografia e contra a orao nas escolas - mesmo quando o pas geralmente expressa pontos de vista contrrios. 49 BARNUM (1985, p. 659): Na questo da orao em escolas pblicas, a Corte estava claramente disposta a desafiar as preferncias da maioria dos americanos. Apesar do apoio contnuo para a orao nas escolas, nunca a Corte recuou de suas originais decises anti-orao.

2.2 Razes subjacentes convergncia de opinies Os dados obtidos nas investigaes empricas que comprovam a convergncia entre a opinio pblica e as decises de uma Corte Constitucional esto sujeitos a mltiplas interpretaes. Os membros de uma Corte Constitucional, alm de no dependerem da populao para alcanarem o cargo e nem para se manter nele, possuem garantias funcionais conferidas com o intuito de proporcionar um ambiente no qual possam atuar com 288289 independncia e imparcialidade. No tm, portanto, os mesmos incentivos dos agentes polticos eleitos pelo voto popular para permitir a influncia da opinio pblica sobre suas decises. Razes subjacentes de natureza distinta, ainda que no necessariamente excludentes, costumam ser apontadas na tentativa de explicar os motivos desta sintonia.50 Antes de analis-las, porm, alguns esclarecimentos se fazem necessrios. Em primeiro lugar, a convergncia de opinies no significa que

necessariamente exista uma influncia recproca, ao menos de maneira direta. Em certos casos, as preferncias em comum podem ser decorrentes de interferncias indiretas ou, simplesmente, do compartilhamento dos mesmos valores entre os membros do Tribunal e da sociedade. Em segundo lugar, dizer que existe um alinhamento de opinies no significa afirmar que as decises da Corte Constitucional estejam sempre de acordo com a vontade popular. Friedman (2009, p. 382) lembra que mesmo aqueles lderes americanos que pediram Suprema Corte para ser sensvel ao povo fizeram uma distino entre as paixes do momento e algum sentido mais profundo da vontade popular. Ademais, no se deve esperar sempre uma correlao imediata entre os resultados de uma determinada pesquisa de opinio pblica e as decises. A probabilidade, de acordo com alguns cientistas polticos, de que o padro geral das

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McGUIRE; STIMSON (2004, p. 1.020): Poucos questionam que a opinio pblica refletida nas escolhas do Tribunal. O mecanismo pelo qual isso ocorre, no entanto, tem sido objeto de discordncia.

decises e, portanto, o centro de gravidade ideolgico do Tribunal, reflita essas tendncias a longo prazo.51 Em terceiro lugar, as investigaes realizadas no mbito da cincia poltica tendem a concentrar a anlise em reas de maior salincia ou em 289290 casos marcantes, cuja repercusso desperta um maior interesse geral e nos quais, por conseguinte, a opinio pblica tende a interferir com maior intensidade. Por isso, parte dos estudos sobre o tema tem uma abrangncia limitada e acaba por sobrevalorizar a influncia da opinio pblica no resultado das decises. Basta lembrar que a esmagadora maioria dos casos decididos por uma Corte Constitucional se caracteriza pela baixa publicidade e pela pouca salincia entre o pblico. Por fim, as hipteses mencionadas a seguir no so necessariamente excludentes ou incompatveis entre si. possvel que a convergncia de opinies entre o pblico e a Corte seja resultante de mais de um fator; ou que juzes de um mesmo Tribunal sejam igualmente influenciados pela opinio pblica, mas por razes diversas; ou, ainda, que a influncia da opinio pblica sobre o comportamento de um mesmo juiz seja determinada por razes diversas, de acordo com o ambiente decisrio e o tipo de caso a ser julgado. Feitas as devidas ressalvas, passemos anlise das principais hipteses apontadas para a convergncia entre a opinio pblica e as decises de uma Corte Constitucional.

2.2.1 A hiptese da legitimidade institucional Alguns estudiosos do comportamento judicial apontam razes instrumentais para justificar a existncia de uma ligao causal direta entre as preferncias do pblico e do Tribunal. Nesse sentido, Mishler e Sheehan (1994, p. 717) postulam que a Suprema Corte uma instituio poltica, cuja autoridade depende, em certa medida, da
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Ao investigar o impacto da opinio pblica nas decises da Suprema Corte norte-americana, Mishler e Sheehan (1993, p. 92) concluram que as atitudes e crenas dos justices se adaptam, de forma consciente ou no, s grandes tendncias ideolgicas do pblico com um atraso de aproximadamente cinco anos. Este lapso temporal, no entanto, questionado por Norpoth e Segal (1994, p. 712) que apontam duas contradies: Primeiro, se o Tribunal s age sobre as mudanas que tenham resistido, suas decises devem ser influenciadas tanto pela opinio pblica contempornea, como pela defasada. Mishler e Sheehan, todavia, no encontram apoio para a opinio contempornea. Em segundo lugar, uma vez que leva longos perodos de tempo para os justices aprenderem sobre as mudanas de humor do pblico (uma suposio duvidosa em si), os justices nunca saberiam se alguma mudana de cinco anos de idade havia permanecido at o presente.

confiana e respeito do pblico.52 Por isso, a opinio pblica seria levada em considerao, de modo consciente, a fim de fortalecer a legitimidade institucional da Corte.53 290291 O prestgio institucional perante o pblico considerado importante por facilitar o exerccio da autoridade e contribuir para que as decises sejam voluntariamente acatadas.54 O suporte do pblico pode ter um efeito significativo sobre a disposio das autoridades pblicas de cumprir as decises, incentivando-as a agir de forma rpida e decisiva na implementao das polticas definidas judicialmente.55 Como assinalado por Franklin e Kosaki (1989, p. 752), a percepo de que uma questo muito controversa pode levar as autoridades pblicas a uma inao. Em casos de grave crise institucional, o apoio do pblico no apenas contribui para o fiel cumprimento das decises pelos outros poderes,56 como tambm auxilia na proteo das prerrogativas do Tribunal, protegendo-o contra ameaas

MISHLER; SHEEHAN (1993, p. 95): ... o impacto da opinio pblica sobre as decises do Tribunal mediada, em parte, atravs de seus efeitos sobre a mudana na composio da Corte. Entretanto, de acordo com a hiptese de ajustamento poltico, a persistncia de fortes efeitos do humor pblico, [mesmo] com o controle da composio da Corte indica tambm que o impacto da opinio pblica sobre as decises do Tribunal parcialmente independente da alterao de composio. 53 TYLER (2006, p. 375): A legitimidade uma propriedade psicolgica de uma autoridade, instituio ou organizao social que leva os que esto ligados a ela a acreditar que apropriada, adequada e justa. Por causa da legitimidade, as pessoas sentem que devem se submeter s decises e normas, a segui-las voluntariamente por obrigao e no por medo de punio ou antecipao de recompensa. Ser legtimo importante para o sucesso das autoridades, instituies e arranjos institucionais, uma vez que difcil exercerem influncia sobre outros com base unicamente na posse e uso do poder. Ser capaz de obter a aquiescncia voluntria da maioria das pessoas, na maioria das vezes, devido ao seu senso de obrigao aumenta a eficcia em perodos de escassez, crise e conflito. 54 TYLER (2006, p. 379): Na rea jurdica, a investigao sobre as interaes pessoais dos indivduos com policiais e juzes indica que as pessoas que veem essas autoridades como legtimas so mais propensas a aceitar as suas decises, um efeito que distinto da concluso geral de que as pessoas so mais propensas a aceitar decises que so mais favorveis e/ou justas. 55 GRIMM (2009, p. 23): Se a verdadeira essncia do constitucionalismo a submisso da poltica lei, ento a verdadeira essncia da adjudicao constitucional aplicar o direito constitucional em relao [vis--vis] ao governo. Isso implica a reviso judicial de atos polticos - incluindo a legislao. No entanto, os tribunais constitucionais ou tribunais com jurisdio constitucional no podem compensar totalmente a fraqueza do direito constitucional. Como o poder de usar a fora fsica permanece nas mos dos rgos polticos do governo, os tribunais so impotentes quando os polticos se recusam a cumprir com a constituio ou ignorar as ordens do tribunal. 56 Vale lembrar que a eficcia das decises proferidas pelo Judicirio dependem, em muitos casos, do apoio do Executivo, como ressaltado no clebre comentrio de Alexander Hamilton (2009, p. 509): O Judicirio, devido natureza de suas funes, ser sempre o menos perigoso para os direitos polticos da Constituio; pois ele ter menos capacidade de incomodar ou ferir. O Executivo no s distribui as honras, como tambm segura a espada da comunidade. Os legislativos no s comandam o oramento, como tambm prescrevem as regras pelas quais os deveres e direitos de cada cidado devem ser regulamentados. O Poder Judicirio, ao contrrio, no tem qualquer influncia nem sobre a espada, nem sobre o oramento; no dirige nem a fora nem a riqueza da sociedade, e no pode tomar qualquer resoluo ativa que seja. Pode realmente ser dito que no tem nem fora nem a vontade, mas apenas a sentena; e, no fim das contas, ainda depende do auxlio do Executivo at mesmo para a eficcia de suas decises. Essa viso simples do tema sugere diversas consequncias importantes. a prova incontestvel que o Judicirio , sem comparao, o mais fraco dos trs rgos do poder.

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291292 ou ataques. Eventuais tentativas de subverter uma deciso de uma instituio nacional prestigiada podem acabar provocando uma reao pblica (public backlash) contra aqueles que se atreverem a arriscar. (FRIEDMAN, 2005, p. 323-324). H duas espcies de apoio conferido pelo pblico. O apoio especfico ocorre nos casos em que uma instituio obtm o respaldo das pessoas por essas concordarem com uma deciso especfica. O apoio difuso, por sua vez, refere-se ideia de que mesmo quando so tomadas decises contrrias vontade popular, este desvio costuma ser tolerado quando h um apoio institucional suficiente. Esta noo pode ser compreendida como uma reserva de boa vontade em relao s instituies, a qual contribui para que a opinio pblica tolere ou aceite determinadas decises desfavorveis aos seus interesses imediatos.57 O bom funcionamento do mercado poltico pressupe certa correspondncia entre o que os governados querem e aquilo que efetivamente recebem. Embora necessariamente exista uma folga entre o desejado e o recebido, esta folga no deve ser exageradamente grande. (FRIEDMAN, 2005, p. 325). O apoio difuso, na precisa sntese de Barry Friedman (2009, p. 379), a medida da folga que a instituio tem para seguir o seu prprio caminho em determinadas questes. Em que pesem as dificuldades empricas envolvendo o tema, estudos confirmam a existncia de um apoio difuso ao Poder Judicirio em geral, no sentido de que este continua contando com o apoio da opinio para a manuteno de sua independncia, mesmo quando h uma grande insatisfao com o resultado das decises proferidas. (FRIEDMAN, 2005, p. 326). Nos EUA, pesquisas de opinio pblica apontam a existncia de uma considervel dose de apoio difuso em relao Suprema Corte.58 Na Europa, a situao no diferente. Ingeborg Maus (2000, p. 185) relata que a ampliao objetiva das funes exercidas pelo Judicirio tem sido acompanhada 292293

57 A ideia de um apoio difuso encontra razes no trabalho seminal de David Easton que o definiu como um reservatrio de atitudes favorveis ou de boa vontade que ajuda os membros a aceitar ou tolerar sadas [outputs] s quais se opem ou o efeito que vem como prejudicial sua vontade. (FRIEDMAN, 2005, p. 326). 58 CALDEIRA; GIBSON (1992, p. 635-636): a Suprema Corte tem tradicionalmente se sado bem nas estimativas do pblico, especialmente em comparao com outras instituies polticas. Mesmo durante os anos 1960, quando o suporte para outras instituies despencou, as avaliaes pblicas da Corte mantiveram-se relativamente altas. [...] No entanto, o apoio popular para a Suprema Corte limitado e isso muda ao longo do tempo em resposta s aes do prprio Tribunal e das condies polticas externas.

por uma representao da Justia por parte da populao que ganha contorno de venerao religiosa.59 No Brasil, o ndice de apoio da populao ao STF tambm tem sido bastante elevado, sobretudo se comparado com o do Congresso Nacional.60 A conscincia sobre a importncia do suporte do pblico para a preservao do poder institucional da Corte pode fornecer valiosos incentivos no sentido de evitar um distanciamento demasiado, ou por um longo perodo, dos pontos de vista majoritrios sobre questes fundamentais.61 Assim, nas situaes de incerteza ftica - em que h uma ampla margem para a definio e valorao dos fatos jurdicos - e/ou jurdica - em que a ambiguidade do material jurdico convencional possibilita a opo por alternativas razoveis - a opinio pblica pode ser levada em considerao por uma questo estratgica: fortalecer a legitimidade institucional do Tribunal com o objetivo de assegurar a fiel execuo de suas decises.62 293294 Em suma, de acordo com esta explicao o ajustamento poltico do Tribunal com a opinio pblica seria decorrente da preocupao de seus membros com a preservao do poder institucional e com a execuo de suas decises. No obstante as garantias institucionais e funcionais conferidas para evitar presses polticas externas, o prestgio institucional considerado um fator importante para maximizar a eficcia do Tribunal como um formulador de polticas, conferindo maior efetividade s suas decises, reduzindo as chances de reverso de suas decises pelo Legislativo atravs de leis ou de emendas constitucionais e impedindo retaliaes ou reaes contrrias por
A professora da Universidade Johann Wolfgang Goethe, de Frankfurt am Main, menciona uma pesquisa de opinio pblica que comprova esse ganho de confiana, na qual a aprovao popular do Tribunal Constitucional atingiu o percentual de 62%, extremamente elevado se comparado com o de outras instituies polticas e sociais como a televiso (34%) e a universidade (apenas 2%). (MAUS, 2000, p. 185). 60 Pesquisa realizada em dezembro de 2012, pelo Datafolha, apontou que o STF conta com a confiana de 70% dos brasileiros. Em relao ao Congresso Nacional, este ndice de apenas 43%. A instituio com maior credibilidade entre os brasileiros foi a Presidncia da Repblica, com 81% de respostas positivas. (CAMPANHA, 2012, p. A6). No mesmo perodo, segundo pesquisa realizada pelo IBOPE, a confiana da populao no STF foi de 54 pontos (em uma escala de 0 a 100), enquanto o Congresso Nacional teve o menor ndice: 35 pontos. Curiosamente, o ndice de confiana no Poder Judicirio/Justia foi de 47 pontos. Disponvel em: http://www.ibope.com.br/ptbr/noticias/Paginas/Confianca-do-brasileiro-no-STF-e-maior-do-que-na-Justica.aspx 61 MISHLER; SHEEHAN (1994, p. 717): A teoria no que os justices rotineiramente mudam as suas decises com base em pesquisas de opinio pblica, mas que alguns justices ocasionalmente modificam suas decises (se no as suas crenas pessoais) sobre questes importantes em resposta a mudanas de longo prazo e fundamentais na opinio pblica percebidas como ameaadoras da autoridade do Tribunal. 62 McGUIRE; STIMSON (2004, p. 1.023): ... a partir de nossa perspectiva terica, vemos o papel de antecipao racional da Corte vis--vis com o do Congresso e o do Presidente ser uma diferena de grau, no de tipo. Os ministros podem estar relativamente isolados da presso da opinio pblica, mas isso no garante que ela seja ignorada por eles. O mecanismo que impulsionaria os ministros a seguir a opinio pblica, pressupomos, a expectativa do Tribunal sobre as conseqncias futuras de suas decises. O humor do pblico, ento, deve ser um barmetro pelo qual os justices calculam a medida em que as suas polticas preferenciais provavelmente vo ser aceitas e postas em prtica.
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parte de outros poderes.63 A Corte tem de estar em sintonia com a opinio pblica argumenta Friedman (2009, p. 375) -, pois o pblico, da mesma forma que pode salv-la quando estiver em apuros com os lderes polticos, tambm pode motivar esses mesmos lderes contra ela. A histria tem mostrado que podem ocorrer reaes indesejadas quando as decises judiciais se afastam muito daquilo que a sociedade est disposta a tolerar. Embora o pblico carea de autoridade formal para impedir o cumprimento de uma deciso, certamente ele pode criar obstculos sua implementao, mesmo quando a oposio se restringe a um pblico local, como ocorreu, por exemplo, em relao deciso do Tribunal Constitucional Federal alemo que determinou a retirada de crucifixos das salas de aula de escolas pblicas (Kruzifix - BVERFGE 93, 1)64 e com as decises da Suprema Corte norte-americana sobre o fim do sistema de segregao racial nas escolas (caso Brown v. Board of Education). 294295 2.2.2 A hiptese do autointeresse O fundamento para a sintonia pode estar no desejo de uma reputao positiva, na vontade de obter a estima e a considerao do pblico em geral. Os juzes, na condio de seres humanos, tm caractersticas e tendncias que so inerentes prpria natureza humana. Por isso, assim como as demais pessoas, eles gostam de ser respeitados, aplaudidos e admirados. Em alguns contextos decisrios, esses desejos podem atuar como valiosos incentivos para certas escolhas e, desse modo, influenciar o comportamento judicial. Em importante obra na qual aborda a interao entre os juzes e suas plateias (Judges and their audiences), Lawrence Baum (2008, p. xi) desenvolve uma anlise focada nos tipos de plateia que tendem a ser mais importantes para os juzes e como o

Nesse sentido, FRIEDMAN (2009, p. 375): O Tribunal tem de estar em sintonia com a opinio pblica desperta, porque o pblico que pode salvar um Tribunal quando este estiver em apuros com os lderes polticos e que igualmente pode motivar os lderes polticos contra ele.; FRANKLIN; KOSAKI (1989, p. 751): Os tribunais devem ser responsivos [responsive] por causa de sua fraqueza institucional. As ferramentas disponveis para os tribunais fazerem valer sua vontade sobre um pblico resistente so poucas.; McGUIRE; STIMSON (2004, p. 1.019): Os justices que querem ver as suas preferncias pessoais expressas em polticas pblicas sabem que a eficcia dessa poltica depende de sua aceitao por seus implementadores e daqueles a quem eles so responsveis. 64 VANBERG (2005, p. 4): Em um artigo de fim de ano sobre a crise [envolvendo a retirada dos crucifixos], o Neue Zrcher Zeitung, um dos jornais mais influentes da Europa, concluiu que com exceo de alguns casos extremamente raros, nada mudou no cotidiano escolar da Baviera (16 de dezembro de 1995). Como ironizou um juiz da FCC [Tribunal Constitucional Federal] durante uma palestra na Universidade de Freiburg: H mais crucifixos pendurados nas salas de aula bvaras agora do que antes da deciso.

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interesse na aprovao destas pessoas pode afetar o comportamento decisrio. O professor de Cincia Poltica da Universidade do Estado de Ohio acredita que os membros da Suprema Corte tm poucas razes para temer o enfraquecimento da legitimidade institucional como decorrncia de decises impopulares. Baum (2008, p. 65) argumenta que o interesse pessoal na aprovao do pblico fornece um incentivo muto mais forte do que o potencial impacto que esse tipo de deciso possa ter sobre a legitimidade do Tribunal. De acordo com esta explicao, portanto, o motivo mais provvel para os esforos no sentido de conquistar o apoio pblico o interesse na prpria popularidade, considerada a possvel base primria para as reais influncias exercidas pela opinio pblica sobre as escolhas judiciais. O pblico em geral, no entanto, no apontado por este autor como a plateia mais importante para os membros da Suprema Corte. Existe, segundo Baum (2008, p. 71-72), uma propenso a se buscar a aprovao de segmentos especficos mais do que do pblico de massa, o que pode resultar em divergncias entre o resultado da deciso e a opinio pblica, dificultando a aferio do real impacto exercido pela plateia sobres as escolhas judiciais. Em trabalho recente elaborado em conjunto com Neal Devins, Baum aborda, de forma mais especfica, as razes pelas quais a Suprema Corte tem maior preocupao com as elites do que com o povo norte-americano em geral.65 295296 2.2.3 A hiptese da influncia indireta (Hiptese Dahl-Funston) Nos pases em que a escolha dos membros da Corte Constitucional tem a participao do Executivo e do Legislativo o modelo de nomeao pode ajudar a compreender o alinhamento de preferncias polticas. O Presidente e os Parlamentares, por serem eleitos pelo voto popular, em tese, esto em sintonia com as preferncias polticas majoritrias. Assim, ao selecionar indivduos com os quais tm uma afinidade ideolgica, o Presidente da Repblica e os Senadores contribuem para que as

BAUM; DEVINS (2010, p. 1.580): Mesmo que alguns Justices tenham a opinio pblica em conta (em parte porque exageram a necessidade de proteger a posio do Tribunal com o pblico), a [Suprema] Corte como um todo tem demonstrado uma independncia considervel em relao opinio pblica. Em contraste, os Justices tm fortes incentivos para manter a sua posio com as plateias de elite que so salientes para eles. Fundamentalmente, esses incentivos no derivam da preocupao sobre o suporte para o Tribunal, como instituio, mas a partir da necessidade humana de aprovao de indivduos e grupos que so importantes para eles. Porque os indivduos e os grupos mais relevantes para os Justices so esmagadoramente dos segmentos da elite da sociedade norte-americana, so os valores e opinies das elites que tm o maior impacto sobre os Justices. Esta uma razo importante pela qual as decises da Corte normalmente esto em harmonia com os pontos de vista das pessoas mais educadas do que com as opinies do pblico como um todo.

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preferncias do eleitorado sejam refletidas, de uma forma indireta, nas decises. De acordo com esta explicao, portanto, a convergncia de opinies seria decorrente do modelo de composio da Corte em conjunto com a influncia da ideologia no comportamento judicial.66 A influncia da ideologia no raciocnio decisrio est amplamente comprovada por inmeros estudos desenvolvidos no mbito da psicologia e da cincia poltica. De acordo com o modelo atitudinal, os juzes tomam decises considerando os fatos do caso luz das suas atitudes e valores ideolgicos (SEGAL;SPAETH, 1993, p 72).67 Este modelo de comportamento decisrio sugere que os juzes tm determinadas atitudes - isto , preferncias polticas pessoais - e que estas servem como bons indicadores de suas futuras decises, sobretudo em casos difceis.68 Na viso de Segal e 296297 Spaeth (2002), o controle da agenda e a vitaliciedade conferem uma ampla liberdade para os membros do Tribunal tomarem decises com base em preferncias polticas pessoais, havendo poucas razes para suspeitar da existncia de uma efetiva preocupao com a opinio pblica. Para os adeptos do modelo estratgico, quando no h uma convergncia de opinies entre o Tribunal e os demais poderes (Congresso e Presidente), muitas vezes os justices se desviam de suas preferncias pessoais e, por compreenderem que no so capazes de tomar decises eficazes sem que estejam atentos a outros atores, optam por escolhas estrategicamente sofisticadas, em sintonia com o regime dominante. (EPSTEIN; KNIGHT; MARTIN, 2001, p. 590 e 594).69

NORPOTH; SEGAL (1994, p. 716): Ser que opinio pblica influencia as decises da Suprema Corte? Se o modelo de influncia do tipo que os juzes deixam de lado suas prprias preferncias e respeitam o que eles profetizam como a vox populi, a nossa resposta um sonoro no. [...] A resposta da Suprema Corte no ser necessariamente existente, mas ir depender da natureza das eleies presidenciais. 67 O termo modelo atitudinal ganhou destaque a partir da obra The Supreme Court and the Attitudinal Model (1993), de Jeffrey A. Segal e Harold J. Spaeth. Os dois cientistas polticos norte-americanos concluram, aps um criterioso estudo emprico, que o objetivo dos juzes maximizar suas preferncias polticas, razo pela qual as decises judiciais costumam ser consistentes com a ideologia poltica dos julgadores (SEGAL; SPAETH, 1993 e 2002). 68 SEGAL; SPAETH (2002, p. 324): Por exemplo, Spaeth foi capaz de prever precisamente 88 por cento (92 de 105) das decises da [Suprema] Corte entre 1970 e 1976 e 85 por cento dos votos dos justices.; CROSS (1997, p. 275): O teste fundamental de qualquer modelo sua capacidade de prever com preciso, e o modelo atitudinal faz isso bem. Harold Spaeth, por exemplo, suficientemente confiante na capacidade do modelo atitudinal para prever votos e decises pendentes da Suprema Corte nos meios de comunicao. Segundo o professor Spaeth, o modelo foi preciso em mais de 9 em cada 10 previses de comportamento judicial. Que eu saiba, nenhum jurista conseguiu um registro comparvel usando o modelo legal. 69 EPSTEIN, KNIGHT e MARTIN (2001, p. 610): Testes, tanto de nvel individual como agregado, apoiam a proposio de que os Justices ajustam suas decises em antecipao s respostas potenciais dos outros ramos do

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A hiptese formulada por Robert Dahl (1957) e corroborada por Richard Funston (1975), apesar de sofrer algumas crticas pontuais,70 continua sendo amplamente aceita.71 No caso da Suprema Corte norte-ame297298 ricana, a nomeao mdia de dois novos justices em cada mandato do Presidente da Repblica, segundo a estimativa feita por Dahl, impediria o afastamento, por um longo perodo, entre a viso poltica dominante na Corte e a opinio da maioria legislativa.72 Apenas durante os perodos de realinhamento eleitoral e partidrio a Corte teria uma tendncia de ficar fora de sintonia com a nova maioria legislativa dominante. Em sntese, Dahl sustenta que a tendncia majoritria da Suprema Corte decorre de dois fatores bsicos: o processo de seleo voltado escolha de membros com preferncias polticas convergentes com as do Presidente e do Congresso; e, a influncia dessas preferncias no comportamento judicial.73 A tese da influncia indireta foi posteriormente corroborada nos estudos desenvolvidos por Richard Funston (1975, p.
governo. Este comportamento consistente com nossa abordagem institucional, mas a anlise de Dahl no pode explic-la. 70 CASPER (1976, p. 50): Defendo aqui que a abordagem de Dahl no adequada para a compreenso do papel da Suprema Corte na formulao de polticas. O exame da maneira como ele interpreta suas prprias evidncias e outras provas relevantes que so excludas de sua anlise sugere que a Corte participa de forma mais significativa na definio das polticas nacionais do que o argumento de Dahl sugere.; MISHLER; SHEEHAN (1993, p. 96): ... as evidncias sugerem que a opinio pblica exerce importante influncia sobre as decises da Corte, mesmo na ausncia de alteraes na composio do Tribunal ou na composio partidria e ideolgica do Congresso e da presidncia. 71 EPSTEIN; MARTIN (2010, p. 270): ... praticamente todos os estudos demonstram um efeito indireto da opinio pblica atravs do processo de nomeaes. Ou seja, eles tendem a mostrar que as mudanas na composio do Tribunal podem levar a uma porcentagem maior ou menor de decises liberais em cada perodo. Cientistas polticos consideram esta [hiptese] indireta, porque o pblico no afeta diretamente o percentual de decises liberais; seu papel vem da eleio do Presidente e do Senado, que designar os Justices refletindo as preferncias do pblico. Assim, a orientao ideolgica da Corte geralmente [ir] corresponder s atitudes do eleitorado e do regime dominante.; NORPOTH; SEGAL (1994, p. 711): Ns reconhecemos, partida, que as decises da Suprema Corte podem ser correlacionadas com a opinio pblica. A hiptese de Dahl da nomeao presidencial convincente.; McGUIRE; STIMSON (2004, p. 1.033): ... descobrimos que os resultados de polticas do Tribunal no s so afetados pela opinio pblica, mas em um grau muito maior do que anteriormente documentado. Ao mesmo tempo, temos dificilmente eliminada a influncia indireta da opinio em massa causada pelo processo de nomeao. A confiana em uma melhor medida do comportamento da Corte revela serem os justices altamente motivados por suas preferncias pessoais, mesmo aps o efeito significativo de preferncias diretas do pblico serem mantidas constantes. 72 Ao contrrio do expressivo nmero de pesquisas de opinio pblica existentes na atualidade possibilitando uma comparao direta entre as decises do tribunal e a vontade da maioria popular, na dcada de 1950 esse tipo de pesquisa ainda era algo bastante recente. O prprio Dahl (1957, p. 283) fez a seguinte ressalva: Se algum deseja ser totalmente rigoroso em relao a questo, provavelmente impossvel demonstrar que quaisquer decises judiciais especficas esto ou no em conflito com as preferncias de uma maioria nacional. [] Em sentido estrito, no h evidncias adequadas, visto que as pesquisas de opinio cientfica so de origem relativamente recente, e as eleies nacionais so pouco mais do que uma indicao das preferncias primordiais de alguns cidados. 73 EPSTEIN, KNIGHT e MARTIN (2001, p. 587): No surpreendente que Dahl presumisse que o Tribunal se engajaria em um comportamento sincero. Dahl estava escrevendo num momento em que o movimento behaviorista dos anos 1950, movimento de enorme influncia, tinha tomado conta da cincia poltica. Esse movimento influenciou o estudo de decises judiciais atravs da utilizao do chamado modelo atitudinal, o qual sustenta que os justices baseiam suas decises exclusivamente nos fatos dos casos em relao s suas atitudes ideolgicas e valores.

796) que, ao test-la, tambm constatou que, por longos perodos de tempo, a Suprema Corte reflete a vontade das foras polticas dominantes. Somente durante os perodos de transio h maior probabilidade de serem proferidas decises contramajoritrias. 298299 2.2.4 A hiptese da socializao poltica A hiptese da socializao poltica tambm parte da premissa de que o comportamento judicial influenciado, em grande medida, pela ideologia do juiz. O aspecto distintivo central desta hiptese em relao anterior est na explicao dada s mudanas de posicionamento da Corte. Aqui, as alteraes na jurisprudncia operadas em sintonia com a opinio pblica so explicadas no pelo modelo de nomeao, mas pelo fato de os juzes, assim como os demais membros da sociedade, serem susceptveis influncia da evoluo das normas e valores sociais.74 Ainda que no se ignore o pluralismo caracterstico das sociedades contemporneas,75 a partir do momento em que esto inseridos no mesmo contexto sociocultural, que leem os mesmos jornais, livros e revistas e que veem o mesmo noticirio, natural que os juzes sofram influncias semelhantes e compartilhem certos valores em comum com os demais membros da sociedade. Como argumentam Mendona e Barroso (2013), os magistrados, assim como as pessoas em geral, no so seres desenraizados, imunes ao processo social de formao das opinies individuais. Com o passar do tempo, portanto, a ideologia judicial acabaria entrando em sintonia com as preferncias polticas da maioria popular por ser submetida influncia dos mesmos fatores sociais. A convergncia de opinies seria resultante, portanto, no da resposta sistemtica s alteraes na opinio pblica, mas da mudana de atitude dos juzes em razo da evoluo social.76 Nas palavras de Mishler e
MISHLER; SHEEHAN (1993, p. 89): "Mesmo na ausncia de preocupaes sobre a legitimidade das decises do Tribunal, h boas razes para acreditar que os juzes da Suprema Corte podem ser influenciados por mudanas de longo prazo no clima da opinio pblica. Justices no so menos suscetveis do que os outros indivduos da sociedade a ser influenciado pela evoluo das normas sociais e valores. Se, por exemplo, as atitudes da cultura poltica em relao ao papel da mulher na sociedade sofrem alteraes significativas ao longo do tempo, pouco provvel que as atitudes e crenas dos justices possa ficar permanentemente imune a essa mudana nos costumes. Gradualmente, as atitudes, pelo menos de alguns dos justices so susceptveis a mudana, deslocando tambm o centro de gravidade ideolgica do Tribunal. 75 O pluralismo, como observou Norberto Bobbio (2009, p. 74), antes de ser uma teoria, [...] uma situao objetiva, na qual estamos imersos. 76 MISHLER; SHEEHAN (1994, p. 721-722): Acreditamos, ao contrrio, que a hiptese dos efeitos direto totalmente consistente com um modelo atitudinal. Salvo nos casos raros em que um justice vota contrrio s suas crenas pessoais para preservar a autoridade do Tribunal em face da oposio pblica. [...] Nossa anlise, ento, no argumenta contra o modelo atitudinal de tomada de deciso judicial, mas em favor de uma verso mais sutil em que as atitudes individuais no so tratadas como estticas e imutveis, mas como fluidas e dinmicas. No tenho dvida
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299300 Sheehan (1994, p. 717), os juzes seriam influenciados, ainda que muitas vezes de forma inconsciente, pelas mesmas foras que afetam a sociedade como um todo.77 Em que pese alguns autores a classificarem como uma influncia direta, a rigor, a convergncia de opinies, segundo esta hiptese, no resulta de uma influncia da opinio pblica sobre o comportamento judicial, mas sim dos mesmos eventos e foras que atuam na evoluo dos valores sociais e, portanto, afetam os demais membros da sociedade. Em outras palavras: para a hiptese da socializao poltica o que influencia o comportamento judicial a ideologia do juiz, sendo que esta resultante do mesmo conjunto de fatores que afeta a ideologia dos demais membros da sociedade. Em recente estudo sobre o tema, Epstein e Martin (2010, p. 263-264) concluram que suas anlises so consistentes tanto com a hiptese de legitimidade institucional, quanto com esta ideia de que o povo inclui os Justices e que, por conta disso, eles no responderiam opinio pblica diretamente, mas sim aos mesmos eventos ou foras que afetam os demais membros do pblico. O aspecto mais surpreendente, segundo os autores, foi constatar que, mesmo considerando a influncia da ideologia judicial, o humor do pblico continuou a ser um indicador significativo de resultados.

2.3. A influncia das Cortes Constitucionais sobre a opinio pblica: a outra face da questo A relao entre as Cortes Constitucionais e o pblico em geral uma via de mo dupla.78 Da mesma forma que a opinio pblica pode influenciar as decises do Tribunal, essas decises tambm podem modificar os pontos de vista da sociedade sobre determinadas questes polticas, sociais e morais. 300301

de que as atitudes judiciais so altamente viscosas, especialmente em comparao com as atitudes polticas dos cidados. 77 MISHLER; SHEEHAN (1994, p. 717): Aqui, o argumento no que os justices votam contrariamente a suas crenas em resposta ao sentimento pblico, mas que as crenas de pelo menos alguns justices ocasionalmente mudam em resposta a alteraes fundamentais de longo prazo no que Stimson chama o humor do pblico, e Lippman, de filosofia pblica. 78 Nesse sentido, Mishler e Sheehan (1993, p. 92) afirmam que, de modo geral, esta indicao de ligaes recprocas entre a opinio pblica e as decises do Tribunal sugere a existncia de uma relao em que (1) o teor ideolgico das decises do Tribunal so sensveis, a longo prazo, s mudanas na ideologia do humor do pblico e (2) as decises do Tribunal posteriormente reforam e legitimam essas mudanas de humor.

A hiptese de legitimao sugere que quando a Corte Constitucional uma instituio com alta credibilidade, suas decises conferem legitimidade aos pontos de vista por ela acolhidos.79 A legitimidade institucional da Corte faz com que suas posies sobre determinados temas desempenhem uma espcie de funo heurstica, por reduzir as dificuldades cognitivas sobre problemas de alta complexidade e permitir que determinados pontos de vista sejam acolhidos ou rejeitados sem a necessidade de complexas operaes de raciocnio. Segundo esta hiptese, apontada como a principal explicao para a influncia da Corte sobre a opinio pblica, o argumento contido na deciso seria acolhido, no tanto pelo seu contedo, mas em razo do prestgio institucional do rgo que o formulou. A mera legitimao formal conferida ao argumento seria suficiente para mover a opinio pblica. Na viso de Bartels e Mutz (2009, p. 249), a chave para compreender como e quando uma instituio como a Corte Constitucional capaz de mover a opinio pblica est na capacidade de entender os processos psicolgicos de persuaso. Em um estudo comparativo entre a influncia da Suprema Corte e a do Congresso norteamericano, os autores constataram que a capacidade do Tribunal de mover a opinio pblica no s bastante potente, mas tambm baseada em vrios processos de influncia persuasiva.80 Assim, quando o endosso institucional acompanhado por argumentos substanciais persuasivos e explicaes sobre as questes analisadas, a capacidade de persuaso ainda mais forte.81 301302 Franklin e Kosaki (1989, p. 752) associam a atuao da Suprema Corte a uma espcie de mestre republicano (republican schoolmaster) que fornece populao, atravs de sua explicao do direito e de sua alta posio moral, um exemplo da maneira como devem se comportar os bons republicanos, inculcando na opinio pblica as
79 Franklin e Kosaki (1989, p. 761) apresentam estudos empricos cujos resultados fornecem fortes evidncias da influncia das decises proferidas pela Suprema Corte norte-americana sobre a estrutura da opinio pblica em relao ao aborto. No mesmo sentido, Bartels e Mutz (2009, p. 250) apontam promissores estudos nos quais o apoio ao ponto de vista acolhido pelo Tribunal comprovado no caso Bush v. Gore e nas opinies dos cidados negros sobre ao afirmativa e pena de morte. Em todos esses casos, o poder de influncia da Suprema Corte costuma ser atribudo aos altos nveis de apoio difuso ou lealdade institucional. 80 A investigao foi limitada a apenas duas questes controversas as decises sobre a queima da bandeira (flag burning) e as aes afirmativas (affirmative action) -, dois argumentos substantivos e duas instituies Suprema Corte e Congresso -, que no podem pretender representar todos os contextos possveis de persuaso em que as instituies tomam decises. Tais limitaes exigem certa cautela na generalizao dos resultados. 81 BARTELS; MUTZ (2009, p. 260): O mais importante, [ que] nosso estudo demonstra que a liderana de opinio no significa necessariamente persuaso sem substncia poltica. A influncia de endossos institucionais depende, em grande medida, das justificativas que so tornadas pblicas para esses endossos.

virtudes da cidadania.82 A maior parte das decises de uma Corte, contudo, fica restrita ao mbito da comunidade jurdica. Em tais hipteses, por evidente, no se deve esperar qualquer tipo de influncia na opinio pblica, o que s ir ocorrer no caso de decises com grande visibilidade e repercusso social. A influncia recproca entre a Corte Constitucional e a opinio pblica dificulta a determinao da direo causal com base apenas na convergncia de posies, por no permitir a distino entre as situaes em que o Tribunal sensvel opinio pblica e aquelas nas quais esta opinio moldada por suas decises. A identificao de quem influenciou e de quem foi influenciado s poder ser avaliada de forma precisa nos casos em que existirem pesquisas de opinio pblica feitas antes e depois da deciso sobre o tema.

3. A OPINIO PBLICA E O STF No Brasil, a escassez de investigaes empricas prejudica sobremaneira a anlise da real influncia exercida pela opinio pblica sobre as decises do STF. Em razo da escassez de dados, questes especficas relacionadas convergncia de opinies se, como, quando e com que frequncia isso ocorre somente podem ser respondidas de forma pontual ou intuitiva. Em que pese a presena deste obstculo, com base nos estudos envolvendo a Suprema Corte norte-americana, buscar-se- identificar alguns aspectos que podem favorecer ou restringir a influncia da opinio pblica nas decises do Supremo sem ignorar, por evidente, as semelhanas e diferenas fundamentais existentes no ambiente decisrio das duas Cortes. A anlise comparativa ter como objetivo fazer algumas ilaes acerca das situaes mais susceptveis influncia da vontade da maioria popular e formular hipteses sobre a probabilidade de interferncia da opinio pblica. 302303 A tomada de deciso judicial envolve dois tipos de processos de pensamento. O processo de pensamento intuitivo (sistema intuitivo) ocorre espontaneamente e envolve as decises tomadas de forma automtica, sem muito esforo e sem um controle

FRANKLIN; KOSAKI (1989, p. 752): claro que os federalistas e Tocqueville previram um papel para a Suprema Corte alm do de servo da vontade pblica. Na verdade, a preocupao quando da fundao no foi apenas de que a Corte deve responder opinio pblica, mas que deve tambm desempenhar um papel importante na educao dessa opinio.

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voluntrio. Este sistema envolve as intuies, impresses e pr-concepes. O processo de pensamento deliberativo (sistema deliberativo) ocorre atravs de um processamento controlado e envolve decises que so governadas por regras, tomadas lentamente e com grande esforo (IRWIN; REAL, 2010, p. 5). Nele esto includas as atividades mentais que envolvem concentrao e raciocnio lgico. A relao entre os dois sistemas complicada e bastante complexa. Para esta anlise, possui especial relevncia o fato de que as atividades mentais desenvolvidas pelo sistema deliberativo so influenciadas pela ao de diversos fatores do sistema intuitivo e que, em muitos casos, os erros e vieses inerentes a este sistema no podem ser descobertos e nem evitados pelo raciocnio controlado. Como ensina Daniel Kahneman (2012, p. 38-39), o melhor que se pode fazer um acordo no sentido de aprender a reconhecer situaes em que os enganos so provveis e se esforar mais para evitar enganos significativos quando h muita coisa em jogo. Dentre as finalidades de se destacar situaes de maior probabilidade da influncia da opinio pblica est a de permitir o acionamento de mecanismos de ateno por parte dos julgadores interessados, a fim de minimizar os riscos de uma interferncia no consciente de fatores extrajurdicos sobre a deciso, quando considerada como algo indevido ou indesejvel (controle endgeno). A identificao de situaes mais susceptveis a influncias indesejadas visa, ainda, a contribuir para a formulao e o desenvolvimento de mecanismos normativos e doutrinrios de fiscalizao (controle exgeno). A abordagem ser desenvolvida a partir de trs perspectivas de comparao: a institucional, envolvendo aspectos referentes ao Supremo e a seus membros; a jurdica, relacionada ao material jurdico convencional (lei em sentido amplo, jurisprudncia e doutrina) aplicvel ao caso a ser decidido; e, a ftica, referente ao contexto polticosocial no qual a deciso proferida.

3.1 A perspectiva institucional Um aspecto institucional de suma importncia quando se trata da influncia da opinio pblica diz respeito escolha dos membros do Tribunal e s garantias funcionais que lhes so conferidas. O critrio adotado no Brasil, desde a criao do Tribunal pela Constituio de 1891, inspirado no modelo norte-americano, em que a nomeao feita pelo Presidente da 303304

Repblica, aps sua escolha ser aprovada pelo Senado Federal (CRFB/88, Art. 102, pargrafo nico).83 Em que pesem as semelhanas formais apontadas, h um importante aspecto subjacente s escolhas que impede estabelecer uma exata correlao da influncia dos fatores extrajurdicos no comportamento judicial dos membros das duas Cortes. Explica-se. A grande maioria dos cientistas polticos norte-americanos aponta a ideologia como o fator determinante na tomada de deciso dos membros da Suprema Corte, sobretudo em casos difceis envolvendo temas ideologicamente carregados - como aborto, pena de morte e liberdades civis em geral. Um dos principais critrios utilizados para a identificao da postura liberal ou conservadora de um justice exatamente o partido (Democrata ou Republicano) do Presidente de nomeao, por haver na experincia norte-americana uma forte tradio de escolha dos membros da Suprema Corte com base na afinidade ideolgico-partidria (hiptese da influncia indireta). Este critrio, apesar da aparente ingenuidade e impreciso, costuma ter um considervel sucesso preditivo, fornecendo fortes evidncias de que o partido poltico do Presidente um Proxy consistente e altamente revelador da medida da ideologia dos justices, apontada como um fator de grande influncia no resultado dos casos e, por conseguinte, nos rumos do direito. (FRIEDMAN, 2005, p. 277-279). Nesse contexto, a nomeao do Presidente considerada a principal razo subjacente convergncia de opinies. No caso do STF, contudo, esta hiptese no parece ter a mesma fora, mesmo se considerarmos a expressiva mdia de nomeao de quatro Ministros por mandato presidencial, ou seja, duas vezes mais que a estimativa feita por Robert Dahl para a Suprema Corte dos EUA.84 Isso porque, na tradio brasileira, alm de no haver uma dicotomia ideolgica (liberal/conservador) 304305

MENDONA; BARROSO (2013): Existem, essencialmente, duas frmulas de nomeao de juzes de supremas cortes e cortes constitucionais: (i) a que tem predominncia do Executivo, com participao do Legislativo no processo de aprovao; e (ii) a que tem predominncia - ou exclusividade - do Legislativo. A hiptese tipo da primeira frmula a Suprema Corte dos Estados Unidos, em que os justices so indicados pelo presidente e aprovados pelo Senado. A segunda frmula adotada, por exemplo, na Alemanha, onde os juzes constitucionais so designados pelo Legislativo (em rigor, metade pelo Parlamento e a outra metade pelo Conselho Federal, rgo de representao dos Estados). 84 Desde 21 de abril de 1985 at hoje, foram nomeados cinco Ministros por Jos Sarney; quatro por Fernando Collor, um por Itamar Franco; trs por Fernando Henrique; oito por Luiz Incio Lula da Silva; e quatro por Dilma Roussef (contando com o Ministro que ser nomeado para a vaga de Ayres Britto). A mdia de aproximadamente 1,12 Ministros nomeados a cada ano de mandato do Presidente da Repblica.

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to rgida e clara, no h qualquer indcio de que a ideologia seja o fator determinante na escolha da grande maioria dos Ministros. Embora a escolha feita pelos Presidentes seja pautada por certas afinidades, em geral, no h uma preocupao com a posio poltico-ideolgica do nomeado, mesmo porque a identificao de posies ideolgicas bem definidas costuma ser rara at dentro dos quadros da maioria dos partidos polticos brasileiros. O processo de nomeao costuma ser marcado por preocupaes de carter mais imediato, de curto prazo, por vezes relacionadas a temas especficos constantes da pauta de julgamento do Tribunal e considerados estratgicos ou de maior relevncia para o governo naquele momento. H quem afirme que, no raro, h casos em que os motivos determinantes para a escolha so pouco republicanos. Parece que, felizmente, o escolhido nem sempre atua da forma esperada. Tendo em considerao que as garantias da vitaliciedade e da irredutibilidade dos subsdios (CRFB/88, Art. 95, I e III) protegem os membros do Tribunal contra ingerncias e presses dos demais poderes, caso no exista uma identidade ideolgica real entre o nomeado e o partido do Presidente, no se deve esperar uma sintonia entre as preferncias polticas. Vale destacar, ainda, a diferena de escrutnio em relao ao candidato vaga. Enquanto nos EUA o Senado costuma ser bastante rigoroso no processo de confirmao do escolhido, no Brasil, a sabatina tem um carter quase pro forma sendo que, salvo por raras excees individuais, a sesso costuma ser marcada por exaltaes ao candidato mais do que por uma avaliao rigorosa de seu notvel saber jurdico.85 Conforme apontado por Rodrigo Brando (2012, p. 128), a prtica usual do Senado brasileiro de apenas referendar, sem maiores consideraes, o nome escolhido pelo Presidente da Repblica, reduz o potencial de o respectivo processo gerar um nvel significativo de judicial accountability, caracterstica reforada pela investidura vitalcia. Na experincia brasileira, portanto, o processo de nomeao no parece ser um bom indicativo para a convergncia entre a opinio pblica e as decises do Supremo. Em relao hiptese da legitimidade institucional, h uma diferena significativa no controle de constitucionalidade exercido nos dois pases 305306
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Desde a criao do STF, a nica oportunidade na qual os Senadores fizeram uma sabatina realmente rgida e que acabou por resultar na no confirmao dos escolhidos foi quando o segundo presidente da Repblica, Marechal Floriano Peixoto, em ntida represlia atuao do Tribunal, indicou um mdico (Barata Ribeiro) e dois generais (Ewerton Quadros e Inocncio Galvo de Queiroz). Apesar de terem ocupado o cargo por alguns meses, o Senado no confirmou os escolhidos para a vaga.

a ser considerada. Nos EUA, a judicial review resultante de uma criao jurisprudencial, cujas bases tericas foram formuladas pelo Chief Justice Marshall na mais famosa deciso de todos os tempos (Marbury v. Madison, em 1803). No Brasil, o fato de o controle de constitucionalidade encontrar fundamento expresso na Constituio,86 em certa medida, reduz a preocupao da Corte com o apoio do pblico, embora no seja suficiente para afast-la por completo. O STF, assim como as demais Cortes Constitucionais, tambm necessita de outras instituies para conferir efetividade a muitas de suas decises o que, de certo modo, atua como um constrangimento para que ele opere dentro de certos limites gerais de aceitao pblica. O prestgio institucional advindo do apoio do pblico parece ter maior influncia, no entanto, sobre a opo por uma postura mais ativista ou deferente. A deciso do STF a favor da perda automtica de mandato de parlamentares condenados criminalmente em deciso transitada em julgado ilustra bem o que se quer afirmar. Na questo, havia uma margem razovel para duas interpretaes em sentidos opostos: conferir ao Legislativo a deciso final sobre a perda dos mandatos (postura de autoconteno) ou conferir ao prprio Tribunal a ltima palavra (postura ativista).87 Sem embargo de alguns congressistas argumentarem que este ltimo entendimento levaria a uma ingerncia indevida do Judicirio em atribuies polticas do Legislativo e at mesmo das ameaas feitas pelo Presidente da Cmara dos Deputados (Marco Maia, PR/RS) sobre uma possvel crise institucional, o STF, por cinco votos a quatro, adotou uma postura nada deferente (AP 470/DF).88 No parece despropositado supor que a descrena da populao 306307
No direito brasileiro, o controle difuso de constitucionalidade (sistema norte-americano de controle) vem sendo consagrado desde a primeira Constituio Republicana de 1891, ao passo que o controle concentrado (sistema austraco ou europeu de controle) foi introduzido na Constituio de 1946, pela Emenda Constitucional 16/1965, sendo expressamente consagrado, desde ento, em todas as demais constituies brasileiras. A Constituio de 1988 consagra, de forma direta, a competncia do STF para exercer o controle concentrado de constitucionalidade (CRFB/88, Arts. 102, I, a e 1; e, 103, 2); e, de forma indireta, a possibilidade de exerccio do controle difuso pelo STF (CRFB/88, Arts. 52, X e 102, III) e por outros tribunais (CRFB/88, Art. 102, III, b). 87 Sobre o tema, no sentido que a perda deveria ser automtica, cf. O STF e a extino dos mandatos parlamentares (Jane Reis Gonalves Pereira e Carlos Alexandre de Azevedo Campos). Disponvel em: http://estadodedireitos.com/; em sentido contrrio, O Mensalo e os limites da interpretao constitucional (Daniel Sarmento). Disponvel em: http://www.danielsarmento.com.br/2012/11/o-mensalao-e-os-limites-da-interpretacao-constitucional/. 88 Imediatamente aps o STF ter decidido caber Cmara dos Deputados apenas a declarao da (e no a deciso sobre) a perda do mandato dos deputados condenados no julgamento do mensalo, o Presidente da Casa qualificou o entendimento adotado como uma ingerncia do Judicirio no Legislativo e disse que, na sua viso, a tramitao de propostas que tiram prerrogativas do STF, ser mais clere. Marco Maia (PT/RS) afirmou: Tem uma lista de projetos na Cmara dos Deputados que esto tramitando h algum tempo que tratam das prerrogativas do STF. No tenha duvida de que, nessa linha que vai, esses projetos andaro certamente dentro da Cmara com mais rapidez.
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na poltica majoritria89 conjugada com a onda de popularidade na qual o Tribunal vem surfando possa ter contribudo, em alguma medida, para este resultado.90 Se o prestgio institucional dos dois rgos estivesse em uma situao inversa, talvez a maioria optasse por uma postura de maior deferncia em relao ao Legislativo. O apoio especfico da maioria popular em relao deciso pela perda automtica do mandato tambm deve ter contribudo, mas no exclui a probabilidade de que o capital poltico fornecido pelo apoio difuso tenha atuado como uma razo contributiva para o resultado final. possvel, portanto, formular uma hiptese no sentido de que quanto maior o prestgio institucional da Corte, maior a probabilidade desta adotar uma postura mais ativista [Hiptese 1]. As outras duas hipteses supramencionadas parecem bastante razoveis para explicar a influncia da opinio pblica no comportamento judicial dos Ministros do STF. Os membros de uma Corte Constitucional, em qualquer lugar do mundo, so seres humanos com caractersticas inerentes prpria natureza humana. Nessa condio, tm um interesse pessoal em manter uma reputao positiva perante o pblico (hiptese do autointeresse) e esto susceptveis influncia da evoluo das normas e valores sociais (hiptese da socializao poltica). bastante provvel que a estima e a considerao do pblico forneam, em relao a alguns julgadores, valiosos incentivos em contextos de grande repercusso social. H, contudo, 307308 uma importante ressalva a ser feita. Em que pese a escassez de pesquisas de opinio pblica impedir uma afirmao com bases empricas slidas, a impresso que se tem a de uma maior sintonia do Supremo com as preferncias polticas da elite intelectual e econmica do que com o pblico em geral, o que poderia ser explicado pelos motivos seguintes.

SARMENTO (2009, p. 53): A percepo geral, alimentada por sucessivos escndalos e pelo discurso de alguns meios de comunicao social, de que a poltica parlamentar e partidria so esferas essencialmente corrompidas, que se movem exclusivamente em torno de interesses e no de valores, gera em alguns setores a expectativa de que a soluo para os problemas nacionais possa vir do Judicirio. E este sentimento fortalecido quando a Justia adota decises em consonncia com a opinio pblica como ocorreu no recebimento da denncia criminal no caso do mensalo, na definio de perda do mandato por infidelidade partidria, e na proibio do nepotismo na Administrao Pblica. 90 Segundo pesquisa do Datafolha, durante o julgamento do mensalo a confiana dos brasileiros no STF cresceu em trs pontos percentuais, passando de 67% em agosto para 70% em dezembro de 2012. Neste perodo, foi a nica instituio que obteve aumento no grau de confiana da populao. (CAMPANHA, 2012, p. A6).

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Devido ao conhecimento da maior parte das decises do STF ficar restrito a um pequeno grupo, parece plausvel que os Ministros tenham uma preocupao maior em manter uma reputao positiva perante pessoas com as quais convivem diariamente (familiares, amigos, colegas de Tribunal) ou que tm conhecimento das decises (acadmicos e profissionais do Direito) do que com o pblico de massa. Ademais, a transmisso das sesses plenrias pela TV Justia, cuja plateia principal composta por pessoas ligadas rea jurdica, pode atuar como um forte incentivo para aumentar o grau de preocupao com este segmento especfico do pblico, especialmente no caso daqueles Ministros ligados rea acadmica. Em relao hiptese da socializao poltica, considerando que a grande maioria dos Ministros advm da classe mdia e pertencem a uma elite intelectual,91 possvel que reajam evoluo das normas e valores sociais de forma mais prxima a dos membros deste segmento. A deciso sobre a Unio homoafetiva ilustra esta sintonia com os grupos de elite. Em pesquisa de opinio pblica realizada pelo Ibope inteligncia, entre 14 e 18 de julho de 2011, aproximadamente dois meses aps a deciso do STF, apenas 45% dos entrevistados declarou ser a favor da unio estvel entre homossexuais. No entanto, medida em que aumentava a classe social,92 a renda93 ou a escolaridade94 a proporo se invertia. Entre as pessoas com ensino superior, o percentual de pessoas favorveis chegou a 60%. Embora no existam pesquisas to abrangentes em relao a outras decises especficas, nos ltimos anos, o Supremo tem se caracterizado por uma tendncia fortemente liberal e mais esquerda em relao 308309 s instncias representativas,95 posicionamento que est mais prximo da ideologia da elite intelectual brasileira do que do pblico em geral que, em sua maioria, conservador e situado mais direita.96
91 Para uma anlise do perfil social e da trajetria de carreira dos Ministros do STF, cfr. OLIVEIRA (2012, p. 45 e ss.). 92 Classe social A/B: 49% a favor e 51% contra; Classe C: 44% a favor e 56% contra; Classe D/E: 38% a favor e 62 % contra. 93 Renda at 1 salrio mnimo (SM): 45% a favor e 55% contra; mais de 1 a 2 SM: 41% a favor e 59% contra; de 2 a 5 SM: 47% a favor e 53% contra; de 5 a 10 SM: 52% a favor e 48% contra; mais de 10 SM: 55% a favor e 45% contra. 94 At 4 srie do ensino fundamental: 32% a favor e 68% contra; 5 a 8 srie: 44% a favor e 56% contra; Ensino Mdio: 48% a favor e 52% contra; Ensino Superior: 60% a favor e 40% contra. 95 BARROSO; MENDONA (2012): No campo dos direitos sociais, em particular, possvel dizer que a Corte tem se posicionado esquerda das instncias representativas. Aps inmeras decises relacionadas ao direito de cada indivduo a exigir tratamentos mdicos do Poder Pblico, o STF comea a sinalizar que est disposto a estender seu controle tambm a outros tipos de polticas pblicas.

Um ltimo ponto a ser ressalvado em relao perspectiva institucional o fato

de que cada juiz responde interferncia de fatores extrajurdicos com sensibilidade, velocidade e intensidade diferentes. Considerando que as decises colegiadas so tomadas por maioria, nem sempre a influncia desses fatores sobre o comportamento judicial de alguns membros ter reflexos diretos sobre a deciso do Tribunal. No obstante, em questes nas quais o colegiado est fortemente dividido, se um nico membro for afetado pela opinio pblica, esta influncia poder ter um impacto decisivo no resultado final. Portanto, o alinhamento entre as decises de uma Corte Constitucional e os pontos de vista da sociedade no exige que todos os membros sejam igualmente sensveis opinio pblica em todos os momentos.97 Em regra, a influncia direta da opinio pblica maior quando 309310 as preferncias polticas pessoais (ideologia) do juiz sobre a questo so mais moderadas. Nos casos em que possui um vis ideolgico extremado, dificilmente o julgador confere opinio pblica - ou a qualquer outro fator extrajurdico - um peso suficientemente forte a ponto de alterar o resultado de sua escolha. Sobre este aspecto, possvel formular a seguinte hiptese: Quanto mais forte a ideologia do juiz, menor a probabilidade de influncia da opinio pblica no raciocnio decisrio [Hiptese 2]. Por conseguinte, quando um tribunal ideologicamente dividido, os membros mais
Pesquisa realizada pelo Datafolha revelou que os eleitores se localizam mais direita que esquerda no espectro poltico. No questionrio pedia-se para que o entrevistado identificasse sua posio poltica em gradao que variava de 1 a 7, sendo 1 mais esquerda e 7 mais direita. Dos entrevistados, 17% se consideram de centro (apontando o n. 4), 20% mais prximos da esquerda (7% extrema esquerda, 5% esquerda e 3% centro-esquerda) e 37% mais direita 37% (13% centro-direita, 10% direita e 14% extrema direita). Um quarto dos eleitores brasileiros (25%) no soube se identificar no espectro poltico. Os resultados de 2010 no apresentaram variaes significativas em relao pesquisa anterior realizada em 2006, na qual 22% se classificavam esquerda (10% extrema esquerda, 5% esquerda e 7% centro-esquerda), 17% como centro e 35% mais direita (10% centro-direita, 9% direita e 16% extrema direita). Na poca, 25% tambm no souberam dizer qual a sua posio poltica. Ainda de acordo com a pesquisa, quanto mais alto o grau de escolaridade do entrevistado, maior a tendncia de posicionamento poltico em torno do centro e em direo esquerda: com ensino fundamental (5% de centro-esquerda, 12% de centro e 12% de centrodireita); com ensino mdio (10% de centro-esquerda, 21% de centro e 12% de centro-direita; com grau de escolaridade superior (15% de centro-esquerda, 23% de centro e 17% de centro-direita). Como se pode notar, o percentual de entrevistados com ensino superior que se dizem de centro-esquerda trs vezes maior em comparao com os que possuem apenas o ensino fundamental. DATAFOLHA, Opinio Pblica, 30/05/2010. Disponvel em: http://datafolha.folha.uol.com.br/po/ver_po.php?session=983. Acesso em: 28/01/2013. 97 MISHLER; SHEEHAN (1994, p. 721): O critrio da regra da maioria [adotado pela] Corte significa que a opinio pblica pode influenciar as decises da maioria apenas quando o impacto da opinio pblica sobre cada justice generalizado ou quando a distribuio ideolgica de opinies entre os justices mais ou menos equilibrada. A partir do momento em que assumimos que as atitudes judiciais so relativamente resistentes mudana, se torna improvvel que a opinio pblica tenha amplos efeitos individuais. Assim os efeitos coletivos so provavelmente dependentes da existncia de um equilbrio ideolgico. Desde que o Tribunal seja razoavelmente equilibrado, o impacto da opinio pblica mesmo que seja sobre um nico justice pode ser suficiente para alterar as decises da Corte nas margens. Mas quando a ideologia da Corte se converte de tal forma que uma mudana no voto de um ou dois justices insuficiente para alterar os resultados da maioria, ento, provvel que a opinio pblica tenha pouca influncia direta sobre as decises da Corte.
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moderados acabam atuando como o fiel da balana e, por isso, o seu voto costuma ter um peso decisivo para o resultado final.98 De acordo com esta hiptese, quanto mais ideologicamente dividido o tribunal, maior a probabilidade de influncia da opinio pblica [Hiptese 3].

3.2 A perspectiva jurdico-normativa Um dos fatores determinantes para o comportamento judicial o grau de determinao do direito. Dispositivos normativos claros e precisos, jurisprudncia sedimentada e doutrina incontroversa impem fortes limites margem de atuao judicial. No sentido contrrio, quanto maior o grau de indeterminao do material jurdico convencional, maior a probabilidade de que o comportamento judicial seja influenciado por fatores extrajurdicos.99 Assim, possvel afirmar que, de um modo geral, quanto menor a 310311 clareza e preciso da premissa normativa, do grau de determinao e vinculatividade do precedente aplicvel ao caso e da divergncia na doutrina sobre o tema a ser julgado, maior a probabilidade de que a opinio pblica exera algum tipo de influncia.100 No mbito constitucional h algumas diferenas fundamentais entre as duas realidades. Quanto extenso, diversamente da Constituio norte-americana de 1787, cujo texto sinttico marcado pela presena de princpios gerais que exigem uma densificao doutrinria e jurisprudencial, a Constituio brasileira de 1988 extremamente analtica, contendo dispositivos mais precisos nos quais a margem de ao do intrprete , em tese, menor. de se notar, contudo, que por mais paradoxal que possa parecer, quanto maior a quantidade de dispositivos constitucionais ou legais, maior o potencial de judicializao de determinados temas e, por conseguinte, maior o
98 FRIEDMAN (2009, p. 375): A Corte ir sempre ter seus [membros] extremistas. Mas os justices tomam decises pelo voto majoritrio, dando ao justice mediano, o justice [situado] no centro da Corte, um enorme poder. 99 Como observa Patrcia Mello (2011, p. 360), h hipteses em que a ausncia de regras especficas, a utilizao de conceitos jurdicos indeterminados, a impreciso da linguagem ou a existncia de normas de mesma hierarquia conducentes a solues antagnicas, dentre outros fatores, podem abrir espao para uma maior discricionariedade judicial. Nestes casos, a deciso um ato de vontade, de escolha entre as diversas solues possveis. Obviamente, a escolha no inteiramente livre. Deve ser passvel de justificao com base no direito. Mesmo assim, o espao de conformao do juiz muito maior. 100 FRIEDMAN (2009, p. 8): O grande problema, naturalmente, que quando a questo complexa [fraught], o povo americano geralmente discorda sobre o que a Constituio significa. O mesmo acontece com os justices. por isso que as decises judiciais de interpretao da Constituio se tornam to polmicas.

espao de atuao interpretativa - e, portanto, criativa - do Judicirio. No que se refere aos direitos fundamentais, um dos campos temticos mais suscetveis influncia de fatores extrajurdicos, h dois aspectos relevantes a serem observados. Por um lado, o catlogo de direitos consagrado na Constituio dos EUA, apesar de conter dispositivos mais vagos e imprecisos, restringe-se basicamente aos direitos civis e polticos. Na Carta Cidad de 1988, muitos dos dispositivos que consagram os direitos civis e polticos so mais especficos, dotados de maior clareza e preciso. Em contrapartida, h um extenso rol de direitos sociais e econmicos que, frequentemente, so extremamente vagos, fluidos e programticos o que permite, como assinalado por Cappelletti (1993, p. 60), um inevitvel alto grau de ativismo e criatividade do juiz chamado a interpret-los.101 Tais diferenas desempenham um papel 311312 decisivo no peso atribudo pelo julgador a fatores jurdicos e extrajurdicos. Quanto maior a densidade normativa, menor a margem de ao do intrprete. Assim, se por um lado o carter regulamentar de muitos de nossos dispositivos constitucionais reduz significativamente as hipteses susceptveis a interpretaes razoavelmente divergentes nas quais os fatores extrajurdicos - dentre eles a opinio pblica encontram um ambiente propcio para atuar com maior intensidade; por outro, a maior quantidade de temas constitucionalizados - em especial, o extenso catlogo de direitos sociais e econmicos abre um amplo espao de atuao criativa para o Judicirio potencializando a interferncia de fatores estranhos ao direito.102 Em suma: o material jurdico norte-americano proporciona um ambiente mais favorvel interferncia da opinio pblica sobre o comportamento judicial em certas matrias; em outras, como no

CAPPELLETTI (1993, p. 42): manifesto o carter acentuadamente criativo da atividade judiciria de interpretao e de atuao da legislao e dos direitos sociais. Deve reiterar-se, certo, que a diferena em relao ao papel mais tradicional dos juzes apenas de grau e no de contedo: mais uma vez impe-se repetir que, em alguma medida, toda interpretao criativa, e que sempre se mostra inevitvel um mnimo de discricionariedade na atividade jurisdicional. Mas, obviamente, nessas novas reas abertas atividade dos juzes haver, em regra, espao para mais elevado grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela simples razo de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna tambm o espao deixado discricionariedade nas decises judicirias. Esta , portanto, poderosa causa da acentuao que, em nossa poca, teve o ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade dos juzes. 102 BARROSO; MENDONA (2012): Em algumas matrias, notadamente nas questes relacionadas concretizao dos direitos sociais e modernizao das instituies polticas, o STF tem atendido anseios sociais antigos, inclusive alguns que jamais tiveram condio de se articular formalmente. Nessa linha, seria possvel citar a deciso que declarou a inconstitucionalidade do nepotismo, ou ainda a deciso que ps fim troca oportunista de partidos polticos por parte dos parlamentares eleitos, logo aps as eleies. Em ambos os casos, especialmente no primeiro, a percepo social foi majoritariamente positiva e passou pela ideia de que o Tribunal estaria solucionando questes que se encontravam obstrudas na agenda poltica.

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caso das normas de direitos sociais e econmicos, o nosso ambiente jurdico se mostra mais suscetvel a tal influncia. A existncia de uma jurisprudncia constitucional relativamente consolidada e a tradio de respeito aos precedentes possuem conotaes distintas nas duas culturas jurdicas. A Constituio norte-americana tem mais de 225 anos de existncia, tempo suficiente para o desenvolvimento de uma jurisprudncia consolidada sobre inmeras matrias constitucionais.103 Esta particularidade, somada noo arraigada de respeito ao precedente, caracterstica inerente ao sistema da common law, em tese, atua 312313 como uma importante limitao interferncia de fatores extrajurdicos. No caso brasileiro, o surgimento relativamente recente de uma nova ordem constitucional e, por consequncia, a inexistncia de jurisprudncia constitucional sobre diversos temas, reduz a complexidade do nus argumentativo para afastar posies contrrias s preferncias pessoais do julgador e, por conseguinte, facilita a interferncia de fatores extrajurdicos na deciso.104 No mbito da dogmtica jurdica, algumas consideraes acerca do atual estgio da doutrina brasileira se fazem necessrias. O neoconstitucionalismo, concepo terica com um nmero crescente de adeptos no Brasil,105 possui caractersticas centrais que podem favorecer a interferncia de fatores extrajurdicos sobre o comportamento judicial, sobretudo quando adotada em suas verses mais extremadas. o caso, e.g., da conhecida concepo que Luis Prieto Sanchs (2005, p. 131-132) resume em cinco aspectos:

103 Uma metfora particularmente esclarecedora, formulada por Barry Friedman e Scott Smith, refere-se constituio sedimentria, formada por montanhas de desenvolvimentos histricos construdos pela dogmtica sobre o texto de dispositivos constitucionais e, ao mesmo tempo, por vales profundos de textos ainda carentes de uma interpretao consolidada. (SHAPIRO, 2008, p. 935-936). 104 De acordo com a Teoria da Argumentao Jurdica formulada por Robert Alexy (2008a, p. 267), devem ser observadas duas regras mais gerais sobre o uso de precedentes: Quando se puder citar um precedente a favor ou contra uma deciso, isso deve ser feito; e, Quem quiser se afastar de um precedente assume uma carga de argumentao. Para uma viso ampla sobre o argumento por precedentes, cf., por todos, BUSTAMANTE (2012). 105 SARMENTO (2009, p. 49-50): Estas novas ideias [neoconstitucionalistas] j reverberam fortemente na jurisprudncia nacional, sobretudo do Supremo Tribunal Federal, que, nos ltimos tempos, tem cada vez mais invocado princpios abertos nos seus julgamentos, recorrido ponderao de interesses e ao princpio da proporcionalidade com frequncia e at se valido de referncias filosficas na fundamentao de decises. Alis, digna de nota a influncia da doutrina constitucional na atuao do Supremo Tribunal Federal.. No mesmo sentido, BRANDO (2012, p. 142-143): [...] percebe-se um forte alinhamento entre a jurisprudncia do STF e as teses bsicas do neoconstitucionalismo. Destacam-se a aplicao direta de princpios constitucionais pelo Judicirio, e o emprego de raciocnios lgicos que seguem uma metodologia mais fluida do que a subsuno (ponderao e proporcionalidade) e de argumentao de ndole tcnica, poltica, filosfica, e, especialmente, moral. (grifo no original).

mais princpios que regras; mais ponderao que subsuno; onipresena da Constituio em todas as reas jurdicas e em todos os conflitos minimamente relevantes, em lugar de espaos livres em favor da opo legislativa ou regulamentaria; onipotncia judicial em lugar de autonomia do legislador ordinrio; e, por ltimo, coexistncia de uma constelao plural de valores, s vezes tendencialmente contraditrios, em lugar de uma homogeneidade ideolgica em torno de um punhado de princpios coerentes entre si e em torno, sobretudo, s sucessivas opes legislativas.

313314 Dentre os aspectos identificadores do neoconstitucionalismo terico, dois apresentam relevantes implicaes para a presente anlise: a onipresena da constituio e a valorizao dos princpios. A Constituio tem como uma das caractersticas distintivas em relao s leis o maior grau de abertura de suas normas que, muitas vezes, so formuladas linguisticamente em termos vagos e imprecisos, carentes de densificao legislativa, jurisprudencial e/ou doutrinria. O ambiente de aplicao judicial da constituio possui, assim, uma dimenso volitiva e constitutiva mais ampla em comparao com o de aplicao das leis.106 Assim, a viso de uma constituio onipresente, alm de restringir de forma excessiva o espao de atuao dos demais atores polticos legitimados pelo batismo popular, cria um ambiente ainda mais propcio interferncia da opinio pblica, uma vez que quanto mais aberto e impreciso o enunciado normativo, mais ampla a margem de ao do intrprete e, por conseguinte, maior a probabilidade de o comportamento judicial ser influenciado por fatores extrajurdicos. Ademais, o potencial conflituoso decorrente da constelao plural de valores, s vezes tendencialmente contraditrios, consagrados na constituio, pode favorecer a opo pela prevalncia de valores e preferncias pessoais, caso a ponderao ou a categorizao sejam realizadas sem a observncia de certas limitaes e exigncias de cunho metodolgico. Nos ltimos anos, o ambiente intelectual tem se caracterizado por uma valorizao excessiva dos princpios, muitas vezes, em detrimento das regras. Esta viso
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SARMENTO (2006, p. 184-185): Boa parte das prescries constitucionais est expressa em linguagem muito vaga: dignidade da pessoa humana, igualdade, solidariedade social, moralidade administrativa, etc. Pessoas razoveis podem discordar e de fato frequentemente discordam -, sobre o que significa aplicar uma norma com esta estrutura num determinado caso. [...] Portanto, ao aplicar normas desta espcie, o intrprete no age como a boca fria das palavras do constituinte. Inevitavelmente, ele acaba participando da construo do sentido da norma. Se a interpretao jurdica, no geral, apresenta tanto uma dimenso cognitiva e declaratria, como uma dimenso volitiva e constitutiva, fato que esta ltima dimenso tende a ser especialmente pronunciada no mbito do Direito Constitucional.

estimula a invocao de princpios extremamente abstratos - por vezes j devidamente concretizados no prprio texto constitucional - em situaes desnecessrias e, no raro, indevidas, nas quais existe regra especfica sobre o tema. Esse tipo de procedimento ignora a existncia de uma primazia do nvel das regras107 e que estas, com frequncia, representam 314315 uma espcie de compromisso entre princpios conflitantes.108 Ao formular uma regra, em vez de deixar aberta a soluo para uma ponderao posterior a ser feita pelo juiz ou pelo legislador, o prprio constituinte opta por fazer uma ponderao prlegislativa (VILA, 2008, p. 189). Quando um juiz substitui uma regra produzida institucionalmente por outra resultante de seu prprio sopesamento, acaba fazendo valer, em muitos dos casos, suas valoraes pessoais sobre aquelas constitucionalmente estabelecidas. A aplicao direta de princpios constitucionais abertos, dotados de elevado grau de generalidade e abstrao, por conferir ao juiz uma margem de ao extremamente ampla, acaba se mostrando mais susceptvel subjetividade do que a aplicao de regras, sobretudo quando a ponderao realizada de forma ad hoc, sem a observncia de critrios prvios e objetivos para a sua execuo.109 Essa tendncia se mostra especialmente preocupante no

ALEXY (2008, p. 140): A exigncia de se levar a srio as determinaes estabelecidas pelas disposies de direitos fundamentais, isto , de levar a srio o texto constitucional, uma parte do postulado da vinculao Constituio. E apenas uma parte desse postulado, porque, dentre outras razes, tanto as regras estabelecidas pelas disposies constitucionais quanto os princpios tambm por elas estabelecidos so normas constitucionais. Isso traz tona a questo da hierarquia entre os dois nveis. A resposta a essa pergunta somente pode sustentar que, do ponto de vista da vinculao Constituio, h uma primazia do nvel das regras. Ainda que e o nvel dos princpios tambm seja o resultado de um ato e positivao, ou seja, de uma deciso, a deciso a favor de princpios passveis de entrar em coliso deixa muitas questes em aberto, pois um grupo de princpios pode acomodar as mais variadas decises sobre relaes de preferncia e , por isso, compatvel com regras bastante distintas. Assim, quando se fixam determinaes no nvel das regras, possvel afirmar que se decidiu mais que a deciso a favor de certos princpios. Mas a vinculao Constituio significa uma submisso a todas as decises do legislador constituinte. por isso que as determinaes estabelecidas no nvel das regras tm primazia em relao a determinadas alternativas baseadas em princpios. 108 DWORKIN (1977, p. 77): Na verdade, uma das minhas razes para elaborar a distino entre regras e princpios foi exatamente para mostrar como as regras frequentemente representam uma espcie de compromisso entre os princpios concorrentes desta forma, e que este ponto poderia ficar perdido ou submerso se falssemos com muita liberdade sobre regras conflitantes com princpios. 109 VILA (2008, p. 196): A ponderao deve: (a) indicar os princpios objeto de ponderao (pr-ponderao), (b) efetuar a ponderao (ponderao) e (c) fundamentar a ponderao feita. [...] Sem a observncia desses requisitos ou fases, a ponderao no passa de uma tcnica, no jurdica, que explica tudo, mas no orienta nada. E, nessa acepo, ela no representa nada mais de que uma caixa preta legitimadora de um deciosionismo e formalizadora de um intuicionismo moral. Esclarea-se que defender a ponderao sem, ao mesmo tempo e de sada, apresentar os critrios intersubjetivamente controlveis para sua aplicao, legitimar doutrinariamente a sua utilizao excessiva e arbitrria, de nada valendo a constatao tardia do seu desvirtuamento.

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315316 caso brasileiro, devido tendncia atual de invocao frouxa e no fundamentada de princpios que acaba violando a lgica do Estado Democrtico de Direito por ampliar as chances de arbtrio judicial, gera insegurana jurdica e atropela a diviso funcional de poderes (SARMENTO, 2009, p. 62).110 Como bem ressaltado por Rodrigo Brando (2012, p. 139), a nfase conferida ao reconhecimento da fora normativa dos princpios no tem sido devidamente acompanhada pela correspondente preocupao com os rigores metodolgicos e mecanismos de autorrestrio judicial como, por exemplo, a margem de ao estrutural e epistmica do legislador (Robert Alexy) e o direito como integridade (Ronald Dworkin). Nos termos da Teoria dos Princpios formulada por Robert Alexy, a margem de ao estrutural (discricionariedade estrutural) do legislador se refere quilo que no est obrigado e nem proibido pelas normas de uma constituio. Esta compreende a discricionariedade para definir objetivos, a discricionariedade para escolher os meios e a discricionariedade para sopesar (ALEXY, 2008b, p. 584-585). Por sua vez, a margem de ao epistmica refere-se aos casos de incerteza sobre prognsticos relacionados a situaes fticas nos quais o reconhecimento da competncia do legislador para avaliar as variveis empricas autoriza a interveno legislativa no mbito de proteo de um direito fundamental, mesmo quando no se constata a veracidade das premissas pressupostas, mas apenas sua incerteza (margem de ao epistmica emprica). Nos casos em que a incerteza est relacionada, no a situaes fticas, mas melhor quantificao dos direitos fundamentais em jogo tambm deve ser reconhecida ao legislador uma rea no interior da qual pode tomar decises com base em suas prprias valoraes (margem de ao epistmica normativa). Em outras palavras: a margem de ao epistmica normativa (discricionariedade cognitiva normativa) surge quando os pesos dos princpios em coliso so incertos, ao passo que a margem de ao epistmica emprica (discricionariedade cognitiva emprica) se verifica quando as premissas empricas que sustentam a interveno do legislador no so seguras. Nesses casos de

110 SARMENTO (2009, p. 62): E h na sociedade brasileira traos que tornam ainda mais perigosa esta tendncia frouxido e emotividade na metodologia jurdica. Nossa cultura caracteriza-se muito mais pelo jeitinho e pelo patrimonialismo do que pela valorizao do cumprimento impessoal de regras. [...] Neste quadro, cabe indagar, sob a perspectiva de uma sociologia da interpretao constitucional, at que ponto a introduo entre ns de uma dogmtica fluida a expresso de Gustavo Zagrebelsky, um dos cones do neoconstitucionalismo no pode ter como efeito colateral o agravamento de patologias que marcam as nossas relaes sociais.

316317 incerteza, a primazia conferida s escolhas realizadas no mbito legislativo, tem como fundamento o princpio formal da competncia decisria do legislador democraticamente legitimado (ALEXY, 2008b, p. 612-615). Outro aspecto que, com frequncia, costuma ser ignorado por aqui a Teoria da Argumentao Jurdica que, ao lado das noes de margem de ao estrutural e epistmica, tambm desempenha um papel fundamental na Teoria dos Princpios. O cdigo da razo prtica formulado por Robert Alexy (2008a, p. 47) tem como principal objetivo expor mais claramente os defeitos quanto ao contedo, a incompletude da numerao e a insuficincia de preciso na formulao dos argumentos. Embora as regras e formas de argumentao formuladas no sejam capazes de determinar o resultado em todos os casos, elas excluem alguns enunciados normativos (como discursivamente impossveis) e, por conseguinte, impem os enunciados que lhes so opostos (como discursivamente necessrios). No espaoso mbito de aplicao dos princpios, isso no representa pouca coisa. As regras do discurso prtico racional no prescrevem de quais premissas os participantes do discurso devem partir, mas indicam como chegar a enunciados normativos fundamentados.111 A racionalidade do procedimento determinada por um conjunto de formas de argumentos e regras de justificao externa que expressam a ideia de universalidade e visam garantia da participao de todos no discurso, tratando cada individuo com igual considerao.112 Na concepo de Ronald Dworkin (2007, p. 263-272), a integridade do direito exige que as normas de uma comunidade sejam criadas e interpretadas de modo a expressar, sempre que possvel, um sistema nico e coerente de justia e equidade na correta proporo. Dworkin (2007, p. 133-134) aponta trs dimenses da integridade que, segundo ele, no tem como objetivo a uniformidade, mas um princpio: no somos governados por uma lista de direitos e deveres, mas por um ideal, e isso significa que a controvrsia um elemento essencial da nossa vida em sociedade. A dimenso 317318
ALEXY (2008a, p. 217-218): Nos discursos jurdicos trata-se da justificao de um caso especial de proposies normativas, as decises jurdicas. Podem distinguir-se dois aspectos da justificao: a justificao interna (internal justification) e a justificao externa (external justification). Na justificao interna verifica-se se a deciso se segue logicamente das premissas que se expem como fundamentao; o objeto da justificao externa a correo destas premissas. 112 O conjunto compreende seis grupos: regras e formas (1) de interpretao, (2) da argumentao da Cincia do Direito (dogmtica), (3) do uso dos precedentes, (4) da argumentao prtica geral e (5) da argumentao emprica, assim como (6) das chamadas formas especiais de argumentos jurdicos. (ALEXY, 2008a, p. 227).
111

principiolgica exige que a deciso judicial seja determinada por princpios, e no por acordos, estratgias ou acomodaes polticas. A dimenso vertical impe ao juiz o dever de demonstrar que sua afirmao coerente com os precedentes e com as principais estruturas do arranjo constitucional ao qual pertence. Por fim, a dimenso horizontal prescreve ao juiz que aplica um princpio que lhe confira a devida importncia nos outros pleitos a serem decididos. Com o objetivo de destacar a importncia da consistncia narrativa na interpretao jurdica, utilizada uma metfora na qual feita uma comparao entre a complexidade da tarefa judicial de decidir um caso difcil e o papel desempenhado por vrios autores que se dispem elaborar um romance em cadeia (chain novel). Neste projeto, um romance em srie escrito por um grupo de autores, cabendo a cada um deles interpretar o captulo que recebeu para escrever, segundo um conjunto de princpios coerentes que assegurem a integridade do texto, um novo captulo que ento acrescentado ao material recebido pelo romancista seguinte, e assim por diante. Neste empreendimento coletivo, cada um deve escrever seu captulo de modo a colaborar, da melhor maneira possvel, para a continuidade e desenvolvimento de um romance unificado. (DWORKIN, 2007, p. 276-277). A metfora do romance em cadeia corresponde ao ideal da integridade do Direito, evidenciando a importncia da vinculao de legisladores e juzes prtica revelada pela histria, sem deixar de lado a compreenso adequada de sua projeo para outros casos futuros. Os juzes que aceitam o ideal interpretativo da integridade, ensina Dworkin (2007, p. 305), decidem casos difceis tentando encontrar, em algum conjunto coerente de princpios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretao da estrutura poltica e da doutrina jurdica de sua comunidade. Ao resolver um litgio, o juiz no deve criar decises do nada e nem simplesmente reproduzir decises anteriores. Cabe-lhe escolher o representante inicial que procede leitura mais adequada da cadeia de precedentes a ser continuada, sempre consciente da unidade na qual se insere sua tarefa interpretativa. Tais consideraes tm relevncia para demonstrar que, talvez o maior problema no esteja no neoconstitucionalismo ou na valorizao dos princpios em si,113 mas sim na realizao dessas ideias de uma forma
113

Esse tambm o entendimento de Daniel Sarmento (2009, p. 63-64): No penso que esta seja uma consequncia necessria da adoo de uma perspectiva jurdica mais principialista no Brasil. O maior cuidado metodolgico, adicionado adoo de uma diretriz hermenutica substantiva, que afirme a misso essencial do Direito de assegurar justia e segurana s pessoas, tratando-as como livres e iguais, pode minimizar as possibilidades de um uso

318319 radical ou apenas nos aspectos que interessam. Parece possvel a adoo de uma teoria neoconstitucionalista moderada, sem subjetivismos judiciais exacerbados e que confira a devida deferncia s escolhas realizadas pelo legislador. Basta, para isso, conferir o devido peso ao princpio formal da competncia decisria do legislador democraticamente legitimado e a devida ateno integridade do direito. No se pretende, portanto, retroceder ao estgio anterior da teoria das normas, tampouco negar ou diminuir as conquistas alcanadas com a valorizao dos princpios, mas apenas alertar para o fato de que o uso indevido ou incompleto dessas teorias pode acabar fomentando a interferncia de influncias extrajurdicas no resultado decisrio final e favorecendo a imposio de valoraes subjetivas do intrprete. A partir das consideraes relacionadas perspectiva jurdico-normativa possvel formular a seguinte hiptese: Quanto maior o grau de indeterminao jurdica, maior a probabilidade de influncia da opinio pblica [Hiptese 4].

3.3 A perspectiva ftica O interesse do pblico, o impacto social do caso, a relevncia dos valores envolvidos e a visibilidade da deciso so alguns dos fatores que podem favorecer a influncia da opinio pblica sobre o comportamento judicial. Em julgamentos de grande repercusso social, mesmo quando referentes a processos subjetivos, as decises costumam ser manchetes, so comentadas em editoriais de jornais e revistas, debatidas no rdio e na televiso, alm de circularem intensamente nas redes sociais. natural e compreensvel que, nesses casos de alta salincia, os juzes tenham uma preocupao, tanto de carter pessoal como institucional, com a reao da sociedade sua deciso. Essa preocupao, embora no diga muito sobre a intensidade da interferncia, permite supor que a repercusso social do julgamento favorea a influncia da opinio pblica no resultado decisrio final. Dentro dessa perspectiva ftica, uma diferena relevante a ser considerada a ateno conferida pela mdia e pelo pblico em geral s decises dos dois Tribunais.114 No Brasil, a exposio miditica do STF um
enviesado da teoria neoconstitucional, que acabe favorecendo aos mesmos de sempre. Mas, diante das nossas tradies, no h como negar que os riscos so elevados. 114 POSNER (2008, p. 14): A questo acerca de quais influncias atuam no comportamento judicial mais intensamente levantada com relao Suprema Corte dos EUA. Os Ministros atuam com restries ainda menores que as dos juzes federais, exceto no que se refere restrio poltica imposta pela opinio pblica. Esta restrio

319320 fenmeno bastante recente quando comparado com a Suprema Corte norteamericana. Sendo a exposio do caso na mdia e o interesse do pblico na deciso fatores determinantes para o grau de influncia direta da opinio pblica sobre o julgamento, no se deve esperar que decises com pouca visibilidade sofram a interferncia dos pontos de vista do pblico, pelo menos de uma maneira consciente e direta.115 Por outro lado, se, quando os Membros da Corte Constitucional tm ampla cincia das tendncias fundamentais do contedo ideolgico da opinio pblica razovel supor que parte deles ajuste suas decises para acomod-las a essas tendncias, nos casos em que as informaes sobre as preferncias populares so insuficientes, por bvio, no se pode esperar a mesma atitude. Este aspecto deve ser considerado, pois, como adverte Friedman (2009, p. 378), em certos casos nos quais o Tribunal parece atuar de forma independente da opinio pblica, na verdade, a divergncia pode ser resultante da falta de informaes precisas. Por todas essas razes, provvel que a influncia direta da opinio pblica sobre as decises do STF seja um fenmeno, no apenas recente, mas pontual, isto , verificvel em relao a poucos casos especficos. Em geral, conforme o tipo de questo a ser julgada, mais provvel que os Ministros se preocupem com outros atores que acompanham a atuao cotidiana do Tribunal - como o Presidente, o Congresso, profissionais da rea jurdica, grupos de elite - do que propriamente com o grande pblico. Mesmo nos EUA, o diagnstico traado por alguns estudiosos que se debruam sobre o tema no sentido de que os membros da Suprema Corte, em razo de suas experincias anteriores, so mais susceptveis de se orientar pelos grupos de elite do que pelo pblico em geral. (BAUM, 2008, p. 66). A partir das consideraes relacionadas perspectiva ftica possvel formular a seguinte hiptese: Quanto maior a repercusso social do caso, maior a probabilidade de influncia da opinio pblica [Hiptese 5]. 320321
maior para os justices porque suas decises tm maior visibilidade e um maior impacto na sociedade (essa a principal razo para a maior visibilidade). 115 FRIEDMAN (2009, p. 377): A Corte tambm tem uma melhor chance de seguir seu prprio caminho em casos que so de baixa relevncia pblica. A Corte decide muitos casos, e apenas uma parte deles pode chegar at a conscincia pblica. Em outros, o Tribunal pode voar sob o radar, despercebido.

4. CONCLUSO O objetivo principal desta abordagem foi trazer para o debate brasileiro algumas reflexes a respeito da influncia exercida pela opinio pblica sobre os Ministros do STF. No fizeram parte das preocupaes que nortearam este trabalho discutir se a opinio pblica deve ou no influenciar o comportamento judicial, ou em que medida e em quais circunstncias isso seria desejvel. Essas so questes a serem desenvolvidas em uma abordagem prescritiva que, embora tambm seja de extrema relevncia, pressupe, em alguma medida, o conhecimento e a compreenso do cenrio real, o que s possvel atravs da observao e interpretao dos fenmenos empricos e dos mecanismos de presso que atuam sobre o comportamento dos juzes.116 Ainda que alguns possam considerar como falha a ausncia de anlises normativas ou de investigaes empricas, no h como se fazer tudo de uma s vez. Com o avano do debate no Brasil, espera-se que novos estudos normativos e descritivos, inclusive com dados estatsticos, sejam capazes de proporcionar uma viso mais ampla, precisa e completa sobre o tema. De qualquer modo, embora a inexistncia de dados estatsticos inviabilize qualquer concluso mais especfica sobre o grau de alinhamento poltico do Tribunal com os pontos de vista da sociedade, possvel afirmar que, em determinados contextos, existe uma grande probabilidade de que a opinio pblica efetivamente interfira, de alguma forma, no resultado decisrio final. As investigaes empricas realizadas em outros pases demonstram ser de grande ingenuidade pensar que o comportamento judicial determinado exclusivamente pelo Direito e que os juzes conseguem ficar totalmente imunes interferncia dos pontos de vista predominantes na sociedade. importante ressalvar, contudo, que o fato de o comportamento judicial ser influenciado pela opinio pblica em determinados contextos decisrios no significa que ele seja necessariamente determinado por ela. Se por um lado, dificilmente algum juiz, por mais experiente que seja, consegue ficar totalmente indiferente opinio pblica nos casos de alta salincia social e miditica; por outro, tambm bastante improvvel que o indivduo com slida formao profissional e notvel saber jurdico

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Como destacado por Jane Pereira (2012), o que importante e decisivo no Brasil, hoje, observar esses mecanismos de presso que recaem sobre as Cortes, tentar entender como funcionam e buscar evitar que desguem em desajustes institucionais.

decida pura e simplesmente com base na vontade popular. O material jurdico convencional , sem dvida, o principal elemento no processo decisrio. 321322 Mesmo quando o julgador considera o Direito insuficiente para, por si s, determinar o resultado, este ainda desempenha um papel fundamental no sentido de orientar e restringir as escolhas decisrias possveis. Quando se afirma que, sob determinadas circunstncias fticas (alta salincia social da deciso) e jurdicas (relativa indeterminao do material jurdico convencional referente ao caso),117 a opinio pblica tem grande probabilidade de interferir no comportamento judicial o que se quer dizer que os pontos de vista da sociedade sobre determinados assuntos podem atuar, juntamente com elementos jurdicos e outros fatores extrajurdicos, como razes contributivas para a manuteno ou mudana de uma determinada concluso.118 Dito de outra forma: nos casos em que um julgador possui srias e razoveis dvidas sobre qual o melhor caminho a seguir, sobre qual das alternativas possveis e justificveis adotar, a opinio pblica pode atuar de forma consciente, subconsciente ou inconsciente - fornecendo razes a favor ou contra a escolha de determinados resultados. Em que pese as decises do plenrio serem por maioria, quando uma Corte Constitucional se encontra fortemente dividida, a influncia da opinio pblica sobre o comportamento de um de seus membros pode ser decisiva para moldar o resultado final.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AARNIO, Aulis (1987). The Rational as Reasonable: A Treatise on Legal Justification. Dordrecht: D. Reidel Publishing Company. AGNCIA BRASIL (2012). Toffoli diz que 'priso combina com perodo medieval'. Dirio do Nordeste. Disponvel em: http://diariodonordeste.globo.com/noticia.asp?codigo=349123&modulo=964. Acesso em: 09 fev 2013.

322323
ALEXY, Robert (2008a). Teoria da argumentao jurdica: A teoria do discurso racional como teoria da justificao Vale frisar, uma vez mais, que a presente abordagem tem um carter eminentemente descritivo. Por isso, no faz parte das preocupaes que orientaram o desenvolvimento deste trabalho a polmica doutrinria envolvendo a existncia ou no de uma nica resposta correta, mesmo para os chamados casos difceis. Sobre o tema, cfr. DWORKIN (1977, p. 279 e ss); STRECK (2009, p. 360 e ss.). Para uma viso crtica, ver AARNIO (1987, p. 161 e ss.); NEVES (2006, p. 207 e ss.). 118 O termo contributing reasons utilizado por Peczenik e Hage (2000, p. 307) para fazer referncia s razes fornecidas pelos princpios que, embora no determinem concluses por si mesmas como as razes fornecidas pelas regras, podem atuar a favor ou contra uma determinada concluso. Segundo os autores, o conjunto de todas as razes relativas a uma determinada concluso, tanto as razes pr e contra, que determinam se a concluso se mantm. A expresso, portanto, tem qualquer conotao valorativa no sentido de que, por se tratar de uma boa razo, a opinio pblica deve ser considerada pelo julgador.
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jurdica. Traduo: Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. ed. So Paulo: Landy. ___ (2008b). Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros. ALTMAN, Breno (2012). De qual lado ficar o STF? Folha de S. Paulo, So Paulo, 24 set. 2012. Opinio, p. A3. VILA, Humberto (2008). Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia. Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Cludio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento e Gustavo Binenbojm (Coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris. BALIARDO, Rafael (2012). Barbosa diz que ministros fizeram leitura errnea. Revista Consultor Jurdico [peridico na Internet]. 2012 dez [acesso em 2013 fev 09]; [aproximadamente p.]. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2012-dez-20/barbosa-ministros-fizeram-leitura-erronea-processo-mensalao BARNUM, David G. (1985). The Supreme Court and public opinion: judicial decision making in the post-New Deal period. The Journal of Politics, Vol. 47, N. 2, (Jun., 1985), pp. 652-666. Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/2130901. Acesso em: 22 ago 2012. BARROSO, Lus Roberto (2011). Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e poltica no Brasil contemporneo. As novas faces do ativismo judicial. FELLET, Andr L. F.; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo. Salvador: Juspodivm, p. 225-270. BARROSO, Lus Roberto; MENDONA, Eduardo (2012). STF foi permevel opinio pblica, sem ser subserviente. Revista Consultor Jurdico [peridico na Internet]. 2012 jan [acesso em 2013 fev 09]; Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2012-jan-03/retrospectiva-2011-stf-foi-permeavel-opiniao-publica-subserviente BARTELS, Brandon L.; MUTZ, Diana C. (2009). Explaining processes of institutional opinion Leadership. The Journal of Politics, Vol. 71, No. 1, January 2009, p. 249261. BASILE, Juliano (2012). Fux diz que opinio pblica no influencia resultado do mensalo. Valor Econmico, 12 de jul. 2012. Disponvel em: http://www.valor.com.br/politica/2710444/fux-diz-que-opiniao-publica-naoinfluencia-resultado-do-mensalao. Acesso em: 11 jan 2013. BAUM, Lawrence (2008). Judges and their audiences: A perspective on judicial behavior. Princeton: Princenton University Press. BAUM, Lawrence; DEVINS, Neal (2010). Why the Supreme Court Cares About Elites, Not the American People. Faculty Publications. Paper 1116. Disponvel em: http://scholarship.law.wm.edu/facpubs/1116. Acesso em: 07 jan 2013. BAUMAN, Zygmunt (2000). Em busca da poltica. Traduo: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. BICKEL, Alexander M. (1986). The least dangerous Branch: The Supreme Court at the bar of politics. 2. ed. New Haven and London: Yale University Press. BOBBIO, Norberto (2009). O futuro da democracia. 11. Ed. So Paulo: Paz e Terra. BONAVIDES, Paulo (1988). Cincia poltica. 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense. BRANDO, Rodrigo (2012). Supremacia judicial versus dilogos constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de (2012). Teoria do precedente judicial. So Paulo: Noeses. CALDEIRA, Gregory A.; GIBSON, James L. (1992). The Etiology of Public Support for the Supreme Court. American Journal of Political Science, Vol. 36, No. 3, August 1992, p. 635-664. CAMPANHA, Digenes. (2012) Confiana no STF sobe em meio ao mensalo. Folha de S. Paulo, So Paulo, 16 dez. 2012. Poder, p. A6. CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo (2012). Dimenses do ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: UERJ/Direito Pblico, Dissertao de mestrado. CAPPELLETTI, Mauro (1993). Juzes legisladores? Traduo: Carlos Alberto A. de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. CASPER, Jonathan D. (1976). The Supreme Court and National Policy Making. The American Political Science Review, Volume 70, Issue 1, p. 50-63. DAHL, Robert A. (1957) Decision-making in a democracy: the Supreme Court as a national policy-maker. Journal of Public Law, p. 279-295. DWORKIN, Ronald (1977). Taking rights seriously. Cambridge: Harvard. ___ (2005). Uma questo de princpio. 2. ed. Traduo: Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes. ___ (2006). O direito da liberdade: A leitura moral da Constituio norte-americana. Traduo: Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes. ___ (2007). O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes. EISENBERG, Theodore; JOHNSON, Sheri Lynn (1991). The Effects of Intent: Do We Know How Legal Standards Work?. Cornell Law Faculty Publications. Paper 409. Disponvel em: http://scholarship.law.cornell.edu/facpub/409. Acesso em: 19 jul 2012. ELY, John Hart (1980). Democracy and distrust: A theory of judicial review. Cambridge: Cambridge University Press. EPSTEIN, Lee; KNIGHT, Jack (1998). The choices Justices make. Washington, D.C.: CQ Press. EPSTEIN, Lee; KNIGHT, Jack; MARTIN, Andrew D. (2001). The Supreme Court as a strategic national policymaker. Emory Law Journal, 50 (Spring): p. 583-611. ___ (2004). Constitutional interpretation from a strategic perspective. Making policy, making law: An interbranch perspective. Marck C. Miller e Jeb Barnes (editors). Washington, D.C.: Georgetown University Press.

324325

EPSTEIN, Lee; MARTIN, Andrew D. (2010) Does public opinion influence the Supreme Court? Possibly yes (but were not sure why). University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, Vol. 13, No. 263. Disponvel em: http://ssrn.com/abstract=2087255. Acesso em: 18 jan 2013. FEREJOHN, John A.; WEINGAST, Barry R. (1991). A positive theory of statutory interpretation. Working Papers in Political Science, n. P-91-2, The Hoover Institution, Stanford University, p. 1-25. FERREIRA, Flvio (2013). Visibilidade do Supremo mais que duplica no ano passado. Folha de S. Paulo, So Paulo, 13 jan. 2013. Poder, p. A10. FRANKLIN, Charles H.; KOSAKI, Liane C. (1989). Republican Schoolmaster: The U.S. Supreme Court, Public Opinion, and Abortion. The American Political Science Review, Vol. 83, No. 3. (Sep., 1989), pp. 751-771. Disponvel em: http://links.jstor.org/sici?sici=00030554%28198909%2983%3A3%3C751%3ARSTUSC%3E2.0.CO%3B2-3. Acesso em: 14 ago 2012. FRIEDMAN, Barry (2005) The Politics of Judicial Review. Texas Law Review, Vol. 84, p. 257-337. Disponvel em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=877328. Acesso em: 13 jul 2010. ___ (2009). The will of the people: How public opinion has influenced the Supreme Court and shaped the meaning of the Constitution. Farrar, Straus and Giroux: New York. FUNSTON, Richard (1975). The Supreme Court and Critical Elections. The American Political Science Review, Vol. 69, No. 3, pp. 795-811. Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/1958390. Acesso em: 22/08/2012. GEORGE, Tracey E.; EPSTEIN, Lee (1992). On the Nature of Supreme Court Decision Making. The American Political Science Review, VoI. 86, No. 2 (Jun., 1992), p. 323-337. Disponvel em: http://links.jstor.org/sici?sici=0003-0554%28199206%2986%3A2%3C323%3AOTNOSC%3E2.0.CO%3B2-S; Acesso em: 02 ago 2004. GIBSON, James L.; CALDEIRA, Gregory A. (2009). Have Segal and Spaeth Damaged the Legitimacy of the U.S. Supreme Court? (July 20, 2009). Disponvel em: http://ssrn.com/abstract=1436426. Acesso em: 14/07/2012. GES, Bruno. (2012). Lewandowski discordou de quase metade das condenaes de Barbosa. O Globo, Rio de Janeiro, 12 out. 2012. Disponvel em: http://br.noticias.yahoo.com/lewandowski-discordou-metade-dascondena%C3%A7%C3%B5es-barbosa-110000476.html. Acesso em: 12 out 2012. GOLDMAN, Sheldon (1975). Voting Behavior on the United States Courts of Appeals. The American Political Science Review, Vol. 69, No. 2 (Jun., 1975), pp. 491-506. Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/1959082. Acesso em: 24 nov 2012. HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John (2009). The federalist. Harvard University Press.

325326
IRWIN, John F.; REAL, Daniel L. (2010). Unconscious influences on judicial decision-making: The illusion of objectivity. (October 23, 2010). McGeorge Law Review, Vol. 43, 2010. Disponvel em: http://ssrn.com/abstract=1696643. Acesso em: 22 jun 2012. KAHNEMAN, Daniel (2012). Rpido e devagar: duas formas de pensar. Traduo: Cssio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva. MAGALHES, Vera (2012). Cobrana de Ayres Britto revolta advogados de rus do mensalo. Folha de S. Paulo, 26 jun. 2012. Poder; p. A4. MARSHALL, Thomas R. (1989). Public Opinion and the Supreme Court. New York: Longman. MAUS, Ingeborg (2000). Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Novos Estudos. CEBRAP, n. 58, nov. 2000, pp. 183-202. McGUIRE, Kevin T.; STIMSON, James A. (2004). The Least Dangerous Branch Revisited: New Evidence on Supreme Court Responsiveness to Public Preferences. The journal of politics, Vol. 66, No. 4, November 2004, Pp. 10181035. MELLO, Patrcia Perrone Campos (2011). Interferncias extrajurdicas sobre o processo decisrio do Supremo Tribunal Federal. As novas faces do ativismo judicial. FELLET, Andr L. F.; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo [Orgs.]. Salvador: Juspodivm, p. 359-386. MENDONA, Eduardo (2009). A insero da jurisdio constitucional na democracia: algum lugar entre o direito e a poltica. Revista de Direito do Estado. Rio de Janeiro, ano 4, n. 13, jan/mar 2009, p. 211-247. MENDONA, Eduardo; BARROSO, Lus Roberto (2013). STF entre seus papis contramajoritrio e representativo. Revista Consultor Jurdico [peridico na Internet]. 2013 jan [acesso em 2013 fev 09]; Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2013-jan-03/retrospectiva-2012-stf-entre-papeis-contramajoritario-representativo MENEZES, Cynara (2012). Um poeta na alta corte. Carta Capital, So Paulo, n. 695, 02 mai. 2012, Seu pas, p. 2428. MERRILL, Thomas W. (1994). A modest proposal for a political court. 17 Harv. J. L. & Pub. Pol'y 137 1994, p. 137-147. Disponvel em: http://heinonline.org; Acesso em: 15 jul 2012. MISHLER, William; SHEEHAN, Reginald S. (1993). The Supreme Court as a Countermajoritarian Institution? The Impact of Public Opinion on Supreme Court Decisions. The American Political Science Review, Vol. 87, No. 1, pp. 87-101. Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/2938958. Acesso em: 16/08/2012. MISHLER, William; SHEEHAN, Reginald S. (1994). Response: Popular Influence on Supreme Court Decisions. The American Political Science Review, Vol. 88, n. 3, pp. 716724. Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/2944805. Acesso em: 16 ago 2012.

NEVES, Marcelo (2006). Entre Tmis e Leviat: Uma Relao Difcil. O Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. So Paulo: Martins Fontes.

326327
NORPOTH, Helmut; SEGAL, Jeffrey A. (1994). Comment: Popular Influence on Supreme Court Decisions. The American Political Science Review, Vol. 88, n. 3, pp. 711716. Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/2944805. Acesso em: 16 ago 2012. OLIVEIRA, Fabiana Luci (2012). Supremo Tribunal Federal: do autoritarismo democracia. Rio de Janeiro: Elsevier: FGV, 2012. PECZENIK, Aleksander; HAGE, Jaap (2000). Law, morals and defeasibility. Ratio Juris, Vol. 13, n. 3, Set. 2000, p. 305-325. PEREIRA, Jane Reis (2012). O Judicirio e a opinio pblica: riscos e dificuldades de decidir sob aplausos e vaias. Disponvel em: http://estadodedireitos.com/2012/10/29/o-judiciario-e-a-opiniao-publica-riscos-e-dificuldadesde-decidir-sob-aplausos-e-vaias/. Acesso em: 29 out 2012. POSNER, Richard A. (2008). How judges think. Cambridge: Harvard University Press. RANGEL, Rodrigo (2012). Ser o julgamento do sculo. Veja, So Paulo, n.2264, 11 abr. 2012, Entrevista, p. 17-21. RIBEIRO, Ricardo Silveira Ribeiro (2012). Poltica e economia na jurisdio constitucional abstrata (1999-2004). Revista Direito GV, So Paulo, 8(1), p. 87-108, jan-jun 2012. SANCHS, Luis Prieto (2005). Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell [coord.]. 2. ed. Madrid: Editorial Trotta, p. 123-158. SARMENTO, Daniel (2006). Livres e iguais: Estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. ___ (2009). O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Leituras complementares de direito constitucional: teoria da Constituio. Marcelo Novelino (org.). Salvador: JusPodivm, p. 31-68. SEGAL, Jeffrey A.; SPAETH, Harold J. (1993). The Supreme Court and the attitudinal model. New York: Cambridge University Press. SEGAL, Jeffrey A.; SPAETH, Harold J. (2002). The Supreme Court and the attitudinal model revisited. Cambridge: Cambridge University Press. SELIGMAN, Felipe (2012). Ministro libera mensalo para ser julgado em agosto. Folha de S. Paulo, 27 jun. 2012. Poder; p. A4. SELIGMAN, Felipe; COUTINHO, Felipe; FALCO, Mrcio (2012). Perda do mandato de deputado abre nova divergncia no STF. Folha de S. Paulo, So Paulo, 7 dez. 2012. Poder, p. A4. SHAPIRO, David (2008). The Role of Precedent in Constitutional Adjudication: An Introspection. Texas Law Review. Vol. 86, N. 5, April 2008. Disponvel em: HTTP://ssrn.com/abstract=1108440; Acesso em: 04 ago 2012. STRECK, Lenio Luiz (2009). Hermenutica jurdica e(m) crise: Uma explorao hermenutica da construo do Direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado.

327328
TRTIMA, Fernanda Lara (2012). Poder mandar no significa mandei. O Estado de S. Paulo, So Paulo, 18 nov. 2012. Notcias. Disponvel em: http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,poder-mandar-nao-significamandei,961758,0.htm. Acesso em: 18/11/2012. TYLER, Tom R. (2006). Psychological perspectives on legitimacy and legitimation. Annu. Rev. Psychol. 57:375 400; Disponvel em: 10.1146/annurev.psych.57.102904.190038. Acesso em: 01/08/2012.

NOVELINO, Marcelo. A influncia da opinio pblica no comportamento judicial dos membros do STF. Constitucionalismo e Democracia. FELLET, Andr; NOVELINO, Marcelo (Org.). Salvador: Juspodivm, 2013, p. 265-328. [se fizer referncia a este trabalho, utilize a paginao original, indicada ao longo do texto]

265 A INFLUNCIA DA OPINIO PBLICA NO COMPORTAMENTO JUDICIAL DOS MEMBROS DO STF Marcelo Novelino** O papel da opinio pblica nas decises de uma Corte Constitucional1 uma das questes mais inquietantes para os estudiosos do comportamento judicial que, h muito, vm debatendo se, como e por que as preferncias populares influenciam o raciocnio decisrio de um juiz. Em termos descritivos, so questionadas as razes pelas quais um juiz que no depende do apoio popular para ser nomeado ou para permanecer no cargo se importa com a opinio pblica e em que medida essa preocupao pode afetar as decises judiciais.2 Investigaes empricas tm demonstrado que o comportamento judicial influenciado - de forma consciente, subconsciente ou inconsciente -, no apenas pela opinio pblica, mas tambm por inmeros fatores extrajurdicos,3 tais como a ideologia, as caractersticas e interesses 265266 individuais e as experincias pessoais e profissionais. A influncia desses fatores destacada por Richard Posner (2008, p. 24) ao afirmar que o resultado dos casos decididos pela Suprema Corte dos EUA podem ser previstos mais precisamente

Doutorando em Direito Pblico pela UERJ. Professor de Direito Constitucional exclusivo do Curso LFG. Procurador Federal. * Agradeo aos acadmicos Felipe Romero, Flvio Costa e Rafael Alvim pela cuidadosa reviso do texto; ao amigo Carlos Alexandre Campos pela oportunidade do dilogo e pelas sugestes extremamente pertinentes e valiosas; e ao Daniel Sarmento, orientador e mestre pelo qual tenho profunda gratido e admirao. Por evidente, esto todos eximidos de qualquer responsabilidade por eventuais equvocos. 1 Utilizaremos o termo Corte Constitucional para fazer referncia tanto s Supremas Cortes inspiradas no modelo norte-americano, quanto aos Tribunais Constitucionais caractersticos do sistema europeu. 2 BARROSO (2011, p. 267): A participao e o engajamento popular influenciam e legitimam as decises judiciais, e bom que seja assim. Dentro de limites, naturalmente. O mrito de uma deciso judicial no deve ser aferido em pesquisa de opinio pblica. Mas isso no diminui a importncia de o Judicirio, no conjunto de sua atuao, ser compreendido, respeitado e acatado pela populao. A opinio pblica um fator extrajurdico relevante no processo de tomada de decises por juzes e tribunais. Mas no o nico e, mais que isso, nem sempre singela a tarefa de capt-la com fidelidade. 3 A expresso fatores extrajurdicos ser utilizada para designar, por excluso, tudo aquilo que interfere no comportamento judicial e que no decorre do material jurdico convencional, isto , da lei em sentido amplo, da jurisprudncia e da doutrina.

por meio de um punhado de variveis, nenhuma das quais envolvendo a doutrina jurdica, do que por uma equipe de especialistas em direito constitucional. No Brasil, as anlises positivas mais robustas acerca do comportamento judicial tiveram incio apenas na dcada de 1990 e, at o momento, ainda no foram capazes de gerar uma linha de pesquisa consistente (RIBEIRO, 2012, p. 88). Nos ltimos anos, contudo, a intensa exposio pblica do Supremo Tribunal Federal (STF) e de seus Ministros tem despertado a ateno no s de cientistas polticos, mas tambm de estudiosos da rea jurdica, interessados em compreender de que forma as presses externas podem interferir no comportamento judicial fornecendo incentivos ou restries a determinadas escolhas. Um conjunto de fatores tem contribudo para a crescente visibilidade do STF, dentre eles, a indita sequncia de casos com forte apelo social, poltico e/ou miditico4 que teve como pice o denominado julgamento do mensalo (AP 470/DF). O caso despertou grande interesse do pblico e foi objeto de uma cobertura jamais vista no pas, com matrias e reportagens veiculadas diariamente em jornais, revistas, rdios e emissoras de televiso. Dois mil e doze ficou conhecido como o ano pop do STF. No perodo do julgamento, o Supremo foi citado 91.839 vezes nos veculos de comunicao impressa, um expressivo aumento de 170% em relao ao mesmo 266267 perodo de 2011.5 A exposio miditica foi de tal monta que alguns dos Ministros se tornaram personagens conhecidos de grande parte dos cidados brasileiros.6 Toda esta ateno da imprensa traduz o imenso interesse social despertado.
4 Dentre os diversos temas de grande relevncia poltica e social decididos pelo STF na ltima dcada, podem ser destacados a fixao do nmero de vereadores (ADI 3345/DF, j. 25/08/2005; ADI 4307-REF-MC, j. 11/11/2009), a verticalizao das coligaes partidrias (ADI 3685/DF, j. 22/03/2006), o afastamento da Clusula de barreira (ADI 1351/DF, j. 07/12/2006), a vedao de nepotismo (ADC 12/DF, j. 20/08/2008; Smula Vinculante n. 13, de 21/08/2008), a fidelidade partidria (ADI 3.999/DF e ADI 4.086/DF; j. 12/11/2008), a Lei de Biossegurana (ADI 3.510/DF; j. 29/05/2008), a demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol (PET 3.388/RR; j. 19/03/2009), a Lei de imprensa (ADPF 130/DF, j. 30/04/2009), a extradio de Cesare Battisti (Ext. 1.085; j. 16/12/2009), a Lei da Anistia (ADPF 153/DF; j. 29/04/2010), a Lei da Ficha-Limpa (RE 633.703/MG, j. 23/03/2011; ADC 29 e 30/DF e ADI 4578/DF, j. 09/11/2011), as unies homoafetivas (ADI 4.277/DF, j. 05/05/2011), a Marcha da Maconha (ADI 4274/DF, j. 23/11/2011), a extenso da competncia disciplinar do CNJ (ADI 4.638/DF, j. 09/02/2012), o aborto de fetos anencfalos (ADPF 54/DF, j. 12/04/2012), o sistema de cotas em universidades pblicas (ADPF 186/DF, j. 26/04/2012) alm, claro, do julgamento do mensalo (AP 470/DF). 5 FERREIRA (2013, p. A10): Em 2012, ano do julgamento do mensalo e de outros casos de grande repercusso, a exposio do Supremo Tribunal Federal (STF) em 1.424 veculos de mdia escrita do pas cresceu 116%, na comparao com 2011. O pico no nmero de citaes ao tribunal em jornais, revistas, portais e blogs da internet verificados por empresas de mdia contratadas pelo STF ocorreu em agosto, primeiro ms do mensalo, quando as referncias corte mais que quadruplicaram. O ano pop do STF tambm foi percebido nas redes sociais. Em janeiro de 2012 o tribunal tinha cerca de 180 mil seguidores no Twitter. Esse nmero subiu para 316 mil em dezembro. 6 Em uma pesquisa de opinio pblica realizada no final de 2012, o Ministro Joaquim Barbosa - Relator do processo e um de seus principais protagonistas - chegou a ter 10% das intenes de voto para a Presidncia da Repblica,

A intensa exposio miditica e a presso exercida pela opinio pblica a favor da condenao dos rus7 parece ter influenciado, em maior ou menor medida, a atitude de parte dos Ministros.8 No faltaram crticas dirigidas suposta mudana na jurisprudncia do Tribunal, no sentido de ter se distanciado de sua tradio garantista e flexibilizado a interpretao e os critrios de admissibilidade de determinadas provas. Alguns especialistas em Direito Penal chegaram a afirmar que a teoria do domnio do fato, adotada como fundamento terico para parte das condenaes, teria sido aplicada equivocadamente, com finalidade distinta daquela para a qual foi desenvolvida.9 Pareciam sugerir que a teoria fora utilizada, no para se 267268 chegar ao resultado (raciocnio decisrio), mas sim como uma justificao para legitimar uma escolha prvia (raciocnio justificativo) influenciada, em grande medida, pela presso da mdia e da opinio pblica. No lado oposto, tambm no faltou quem apontasse a influncia de fatores ideolgicos, e at no republicanos, sobre o comportamento de Ministros favorveis a certas absolvies e redues de penas. Um verdadeiro embate doutrinrio e ideolgico foi travado entre os Ministros. Se de um lado, o Relator, Ministro Joaquim Barbosa, considerou que a imposio de algumas penas teria sido demasiadamente baixa em decorrncia de uma leitura errnea do dispositivo do Cdigo Penal,10 de outro, o Ministro Dias Toffoli criticou a dureza das penas aplicadas aos rus e chegou a defender a imposio de penas alternativas para este tipo de crime, alegando se tratar de pessoas que no so

aparecendo em terceiro lugar entre os potenciais candidatos. A pesquisa apontou, ainda, que o Ministro ganha destaque entre os mais escolarizados (21%) e entre aqueles com renda mensal familiar de 5 a 10 mnimos (20%). DATAFOLHA, Opinio Pblica, 14/12/2012, Disponvel em: http://datafolha.folha.uol.com.br/po/ver_po.php?session=1281. Acesso em: 19/12/2012. 7 Pouco antes do incio do julgamento do mensalo, o jornal Folha de S. Paulo publicou, pesquisa de opinio pblica na qual cerca de 70% dos brasileiros era favorvel condenao dos rus. 8 Nesse sentido, dentre outros, MENDONA; BARROSO (2013): A verdade que jamais houve um julgamento sob clamor pblico to intenso, assim como sob mobilizao to implacvel dos meios de comunicao. E fora de dvida que o STF aceitou e apreciou o papel de atender demanda social pela condenao de certas prticas atvicas, que no devem ser aceitas como trao inerente ao sistema poltico brasileiro ou identidade nacional. 9 TRTIMA (2012): No se pode deixar de lamentar que aparentemente se tenha recorrido ao seu uso de forma equivocada em um julgamento de tamanha repercusso. [...] A adoo de teorias aparentemente hermticas, e, de toda sorte, conhecidas por uma parcela pequena da populao e mesmo da comunidade jurdica, costuma servir de libi para drsticas alteraes de orientao de entendimento jurdico. 10 O Ministro Joaquim Barbosa afirmou: Eu chamei a ateno no Plenrio para uma discrepncia que ocorria durante o julgamento. Disse, naquela oportunidade, que o Plenrio vinha fazendo uma leitura errnea do artigo do Cdigo Penal relativo corrupo passiva, que me parecia uma leitura errnea e, em consequncia dessa leitura errnea, algumas penas, sobretudo as fixadas aps a sada do ministro Carlos Britto, estavam muito baixas, muito discrepantes. Eu cumpri o meu dever, alertei para o fato. O Plenrio, que soberano, achou por bem no considerar as consequncias daquele fenmeno que eu havia apontado. No insisti mais no pleito. (BALIARDO, 2012).

violentas, que no agridem o ser humano do ponto de vista real.11 O julgamento foi marcado, ainda, por contundentes discordncias sobre a interpretao de textos normativos e a valorao de fatos, principalmente, entre o Relator e o Revisor, Ministro Ricardo Lewandowski. Segundo o levantamento feito pelo jornal O Globo, os dois Ministros tiveram uma viso diferente em 46% das 71 decises que trataram sobre a prtica ou no de um determinado crime (GES, 2012). Embora as divergncias sejam usuais no mundo jurdico, diante das speras discusses e das posies diametralmente opostas no faltaram desconfianas e suposies de que a alta salincia do caso teria criado um ambiente extremamente favorvel interferncia de fatores extrajurdicos. Os indcios de que o comportamento dos Ministros do STF no foi determinado exclusivamente pelo Direito ainda que tenha sido orien268269 tado e restringido por ele -, de fato, parecem bastante evidentes e difceis de serem negados. A presso externa exercida pela mdia e pela opinio pblica causou reaes e manifestaes em sentidos diversos. De um lado, houve Ministro que se sentiu pressionado com as cobranas para finalizar o voto.12 De outro, alguns Ministros deixaram transparecer a ideia de que uma pronta resposta para a sociedade, por meio de julgamento clere, seria algo desejvel.13 Esta preocupao com a influncia exercida pela opinio pblica sobre julgamentos do STF poucas vezes exteriorizada pelos membros do Tribunal que, quando a admitem, em geral o fazem de maneira cautelosa ou apenas de forma indireta,14 diversamente dos que a criticam de forma contundente.15 A parcimnia sobre o tema, no entanto, no exclusividade
Durante o julgamento, o Ministro Dias Toffoli chegou a afirmar que priso combina com perodo medieval e que a filosofia daquele que comete um delito est em debate na sociedade contempornea h muito tempo. Esse parmetro do julgamento em 2012 no o parmetro da poca de Torquemada, da poca da condenao fcil fogueira. (AGNCIA BRASIL, 2012). 12 Ao ser criticado pela demora, o Ministro Ricardo Lewandowski afirmou que aquele era o voto-revisor mais curto da histria do Supremo Tribunal Federal. Argumentou, ainda, que a mdia para um ru de seis meses e que fez das tripas corao para respeitar o que foi estabelecido pela Suprema Corte. (SELIGMAN, 2012; p. A4). 13 O ento Presidente do STF, Ministro Ayres Britto, chegou a enviar um ofcio ao revisor alertando sobre os prazos regimentais, o que causou indignao nos advogados dos rus e em alguns membros do Partido dos Trabalhadores (PT) que consideraram a ao como atpica. Ao defenderem a atitude de Britto, alguns Ministros chegaram a afirmar que o revisor estaria agindo contra o colegiado ao protelar a liberao do voto. (MAGALHES, 2012, p. A4). Em outra oportunidade, o Ministro Joaquim Barbosa demonstrou irritao com a possibilidade de que o julgamento do mensalo se prolongasse at 2013. A nao no aguenta mais este julgamento; est na hora de acabar, afirmou o Relator no final de 2012. (SELIGMAN; COUTINHO; FALCO, 2012, p. A4). 14 O Ministro Luiz Fux, embora tenha afirmado que a opinio pblica no pode interferir na avaliao das provas e na aplicao do direito em aes individuais, admitiu que as vozes sociais tm que ser ouvidas em determinadas questes e citou, como exemplo, os casos envolvendo a unio homoafetiva e a marcha da maconha. (BASILE,
11

269270 do nosso Supremo. Mesmo nos EUA, onde o alinhamento da Suprema Corte com a opinio pblica amplamente admitido, as referncias feitas pelos justices no so comuns. De acordo com o levantamento feito por Thomas Marshall (1989, p. 3539), a opinio pblica mencionada em menos de 2% dos votos majoritrios da Corte, sendo que somente em cerca de um quinto desses casos os juzes sugerem que o direito deve refletir esta opinio. A inexistncia de um pronunciamento oficial, no entanto, no significa muito em termos descritivos. O fato de a opinio pblica raramente ser mencionada na fundamentao das decises tem pouca relevncia na aferio da real influncia por ela exercida, mesmo porque bastante improvvel que, ao decidir, um juiz diga que est cedendo presso pblica ou mesmo que tenha mudado de ideia em resposta evoluo dos costumes sociais. Como bem observam Mishler e Sheehan (1994, p. 717), as citaes feitas a favor ou contra a influncia da opinio pblica, a rigor, no passam de enunciados normativos no sentido de que a opinio pblica deve ou no deve influenciar as decises judiciais. Uma hiptese provvel, de acordo com Norpoth e Segal (1994, p. 712), a de que, apesar de reagirem de uma forma consciente opinio pblica, por razes tericas os juzes entendam que tal influncia algo indevido e, por isso, no a manifestem em suas decises. Em certos casos, tambm possvel que a influncia da opinio pblica se manifeste de uma forma inconsciente no processo de formao da convico judicial. Em relao ao STF, a falta de referncias opinio pblica pode ser, ainda, resultante de uma postura estratgica adotada para evitar que o Tribunal seja visto como uma instituio poltica semelhante s demais.16
2012). Em clara referncia s crticas feitas, inclusive por Cezar Peluso, acerca da tendncia do STF de julgar de acordo com a opinio pblica, o Ministro Ayres Britto afirmou que os julgamentos feitos pelo Poder Judicirio devem promover a abertura das janelas dos autos para o mundo circundante, a fim de conhecer a particularizada realidade dos seus jurisdicionados e as expectativas sociais sobre a deciso objetivamente justa para aquele tipo de demanda. Juiz no traa de processo, no caro de gabinete, e por isso, sem fugir das provas dos autos nem se tornar refm da opinio pblica, tem que levar os pertinentes dispositivos jurdicos ao cumprimento de sua, pouco percebida, mediata ou macro-funo de conciliar o Direito com a vida. (Disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/DiscursoAyresBritto.pdf. Acesso em: 11/01/2013.) 15 A preocupao com a possvel influncia da opinio pblica no comportamento judicial foi manifestada mais de uma vez pelo Ministro Gilmar Mendes que chegou a qualificar como uma situao tpica de covardia institucional os casos de recebimento de denncias ineptas por juzes e tribunais supostamente norteados pelos anseios da opinio pblica. Nas palavras do Ministro, trata-se de situaes marcadamente deturpadas nas quais o juzo de acolhimento de denncias ineptas norteado pela satisfao de um determinado anseio identificvel na opinio pblica. evidente a erronia dessa orientao e a ameaa que a sua adoo pode trazer para a credibilidade do Judicirio e para o fortalecimento das instituies democrticas. Como se v, a questo extremamente sria e implica o uso indevido do processo criminal para finalidades outras, as quais no so compatveis com os elementos basilares do Estado de Direito. (STF - HC 86.395/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12.9.2006). 16 Nesse sentido, Fabiana Oliveira (2012, p. 100) argumenta que a baixa incidncia da varivel Politizao da justia no discurso [dos Ministros] se deve sobretudo necessidade que os ministros tm de se diferenciarem das outras elites polticas. Isso porque eles so constantemente atacados por essas elites e pela mdia a partir do argumento da consequente politizao de suas decises, tendo em vista o fato de as nomeaes seguirem o critrio

270271 O contexto jurdico contemporneo, no qual o papel poltico do STF se torna cada vez mais notrio, convida a uma ampla e profunda discusso sobre a suscetibilidade deste Tribunal influncia de fatores extrajurdicos, dentre eles, os advindos de presses externas de atores como o Legislativo, o Executivo, a mdia e, especialmente, o pblico em geral, que ser o foco da presente abordagem. O principal objetivo formular hipteses acerca de situaes nas quais h maior ou menor probabilidade de influncia da opinio pblica sobre o comportamento judicial, trazendo elementos que, apesar de pouco conhecidos na doutrina brasileira, podem ser de grande valia para os debates envolvendo esta questo de extrema relevncia terica e prtica. A anlise feita a seguir ter um carter eminentemente descritivo e ser dividida em trs partes. Inicialmente, ser feita uma abordagem da questo envolvendo a chamada dificuldade contramajoritria onde sero suscitadas algumas consideraes crticas sobre a viso tradicional de que, ao invalidar uma determinada lei, a Corte Constitucional estaria atuando contra a vontade da maioria. No mbito do controle de constitucionalidade, decises contramajoritrias so a regra ou apenas uma exceo? Quem, de fato, atingido pela declarao de inconstitucionalidade de uma lei? A proteo de direitos das minorias pressupe, necessariamente, uma atuao contramajoritria? Em seguida, sero analisadas as provveis razes subjacentes convergncia entre a opinio pblica e o comportamento dos membros de uma Corte Constitucional. O alinhamento de opinies significa necessariamente uma influncia? Quem influencia quem? Por que razo juzes no submetidos eleio popular e protegidos pela garantia da vitaliciedade preocupar-se-iam com o pblico em geral? Por fim, sero formuladas algumas hipteses sobre a probabilidade de influncia da opinio pblica nas decises proferidas pelo Supremo. Diante da inexistncia de dados empricos no Brasil que permitam uma anlise direta, ser feita uma abordagem comparativa das principais semelhanas e diferenas existentes entre o STF e a Suprema

poltico. Esse argumento visava emplacar a necessidade do controle externo ao Poder Judicirio. E seria por esse mesmo motivo que o Supremo lutou na constituinte para no se tornar totalmente uma corte constitucional, pois a partir do momento em que perdesse a posio de cpula do Judicirio, perderia a distino, transformando-se em elite poltica como as outras.

Corte estadunidense. Esta escolha, para fins de comparao, justificada basicamente por duas razes. A primeira, pelo fato de o modelo norte-americano ter sido a principal 271272 fonte de inspirao para a criao do STF, para o modo de escolha de seus membros e para a instituio das garantias funcionais que lhes foram asseguradas. A segunda, pela vasta bibliografia, apoiada em investigaes empricas e dados estatsticos, existente sobre o tema nos EUA. Por certo, em nenhum outro pas a influncia da opinio pblica sobre o comportamento judicial estudada de forma to ampla e profunda. Em que medida as anlises desenvolvidas por cientistas polticos norte-americanos servem como um indicativo para o comportamento judicial dos membros do STF? At que ponto as razes apontadas para a convergncia de opinies so pertinentes em relao ao Supremo? Em que situaes a probabilidade de influncia da opinio pblica maior ou menor? Essas so as principais questes que o presente trabalho pretende abordar.

1. A TENSO ENTRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O PRINCPIO MAJORITRIO: A DIFICULDADE CONTRAMAJORITRIA Com a crescente visibilidade alcanada pelo STF natural que os debates envolvendo a legitimidade da jurisdio constitucional sejam intensificados e acabem at mesmo ultrapassando os limites do mbito acadmico. Uma parte expressiva das crticas feitas influncia da opinio pblica tem como fundamento o papel contramajoritrio atribudo s Cortes Constitucionais na formulao de polticas. Este papel, no entanto, objeto de profundas divergncias na teoria democrtica. O aspecto central da controvrsia a aparente incongruncia entre o princpio democrtico e o exerccio de um poder poltico significativo por um rgo composto de membros que no so eleitos pelo voto popular e, por isso, considerado por alguns como uma instituio no democrtica. Em The least dangerous branch, Alexander Bickel argumenta que a declarao de inconstitucionalidade de leis elaboradas por representantes democraticamente eleitos contraria a vontade popular e que, nesta

tendncia contramajoritria, estaria a raiz da dificuldade de se justificar a judicial review.17 A questo envolvendo aquilo que Bickel rotulou, na dcada de 1960, como uma dificuldade contramajoritria, ainda hoje provoca intensos debates. 272273 Se nos EUA a ausncia de expressa previso constitucional suscita discusses sobre a prpria legitimidade do controle de constitucionalidade das leis, em pases nos quais a Constituio o consagra de forma expressa, a divergncia costuma ficar restrita aos limites dentro dos quais tal controle pode ser legitimamente exercido. Neste caso, como observa Daniel Sarmento, o cerne do debate no est no fato de as constituies subtrarem do legislador futuro a possibilidade de tomar algumas decises, mas sim no reconhecimento de que, diante da vagueza e abertura de boa parte das normas constitucionais mais importantes, quem as interpreta tambm participa do seu processo de criao. Na opinio de alguns tericos, o vis judicialista subjacente a algumas teorias acaba por conferir aos juzes uma espcie de poder constituinte permanente, pois lhes permite moldar a Constituio de acordo com as suas preferncias polticas e valorativas, em detrimento daquelas do legislador eleito. (SARMENTO, 2009, p. 5455). Como se pode notar, ainda que o controle de constitucionalidade esteja expressamente contemplado no texto constitucional, a questo de fundo permanece em aberto: o que leva uma sociedade democrtica a permitir que um pequeno grupo de pessoas no eleitas substitua as escolhas feitas por seus representantes

democraticamente eleitos atravs do controle de constitucionalidade das leis? Na tentativa de resolver a tenso entre o controle de constitucionalidade e o princpio majoritrio, geralmente so dadas duas respostas a esta intrigante questo. H, no entanto, alguns aspectos envolvendo a relao entre maiorias e minorias que, quando considerados, sugerem a existncia de uma via intermediria situada entre a proteo de direitos das minorias e a legitimao da aliana dominante. Passemos, ento, anlise dessas trs respostas.

17

BICKEL (1986, p. 16-17): Quando a Suprema Corte declara inconstitucional um ato legislativo ou a ao de um executivo eleito, contraria a vontade de representantes das pessoas reais do aqui e agora; exerce um controle, no em nome da maioria dominante, mas contra ela.

1.1 O papel contramajoritrio A base lgica tradicional para se conferir um poder poltico a um rgo composto de membros no-eleitos, segundo as teorias normativas, consiste na proteo das minorias contra o excesso democrtico, o que pressupe, ao menos at certo ponto, uma atuao independente da influncia da opinio pblica. Os defensores da chamada resposta madisoniana18 consideram como principal razo para a existncia da jurisdio constitucional o controle dos excessos de maiorias legislativas. (NORPOTH; SEGAL, 1994, p. 711). 273274 O papel contramajoritrio revelar-se-ia especialmente relevante naqueles casos em que direitos bsicos no so respeitados pela maioria legislativa e teria por finalidade evitar que esta se transforme em uma maioria tirnica. O princpio democrtico, segundo esta concepo, no se esgotaria no princpio majoritrio, sendo desejvel que algumas decises polticas sejam tomadas por uma instituio relativamente isolada de presses polticas. (BARNUM, 1985, p. 652-653). O estado de tenso entre o papel da jurisdio constitucional e a democracia foi destacado pelo Ministro Gilmar Mendes quando do julgamento da Lei da Ficha Limpa. Diante da expectativa de grande parte do pblico em relao incidncia imediata das novas regras, Mendes argumentou que a misso da Corte seria aplicar a Constituio, independentemente da opinio pblica, sendo que o princpio da anterioridade eleitoral (CRFB/88, art. 16), enquanto garantia da minoria, deveria atuar como uma barreira contra a atuao sempre ameaadora da maioria.19
James Madison, que era advogado e poltico, foi o quarto Presidente dos EUA e um dos co-autores da famosa obra Os Federalistas. 19 STF - RE 633.703/MG, Relator: Min. Gilmar Mendes, j. 23.3.2011: O argumento de que a lei de iniciativa popular no tem aqui peso suficiente para minimizar ou restringir o papel contramajoritrio da Jurisdio Constitucional. compreensvel a ao das vrias associaes e das vrias organizaes sociais tendo em vista a repercusso que esse tema tem na opinio pblica. Sabemos que, para temas complexos em geral, h sempre uma soluo simples e em geral errada. E para esse caso a populao passa a acreditar que a soluo para a improbidade administrativa, para as mazelas da vida poltica, a Lei do Ficha Limpa. A partir da h, na verdade, a tentativa de aprisionar, o que nos dificulta enormemente a misso nesta Corte, como em outros casos, porque acabamos tendo de nos pronunciar de forma contramajoritria, claro, tendo em vista a opinio pblica, segundo as pesquisas manifestadas de opinio. Mas esta a misso desta Corte: aplicar a Constituio, ainda que contra a opinio majoritria. Esse o ethos de uma Corte Constitucional. fundamental que tenhamos essa viso. Isso est, na verdade, j nas lies dos clssicos americanos desde Hamilton; isso est em Alexander Bickel e seu famoso The least dangerous branch; [...]Tenho a impresso de que este um caso exemplar que ns temos de tenso entre jurisdio constitucional e democracia. Evidente que a expectativa dessa chamada opinio pblica era no sentido de que ns nos pronuncissemos pela aplicao imediata da Lei do Ficha Limpa, at que descobrissem que essa soluo seria um atentado contra a prpria democracia. A Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010) resultou de projeto de iniciativa popular, subscrito por mais de um milho e seiscentos mil cidados brasileiros. O fato apresentado pelos diversos meios de comunicao como representativo de uma pujante vontade popular de retirar do processo eleitoral cidados
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274275 A resposta contramajoritria possui uma larga abrangncia e comporta teorias bastante diversificadas, por vezes pautadas em distintas concepes de democracia. Duas vises diametralmente opostas sobre o papel da jurisdio constitucional ajudam a ilustrar esta diversidade. Com base em uma concepo procedimental de democracia, John Hart Ely (1980, p. 103) defende um papel limitado para a Suprema Corte, restrito basicamente proteo dos direitos considerados como pr-condies para o bom funcionamento do processo democrtico e aqueles de grupos especialmente ameaados pelas insuficincias da democracia. A adjudicao constitucional sugerida por Ely anloga interferncia de um rbitro de futebol que deve intervir apenas quando um time obtm uma vantagem desleal, e no porque a equipe errada marcou um gol. A jurisdio constitucional deve, assim, deixar a democracia seguir o seu curso, atuando apenas para desobstruir os bloqueios aos canais do processo democrtico.20 No polo oposto, Ronald Dworkin (2006, p. 26) adota uma concepo substancial de democracia (ou concepo constitucional de democracia) que rejeita a premissa majoritria. Na concepo dworkiana, a principal preocupao democrtica deve ser com a igualdade dos cidados, considerada a prpria essncia da democracia, e no com as metas da soberania da maioria. Nesse sentido, a democracia deve ter como objetivo fazer com que as decises coletivas sejam tomadas por instituies polticas que dediquem a todos os membros da comunidade o mesmo respeito e 275276

que tenham vida pregressa no condizente com a probidade e a moralidade necessrias para o exerccio dos cargos polticos. Dessa forma, acabou-se construindo e estimulando um sentimento popular extremamente negativo em torno do julgamento da constitucionalidade dessa lei no Supremo Tribunal Federal. Toda a populao passa a acreditar que se esta Corte, ao se aprofundar no exame da Lei da Ficha Limpa, decide pela no aplicao dessa lei s eleies de 2010 ou encontra em um ou outro dispositivo especfico da lei problemas de constitucionalidade, porque ela a favor ou pelo menos compactua com a corrupo na poltica. O fato de a lei estar sob o crivo da Suprema Corte do Brasil levado ao pblico em geral como uma ameaa Lei da Ficha Limpa e moralidade nas eleies. dever desta Corte esclarecer, por meio deste julgamento, o papel que cumpre na defesa da Constituio. Por isso, acredito que ns estamos, hoje, cumprindo bem a misso, o ethos para o qual esta Corte se destina. 20 ELY (1980, p. 103): O mal funcionamento [do processo democrtico] ocorre quando o processo indigno de confiana, quando (1) os partidos dominantes esto sufocando os canais de mudana poltica para garantir que eles iro continuar dentro e os de fora iro permanecer fora, ou (2) embora a ningum seja realmente negada a voz ou o voto, as vises representativas de uma maioria efetiva sistematicamente colocam em desvantagem alguma minoria por alguma hostilidade ou por uma simples recusa preconceituosa em reconhecer interesses em comum e, portanto, nega s minorias a proteo oferecida a outros grupos pelo sistema representativo. Obviamente, nossos representantes eleitos so as ltimas pessoas a quem devemos confiar a identificao dessas duas situaes.

considerao.21 Para Dworkin, a jurisdio se distingue da atividade legislativa essencialmente por sua atuao como um frum de princpio, ou seja, como um lcus em que as decises devem se basear em argumentos de princpio. Diversamente dos argumentos de poltica, que se referem persecuo de objetivos coletivos considerados relevantes para o bemestar da comunidade como um todo, argumentos de princpio justificam determinadas decises ao demonstrar que estas respeitam ou asseguram direitos de indivduos ou de determinados grupos. (DWORKIN, 1977, p. 82). Os argumentos de princpio, nesta concepo, atuam como uma espcie de garantia contramajoritria.22 Como se pode observar, enquanto a concepo defendida por John Hart Ely atribui Suprema Corte um papel de grande deferncia em relao s escolhas feitas no mbito legislativo, a proposta formulada por Ronald Dworkin abre espao para uma atuao mais ativista na defesa dos direitos dos indivduos e de grupos minoritrios.

1.2 O papel de legitimao das polticas do regime dominante A tradicional resposta madisoniana vem sendo contestada por tericos positivos23 desde meados do sculo passado quando Robert Dahl (1957) formulou a chamada tese do regime dominante (ruling regime) em um artigo de grande influncia na cincia poltica.24 Segundo o Professor Dahl, a preo276277

21 DWORKIN (2006, p. 26-27): A democracia um governo sujeito s condies - podemos cham-las de condies democrticas - de igualdade de status para todos os cidados. Quando as instituies majoritrias garantem e respeitam as condies democrticas, os veredictos dessas instituies, por esse motivo mesmo, devem ser aceitos por todos. Mas quando no o fazem, ou quando essa garantia e esse respeito mostram-se deficientes, no se pode fazer objeo alguma, em nome da democracia, a outros procedimentos que garantam e respeitem as condies democrticas. 22 DWORKIN (2005, p. 101): Minha viso que o Tribunal deve tomar decises de princpio, no de poltica decises sobre que direitos as pessoas tm sob o nosso sistema constitucional, no decises sobre como se promove melhor o bem-estar geral -, e que deve tomar essas decises elaborando e aplicando a teoria substantiva da representao, extrada do princpio bsico de que o governo deve tratar as pessoas como iguais. 23 O termo toricos positivos utilizado, sobretudo na cincia poltica, para designar os estudiosos que tm como foco central de suas preocupaes tericas a descrio da realidade existente. Distinguem-se, portanto, dos tericos normativos, cuja preocupao principal est relacionada modificao da realidade existente, a como esta realidade deveria ser e no como ela efetivamente . 24 A importncia do artigo elaborado por Dahl destacada por Epstein, Knight e Martin (2001, p. 583) ao observarem que no decorreu um nico ano ao longo das duas ltimas dcadas sem que um artigo publicado em uma revista de cincias sociais ou em uma revista de direito tenha citado a pea. Ainda mais importante a diversidade de trabalhos e trabalhos de alta qualidade baseados no estudo do professor Dahl, da investigao sobre a relao entre a opinio pblica e a Suprema Corte dos EUA at o papel que os justices desempenham para facilitar os realinhamentos partidrios capacidade do Tribunal de gerar mudanas sociais.

cupao com a dificuldade contramajoritria algo sem fundamento, por terem sido rarssimos os casos nos quais a Suprema Corte foi bem sucedida na tentativa de bloquear a vontade da maioria em questes polticas importantes (DAHL, 1957).25 Dahl argumenta que, embora tenha competncia para tomar decises polticas contramajoritrias, a Suprema Corte geralmente no o faz por estar alinhada ao regime dominante, isto , com o Presidente da Repblica e com o Congresso. Somente durante curtos perodos de transio, quando a antiga aliana est se desintegrando e a nova est lutando para assumir o controle das instituies polticas, o papel contramajoritrio teria maior probabilidade de ser desempenhado, haja vista que nesses perodos o Tribunal ainda um resqucio da antiga coalizo. De acordo com esta concepo, o Tribunal funciona como uma espcie de rgo de legitimao26 das polticas da aliana dominante e dos padres bsicos de comportamento necessrios para o funcionamento de uma democracia, os quais pressupem a existncia de um amplo consenso acerca de sua validade e adequao. Por essas razes, apesar de no ser uma instituio formalmente democrtica, por ser sensvel vontade da maioria popular, a Suprema Corte possui um carter substancialmente democrtico. Alguns adeptos do modelo estratgico,27 apesar de concordarem que a gravidade da dificuldade contramajoritria bastante amenizada pela 277278 constatao emprica de que a Corte quase nunca assume um papel contramajoritrio, discordam do fundamento para a convergncia de preferncias polticas entre os diferentes poderes. Ao contrrio da tese de que os justices votam suas sinceras preferncias e que estas coincidem com as do regime dominante, Epstein et al. (2004, p. 186) sustentam que a atuao da Corte tem um carter estratgico resultante de
EPSTEIN; KNIGHT e MARTIN (2004, p. 186): Na medida em que essa lgica ameniza a gravidade da dificuldade contramajoritria acreditamos que Dahl est correto .... 26 FUNSTON (1975, p. 808-809): ... os professores Dahl e Charles Black estavam corretos ao enfatizar a funo da Corte como um rgo de legitimao. O conceito tradicional da Corte como o paladino dos direitos das minorias contra as exigncias da maioria , em grande medida, incorreta. 27 O modelo estratgico parte de uma premissa simples, mas bastante persuasiva: se os juzes, de fato, se preocupam em avanar objetivos pessoais, seria ingnuo supor que atuam pensando somente no seu resultado preferido, sem considerar as possveis consequncias de suas escolhas e sem agir para torn-las compatveis, tanto quanto possvel, com suas preferncias. (BAUM, 2008, p. 14). Apesar de compatvel com qualquer outro modelo de comportamento judicial orientado pelo objetivo, a maior parte dos adeptos do modelo estratgico adota a mesma premissa do modelo atitudinal, no sentido de que os membros da Corte Constitucional tm como principal objetivo aproximar o direito de suas preferncias ideolgicas. A principal diferena entre os dois modelos a forma de atuao (sincera ou estratgica) adotada para alcanar este objetivo.
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suas limitaes institucionais. Nesta perspectiva, os justices no conseguiriam implementar seus prprios objetivos polticos sem levar em conta os objetivos e as provveis reaes do Legislativo e do Executivo. A dificuldade contramajoritria seria resolvida, assim, com fundamento em um importante efeito do sistema da separao de poderes: um incentivo estratgico para antecipar e reagir s preferncias dos agentes eleitos. Os membros da Corte interessados em influenciar o contedo final do direito devem ter em conta as preferncias do regime dominante, o que faz com que as decises geralmente se mantenham prximas das preferncias dos demais atores polticos.

1.3 O papel protetivo e conformador As duas respostas analisadas se apoiam sobre alicerces relativamente frgeis e que podem ser questionados juntamente com as premissas da prpria dificuldade contramajoritria.28 A suposta identidade entre as leis elaboradas por representantes democraticamente eleitos e a vontade popular, assim como a noo de que a proteo de direitos das minorias implica uma atuao contramajoritria so hipteses que, muitas das vezes, no se verificam na realidade. Os motivos so variados. 278279 Em primeiro lugar, a maioria legislativa29 no corresponde necessariamente maioria popular. Sob o aspecto formal, alm de uma parte significativa da populao no participar ativamente do processo poltico-eleitoral,30 nos casos em que h mais de

28 MENDONA (2009, p. 236): A chamada dificuldade contramajoritria, apontada como caracterstica da jurisdio constitucional, assume como premissa a suposta identidade real entre a vontade popular e as manifestaes dos agentes eleitos. Entretanto, nada garante que tal identidade exista de fato. Pelo contrrio, bastante razovel supor que muitas das decises provenientes das instncias majoritrias seriam rechaadas pela maioria do eleitorado caso fosse possvel submet-las ratificao. Sem dvida, tal circunstncia potencializada pela atual crise de representatividade dos parlamentos, agravada no Brasil pela virtual inexistncia de mecanismos de acompanhamento democrtico do exerccio dos mandatos legislativos. Apesar disso, a constatao seria pertinente mesmo em um sistema de representao em adequado funcionamento. A possibilidade de desencontro entre a manifestao de vontade do corpo de representantes e dos representados uma caracterstica inerente representatividade, nem sempre percebida com clareza em razo do alheamento poltico e da disperso da opinio pblica, sobretudo em relao aos temas menos glamourosos. 29 A maioria legislativa (lawmaking majority) definida por Dahl (1957, p. 284) como a maioria dos membros do Parlamento que, juntamente com o Presidente da Repblica, faz-se necessria para a aprovao de uma lei. 30 No Brasil, no podem votar os menores de 16 anos, os estrangeiros, os conscritos durante o servio militar obrigatrio (CRFB/88, Art. 14, 2) e os que estiverem com os direitos polticos suspensos (CRFB/88, Art. 15). Ademais, o voto facultativo para os analfabetos, os maiores de setenta anos e os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (CRFB/88, Art. 14, 1, II). Por fim, h ainda os que, apesar de terem capacidade eleitoral ativa, abstm-se de votar. Segundo o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), os ndices de absteno no 1 turno das eleies federais e estaduais foram de: 11,9% em 1989; 17,8% em 1994; 21,49% em 1998; 17,7% em 2002; 16,76% em 2006; 18,12% em 2010. No segundo turno das eleies municipais de 2012, o ndice chegou a 19, 11%.

dois candidatos, existe a possibilidade de um deles ser eleito com menos da metade do total de votos.31 Ademais, os interesses de carter pessoal, as distores existentes no processo eleitoral, assim como o conjunto de foras socioeconmicas atuantes nas eleies e durante os mandatos, com frequncia, impedem que a elite poltica escolhida pelo voto popular represente os reais interesses daqueles que os elegeram ou que vote de acordo com as preferncias e desejos da maioria da populao. No so incomuns os casos de grupos de interesse que, apesar de numericamente minoritrios, conseguem se fazer representar de um modo desproporcionalmente forte.32 No sentido inverso, h vrios segmentos sociais sub-representados, seja em decorrncia de algum tipo de hipossuficincia, preconceito ou discriminao, seja simplesmente por no conseguirem se mobilizar politicamente de uma forma articulada. Mesmo no caso das democracias mais avanadas, onde as distores decorrentes de ingerncias indevidas conseguem ser atenuadas, a associao entre as decises polticas e a vontade majoritria passvel de questionamento. Em geral, mais do que a expresso da vontade de uma maioria, a poltica 279280 o resultado do conflito, da negociao e do acordo entre as minorias.33 Ainda dentro desta linha de pensamento, outro aspecto a ser considerado a consagrao de um processo legislativo indireto pela Constituio brasileira de 1988, modelo no qual os parlamentares recebem poderes para decidir os assuntos de sua competncia legiferante com total autonomia em relao vontade daqueles que os elegeram. No so necessrias investigaes empricas para constatar a existncia de inmeros atos normativos cujo contedo no reflete a vontade majoritria e que, se submetidos a uma consulta popular, seriam rechaados pela grande maioria da populao.

o que ocorre nas eleies majoritrias para o Senado (CRFB/88, art. 46), nas quais se exige a maioria relativa dos votos, e nas eleies proporcionais para a Cmara dos Deputados (CRFB/88, Art. 45), para as Assembleias Legislativas (CRFB/88, Art. 27, 1) e Cmara de Vereadores (CRFB/88, Art. 29, IV). Nas eleies para o Executivo federal, estadual e municipal, a Constituio de 1988 exige a maioria absoluta dos votos, exceto para os Municpios com at duzentos mil eleitores (CRFB/88, Art. 29, II). 32 SEGAL; SPAETH (1993, p. 240): Os grupos de interesse esto entre os principais definidores de polticas pblicas nos Estados Unidos. Eles contribuem com grandes quantidades de dinheiro e pessoal para campanhas polticas. 33 DAHL (1957, p. 294): Poucas decises polticas do Tribunal podem ser interpretadas de forma sensata em termos de uma maioria contra uma minoria. Neste contexto, o Tribunal no diferente das demais lideranas polticas. De um modo geral, a poltica em nvel nacional o resultado do conflito, da negociao e do acordo entre as minorias; o processo no nem o governo da minoria, nem o governo da maioria, mas o que poderia ser melhor denominado de governo das minorias, onde uma agregao de minorias alcana polticas em oposio a outra agregao.

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Em segundo lugar, preciso distinguir a legislatura da poca em que um determinado projeto de lei aprovado (legislatura de aprovao) da legislatura contempornea deciso que declarou a lei inconstitucional (legislatura atual). Em muitos casos, a vontade manifestada pela legislatura de aprovao no corresponde mais s preferncias polticas dos integrantes da legislatura atual. A intercedncia de eleies pode implicar um conflito intertemporal de interesses, devido a mudanas nas preferncias polticas dos parlamentares eleitos para as diferentes legislaturas (FEREJOHN; WEINGAST, 1991, p. 1). Quanto maior o lapso temporal entre a promulgao de uma lei e a deciso que a invalidou, maior a possibilidade de que mudanas fticas e sociais reduzam o grau de correspondncia entre o contedo normativo e a vontade da maioria legislativa atual. Nos casos em que ocorrem mudanas nas preferncias polticas da prpria legislatura, a rigor, a invalidao de uma lei pela Corte Constitucional no pode ser considerada uma deciso efetivamente contramajoritria. Um julgado ilustrativo desta situao o caso no qual a Suprema Corte invalidou uma lei de 1879 do Estado de Connecticut que proibia o uso de contraceptivos (Griswold v. Connecticut, 1965). No momento em que a deciso foi proferida, pesquisas de opinio pblica indicavam que mais de 80% dos norteamericanos eram favorveis disponibilizao de informaes relativas ao controle de natalidade. Neste caso, a interveno judicial no processo de formulao de polticas serviu para colocar a legislao em conformidade com as preferncias 280281 de uma maioria nacional, configurando-se em um exemplo flagrante de deciso majoritria (BARNUM, 1985, p. 655). Um terceiro aspecto relevante se refere s possveis divergncias entre a maioria nacional e as maiorias regionais ou locais. Em inmeras questes federais, a proteo de direitos da maioria da populao nacional pode exigir decises contrrias a interesses locais. Isso significa que uma determinada deciso pode ser contramajoritria em termos regionais ou locais, mas majoritria no mbito nacional, como ocorreu, por exemplo, na deciso da Suprema Corte dos EUA que anulou as leis que exigiam a segregao racial

nas escolas (Brown v. Board of Education, 1954) e na que invalidou as leis que proibiam o casamento interracial (Loving v. Virginia, 1967).34 Por fim, outro ponto que tambm deve ser levado em conta o de que nem toda deciso favorvel proteo de minorias necessariamente uma deciso contramajoritria. Em muitas questes, pode haver uma tendncia de apoio, ou at mesmo um apoio efetivo, dos direitos de minorias pela maioria da populao. Vale dizer: o Tribunal pode decidir em favor dos direitos de minorias e, ainda sim, contar com o apoio majoritrio. Atento a esta questo, Barnum (1985, p. 662) considera que a reputao contramajoritria da Suprema Corte no perodo posterior ao New Deal pode ter sido exagerada. Segundo ele, em muitas das decises nas quais protegeu direitos das minorias, a Corte foi apoiada pela maioria popular ou, ao menos, havia uma tendncia crescente de apoio no sentido da deciso. Nas questes em que no gozava do apoio da opinio da maioria em favor dos direitos das minorias, o Tribunal se mostrou relutante para decidir. Diante dos dados pesquisados, Barnum concluiu que o ativismo judicial da Suprema Corte ps-New Deal, se analisado no contexto das tendncias da opinio pblica, mostra-se surpreendentemente coerente com os princpios majoritrios. Todas essas distines, nas quais fica demonstrada a no-correspondncia necessria entre as escolhas formalizadas pelos representantes democraticamente eleitos e a vontade real da maioria popular, revelam a fragilidade da premissa na qual se apoia a chamada dificuldade contramajoritria. A legitimidade democrtica formal no representa qualquer 281282 garantia de legitimidade democrtica substancial, considerada como a efetiva correspondncia entre as escolhas legislativas e as preferncias da parcela majoritria da populao. Em um expressivo nmero de casos, a anulao pela jurisdio constitucional de atos dos outros ramos do governo no representa uma deciso contrria vontade da maioria popular. Em muitos outros, a declarao de inconstitucionalidade de uma lei e/ou a proteo de direitos de minorias pode significar

BARNUM (1985, p. 657): Assim, embora haja alguma evidncia de que a Corte estava em sintonia com as tendncias pr-existentes em nvel nacional da opinio pblica sobre as questes de dessegregao na escola e de casamento interracial, a interveno da Corte no processo de formulao de polticas em cada uma dessas questes foi aparentemente um genuno ato de tomada de deciso contramajoritria.

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um reforo da vontade majoritria e no o seu enfraquecimento.35 Isso leva concluso de que a mera anlise estatstica da quantidade de leis declaradas inconstitucionais diz muito pouco sobre uma possvel atuao contramajoritria. Essas constataes sugerem que uma Corte Constitucional pode desempenhar um importante papel no apenas na proteo de direitos das minorias contra eventuais excessos da maioria, mas tambm no sentido de detectar eventuais conflitos entre a legislao e a vontade da maioria popular a fim de estimular o processo de conformao da poltica estatal s efetivas preferncias nacionais existentes e/ou emergentes. (BARNUM, 1985, p. 664). Ou, ainda, como referido por Eduardo Mendona e Lus Roberto Barroso, um papel representativo no sentido de atendimento, pelo Tribunal, de demandas sociais e de anseios polticos que no foram satisfeitos a tempo e a hora pelo Congresso Nacional.36 Isso no significa afirmar 282283 que a Corte tenha maior expertise ou que seja a instituio mais adequada para representar a vontade majoritria, mas apenas que uma dicotomia irrefletida entre maioria e minoria pode ofuscar uma viso mais realista e conduzir a respostas desnecessariamente antagnicas. Talvez uma terceira resposta, situada entre os dois extremos, descreva com maior fidelidade o papel efetivamente exercido pelas Cortes Constitucionais no sentido de proteger os direitos das minorias e, ao mesmo tempo, estimular a conformao da poltica vontade da maioria popular. A verificao da existncia de uma sintonia real entre a opinio pblica e as decises de um Tribunal no pode passar ao largo de todas essas consideraes que, apesar de intuitivas, por vezes acabam sendo ignoradas.

35 BARNUM (1985, p. 652): O ativismo contramajoritrio da Suprema Corte geralmente avaliado em termos da disposio do Tribunal para derrubar a legislao e/ou para proteger as minorias. Usando esses critrios, a Suprema Corte ps-New Deal surge como uma excepcionalmente ativa instituio decisria contramajoritria. Tambm importante, no entanto, examinar a relao entre as decises do Tribunal e a opinio pblica. Este exame revela que as decises do Tribunal de invalidao da legislao e/ou proteo dos direitos das minorias foram muitas vezes apoiadas pela distribuio ou pelo menos pela tendncia da opinio pblica nacional e que, quando esse apoio estava ausente, o Tribunal parecia relutante em agir. Assim, o ativismo poltico da Suprema Corte ps-New Deal talvez tenha sido mais coerente com os princpios majoritrios do que s vezes se supe. 36 MENDONA; BARROSO (2013): Pois bem: circunstncias diversas tm colocado nfase no papel representativo do Supremo Tribunal Federal. Apesar de se tratar de uma questo pouco teorizada, o fato que um olhar reconstrutivo sobre a jurisprudncia e a prpria postura da Corte permite concluir que ela tem desenvolvido, de forma crescente, uma ntida percepo de si mesma como representante da soberania popular. Mais precisamente, como representante de decises soberanas materializadas na Constituio Federal e difundidas por meio de um sentimento constitucional que, venturosamente, se irradiou pela sociedade como um todo. Tal realidade perceptvel na frequncia com que as normas da Constituio so invocadas nos mais diversos ambientes.

2. A INFLUNCIA DA OPINIO PBLICA NAS DECISES DAS CORTES CONSTITUCIONAIS O termo opinio pblica costuma ser muito citado, mas poucas vezes definido ou utilizado de um modo preciso. Na sinttica definio de Jellinek, a opinio pblica, pode ser compreendida como o ponto de vista da sociedade sobre assuntos de natureza poltica e social (BONAVIDES, 1988, p. 564).37 Embora extremamente simples, este conceito reflete com preciso a noo que se pretende expressar. H uma srie de dificuldades que envolvem a aferio de tais pontos de vista, mesmo quando apurados por pesquisas de opinio pblica.38 Nem sempre possvel identificar de forma precisa a origem e extenso dessas convices: se so valores acolhidos com certo grau de permanncia ou apenas valores transitrios decorrentes de algum acontecimento de grande repercusso social;39 ou, ainda, se so pontos 283284 de vista induzidos por determinados grupos de presso.40 Os membros da Corte Constitucional se mantm cientes dos anseios populares, no apenas pelo contato direto, mas principalmente atravs da mdia (televiso, jornais, rdios) o que, de certo modo, possibilita uma interferncia (deliberada ou no) dos meios de comunicao na percepo acerca da vontade popular. Distores, omisses ou superexposies com o intuito de favorecer ou prejudicar os interesses de determinados grupos no so incomuns.

37 Na Cincia poltica, a opinio pblica apresentada com sentidos diversos. Como observa Paulo Bonavides (1988, p. 562), o termo utilizado ora como a opinio de uma classe, ora de toda a nao (opinio de todos), ora simplesmente da maioria dominante ou ainda das classes instrudas, em contraste com as massas analfabetas. 38 PEREIRA (2012): [...] quando a posio popular apurada por pesquisas as quais, em tese, teriam o selo da imparcialidade e da objetividade h o risco de serem produzidos resultados artificiais, seja porque quando indagadas sobre temas polmicos as pessoas tendem a emitir julgamentos sobre assuntos sobre os quais no refletiram ou que desconhecem, seja porque o prprio processo de inquirio eventualmente sugestiona as respostas. 39 Zygmunt Bauman (2000, p. 11) sustenta que a comunicao eventual entre as esferas da vida pblica e da vida privada, por meio da qual se manifesta nossa sociabilidade, se d atravs de exploses espetaculares, nas quais oportunidades de extravaso surgem por vezes em festivais de compaixo e caridade, s vezes em ecloses de agresso acumulada contra um inimigo pblico recm-descoberto (...), outras em um acontecimento no qual a maioria das pessoas se sente fortemente envolvida ao mesmo tempo. O socilogo polons argumenta que essas exploses so marcadas por sua efemeridade, j que perdem fora rapidamente, pois assim que voltamos s questes rotineiras do nosso dia-a-dia, as coisas tambm retornam, inalteradas, ao ponto inicial. 40 BARROSO (2011, p. 267): A sintonia com a opinio pblica envolve diversas nuances. Por vezes, grupos de presso bem situados so capazes de induzir ou falsear a real vontade popular; PEREIRA (2012): Em certas situaes, a opinio hegemnica dos cidados surge espontaneamente e, em sequncia, captada e vocalizada na mdia tradicional. Noutras ocasies, diversamente, a viso dos agentes controladores da mdia que influencia e determina a opinio da audincia. Nessa dinmica, no raro se torna impossvel apontar a origem da ideia tida por hegemnica e divisar a sempre lembrada diferena entre a opinio pblica e a opinio publicada.

A influncia exercida pela opinio pblica sobre as decises judiciais pode ser abordada sob duas perspectivas distintas. Em termos normativos, a discusso tem como foco central a legitimidade da influncia popular sobre as decises, especialmente em face da independncia judicial41 e do papel contramajoritrio atribudo Corte. Em que medida o Tribunal deve estar atento opinio e se deixar influenciar por ela? Em que tipo de situao a influncia deve ou no ser admitida? Tal influncia deve ser vista como algo que fortalece o regime democrtico ou deve ser considerada inconcebvel em face dos princpios decorrentes do Estado de Direito? Por um lado, h quem considere que a opinio pblica no deve ser um fator relevante no processo decisrio, por sua incompatibilidade com o papel

contramajoritrio da Corte e com as exigncias de neutralidade, independncia e imparcialidade do juiz, constitucionalmente protegidas contra presses externas atravs das garantias institucionais (autonomia administrativa e financeira) e funcionais (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade da remunerao). 284285 Por outro lado, h quem defenda que os juzes no devem se manter totalmente indiferentes ao clamor popular, sobretudo porque o apoio da sociedade considerado um importante fator para a legitimidade do tribunal e para o seu fortalecimento como instituio. Assim, ainda que o juiz no possa ser escravizado pela opinio pblica, em determinados contextos e dentro de certos limites, a vontade popular pode e deve ser levada em considerao, em maior ou menor medida, como uma das razes contributivas para a deciso judicial.42 Nesse sentido, o ex-Ministro Carlos Ayres Britto,43 ao ser questionado sobre at que ponto a Justia pode ser suscetvel s questes sociais, afirmou que o juiz no deve ser refm da sociedade, vassalo da opinio pblica, mas deve, sim, auscultar os anseios populares, coletivos, para ver se
Quando do julgamento do habeas corpus impetrado a favor do banqueiro Daniel Dantas (STF - HC 95.009/SP), o relator, Ministro Eros Grau, asseverou que a independncia do juiz permite-lhe tomar no apenas decises contrrias a interesses do governo - quando o exijam a Constituio e a lei - mas tambm impopulares, que a imprensa e a opinio pblica no gostariam que fossem adotadas. 42 BARROSO; MENDONA (2012): O Judicirio deve ser permevel opinio pblica, o que no significa que deva ser subserviente. O dilogo de que se falou no pode se converter em um monlogo moda de sermo, em que magistrados iluminados revelam ao povo a verdade do Direito. Por outro lado, tampouco se espera que eles decidam pensando nas manchetes do dia seguinte ou reagindo s do dia anterior, o que os transformaria em oficiais de justia das redaes de jornal. O que se tem, portanto, um equilbrio delicado e dinmico, em que se alternam momentos de ativismo e conteno, bem como momentos de alinhamento e desalinhamento com a vontade majoritria. 43 O ex-Ministro chegou a ser acusado por alguns crticos de tomar decises populistas. No quero ser popular, muito menos populista. [...] no quero ser popular em termos de cortejar a opinio pblica, ser vassalo da imprensa, afirmou Ayres Brito em entrevista concedida Revista Carta Capital. (MENEZES, 2012, p. 25).
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 possvel format-los em decises tcnicas. Em sua concepo, quando isso acontece, o juiz concilia a Justia com a vida. (RANGEL, 2012, p. 21). Sob o ponto de vista descritivo, a anlise centrada na real influncia da opinio pblica sobre o comportamento judicial. Por que e at que ponto o Tribunal se preocuparia com uma reao positiva ou negativa da opinio pblica s suas decises? Esta preocupao efetivamente interfere no resultado final? Em que casos esta interferncia tem maior probabilidade de ocorrer?

2.1 A influncia da opinio pblica sobre as decises da Suprema Corte dos EUA Investigaes empricas comprovam, de forma bastante convincente, a existncia de uma reveladora sintonia entre a opinio pblica e a Suprema Corte norteamericana ao longo do tempo.44 A hiptese de que existe 285286 uma correspondncia entre ambas foi amplamente testada e comprovada pelos cientistas polticos, sendo que as divergncias, de uma forma geral, tm se limitado basicamente s razes pelas quais ela ocorre. Alguns estudiosos afirmam que, apesar do comprovado alinhamento, teoricamente no h justificativa plausvel para que a deciso sofra qualquer influncia direta da opinio pblica. O modo de escolha e as garantias funcionais, sobretudo a vitaliciedade, seriam suficientes para manter os membros da Suprema Corte isolados das presses populares, de modo que a correspondncia entre elas no significa que necessariamente a Corte tenha sido influenciada pela opinio pblica.45 Para Mishler e Sheehan (1994, p. 717), o ataque plausibilidade da influncia direta totalmente descabido, uma vez que qualquer alegao de carter terico nesta seara, segundo os
44 MISHLER; SHEEHAN (1993, p. 87): Anlises de sries temporais para o perodo de 1956 a 1989 indicam a existncia de uma relao recproca e positiva entre tendncias de longo prazo na opinio pblica agregada e decises coletivas do Tribunal.; McGUIRE; STIMSON (2004, p. 1.018): Com os dados de 1953 a 1996, comparamos modelos de sries temporais utilizando diferentes indicadores de liberalismo agregado da Suprema Corte. Nossos resultados sugerem que, alm de estarem motivados por suas prprias preferncias, os justices so altamente responsivos ao humor do pblico, tambm. 45 SEGAL; SPAETH (1993, p. 329): As decises da Suprema Corte, em geral, correspondem opinio pblica. Isso no deveria ser surpreendente, pois os juzes da Suprema Corte so escolhidos pelo Presidente que, por sua vez, escolhido pelo voto do povo. Mais uma vez, o que interessa saber se a opinio pblica uma vez definida influencia o Tribunal. Teoricamente, no h motivo para pensar assim. Institucionalmente, os juzes esto imunes a presses majoritrias. O pblico no os elege, nem os retira do cargo. Alm disso, do ponto de vista normativo, os justices no devem representar interesses majoritrios. [...] No conhecemos nenhum estudo emprico que demonstre sistematicamente que a opinio pblica tem qualquer influncia sobre as decises dos justices.

autores, seria mera especulao misturada com doses substanciais de pensamento positivo e de racionalizao post-hoc. Para muitos dos tericos positivos os membros da Corte tm sim motivos suficientes para se importarem com a reao do pblico s suas decises. Certa feita, Sandra Day OConnor, primeira mulher nomeada para a Suprema Corte norte-americana, afirmou: Ns dependemos da confiana do pblico na correo dessas decises. por isso que temos de estar cientes das opinies pblicas e de atitudes em direo ao nosso sistema de justia, e por isso que devemos tentar manter e construir esta confiana. (FRIEDMAN, 2009, p. 371). Em importante obra sobre o tema, Barry Friedman (2009, p. 371) sustenta que os justices no s tm conhecimento sobre a importncia da opinio pblica, como repetidas vezes suas decises refletem claramente a vontade da maioria popular. Um exemplo bastante comentado pelos 286287 estudiosos foi o recuo da Suprema Corte de sua oposio inicial contrria legislao do New Deal (1922-1937), no perodo conhecido como Era Lochner.46 Durante este perodo marcado por uma das piores crises econmicas j ocorridas nos EUA, a Corte adotou uma postura sistematicamente contrria s medidas propostas pelo Presidente Roosevelt, o qual contava com amplo apoio do Congresso e da populao. Com o intuito de reverter o quadro desfavorvel, Roosevelt props uma reforma na organizao judiciria federal permitindo a nomeao de um juiz adicional para cada membro com mais de setenta anos, o que lhe daria a chance de nomear at seis justices alinhados com as medidas do governo. Embora o plano de mudana na composio da Corte (Court-Packing Plan) tenha falhado em sua concepo original, ao ser confrontada com uma forte presso poltica, a Corte acabou por reverter a sequencia de precedentes contrrios s medidas intervencionistas propostas pelo governo e, a partir de ento, passou a adotar uma interpretao constitucional mais prxima dos anseios populares.47 Como a Corte estava profundamente dividida entre liberais e
CAMPOS (2012, p. 41-42): Lochner simbolizou um perodo de jurisprudncia conservadora da Suprema Corte (Era Lochner), marcada pela ideologia do laissez faire e por uma leitura amplificada da Emenda XIV e de sua clusula do devido processo legal substancial. Aplicando um teste muito rigoroso de legitimidade, a Corte declarou inconstitucionais vrias leis federais e estaduais de carter regulatrio e social, que dispunham sobre salrios mnimos, limites de horas dirias e semanais de trabalho, contratao preferencial de empregados sindicalizados, estmulo associao de trabalhadores, etc. 47 MISHLER; SHEEHAN (1993, p. 89): [...] a Corte abruptamente reverteu sua sequencia de decises anti-New Deal acolhendo as leis de salrio mnimo em West Coast Hotel v. Parrish (1937) e a Wagner Act em NLRB v. Jones e Laughlin Steel Company (1937), entre outras decises. Assim o fez, alis, sem qualquer alterao na composio.
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conservadores, a mudana de orientao de Owen Roberts, o nico justice ideologicamente moderado, acabou sendo decisiva para uma mudana de

posicionamento da Corte, conhecida como the switch in time that saved nine. Na interessante anlise de Barry Friedman (2009, p. 4), um acordo tcito foi alcanado: o povo americano concederia aos justices seu poder, desde que a interpretao da Constituio pela Suprema Corte no ficasse muito longe do que a maioria das pessoas acreditava que deveria ser. 287288 No estudo mais ambicioso e abrangente sobre o tema, Thomas Marshall (1989, p. 192) comparou decises da Suprema Corte com pesquisas nacionais de opinio pblica no perodo de aproximadamente cinquenta anos (a partir de meados de 1930 at meados de 1980) e, ao final, concluiu que o Tribunal tem sido uma instituio essencialmente majoritria. Das 130 decises do Tribunal que permitiram uma comparao com as pesquisas de opinio pblica, 82 (63%) foram consistentes com as pluralidades pesquisadas (MARSHALL 1989, 78). Apesar de verificar que o nvel de congruncia variava de acordo com a rea poltica, Marshall conclui que, de um modo geral, a Suprema Corte foi to sensvel opinio pblica quanto as demais instituies responsveis pela formulao de polticas. As anlises demonstraram ainda que, quando h divergncia, a tendncia de que a viso judicial se alinhe vontade popular. Existem excees a esta regra, mas que no passam de excees,48 como no caso das decises que proibiram oraes em escolas pblicas (Engel v. Vitale, 1962 e Abington School Dist. v. Schempp, 1963),49 apontadas como uma clara interveno contramajoritria da Suprema Corte no processo de formulao de polticas.
Tambm freqentemente citada a deciso do Tribunal em Koramatsu v. the United States (1944), em que o popularmente apoiado e presidencialmente ordenado internamento de nipo-americanos foi mantido pelo Tribunal apesar das dvidas generalizadas de constitucionalistas e juristas sobre a constitucionalidade desta deciso. Mesmo o Chief Justice Rehnquist reconheceu que a deciso da Corte em Youngstown Sheet and Tube Company v. Sawyer (1952) foi provavelmente influenciada por sentimento popular em relao ao Presidente Truman e Guerra da Coria. 48 FRIEDMAN (2009, p. 378): Os casos em que a Suprema Corte parece se desviar da opinio pblica, na maioria das vezes, so aqueles que envolvem a Primeira Emenda, o que pode ser explicado porque a Primeira Emenda tem seu prprio eleitorado especial, a imprensa. Jornalistas amam a Primeira Emenda, por razes bvias (protege a liberdade de imprensa). Os justices so mais propensos a serem atacados (ou elogiados) na imprensa por suas decises em casos envolvendo a Primeira Emenda do que em qualquer outro. Mas os jornalistas tambm podem fornecer aos justices uma viso distorcida da opinio pblica. A afeio dos meios de comunicao pode explicar a disposio especial do Tribunal de se manter resistente em certos direitos da Primeira Emenda - como para com a pornografia e contra a orao nas escolas - mesmo quando o pas geralmente expressa pontos de vista contrrios. 49 BARNUM (1985, p. 659): Na questo da orao em escolas pblicas, a Corte estava claramente disposta a desafiar as preferncias da maioria dos americanos. Apesar do apoio contnuo para a orao nas escolas, nunca a Corte recuou de suas originais decises anti-orao.

2.2 Razes subjacentes convergncia de opinies Os dados obtidos nas investigaes empricas que comprovam a convergncia entre a opinio pblica e as decises de uma Corte Constitucional esto sujeitos a mltiplas interpretaes. Os membros de uma Corte Constitucional, alm de no dependerem da populao para alcanarem o cargo e nem para se manter nele, possuem garantias funcionais conferidas com o intuito de proporcionar um ambiente no qual possam atuar com 288289 independncia e imparcialidade. No tm, portanto, os mesmos incentivos dos agentes polticos eleitos pelo voto popular para permitir a influncia da opinio pblica sobre suas decises. Razes subjacentes de natureza distinta, ainda que no necessariamente excludentes, costumam ser apontadas na tentativa de explicar os motivos desta sintonia.50 Antes de analis-las, porm, alguns esclarecimentos se fazem necessrios. Em primeiro lugar, a convergncia de opinies no significa que

necessariamente exista uma influncia recproca, ao menos de maneira direta. Em certos casos, as preferncias em comum podem ser decorrentes de interferncias indiretas ou, simplesmente, do compartilhamento dos mesmos valores entre os membros do Tribunal e da sociedade. Em segundo lugar, dizer que existe um alinhamento de opinies no significa afirmar que as decises da Corte Constitucional estejam sempre de acordo com a vontade popular. Friedman (2009, p. 382) lembra que mesmo aqueles lderes americanos que pediram Suprema Corte para ser sensvel ao povo fizeram uma distino entre as paixes do momento e algum sentido mais profundo da vontade popular. Ademais, no se deve esperar sempre uma correlao imediata entre os resultados de uma determinada pesquisa de opinio pblica e as decises. A probabilidade, de acordo com alguns cientistas polticos, de que o padro geral das

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McGUIRE; STIMSON (2004, p. 1.020): Poucos questionam que a opinio pblica refletida nas escolhas do Tribunal. O mecanismo pelo qual isso ocorre, no entanto, tem sido objeto de discordncia.

decises e, portanto, o centro de gravidade ideolgico do Tribunal, reflita essas tendncias a longo prazo.51 Em terceiro lugar, as investigaes realizadas no mbito da cincia poltica tendem a concentrar a anlise em reas de maior salincia ou em 289290 casos marcantes, cuja repercusso desperta um maior interesse geral e nos quais, por conseguinte, a opinio pblica tende a interferir com maior intensidade. Por isso, parte dos estudos sobre o tema tem uma abrangncia limitada e acaba por sobrevalorizar a influncia da opinio pblica no resultado das decises. Basta lembrar que a esmagadora maioria dos casos decididos por uma Corte Constitucional se caracteriza pela baixa publicidade e pela pouca salincia entre o pblico. Por fim, as hipteses mencionadas a seguir no so necessariamente excludentes ou incompatveis entre si. possvel que a convergncia de opinies entre o pblico e a Corte seja resultante de mais de um fator; ou que juzes de um mesmo Tribunal sejam igualmente influenciados pela opinio pblica, mas por razes diversas; ou, ainda, que a influncia da opinio pblica sobre o comportamento de um mesmo juiz seja determinada por razes diversas, de acordo com o ambiente decisrio e o tipo de caso a ser julgado. Feitas as devidas ressalvas, passemos anlise das principais hipteses apontadas para a convergncia entre a opinio pblica e as decises de uma Corte Constitucional.

2.2.1 A hiptese da legitimidade institucional Alguns estudiosos do comportamento judicial apontam razes instrumentais para justificar a existncia de uma ligao causal direta entre as preferncias do pblico e do Tribunal. Nesse sentido, Mishler e Sheehan (1994, p. 717) postulam que a Suprema Corte uma instituio poltica, cuja autoridade depende, em certa medida, da
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Ao investigar o impacto da opinio pblica nas decises da Suprema Corte norte-americana, Mishler e Sheehan (1993, p. 92) concluram que as atitudes e crenas dos justices se adaptam, de forma consciente ou no, s grandes tendncias ideolgicas do pblico com um atraso de aproximadamente cinco anos. Este lapso temporal, no entanto, questionado por Norpoth e Segal (1994, p. 712) que apontam duas contradies: Primeiro, se o Tribunal s age sobre as mudanas que tenham resistido, suas decises devem ser influenciadas tanto pela opinio pblica contempornea, como pela defasada. Mishler e Sheehan, todavia, no encontram apoio para a opinio contempornea. Em segundo lugar, uma vez que leva longos perodos de tempo para os justices aprenderem sobre as mudanas de humor do pblico (uma suposio duvidosa em si), os justices nunca saberiam se alguma mudana de cinco anos de idade havia permanecido at o presente.

confiana e respeito do pblico.52 Por isso, a opinio pblica seria levada em considerao, de modo consciente, a fim de fortalecer a legitimidade institucional da Corte.53 290291 O prestgio institucional perante o pblico considerado importante por facilitar o exerccio da autoridade e contribuir para que as decises sejam voluntariamente acatadas.54 O suporte do pblico pode ter um efeito significativo sobre a disposio das autoridades pblicas de cumprir as decises, incentivando-as a agir de forma rpida e decisiva na implementao das polticas definidas judicialmente.55 Como assinalado por Franklin e Kosaki (1989, p. 752), a percepo de que uma questo muito controversa pode levar as autoridades pblicas a uma inao. Em casos de grave crise institucional, o apoio do pblico no apenas contribui para o fiel cumprimento das decises pelos outros poderes,56 como tambm auxilia na proteo das prerrogativas do Tribunal, protegendo-o contra ameaas

MISHLER; SHEEHAN (1993, p. 95): ... o impacto da opinio pblica sobre as decises do Tribunal mediada, em parte, atravs de seus efeitos sobre a mudana na composio da Corte. Entretanto, de acordo com a hiptese de ajustamento poltico, a persistncia de fortes efeitos do humor pblico, [mesmo] com o controle da composio da Corte indica tambm que o impacto da opinio pblica sobre as decises do Tribunal parcialmente independente da alterao de composio. 53 TYLER (2006, p. 375): A legitimidade uma propriedade psicolgica de uma autoridade, instituio ou organizao social que leva os que esto ligados a ela a acreditar que apropriada, adequada e justa. Por causa da legitimidade, as pessoas sentem que devem se submeter s decises e normas, a segui-las voluntariamente por obrigao e no por medo de punio ou antecipao de recompensa. Ser legtimo importante para o sucesso das autoridades, instituies e arranjos institucionais, uma vez que difcil exercerem influncia sobre outros com base unicamente na posse e uso do poder. Ser capaz de obter a aquiescncia voluntria da maioria das pessoas, na maioria das vezes, devido ao seu senso de obrigao aumenta a eficcia em perodos de escassez, crise e conflito. 54 TYLER (2006, p. 379): Na rea jurdica, a investigao sobre as interaes pessoais dos indivduos com policiais e juzes indica que as pessoas que veem essas autoridades como legtimas so mais propensas a aceitar as suas decises, um efeito que distinto da concluso geral de que as pessoas so mais propensas a aceitar decises que so mais favorveis e/ou justas. 55 GRIMM (2009, p. 23): Se a verdadeira essncia do constitucionalismo a submisso da poltica lei, ento a verdadeira essncia da adjudicao constitucional aplicar o direito constitucional em relao [vis--vis] ao governo. Isso implica a reviso judicial de atos polticos - incluindo a legislao. No entanto, os tribunais constitucionais ou tribunais com jurisdio constitucional no podem compensar totalmente a fraqueza do direito constitucional. Como o poder de usar a fora fsica permanece nas mos dos rgos polticos do governo, os tribunais so impotentes quando os polticos se recusam a cumprir com a constituio ou ignorar as ordens do tribunal. 56 Vale lembrar que a eficcia das decises proferidas pelo Judicirio dependem, em muitos casos, do apoio do Executivo, como ressaltado no clebre comentrio de Alexander Hamilton (2009, p. 509): O Judicirio, devido natureza de suas funes, ser sempre o menos perigoso para os direitos polticos da Constituio; pois ele ter menos capacidade de incomodar ou ferir. O Executivo no s distribui as honras, como tambm segura a espada da comunidade. Os legislativos no s comandam o oramento, como tambm prescrevem as regras pelas quais os deveres e direitos de cada cidado devem ser regulamentados. O Poder Judicirio, ao contrrio, no tem qualquer influncia nem sobre a espada, nem sobre o oramento; no dirige nem a fora nem a riqueza da sociedade, e no pode tomar qualquer resoluo ativa que seja. Pode realmente ser dito que no tem nem fora nem a vontade, mas apenas a sentena; e, no fim das contas, ainda depende do auxlio do Executivo at mesmo para a eficcia de suas decises. Essa viso simples do tema sugere diversas consequncias importantes. a prova incontestvel que o Judicirio , sem comparao, o mais fraco dos trs rgos do poder.

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291292 ou ataques. Eventuais tentativas de subverter uma deciso de uma instituio nacional prestigiada podem acabar provocando uma reao pblica (public backlash) contra aqueles que se atreverem a arriscar. (FRIEDMAN, 2005, p. 323-324). H duas espcies de apoio conferido pelo pblico. O apoio especfico ocorre nos casos em que uma instituio obtm o respaldo das pessoas por essas concordarem com uma deciso especfica. O apoio difuso, por sua vez, refere-se ideia de que mesmo quando so tomadas decises contrrias vontade popular, este desvio costuma ser tolerado quando h um apoio institucional suficiente. Esta noo pode ser compreendida como uma reserva de boa vontade em relao s instituies, a qual contribui para que a opinio pblica tolere ou aceite determinadas decises desfavorveis aos seus interesses imediatos.57 O bom funcionamento do mercado poltico pressupe certa correspondncia entre o que os governados querem e aquilo que efetivamente recebem. Embora necessariamente exista uma folga entre o desejado e o recebido, esta folga no deve ser exageradamente grande. (FRIEDMAN, 2005, p. 325). O apoio difuso, na precisa sntese de Barry Friedman (2009, p. 379), a medida da folga que a instituio tem para seguir o seu prprio caminho em determinadas questes. Em que pesem as dificuldades empricas envolvendo o tema, estudos confirmam a existncia de um apoio difuso ao Poder Judicirio em geral, no sentido de que este continua contando com o apoio da opinio para a manuteno de sua independncia, mesmo quando h uma grande insatisfao com o resultado das decises proferidas. (FRIEDMAN, 2005, p. 326). Nos EUA, pesquisas de opinio pblica apontam a existncia de uma considervel dose de apoio difuso em relao Suprema Corte.58 Na Europa, a situao no diferente. Ingeborg Maus (2000, p. 185) relata que a ampliao objetiva das funes exercidas pelo Judicirio tem sido acompanhada 292293

57 A ideia de um apoio difuso encontra razes no trabalho seminal de David Easton que o definiu como um reservatrio de atitudes favorveis ou de boa vontade que ajuda os membros a aceitar ou tolerar sadas [outputs] s quais se opem ou o efeito que vem como prejudicial sua vontade. (FRIEDMAN, 2005, p. 326). 58 CALDEIRA; GIBSON (1992, p. 635-636): a Suprema Corte tem tradicionalmente se sado bem nas estimativas do pblico, especialmente em comparao com outras instituies polticas. Mesmo durante os anos 1960, quando o suporte para outras instituies despencou, as avaliaes pblicas da Corte mantiveram-se relativamente altas. [...] No entanto, o apoio popular para a Suprema Corte limitado e isso muda ao longo do tempo em resposta s aes do prprio Tribunal e das condies polticas externas.

por uma representao da Justia por parte da populao que ganha contorno de venerao religiosa.59 No Brasil, o ndice de apoio da populao ao STF tambm tem sido bastante elevado, sobretudo se comparado com o do Congresso Nacional.60 A conscincia sobre a importncia do suporte do pblico para a preservao do poder institucional da Corte pode fornecer valiosos incentivos no sentido de evitar um distanciamento demasiado, ou por um longo perodo, dos pontos de vista majoritrios sobre questes fundamentais.61 Assim, nas situaes de incerteza ftica - em que h uma ampla margem para a definio e valorao dos fatos jurdicos - e/ou jurdica - em que a ambiguidade do material jurdico convencional possibilita a opo por alternativas razoveis - a opinio pblica pode ser levada em considerao por uma questo estratgica: fortalecer a legitimidade institucional do Tribunal com o objetivo de assegurar a fiel execuo de suas decises.62 293294 Em suma, de acordo com esta explicao o ajustamento poltico do Tribunal com a opinio pblica seria decorrente da preocupao de seus membros com a preservao do poder institucional e com a execuo de suas decises. No obstante as garantias institucionais e funcionais conferidas para evitar presses polticas externas, o prestgio institucional considerado um fator importante para maximizar a eficcia do Tribunal como um formulador de polticas, conferindo maior efetividade s suas decises, reduzindo as chances de reverso de suas decises pelo Legislativo atravs de leis ou de emendas constitucionais e impedindo retaliaes ou reaes contrrias por
A professora da Universidade Johann Wolfgang Goethe, de Frankfurt am Main, menciona uma pesquisa de opinio pblica que comprova esse ganho de confiana, na qual a aprovao popular do Tribunal Constitucional atingiu o percentual de 62%, extremamente elevado se comparado com o de outras instituies polticas e sociais como a televiso (34%) e a universidade (apenas 2%). (MAUS, 2000, p. 185). 60 Pesquisa realizada em dezembro de 2012, pelo Datafolha, apontou que o STF conta com a confiana de 70% dos brasileiros. Em relao ao Congresso Nacional, este ndice de apenas 43%. A instituio com maior credibilidade entre os brasileiros foi a Presidncia da Repblica, com 81% de respostas positivas. (CAMPANHA, 2012, p. A6). No mesmo perodo, segundo pesquisa realizada pelo IBOPE, a confiana da populao no STF foi de 54 pontos (em uma escala de 0 a 100), enquanto o Congresso Nacional teve o menor ndice: 35 pontos. Curiosamente, o ndice de confiana no Poder Judicirio/Justia foi de 47 pontos. Disponvel em: http://www.ibope.com.br/ptbr/noticias/Paginas/Confianca-do-brasileiro-no-STF-e-maior-do-que-na-Justica.aspx 61 MISHLER; SHEEHAN (1994, p. 717): A teoria no que os justices rotineiramente mudam as suas decises com base em pesquisas de opinio pblica, mas que alguns justices ocasionalmente modificam suas decises (se no as suas crenas pessoais) sobre questes importantes em resposta a mudanas de longo prazo e fundamentais na opinio pblica percebidas como ameaadoras da autoridade do Tribunal. 62 McGUIRE; STIMSON (2004, p. 1.023): ... a partir de nossa perspectiva terica, vemos o papel de antecipao racional da Corte vis--vis com o do Congresso e o do Presidente ser uma diferena de grau, no de tipo. Os ministros podem estar relativamente isolados da presso da opinio pblica, mas isso no garante que ela seja ignorada por eles. O mecanismo que impulsionaria os ministros a seguir a opinio pblica, pressupomos, a expectativa do Tribunal sobre as conseqncias futuras de suas decises. O humor do pblico, ento, deve ser um barmetro pelo qual os justices calculam a medida em que as suas polticas preferenciais provavelmente vo ser aceitas e postas em prtica.
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parte de outros poderes.63 A Corte tem de estar em sintonia com a opinio pblica argumenta Friedman (2009, p. 375) -, pois o pblico, da mesma forma que pode salv-la quando estiver em apuros com os lderes polticos, tambm pode motivar esses mesmos lderes contra ela. A histria tem mostrado que podem ocorrer reaes indesejadas quando as decises judiciais se afastam muito daquilo que a sociedade est disposta a tolerar. Embora o pblico carea de autoridade formal para impedir o cumprimento de uma deciso, certamente ele pode criar obstculos sua implementao, mesmo quando a oposio se restringe a um pblico local, como ocorreu, por exemplo, em relao deciso do Tribunal Constitucional Federal alemo que determinou a retirada de crucifixos das salas de aula de escolas pblicas (Kruzifix - BVERFGE 93, 1)64 e com as decises da Suprema Corte norte-americana sobre o fim do sistema de segregao racial nas escolas (caso Brown v. Board of Education). 294295 2.2.2 A hiptese do autointeresse O fundamento para a sintonia pode estar no desejo de uma reputao positiva, na vontade de obter a estima e a considerao do pblico em geral. Os juzes, na condio de seres humanos, tm caractersticas e tendncias que so inerentes prpria natureza humana. Por isso, assim como as demais pessoas, eles gostam de ser respeitados, aplaudidos e admirados. Em alguns contextos decisrios, esses desejos podem atuar como valiosos incentivos para certas escolhas e, desse modo, influenciar o comportamento judicial. Em importante obra na qual aborda a interao entre os juzes e suas plateias (Judges and their audiences), Lawrence Baum (2008, p. xi) desenvolve uma anlise focada nos tipos de plateia que tendem a ser mais importantes para os juzes e como o

Nesse sentido, FRIEDMAN (2009, p. 375): O Tribunal tem de estar em sintonia com a opinio pblica desperta, porque o pblico que pode salvar um Tribunal quando este estiver em apuros com os lderes polticos e que igualmente pode motivar os lderes polticos contra ele.; FRANKLIN; KOSAKI (1989, p. 751): Os tribunais devem ser responsivos [responsive] por causa de sua fraqueza institucional. As ferramentas disponveis para os tribunais fazerem valer sua vontade sobre um pblico resistente so poucas.; McGUIRE; STIMSON (2004, p. 1.019): Os justices que querem ver as suas preferncias pessoais expressas em polticas pblicas sabem que a eficcia dessa poltica depende de sua aceitao por seus implementadores e daqueles a quem eles so responsveis. 64 VANBERG (2005, p. 4): Em um artigo de fim de ano sobre a crise [envolvendo a retirada dos crucifixos], o Neue Zrcher Zeitung, um dos jornais mais influentes da Europa, concluiu que com exceo de alguns casos extremamente raros, nada mudou no cotidiano escolar da Baviera (16 de dezembro de 1995). Como ironizou um juiz da FCC [Tribunal Constitucional Federal] durante uma palestra na Universidade de Freiburg: H mais crucifixos pendurados nas salas de aula bvaras agora do que antes da deciso.

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interesse na aprovao destas pessoas pode afetar o comportamento decisrio. O professor de Cincia Poltica da Universidade do Estado de Ohio acredita que os membros da Suprema Corte tm poucas razes para temer o enfraquecimento da legitimidade institucional como decorrncia de decises impopulares. Baum (2008, p. 65) argumenta que o interesse pessoal na aprovao do pblico fornece um incentivo muto mais forte do que o potencial impacto que esse tipo de deciso possa ter sobre a legitimidade do Tribunal. De acordo com esta explicao, portanto, o motivo mais provvel para os esforos no sentido de conquistar o apoio pblico o interesse na prpria popularidade, considerada a possvel base primria para as reais influncias exercidas pela opinio pblica sobre as escolhas judiciais. O pblico em geral, no entanto, no apontado por este autor como a plateia mais importante para os membros da Suprema Corte. Existe, segundo Baum (2008, p. 71-72), uma propenso a se buscar a aprovao de segmentos especficos mais do que do pblico de massa, o que pode resultar em divergncias entre o resultado da deciso e a opinio pblica, dificultando a aferio do real impacto exercido pela plateia sobres as escolhas judiciais. Em trabalho recente elaborado em conjunto com Neal Devins, Baum aborda, de forma mais especfica, as razes pelas quais a Suprema Corte tem maior preocupao com as elites do que com o povo norte-americano em geral.65 295296 2.2.3 A hiptese da influncia indireta (Hiptese Dahl-Funston) Nos pases em que a escolha dos membros da Corte Constitucional tem a participao do Executivo e do Legislativo o modelo de nomeao pode ajudar a compreender o alinhamento de preferncias polticas. O Presidente e os Parlamentares, por serem eleitos pelo voto popular, em tese, esto em sintonia com as preferncias polticas majoritrias. Assim, ao selecionar indivduos com os quais tm uma afinidade ideolgica, o Presidente da Repblica e os Senadores contribuem para que as

BAUM; DEVINS (2010, p. 1.580): Mesmo que alguns Justices tenham a opinio pblica em conta (em parte porque exageram a necessidade de proteger a posio do Tribunal com o pblico), a [Suprema] Corte como um todo tem demonstrado uma independncia considervel em relao opinio pblica. Em contraste, os Justices tm fortes incentivos para manter a sua posio com as plateias de elite que so salientes para eles. Fundamentalmente, esses incentivos no derivam da preocupao sobre o suporte para o Tribunal, como instituio, mas a partir da necessidade humana de aprovao de indivduos e grupos que so importantes para eles. Porque os indivduos e os grupos mais relevantes para os Justices so esmagadoramente dos segmentos da elite da sociedade norte-americana, so os valores e opinies das elites que tm o maior impacto sobre os Justices. Esta uma razo importante pela qual as decises da Corte normalmente esto em harmonia com os pontos de vista das pessoas mais educadas do que com as opinies do pblico como um todo.

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preferncias do eleitorado sejam refletidas, de uma forma indireta, nas decises. De acordo com esta explicao, portanto, a convergncia de opinies seria decorrente do modelo de composio da Corte em conjunto com a influncia da ideologia no comportamento judicial.66 A influncia da ideologia no raciocnio decisrio est amplamente comprovada por inmeros estudos desenvolvidos no mbito da psicologia e da cincia poltica. De acordo com o modelo atitudinal, os juzes tomam decises considerando os fatos do caso luz das suas atitudes e valores ideolgicos (SEGAL;SPAETH, 1993, p 72).67 Este modelo de comportamento decisrio sugere que os juzes tm determinadas atitudes - isto , preferncias polticas pessoais - e que estas servem como bons indicadores de suas futuras decises, sobretudo em casos difceis.68 Na viso de Segal e 296297 Spaeth (2002), o controle da agenda e a vitaliciedade conferem uma ampla liberdade para os membros do Tribunal tomarem decises com base em preferncias polticas pessoais, havendo poucas razes para suspeitar da existncia de uma efetiva preocupao com a opinio pblica. Para os adeptos do modelo estratgico, quando no h uma convergncia de opinies entre o Tribunal e os demais poderes (Congresso e Presidente), muitas vezes os justices se desviam de suas preferncias pessoais e, por compreenderem que no so capazes de tomar decises eficazes sem que estejam atentos a outros atores, optam por escolhas estrategicamente sofisticadas, em sintonia com o regime dominante. (EPSTEIN; KNIGHT; MARTIN, 2001, p. 590 e 594).69

NORPOTH; SEGAL (1994, p. 716): Ser que opinio pblica influencia as decises da Suprema Corte? Se o modelo de influncia do tipo que os juzes deixam de lado suas prprias preferncias e respeitam o que eles profetizam como a vox populi, a nossa resposta um sonoro no. [...] A resposta da Suprema Corte no ser necessariamente existente, mas ir depender da natureza das eleies presidenciais. 67 O termo modelo atitudinal ganhou destaque a partir da obra The Supreme Court and the Attitudinal Model (1993), de Jeffrey A. Segal e Harold J. Spaeth. Os dois cientistas polticos norte-americanos concluram, aps um criterioso estudo emprico, que o objetivo dos juzes maximizar suas preferncias polticas, razo pela qual as decises judiciais costumam ser consistentes com a ideologia poltica dos julgadores (SEGAL; SPAETH, 1993 e 2002). 68 SEGAL; SPAETH (2002, p. 324): Por exemplo, Spaeth foi capaz de prever precisamente 88 por cento (92 de 105) das decises da [Suprema] Corte entre 1970 e 1976 e 85 por cento dos votos dos justices.; CROSS (1997, p. 275): O teste fundamental de qualquer modelo sua capacidade de prever com preciso, e o modelo atitudinal faz isso bem. Harold Spaeth, por exemplo, suficientemente confiante na capacidade do modelo atitudinal para prever votos e decises pendentes da Suprema Corte nos meios de comunicao. Segundo o professor Spaeth, o modelo foi preciso em mais de 9 em cada 10 previses de comportamento judicial. Que eu saiba, nenhum jurista conseguiu um registro comparvel usando o modelo legal. 69 EPSTEIN, KNIGHT e MARTIN (2001, p. 610): Testes, tanto de nvel individual como agregado, apoiam a proposio de que os Justices ajustam suas decises em antecipao s respostas potenciais dos outros ramos do

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A hiptese formulada por Robert Dahl (1957) e corroborada por Richard Funston (1975), apesar de sofrer algumas crticas pontuais,70 continua sendo amplamente aceita.71 No caso da Suprema Corte norte-ame297298 ricana, a nomeao mdia de dois novos justices em cada mandato do Presidente da Repblica, segundo a estimativa feita por Dahl, impediria o afastamento, por um longo perodo, entre a viso poltica dominante na Corte e a opinio da maioria legislativa.72 Apenas durante os perodos de realinhamento eleitoral e partidrio a Corte teria uma tendncia de ficar fora de sintonia com a nova maioria legislativa dominante. Em sntese, Dahl sustenta que a tendncia majoritria da Suprema Corte decorre de dois fatores bsicos: o processo de seleo voltado escolha de membros com preferncias polticas convergentes com as do Presidente e do Congresso; e, a influncia dessas preferncias no comportamento judicial.73 A tese da influncia indireta foi posteriormente corroborada nos estudos desenvolvidos por Richard Funston (1975, p.
governo. Este comportamento consistente com nossa abordagem institucional, mas a anlise de Dahl no pode explic-la. 70 CASPER (1976, p. 50): Defendo aqui que a abordagem de Dahl no adequada para a compreenso do papel da Suprema Corte na formulao de polticas. O exame da maneira como ele interpreta suas prprias evidncias e outras provas relevantes que so excludas de sua anlise sugere que a Corte participa de forma mais significativa na definio das polticas nacionais do que o argumento de Dahl sugere.; MISHLER; SHEEHAN (1993, p. 96): ... as evidncias sugerem que a opinio pblica exerce importante influncia sobre as decises da Corte, mesmo na ausncia de alteraes na composio do Tribunal ou na composio partidria e ideolgica do Congresso e da presidncia. 71 EPSTEIN; MARTIN (2010, p. 270): ... praticamente todos os estudos demonstram um efeito indireto da opinio pblica atravs do processo de nomeaes. Ou seja, eles tendem a mostrar que as mudanas na composio do Tribunal podem levar a uma porcentagem maior ou menor de decises liberais em cada perodo. Cientistas polticos consideram esta [hiptese] indireta, porque o pblico no afeta diretamente o percentual de decises liberais; seu papel vem da eleio do Presidente e do Senado, que designar os Justices refletindo as preferncias do pblico. Assim, a orientao ideolgica da Corte geralmente [ir] corresponder s atitudes do eleitorado e do regime dominante.; NORPOTH; SEGAL (1994, p. 711): Ns reconhecemos, partida, que as decises da Suprema Corte podem ser correlacionadas com a opinio pblica. A hiptese de Dahl da nomeao presidencial convincente.; McGUIRE; STIMSON (2004, p. 1.033): ... descobrimos que os resultados de polticas do Tribunal no s so afetados pela opinio pblica, mas em um grau muito maior do que anteriormente documentado. Ao mesmo tempo, temos dificilmente eliminada a influncia indireta da opinio em massa causada pelo processo de nomeao. A confiana em uma melhor medida do comportamento da Corte revela serem os justices altamente motivados por suas preferncias pessoais, mesmo aps o efeito significativo de preferncias diretas do pblico serem mantidas constantes. 72 Ao contrrio do expressivo nmero de pesquisas de opinio pblica existentes na atualidade possibilitando uma comparao direta entre as decises do tribunal e a vontade da maioria popular, na dcada de 1950 esse tipo de pesquisa ainda era algo bastante recente. O prprio Dahl (1957, p. 283) fez a seguinte ressalva: Se algum deseja ser totalmente rigoroso em relao a questo, provavelmente impossvel demonstrar que quaisquer decises judiciais especficas esto ou no em conflito com as preferncias de uma maioria nacional. [] Em sentido estrito, no h evidncias adequadas, visto que as pesquisas de opinio cientfica so de origem relativamente recente, e as eleies nacionais so pouco mais do que uma indicao das preferncias primordiais de alguns cidados. 73 EPSTEIN, KNIGHT e MARTIN (2001, p. 587): No surpreendente que Dahl presumisse que o Tribunal se engajaria em um comportamento sincero. Dahl estava escrevendo num momento em que o movimento behaviorista dos anos 1950, movimento de enorme influncia, tinha tomado conta da cincia poltica. Esse movimento influenciou o estudo de decises judiciais atravs da utilizao do chamado modelo atitudinal, o qual sustenta que os justices baseiam suas decises exclusivamente nos fatos dos casos em relao s suas atitudes ideolgicas e valores.

796) que, ao test-la, tambm constatou que, por longos perodos de tempo, a Suprema Corte reflete a vontade das foras polticas dominantes. Somente durante os perodos de transio h maior probabilidade de serem proferidas decises contramajoritrias. 298299 2.2.4 A hiptese da socializao poltica A hiptese da socializao poltica tambm parte da premissa de que o comportamento judicial influenciado, em grande medida, pela ideologia do juiz. O aspecto distintivo central desta hiptese em relao anterior est na explicao dada s mudanas de posicionamento da Corte. Aqui, as alteraes na jurisprudncia operadas em sintonia com a opinio pblica so explicadas no pelo modelo de nomeao, mas pelo fato de os juzes, assim como os demais membros da sociedade, serem susceptveis influncia da evoluo das normas e valores sociais.74 Ainda que no se ignore o pluralismo caracterstico das sociedades contemporneas,75 a partir do momento em que esto inseridos no mesmo contexto sociocultural, que leem os mesmos jornais, livros e revistas e que veem o mesmo noticirio, natural que os juzes sofram influncias semelhantes e compartilhem certos valores em comum com os demais membros da sociedade. Como argumentam Mendona e Barroso (2013), os magistrados, assim como as pessoas em geral, no so seres desenraizados, imunes ao processo social de formao das opinies individuais. Com o passar do tempo, portanto, a ideologia judicial acabaria entrando em sintonia com as preferncias polticas da maioria popular por ser submetida influncia dos mesmos fatores sociais. A convergncia de opinies seria resultante, portanto, no da resposta sistemtica s alteraes na opinio pblica, mas da mudana de atitude dos juzes em razo da evoluo social.76 Nas palavras de Mishler e
MISHLER; SHEEHAN (1993, p. 89): "Mesmo na ausncia de preocupaes sobre a legitimidade das decises do Tribunal, h boas razes para acreditar que os juzes da Suprema Corte podem ser influenciados por mudanas de longo prazo no clima da opinio pblica. Justices no so menos suscetveis do que os outros indivduos da sociedade a ser influenciado pela evoluo das normas sociais e valores. Se, por exemplo, as atitudes da cultura poltica em relao ao papel da mulher na sociedade sofrem alteraes significativas ao longo do tempo, pouco provvel que as atitudes e crenas dos justices possa ficar permanentemente imune a essa mudana nos costumes. Gradualmente, as atitudes, pelo menos de alguns dos justices so susceptveis a mudana, deslocando tambm o centro de gravidade ideolgica do Tribunal. 75 O pluralismo, como observou Norberto Bobbio (2009, p. 74), antes de ser uma teoria, [...] uma situao objetiva, na qual estamos imersos. 76 MISHLER; SHEEHAN (1994, p. 721-722): Acreditamos, ao contrrio, que a hiptese dos efeitos direto totalmente consistente com um modelo atitudinal. Salvo nos casos raros em que um justice vota contrrio s suas crenas pessoais para preservar a autoridade do Tribunal em face da oposio pblica. [...] Nossa anlise, ento, no argumenta contra o modelo atitudinal de tomada de deciso judicial, mas em favor de uma verso mais sutil em que as atitudes individuais no so tratadas como estticas e imutveis, mas como fluidas e dinmicas. No tenho dvida
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299300 Sheehan (1994, p. 717), os juzes seriam influenciados, ainda que muitas vezes de forma inconsciente, pelas mesmas foras que afetam a sociedade como um todo.77 Em que pese alguns autores a classificarem como uma influncia direta, a rigor, a convergncia de opinies, segundo esta hiptese, no resulta de uma influncia da opinio pblica sobre o comportamento judicial, mas sim dos mesmos eventos e foras que atuam na evoluo dos valores sociais e, portanto, afetam os demais membros da sociedade. Em outras palavras: para a hiptese da socializao poltica o que influencia o comportamento judicial a ideologia do juiz, sendo que esta resultante do mesmo conjunto de fatores que afeta a ideologia dos demais membros da sociedade. Em recente estudo sobre o tema, Epstein e Martin (2010, p. 263-264) concluram que suas anlises so consistentes tanto com a hiptese de legitimidade institucional, quanto com esta ideia de que o povo inclui os Justices e que, por conta disso, eles no responderiam opinio pblica diretamente, mas sim aos mesmos eventos ou foras que afetam os demais membros do pblico. O aspecto mais surpreendente, segundo os autores, foi constatar que, mesmo considerando a influncia da ideologia judicial, o humor do pblico continuou a ser um indicador significativo de resultados.

2.3. A influncia das Cortes Constitucionais sobre a opinio pblica: a outra face da questo A relao entre as Cortes Constitucionais e o pblico em geral uma via de mo dupla.78 Da mesma forma que a opinio pblica pode influenciar as decises do Tribunal, essas decises tambm podem modificar os pontos de vista da sociedade sobre determinadas questes polticas, sociais e morais. 300301

de que as atitudes judiciais so altamente viscosas, especialmente em comparao com as atitudes polticas dos cidados. 77 MISHLER; SHEEHAN (1994, p. 717): Aqui, o argumento no que os justices votam contrariamente a suas crenas em resposta ao sentimento pblico, mas que as crenas de pelo menos alguns justices ocasionalmente mudam em resposta a alteraes fundamentais de longo prazo no que Stimson chama o humor do pblico, e Lippman, de filosofia pblica. 78 Nesse sentido, Mishler e Sheehan (1993, p. 92) afirmam que, de modo geral, esta indicao de ligaes recprocas entre a opinio pblica e as decises do Tribunal sugere a existncia de uma relao em que (1) o teor ideolgico das decises do Tribunal so sensveis, a longo prazo, s mudanas na ideologia do humor do pblico e (2) as decises do Tribunal posteriormente reforam e legitimam essas mudanas de humor.

A hiptese de legitimao sugere que quando a Corte Constitucional uma instituio com alta credibilidade, suas decises conferem legitimidade aos pontos de vista por ela acolhidos.79 A legitimidade institucional da Corte faz com que suas posies sobre determinados temas desempenhem uma espcie de funo heurstica, por reduzir as dificuldades cognitivas sobre problemas de alta complexidade e permitir que determinados pontos de vista sejam acolhidos ou rejeitados sem a necessidade de complexas operaes de raciocnio. Segundo esta hiptese, apontada como a principal explicao para a influncia da Corte sobre a opinio pblica, o argumento contido na deciso seria acolhido, no tanto pelo seu contedo, mas em razo do prestgio institucional do rgo que o formulou. A mera legitimao formal conferida ao argumento seria suficiente para mover a opinio pblica. Na viso de Bartels e Mutz (2009, p. 249), a chave para compreender como e quando uma instituio como a Corte Constitucional capaz de mover a opinio pblica est na capacidade de entender os processos psicolgicos de persuaso. Em um estudo comparativo entre a influncia da Suprema Corte e a do Congresso norteamericano, os autores constataram que a capacidade do Tribunal de mover a opinio pblica no s bastante potente, mas tambm baseada em vrios processos de influncia persuasiva.80 Assim, quando o endosso institucional acompanhado por argumentos substanciais persuasivos e explicaes sobre as questes analisadas, a capacidade de persuaso ainda mais forte.81 301302 Franklin e Kosaki (1989, p. 752) associam a atuao da Suprema Corte a uma espcie de mestre republicano (republican schoolmaster) que fornece populao, atravs de sua explicao do direito e de sua alta posio moral, um exemplo da maneira como devem se comportar os bons republicanos, inculcando na opinio pblica as
79 Franklin e Kosaki (1989, p. 761) apresentam estudos empricos cujos resultados fornecem fortes evidncias da influncia das decises proferidas pela Suprema Corte norte-americana sobre a estrutura da opinio pblica em relao ao aborto. No mesmo sentido, Bartels e Mutz (2009, p. 250) apontam promissores estudos nos quais o apoio ao ponto de vista acolhido pelo Tribunal comprovado no caso Bush v. Gore e nas opinies dos cidados negros sobre ao afirmativa e pena de morte. Em todos esses casos, o poder de influncia da Suprema Corte costuma ser atribudo aos altos nveis de apoio difuso ou lealdade institucional. 80 A investigao foi limitada a apenas duas questes controversas as decises sobre a queima da bandeira (flag burning) e as aes afirmativas (affirmative action) -, dois argumentos substantivos e duas instituies Suprema Corte e Congresso -, que no podem pretender representar todos os contextos possveis de persuaso em que as instituies tomam decises. Tais limitaes exigem certa cautela na generalizao dos resultados. 81 BARTELS; MUTZ (2009, p. 260): O mais importante, [ que] nosso estudo demonstra que a liderana de opinio no significa necessariamente persuaso sem substncia poltica. A influncia de endossos institucionais depende, em grande medida, das justificativas que so tornadas pblicas para esses endossos.

virtudes da cidadania.82 A maior parte das decises de uma Corte, contudo, fica restrita ao mbito da comunidade jurdica. Em tais hipteses, por evidente, no se deve esperar qualquer tipo de influncia na opinio pblica, o que s ir ocorrer no caso de decises com grande visibilidade e repercusso social. A influncia recproca entre a Corte Constitucional e a opinio pblica dificulta a determinao da direo causal com base apenas na convergncia de posies, por no permitir a distino entre as situaes em que o Tribunal sensvel opinio pblica e aquelas nas quais esta opinio moldada por suas decises. A identificao de quem influenciou e de quem foi influenciado s poder ser avaliada de forma precisa nos casos em que existirem pesquisas de opinio pblica feitas antes e depois da deciso sobre o tema.

3. A OPINIO PBLICA E O STF No Brasil, a escassez de investigaes empricas prejudica sobremaneira a anlise da real influncia exercida pela opinio pblica sobre as decises do STF. Em razo da escassez de dados, questes especficas relacionadas convergncia de opinies se, como, quando e com que frequncia isso ocorre somente podem ser respondidas de forma pontual ou intuitiva. Em que pese a presena deste obstculo, com base nos estudos envolvendo a Suprema Corte norte-americana, buscar-se- identificar alguns aspectos que podem favorecer ou restringir a influncia da opinio pblica nas decises do Supremo sem ignorar, por evidente, as semelhanas e diferenas fundamentais existentes no ambiente decisrio das duas Cortes. A anlise comparativa ter como objetivo fazer algumas ilaes acerca das situaes mais susceptveis influncia da vontade da maioria popular e formular hipteses sobre a probabilidade de interferncia da opinio pblica. 302303 A tomada de deciso judicial envolve dois tipos de processos de pensamento. O processo de pensamento intuitivo (sistema intuitivo) ocorre espontaneamente e envolve as decises tomadas de forma automtica, sem muito esforo e sem um controle

FRANKLIN; KOSAKI (1989, p. 752): claro que os federalistas e Tocqueville previram um papel para a Suprema Corte alm do de servo da vontade pblica. Na verdade, a preocupao quando da fundao no foi apenas de que a Corte deve responder opinio pblica, mas que deve tambm desempenhar um papel importante na educao dessa opinio.

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voluntrio. Este sistema envolve as intuies, impresses e pr-concepes. O processo de pensamento deliberativo (sistema deliberativo) ocorre atravs de um processamento controlado e envolve decises que so governadas por regras, tomadas lentamente e com grande esforo (IRWIN; REAL, 2010, p. 5). Nele esto includas as atividades mentais que envolvem concentrao e raciocnio lgico. A relao entre os dois sistemas complicada e bastante complexa. Para esta anlise, possui especial relevncia o fato de que as atividades mentais desenvolvidas pelo sistema deliberativo so influenciadas pela ao de diversos fatores do sistema intuitivo e que, em muitos casos, os erros e vieses inerentes a este sistema no podem ser descobertos e nem evitados pelo raciocnio controlado. Como ensina Daniel Kahneman (2012, p. 38-39), o melhor que se pode fazer um acordo no sentido de aprender a reconhecer situaes em que os enganos so provveis e se esforar mais para evitar enganos significativos quando h muita coisa em jogo. Dentre as finalidades de se destacar situaes de maior probabilidade da influncia da opinio pblica est a de permitir o acionamento de mecanismos de ateno por parte dos julgadores interessados, a fim de minimizar os riscos de uma interferncia no consciente de fatores extrajurdicos sobre a deciso, quando considerada como algo indevido ou indesejvel (controle endgeno). A identificao de situaes mais susceptveis a influncias indesejadas visa, ainda, a contribuir para a formulao e o desenvolvimento de mecanismos normativos e doutrinrios de fiscalizao (controle exgeno). A abordagem ser desenvolvida a partir de trs perspectivas de comparao: a institucional, envolvendo aspectos referentes ao Supremo e a seus membros; a jurdica, relacionada ao material jurdico convencional (lei em sentido amplo, jurisprudncia e doutrina) aplicvel ao caso a ser decidido; e, a ftica, referente ao contexto polticosocial no qual a deciso proferida.

3.1 A perspectiva institucional Um aspecto institucional de suma importncia quando se trata da influncia da opinio pblica diz respeito escolha dos membros do Tribunal e s garantias funcionais que lhes so conferidas. O critrio adotado no Brasil, desde a criao do Tribunal pela Constituio de 1891, inspirado no modelo norte-americano, em que a nomeao feita pelo Presidente da 303304

Repblica, aps sua escolha ser aprovada pelo Senado Federal (CRFB/88, Art. 102, pargrafo nico).83 Em que pesem as semelhanas formais apontadas, h um importante aspecto subjacente s escolhas que impede estabelecer uma exata correlao da influncia dos fatores extrajurdicos no comportamento judicial dos membros das duas Cortes. Explica-se. A grande maioria dos cientistas polticos norte-americanos aponta a ideologia como o fator determinante na tomada de deciso dos membros da Suprema Corte, sobretudo em casos difceis envolvendo temas ideologicamente carregados - como aborto, pena de morte e liberdades civis em geral. Um dos principais critrios utilizados para a identificao da postura liberal ou conservadora de um justice exatamente o partido (Democrata ou Republicano) do Presidente de nomeao, por haver na experincia norte-americana uma forte tradio de escolha dos membros da Suprema Corte com base na afinidade ideolgico-partidria (hiptese da influncia indireta). Este critrio, apesar da aparente ingenuidade e impreciso, costuma ter um considervel sucesso preditivo, fornecendo fortes evidncias de que o partido poltico do Presidente um Proxy consistente e altamente revelador da medida da ideologia dos justices, apontada como um fator de grande influncia no resultado dos casos e, por conseguinte, nos rumos do direito. (FRIEDMAN, 2005, p. 277-279). Nesse contexto, a nomeao do Presidente considerada a principal razo subjacente convergncia de opinies. No caso do STF, contudo, esta hiptese no parece ter a mesma fora, mesmo se considerarmos a expressiva mdia de nomeao de quatro Ministros por mandato presidencial, ou seja, duas vezes mais que a estimativa feita por Robert Dahl para a Suprema Corte dos EUA.84 Isso porque, na tradio brasileira, alm de no haver uma dicotomia ideolgica (liberal/conservador) 304305

MENDONA; BARROSO (2013): Existem, essencialmente, duas frmulas de nomeao de juzes de supremas cortes e cortes constitucionais: (i) a que tem predominncia do Executivo, com participao do Legislativo no processo de aprovao; e (ii) a que tem predominncia - ou exclusividade - do Legislativo. A hiptese tipo da primeira frmula a Suprema Corte dos Estados Unidos, em que os justices so indicados pelo presidente e aprovados pelo Senado. A segunda frmula adotada, por exemplo, na Alemanha, onde os juzes constitucionais so designados pelo Legislativo (em rigor, metade pelo Parlamento e a outra metade pelo Conselho Federal, rgo de representao dos Estados). 84 Desde 21 de abril de 1985 at hoje, foram nomeados cinco Ministros por Jos Sarney; quatro por Fernando Collor, um por Itamar Franco; trs por Fernando Henrique; oito por Luiz Incio Lula da Silva; e quatro por Dilma Roussef (contando com o Ministro que ser nomeado para a vaga de Ayres Britto). A mdia de aproximadamente 1,12 Ministros nomeados a cada ano de mandato do Presidente da Repblica.

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to rgida e clara, no h qualquer indcio de que a ideologia seja o fator determinante na escolha da grande maioria dos Ministros. Embora a escolha feita pelos Presidentes seja pautada por certas afinidades, em geral, no h uma preocupao com a posio poltico-ideolgica do nomeado, mesmo porque a identificao de posies ideolgicas bem definidas costuma ser rara at dentro dos quadros da maioria dos partidos polticos brasileiros. O processo de nomeao costuma ser marcado por preocupaes de carter mais imediato, de curto prazo, por vezes relacionadas a temas especficos constantes da pauta de julgamento do Tribunal e considerados estratgicos ou de maior relevncia para o governo naquele momento. H quem afirme que, no raro, h casos em que os motivos determinantes para a escolha so pouco republicanos. Parece que, felizmente, o escolhido nem sempre atua da forma esperada. Tendo em considerao que as garantias da vitaliciedade e da irredutibilidade dos subsdios (CRFB/88, Art. 95, I e III) protegem os membros do Tribunal contra ingerncias e presses dos demais poderes, caso no exista uma identidade ideolgica real entre o nomeado e o partido do Presidente, no se deve esperar uma sintonia entre as preferncias polticas. Vale destacar, ainda, a diferena de escrutnio em relao ao candidato vaga. Enquanto nos EUA o Senado costuma ser bastante rigoroso no processo de confirmao do escolhido, no Brasil, a sabatina tem um carter quase pro forma sendo que, salvo por raras excees individuais, a sesso costuma ser marcada por exaltaes ao candidato mais do que por uma avaliao rigorosa de seu notvel saber jurdico.85 Conforme apontado por Rodrigo Brando (2012, p. 128), a prtica usual do Senado brasileiro de apenas referendar, sem maiores consideraes, o nome escolhido pelo Presidente da Repblica, reduz o potencial de o respectivo processo gerar um nvel significativo de judicial accountability, caracterstica reforada pela investidura vitalcia. Na experincia brasileira, portanto, o processo de nomeao no parece ser um bom indicativo para a convergncia entre a opinio pblica e as decises do Supremo. Em relao hiptese da legitimidade institucional, h uma diferena significativa no controle de constitucionalidade exercido nos dois pases 305306
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Desde a criao do STF, a nica oportunidade na qual os Senadores fizeram uma sabatina realmente rgida e que acabou por resultar na no confirmao dos escolhidos foi quando o segundo presidente da Repblica, Marechal Floriano Peixoto, em ntida represlia atuao do Tribunal, indicou um mdico (Barata Ribeiro) e dois generais (Ewerton Quadros e Inocncio Galvo de Queiroz). Apesar de terem ocupado o cargo por alguns meses, o Senado no confirmou os escolhidos para a vaga.

a ser considerada. Nos EUA, a judicial review resultante de uma criao jurisprudencial, cujas bases tericas foram formuladas pelo Chief Justice Marshall na mais famosa deciso de todos os tempos (Marbury v. Madison, em 1803). No Brasil, o fato de o controle de constitucionalidade encontrar fundamento expresso na Constituio,86 em certa medida, reduz a preocupao da Corte com o apoio do pblico, embora no seja suficiente para afast-la por completo. O STF, assim como as demais Cortes Constitucionais, tambm necessita de outras instituies para conferir efetividade a muitas de suas decises o que, de certo modo, atua como um constrangimento para que ele opere dentro de certos limites gerais de aceitao pblica. O prestgio institucional advindo do apoio do pblico parece ter maior influncia, no entanto, sobre a opo por uma postura mais ativista ou deferente. A deciso do STF a favor da perda automtica de mandato de parlamentares condenados criminalmente em deciso transitada em julgado ilustra bem o que se quer afirmar. Na questo, havia uma margem razovel para duas interpretaes em sentidos opostos: conferir ao Legislativo a deciso final sobre a perda dos mandatos (postura de autoconteno) ou conferir ao prprio Tribunal a ltima palavra (postura ativista).87 Sem embargo de alguns congressistas argumentarem que este ltimo entendimento levaria a uma ingerncia indevida do Judicirio em atribuies polticas do Legislativo e at mesmo das ameaas feitas pelo Presidente da Cmara dos Deputados (Marco Maia, PR/RS) sobre uma possvel crise institucional, o STF, por cinco votos a quatro, adotou uma postura nada deferente (AP 470/DF).88 No parece despropositado supor que a descrena da populao 306307
No direito brasileiro, o controle difuso de constitucionalidade (sistema norte-americano de controle) vem sendo consagrado desde a primeira Constituio Republicana de 1891, ao passo que o controle concentrado (sistema austraco ou europeu de controle) foi introduzido na Constituio de 1946, pela Emenda Constitucional 16/1965, sendo expressamente consagrado, desde ento, em todas as demais constituies brasileiras. A Constituio de 1988 consagra, de forma direta, a competncia do STF para exercer o controle concentrado de constitucionalidade (CRFB/88, Arts. 102, I, a e 1; e, 103, 2); e, de forma indireta, a possibilidade de exerccio do controle difuso pelo STF (CRFB/88, Arts. 52, X e 102, III) e por outros tribunais (CRFB/88, Art. 102, III, b). 87 Sobre o tema, no sentido que a perda deveria ser automtica, cf. O STF e a extino dos mandatos parlamentares (Jane Reis Gonalves Pereira e Carlos Alexandre de Azevedo Campos). Disponvel em: http://estadodedireitos.com/; em sentido contrrio, O Mensalo e os limites da interpretao constitucional (Daniel Sarmento). Disponvel em: http://www.danielsarmento.com.br/2012/11/o-mensalao-e-os-limites-da-interpretacao-constitucional/. 88 Imediatamente aps o STF ter decidido caber Cmara dos Deputados apenas a declarao da (e no a deciso sobre) a perda do mandato dos deputados condenados no julgamento do mensalo, o Presidente da Casa qualificou o entendimento adotado como uma ingerncia do Judicirio no Legislativo e disse que, na sua viso, a tramitao de propostas que tiram prerrogativas do STF, ser mais clere. Marco Maia (PT/RS) afirmou: Tem uma lista de projetos na Cmara dos Deputados que esto tramitando h algum tempo que tratam das prerrogativas do STF. No tenha duvida de que, nessa linha que vai, esses projetos andaro certamente dentro da Cmara com mais rapidez.
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na poltica majoritria89 conjugada com a onda de popularidade na qual o Tribunal vem surfando possa ter contribudo, em alguma medida, para este resultado.90 Se o prestgio institucional dos dois rgos estivesse em uma situao inversa, talvez a maioria optasse por uma postura de maior deferncia em relao ao Legislativo. O apoio especfico da maioria popular em relao deciso pela perda automtica do mandato tambm deve ter contribudo, mas no exclui a probabilidade de que o capital poltico fornecido pelo apoio difuso tenha atuado como uma razo contributiva para o resultado final. possvel, portanto, formular uma hiptese no sentido de que quanto maior o prestgio institucional da Corte, maior a probabilidade desta adotar uma postura mais ativista [Hiptese 1]. As outras duas hipteses supramencionadas parecem bastante razoveis para explicar a influncia da opinio pblica no comportamento judicial dos Ministros do STF. Os membros de uma Corte Constitucional, em qualquer lugar do mundo, so seres humanos com caractersticas inerentes prpria natureza humana. Nessa condio, tm um interesse pessoal em manter uma reputao positiva perante o pblico (hiptese do autointeresse) e esto susceptveis influncia da evoluo das normas e valores sociais (hiptese da socializao poltica). bastante provvel que a estima e a considerao do pblico forneam, em relao a alguns julgadores, valiosos incentivos em contextos de grande repercusso social. H, contudo, 307308 uma importante ressalva a ser feita. Em que pese a escassez de pesquisas de opinio pblica impedir uma afirmao com bases empricas slidas, a impresso que se tem a de uma maior sintonia do Supremo com as preferncias polticas da elite intelectual e econmica do que com o pblico em geral, o que poderia ser explicado pelos motivos seguintes.

SARMENTO (2009, p. 53): A percepo geral, alimentada por sucessivos escndalos e pelo discurso de alguns meios de comunicao social, de que a poltica parlamentar e partidria so esferas essencialmente corrompidas, que se movem exclusivamente em torno de interesses e no de valores, gera em alguns setores a expectativa de que a soluo para os problemas nacionais possa vir do Judicirio. E este sentimento fortalecido quando a Justia adota decises em consonncia com a opinio pblica como ocorreu no recebimento da denncia criminal no caso do mensalo, na definio de perda do mandato por infidelidade partidria, e na proibio do nepotismo na Administrao Pblica. 90 Segundo pesquisa do Datafolha, durante o julgamento do mensalo a confiana dos brasileiros no STF cresceu em trs pontos percentuais, passando de 67% em agosto para 70% em dezembro de 2012. Neste perodo, foi a nica instituio que obteve aumento no grau de confiana da populao. (CAMPANHA, 2012, p. A6).

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Devido ao conhecimento da maior parte das decises do STF ficar restrito a um pequeno grupo, parece plausvel que os Ministros tenham uma preocupao maior em manter uma reputao positiva perante pessoas com as quais convivem diariamente (familiares, amigos, colegas de Tribunal) ou que tm conhecimento das decises (acadmicos e profissionais do Direito) do que com o pblico de massa. Ademais, a transmisso das sesses plenrias pela TV Justia, cuja plateia principal composta por pessoas ligadas rea jurdica, pode atuar como um forte incentivo para aumentar o grau de preocupao com este segmento especfico do pblico, especialmente no caso daqueles Ministros ligados rea acadmica. Em relao hiptese da socializao poltica, considerando que a grande maioria dos Ministros advm da classe mdia e pertencem a uma elite intelectual,91 possvel que reajam evoluo das normas e valores sociais de forma mais prxima a dos membros deste segmento. A deciso sobre a Unio homoafetiva ilustra esta sintonia com os grupos de elite. Em pesquisa de opinio pblica realizada pelo Ibope inteligncia, entre 14 e 18 de julho de 2011, aproximadamente dois meses aps a deciso do STF, apenas 45% dos entrevistados declarou ser a favor da unio estvel entre homossexuais. No entanto, medida em que aumentava a classe social,92 a renda93 ou a escolaridade94 a proporo se invertia. Entre as pessoas com ensino superior, o percentual de pessoas favorveis chegou a 60%. Embora no existam pesquisas to abrangentes em relao a outras decises especficas, nos ltimos anos, o Supremo tem se caracterizado por uma tendncia fortemente liberal e mais esquerda em relao 308309 s instncias representativas,95 posicionamento que est mais prximo da ideologia da elite intelectual brasileira do que do pblico em geral que, em sua maioria, conservador e situado mais direita.96
91 Para uma anlise do perfil social e da trajetria de carreira dos Ministros do STF, cfr. OLIVEIRA (2012, p. 45 e ss.). 92 Classe social A/B: 49% a favor e 51% contra; Classe C: 44% a favor e 56% contra; Classe D/E: 38% a favor e 62 % contra. 93 Renda at 1 salrio mnimo (SM): 45% a favor e 55% contra; mais de 1 a 2 SM: 41% a favor e 59% contra; de 2 a 5 SM: 47% a favor e 53% contra; de 5 a 10 SM: 52% a favor e 48% contra; mais de 10 SM: 55% a favor e 45% contra. 94 At 4 srie do ensino fundamental: 32% a favor e 68% contra; 5 a 8 srie: 44% a favor e 56% contra; Ensino Mdio: 48% a favor e 52% contra; Ensino Superior: 60% a favor e 40% contra. 95 BARROSO; MENDONA (2012): No campo dos direitos sociais, em particular, possvel dizer que a Corte tem se posicionado esquerda das instncias representativas. Aps inmeras decises relacionadas ao direito de cada indivduo a exigir tratamentos mdicos do Poder Pblico, o STF comea a sinalizar que est disposto a estender seu controle tambm a outros tipos de polticas pblicas.

Um ltimo ponto a ser ressalvado em relao perspectiva institucional o fato

de que cada juiz responde interferncia de fatores extrajurdicos com sensibilidade, velocidade e intensidade diferentes. Considerando que as decises colegiadas so tomadas por maioria, nem sempre a influncia desses fatores sobre o comportamento judicial de alguns membros ter reflexos diretos sobre a deciso do Tribunal. No obstante, em questes nas quais o colegiado est fortemente dividido, se um nico membro for afetado pela opinio pblica, esta influncia poder ter um impacto decisivo no resultado final. Portanto, o alinhamento entre as decises de uma Corte Constitucional e os pontos de vista da sociedade no exige que todos os membros sejam igualmente sensveis opinio pblica em todos os momentos.97 Em regra, a influncia direta da opinio pblica maior quando 309310 as preferncias polticas pessoais (ideologia) do juiz sobre a questo so mais moderadas. Nos casos em que possui um vis ideolgico extremado, dificilmente o julgador confere opinio pblica - ou a qualquer outro fator extrajurdico - um peso suficientemente forte a ponto de alterar o resultado de sua escolha. Sobre este aspecto, possvel formular a seguinte hiptese: Quanto mais forte a ideologia do juiz, menor a probabilidade de influncia da opinio pblica no raciocnio decisrio [Hiptese 2]. Por conseguinte, quando um tribunal ideologicamente dividido, os membros mais
Pesquisa realizada pelo Datafolha revelou que os eleitores se localizam mais direita que esquerda no espectro poltico. No questionrio pedia-se para que o entrevistado identificasse sua posio poltica em gradao que variava de 1 a 7, sendo 1 mais esquerda e 7 mais direita. Dos entrevistados, 17% se consideram de centro (apontando o n. 4), 20% mais prximos da esquerda (7% extrema esquerda, 5% esquerda e 3% centro-esquerda) e 37% mais direita 37% (13% centro-direita, 10% direita e 14% extrema direita). Um quarto dos eleitores brasileiros (25%) no soube se identificar no espectro poltico. Os resultados de 2010 no apresentaram variaes significativas em relao pesquisa anterior realizada em 2006, na qual 22% se classificavam esquerda (10% extrema esquerda, 5% esquerda e 7% centro-esquerda), 17% como centro e 35% mais direita (10% centro-direita, 9% direita e 16% extrema direita). Na poca, 25% tambm no souberam dizer qual a sua posio poltica. Ainda de acordo com a pesquisa, quanto mais alto o grau de escolaridade do entrevistado, maior a tendncia de posicionamento poltico em torno do centro e em direo esquerda: com ensino fundamental (5% de centro-esquerda, 12% de centro e 12% de centrodireita); com ensino mdio (10% de centro-esquerda, 21% de centro e 12% de centro-direita; com grau de escolaridade superior (15% de centro-esquerda, 23% de centro e 17% de centro-direita). Como se pode notar, o percentual de entrevistados com ensino superior que se dizem de centro-esquerda trs vezes maior em comparao com os que possuem apenas o ensino fundamental. DATAFOLHA, Opinio Pblica, 30/05/2010. Disponvel em: http://datafolha.folha.uol.com.br/po/ver_po.php?session=983. Acesso em: 28/01/2013. 97 MISHLER; SHEEHAN (1994, p. 721): O critrio da regra da maioria [adotado pela] Corte significa que a opinio pblica pode influenciar as decises da maioria apenas quando o impacto da opinio pblica sobre cada justice generalizado ou quando a distribuio ideolgica de opinies entre os justices mais ou menos equilibrada. A partir do momento em que assumimos que as atitudes judiciais so relativamente resistentes mudana, se torna improvvel que a opinio pblica tenha amplos efeitos individuais. Assim os efeitos coletivos so provavelmente dependentes da existncia de um equilbrio ideolgico. Desde que o Tribunal seja razoavelmente equilibrado, o impacto da opinio pblica mesmo que seja sobre um nico justice pode ser suficiente para alterar as decises da Corte nas margens. Mas quando a ideologia da Corte se converte de tal forma que uma mudana no voto de um ou dois justices insuficiente para alterar os resultados da maioria, ento, provvel que a opinio pblica tenha pouca influncia direta sobre as decises da Corte.
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moderados acabam atuando como o fiel da balana e, por isso, o seu voto costuma ter um peso decisivo para o resultado final.98 De acordo com esta hiptese, quanto mais ideologicamente dividido o tribunal, maior a probabilidade de influncia da opinio pblica [Hiptese 3].

3.2 A perspectiva jurdico-normativa Um dos fatores determinantes para o comportamento judicial o grau de determinao do direito. Dispositivos normativos claros e precisos, jurisprudncia sedimentada e doutrina incontroversa impem fortes limites margem de atuao judicial. No sentido contrrio, quanto maior o grau de indeterminao do material jurdico convencional, maior a probabilidade de que o comportamento judicial seja influenciado por fatores extrajurdicos.99 Assim, possvel afirmar que, de um modo geral, quanto menor a 310311 clareza e preciso da premissa normativa, do grau de determinao e vinculatividade do precedente aplicvel ao caso e da divergncia na doutrina sobre o tema a ser julgado, maior a probabilidade de que a opinio pblica exera algum tipo de influncia.100 No mbito constitucional h algumas diferenas fundamentais entre as duas realidades. Quanto extenso, diversamente da Constituio norte-americana de 1787, cujo texto sinttico marcado pela presena de princpios gerais que exigem uma densificao doutrinria e jurisprudencial, a Constituio brasileira de 1988 extremamente analtica, contendo dispositivos mais precisos nos quais a margem de ao do intrprete , em tese, menor. de se notar, contudo, que por mais paradoxal que possa parecer, quanto maior a quantidade de dispositivos constitucionais ou legais, maior o potencial de judicializao de determinados temas e, por conseguinte, maior o
98 FRIEDMAN (2009, p. 375): A Corte ir sempre ter seus [membros] extremistas. Mas os justices tomam decises pelo voto majoritrio, dando ao justice mediano, o justice [situado] no centro da Corte, um enorme poder. 99 Como observa Patrcia Mello (2011, p. 360), h hipteses em que a ausncia de regras especficas, a utilizao de conceitos jurdicos indeterminados, a impreciso da linguagem ou a existncia de normas de mesma hierarquia conducentes a solues antagnicas, dentre outros fatores, podem abrir espao para uma maior discricionariedade judicial. Nestes casos, a deciso um ato de vontade, de escolha entre as diversas solues possveis. Obviamente, a escolha no inteiramente livre. Deve ser passvel de justificao com base no direito. Mesmo assim, o espao de conformao do juiz muito maior. 100 FRIEDMAN (2009, p. 8): O grande problema, naturalmente, que quando a questo complexa [fraught], o povo americano geralmente discorda sobre o que a Constituio significa. O mesmo acontece com os justices. por isso que as decises judiciais de interpretao da Constituio se tornam to polmicas.

espao de atuao interpretativa - e, portanto, criativa - do Judicirio. No que se refere aos direitos fundamentais, um dos campos temticos mais suscetveis influncia de fatores extrajurdicos, h dois aspectos relevantes a serem observados. Por um lado, o catlogo de direitos consagrado na Constituio dos EUA, apesar de conter dispositivos mais vagos e imprecisos, restringe-se basicamente aos direitos civis e polticos. Na Carta Cidad de 1988, muitos dos dispositivos que consagram os direitos civis e polticos so mais especficos, dotados de maior clareza e preciso. Em contrapartida, h um extenso rol de direitos sociais e econmicos que, frequentemente, so extremamente vagos, fluidos e programticos o que permite, como assinalado por Cappelletti (1993, p. 60), um inevitvel alto grau de ativismo e criatividade do juiz chamado a interpret-los.101 Tais diferenas desempenham um papel 311312 decisivo no peso atribudo pelo julgador a fatores jurdicos e extrajurdicos. Quanto maior a densidade normativa, menor a margem de ao do intrprete. Assim, se por um lado o carter regulamentar de muitos de nossos dispositivos constitucionais reduz significativamente as hipteses susceptveis a interpretaes razoavelmente divergentes nas quais os fatores extrajurdicos - dentre eles a opinio pblica encontram um ambiente propcio para atuar com maior intensidade; por outro, a maior quantidade de temas constitucionalizados - em especial, o extenso catlogo de direitos sociais e econmicos abre um amplo espao de atuao criativa para o Judicirio potencializando a interferncia de fatores estranhos ao direito.102 Em suma: o material jurdico norte-americano proporciona um ambiente mais favorvel interferncia da opinio pblica sobre o comportamento judicial em certas matrias; em outras, como no

CAPPELLETTI (1993, p. 42): manifesto o carter acentuadamente criativo da atividade judiciria de interpretao e de atuao da legislao e dos direitos sociais. Deve reiterar-se, certo, que a diferena em relao ao papel mais tradicional dos juzes apenas de grau e no de contedo: mais uma vez impe-se repetir que, em alguma medida, toda interpretao criativa, e que sempre se mostra inevitvel um mnimo de discricionariedade na atividade jurisdicional. Mas, obviamente, nessas novas reas abertas atividade dos juzes haver, em regra, espao para mais elevado grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela simples razo de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna tambm o espao deixado discricionariedade nas decises judicirias. Esta , portanto, poderosa causa da acentuao que, em nossa poca, teve o ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade dos juzes. 102 BARROSO; MENDONA (2012): Em algumas matrias, notadamente nas questes relacionadas concretizao dos direitos sociais e modernizao das instituies polticas, o STF tem atendido anseios sociais antigos, inclusive alguns que jamais tiveram condio de se articular formalmente. Nessa linha, seria possvel citar a deciso que declarou a inconstitucionalidade do nepotismo, ou ainda a deciso que ps fim troca oportunista de partidos polticos por parte dos parlamentares eleitos, logo aps as eleies. Em ambos os casos, especialmente no primeiro, a percepo social foi majoritariamente positiva e passou pela ideia de que o Tribunal estaria solucionando questes que se encontravam obstrudas na agenda poltica.

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caso das normas de direitos sociais e econmicos, o nosso ambiente jurdico se mostra mais suscetvel a tal influncia. A existncia de uma jurisprudncia constitucional relativamente consolidada e a tradio de respeito aos precedentes possuem conotaes distintas nas duas culturas jurdicas. A Constituio norte-americana tem mais de 225 anos de existncia, tempo suficiente para o desenvolvimento de uma jurisprudncia consolidada sobre inmeras matrias constitucionais.103 Esta particularidade, somada noo arraigada de respeito ao precedente, caracterstica inerente ao sistema da common law, em tese, atua 312313 como uma importante limitao interferncia de fatores extrajurdicos. No caso brasileiro, o surgimento relativamente recente de uma nova ordem constitucional e, por consequncia, a inexistncia de jurisprudncia constitucional sobre diversos temas, reduz a complexidade do nus argumentativo para afastar posies contrrias s preferncias pessoais do julgador e, por conseguinte, facilita a interferncia de fatores extrajurdicos na deciso.104 No mbito da dogmtica jurdica, algumas consideraes acerca do atual estgio da doutrina brasileira se fazem necessrias. O neoconstitucionalismo, concepo terica com um nmero crescente de adeptos no Brasil,105 possui caractersticas centrais que podem favorecer a interferncia de fatores extrajurdicos sobre o comportamento judicial, sobretudo quando adotada em suas verses mais extremadas. o caso, e.g., da conhecida concepo que Luis Prieto Sanchs (2005, p. 131-132) resume em cinco aspectos:

103 Uma metfora particularmente esclarecedora, formulada por Barry Friedman e Scott Smith, refere-se constituio sedimentria, formada por montanhas de desenvolvimentos histricos construdos pela dogmtica sobre o texto de dispositivos constitucionais e, ao mesmo tempo, por vales profundos de textos ainda carentes de uma interpretao consolidada. (SHAPIRO, 2008, p. 935-936). 104 De acordo com a Teoria da Argumentao Jurdica formulada por Robert Alexy (2008a, p. 267), devem ser observadas duas regras mais gerais sobre o uso de precedentes: Quando se puder citar um precedente a favor ou contra uma deciso, isso deve ser feito; e, Quem quiser se afastar de um precedente assume uma carga de argumentao. Para uma viso ampla sobre o argumento por precedentes, cf., por todos, BUSTAMANTE (2012). 105 SARMENTO (2009, p. 49-50): Estas novas ideias [neoconstitucionalistas] j reverberam fortemente na jurisprudncia nacional, sobretudo do Supremo Tribunal Federal, que, nos ltimos tempos, tem cada vez mais invocado princpios abertos nos seus julgamentos, recorrido ponderao de interesses e ao princpio da proporcionalidade com frequncia e at se valido de referncias filosficas na fundamentao de decises. Alis, digna de nota a influncia da doutrina constitucional na atuao do Supremo Tribunal Federal.. No mesmo sentido, BRANDO (2012, p. 142-143): [...] percebe-se um forte alinhamento entre a jurisprudncia do STF e as teses bsicas do neoconstitucionalismo. Destacam-se a aplicao direta de princpios constitucionais pelo Judicirio, e o emprego de raciocnios lgicos que seguem uma metodologia mais fluida do que a subsuno (ponderao e proporcionalidade) e de argumentao de ndole tcnica, poltica, filosfica, e, especialmente, moral. (grifo no original).

mais princpios que regras; mais ponderao que subsuno; onipresena da Constituio em todas as reas jurdicas e em todos os conflitos minimamente relevantes, em lugar de espaos livres em favor da opo legislativa ou regulamentaria; onipotncia judicial em lugar de autonomia do legislador ordinrio; e, por ltimo, coexistncia de uma constelao plural de valores, s vezes tendencialmente contraditrios, em lugar de uma homogeneidade ideolgica em torno de um punhado de princpios coerentes entre si e em torno, sobretudo, s sucessivas opes legislativas.

313314 Dentre os aspectos identificadores do neoconstitucionalismo terico, dois apresentam relevantes implicaes para a presente anlise: a onipresena da constituio e a valorizao dos princpios. A Constituio tem como uma das caractersticas distintivas em relao s leis o maior grau de abertura de suas normas que, muitas vezes, so formuladas linguisticamente em termos vagos e imprecisos, carentes de densificao legislativa, jurisprudencial e/ou doutrinria. O ambiente de aplicao judicial da constituio possui, assim, uma dimenso volitiva e constitutiva mais ampla em comparao com o de aplicao das leis.106 Assim, a viso de uma constituio onipresente, alm de restringir de forma excessiva o espao de atuao dos demais atores polticos legitimados pelo batismo popular, cria um ambiente ainda mais propcio interferncia da opinio pblica, uma vez que quanto mais aberto e impreciso o enunciado normativo, mais ampla a margem de ao do intrprete e, por conseguinte, maior a probabilidade de o comportamento judicial ser influenciado por fatores extrajurdicos. Ademais, o potencial conflituoso decorrente da constelao plural de valores, s vezes tendencialmente contraditrios, consagrados na constituio, pode favorecer a opo pela prevalncia de valores e preferncias pessoais, caso a ponderao ou a categorizao sejam realizadas sem a observncia de certas limitaes e exigncias de cunho metodolgico. Nos ltimos anos, o ambiente intelectual tem se caracterizado por uma valorizao excessiva dos princpios, muitas vezes, em detrimento das regras. Esta viso
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SARMENTO (2006, p. 184-185): Boa parte das prescries constitucionais est expressa em linguagem muito vaga: dignidade da pessoa humana, igualdade, solidariedade social, moralidade administrativa, etc. Pessoas razoveis podem discordar e de fato frequentemente discordam -, sobre o que significa aplicar uma norma com esta estrutura num determinado caso. [...] Portanto, ao aplicar normas desta espcie, o intrprete no age como a boca fria das palavras do constituinte. Inevitavelmente, ele acaba participando da construo do sentido da norma. Se a interpretao jurdica, no geral, apresenta tanto uma dimenso cognitiva e declaratria, como uma dimenso volitiva e constitutiva, fato que esta ltima dimenso tende a ser especialmente pronunciada no mbito do Direito Constitucional.

estimula a invocao de princpios extremamente abstratos - por vezes j devidamente concretizados no prprio texto constitucional - em situaes desnecessrias e, no raro, indevidas, nas quais existe regra especfica sobre o tema. Esse tipo de procedimento ignora a existncia de uma primazia do nvel das regras107 e que estas, com frequncia, representam 314315 uma espcie de compromisso entre princpios conflitantes.108 Ao formular uma regra, em vez de deixar aberta a soluo para uma ponderao posterior a ser feita pelo juiz ou pelo legislador, o prprio constituinte opta por fazer uma ponderao prlegislativa (VILA, 2008, p. 189). Quando um juiz substitui uma regra produzida institucionalmente por outra resultante de seu prprio sopesamento, acaba fazendo valer, em muitos dos casos, suas valoraes pessoais sobre aquelas constitucionalmente estabelecidas. A aplicao direta de princpios constitucionais abertos, dotados de elevado grau de generalidade e abstrao, por conferir ao juiz uma margem de ao extremamente ampla, acaba se mostrando mais susceptvel subjetividade do que a aplicao de regras, sobretudo quando a ponderao realizada de forma ad hoc, sem a observncia de critrios prvios e objetivos para a sua execuo.109 Essa tendncia se mostra especialmente preocupante no

ALEXY (2008, p. 140): A exigncia de se levar a srio as determinaes estabelecidas pelas disposies de direitos fundamentais, isto , de levar a srio o texto constitucional, uma parte do postulado da vinculao Constituio. E apenas uma parte desse postulado, porque, dentre outras razes, tanto as regras estabelecidas pelas disposies constitucionais quanto os princpios tambm por elas estabelecidos so normas constitucionais. Isso traz tona a questo da hierarquia entre os dois nveis. A resposta a essa pergunta somente pode sustentar que, do ponto de vista da vinculao Constituio, h uma primazia do nvel das regras. Ainda que e o nvel dos princpios tambm seja o resultado de um ato e positivao, ou seja, de uma deciso, a deciso a favor de princpios passveis de entrar em coliso deixa muitas questes em aberto, pois um grupo de princpios pode acomodar as mais variadas decises sobre relaes de preferncia e , por isso, compatvel com regras bastante distintas. Assim, quando se fixam determinaes no nvel das regras, possvel afirmar que se decidiu mais que a deciso a favor de certos princpios. Mas a vinculao Constituio significa uma submisso a todas as decises do legislador constituinte. por isso que as determinaes estabelecidas no nvel das regras tm primazia em relao a determinadas alternativas baseadas em princpios. 108 DWORKIN (1977, p. 77): Na verdade, uma das minhas razes para elaborar a distino entre regras e princpios foi exatamente para mostrar como as regras frequentemente representam uma espcie de compromisso entre os princpios concorrentes desta forma, e que este ponto poderia ficar perdido ou submerso se falssemos com muita liberdade sobre regras conflitantes com princpios. 109 VILA (2008, p. 196): A ponderao deve: (a) indicar os princpios objeto de ponderao (pr-ponderao), (b) efetuar a ponderao (ponderao) e (c) fundamentar a ponderao feita. [...] Sem a observncia desses requisitos ou fases, a ponderao no passa de uma tcnica, no jurdica, que explica tudo, mas no orienta nada. E, nessa acepo, ela no representa nada mais de que uma caixa preta legitimadora de um deciosionismo e formalizadora de um intuicionismo moral. Esclarea-se que defender a ponderao sem, ao mesmo tempo e de sada, apresentar os critrios intersubjetivamente controlveis para sua aplicao, legitimar doutrinariamente a sua utilizao excessiva e arbitrria, de nada valendo a constatao tardia do seu desvirtuamento.

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315316 caso brasileiro, devido tendncia atual de invocao frouxa e no fundamentada de princpios que acaba violando a lgica do Estado Democrtico de Direito por ampliar as chances de arbtrio judicial, gera insegurana jurdica e atropela a diviso funcional de poderes (SARMENTO, 2009, p. 62).110 Como bem ressaltado por Rodrigo Brando (2012, p. 139), a nfase conferida ao reconhecimento da fora normativa dos princpios no tem sido devidamente acompanhada pela correspondente preocupao com os rigores metodolgicos e mecanismos de autorrestrio judicial como, por exemplo, a margem de ao estrutural e epistmica do legislador (Robert Alexy) e o direito como integridade (Ronald Dworkin). Nos termos da Teoria dos Princpios formulada por Robert Alexy, a margem de ao estrutural (discricionariedade estrutural) do legislador se refere quilo que no est obrigado e nem proibido pelas normas de uma constituio. Esta compreende a discricionariedade para definir objetivos, a discricionariedade para escolher os meios e a discricionariedade para sopesar (ALEXY, 2008b, p. 584-585). Por sua vez, a margem de ao epistmica refere-se aos casos de incerteza sobre prognsticos relacionados a situaes fticas nos quais o reconhecimento da competncia do legislador para avaliar as variveis empricas autoriza a interveno legislativa no mbito de proteo de um direito fundamental, mesmo quando no se constata a veracidade das premissas pressupostas, mas apenas sua incerteza (margem de ao epistmica emprica). Nos casos em que a incerteza est relacionada, no a situaes fticas, mas melhor quantificao dos direitos fundamentais em jogo tambm deve ser reconhecida ao legislador uma rea no interior da qual pode tomar decises com base em suas prprias valoraes (margem de ao epistmica normativa). Em outras palavras: a margem de ao epistmica normativa (discricionariedade cognitiva normativa) surge quando os pesos dos princpios em coliso so incertos, ao passo que a margem de ao epistmica emprica (discricionariedade cognitiva emprica) se verifica quando as premissas empricas que sustentam a interveno do legislador no so seguras. Nesses casos de

110 SARMENTO (2009, p. 62): E h na sociedade brasileira traos que tornam ainda mais perigosa esta tendncia frouxido e emotividade na metodologia jurdica. Nossa cultura caracteriza-se muito mais pelo jeitinho e pelo patrimonialismo do que pela valorizao do cumprimento impessoal de regras. [...] Neste quadro, cabe indagar, sob a perspectiva de uma sociologia da interpretao constitucional, at que ponto a introduo entre ns de uma dogmtica fluida a expresso de Gustavo Zagrebelsky, um dos cones do neoconstitucionalismo no pode ter como efeito colateral o agravamento de patologias que marcam as nossas relaes sociais.

316317 incerteza, a primazia conferida s escolhas realizadas no mbito legislativo, tem como fundamento o princpio formal da competncia decisria do legislador democraticamente legitimado (ALEXY, 2008b, p. 612-615). Outro aspecto que, com frequncia, costuma ser ignorado por aqui a Teoria da Argumentao Jurdica que, ao lado das noes de margem de ao estrutural e epistmica, tambm desempenha um papel fundamental na Teoria dos Princpios. O cdigo da razo prtica formulado por Robert Alexy (2008a, p. 47) tem como principal objetivo expor mais claramente os defeitos quanto ao contedo, a incompletude da numerao e a insuficincia de preciso na formulao dos argumentos. Embora as regras e formas de argumentao formuladas no sejam capazes de determinar o resultado em todos os casos, elas excluem alguns enunciados normativos (como discursivamente impossveis) e, por conseguinte, impem os enunciados que lhes so opostos (como discursivamente necessrios). No espaoso mbito de aplicao dos princpios, isso no representa pouca coisa. As regras do discurso prtico racional no prescrevem de quais premissas os participantes do discurso devem partir, mas indicam como chegar a enunciados normativos fundamentados.111 A racionalidade do procedimento determinada por um conjunto de formas de argumentos e regras de justificao externa que expressam a ideia de universalidade e visam garantia da participao de todos no discurso, tratando cada individuo com igual considerao.112 Na concepo de Ronald Dworkin (2007, p. 263-272), a integridade do direito exige que as normas de uma comunidade sejam criadas e interpretadas de modo a expressar, sempre que possvel, um sistema nico e coerente de justia e equidade na correta proporo. Dworkin (2007, p. 133-134) aponta trs dimenses da integridade que, segundo ele, no tem como objetivo a uniformidade, mas um princpio: no somos governados por uma lista de direitos e deveres, mas por um ideal, e isso significa que a controvrsia um elemento essencial da nossa vida em sociedade. A dimenso 317318
ALEXY (2008a, p. 217-218): Nos discursos jurdicos trata-se da justificao de um caso especial de proposies normativas, as decises jurdicas. Podem distinguir-se dois aspectos da justificao: a justificao interna (internal justification) e a justificao externa (external justification). Na justificao interna verifica-se se a deciso se segue logicamente das premissas que se expem como fundamentao; o objeto da justificao externa a correo destas premissas. 112 O conjunto compreende seis grupos: regras e formas (1) de interpretao, (2) da argumentao da Cincia do Direito (dogmtica), (3) do uso dos precedentes, (4) da argumentao prtica geral e (5) da argumentao emprica, assim como (6) das chamadas formas especiais de argumentos jurdicos. (ALEXY, 2008a, p. 227).
111

principiolgica exige que a deciso judicial seja determinada por princpios, e no por acordos, estratgias ou acomodaes polticas. A dimenso vertical impe ao juiz o dever de demonstrar que sua afirmao coerente com os precedentes e com as principais estruturas do arranjo constitucional ao qual pertence. Por fim, a dimenso horizontal prescreve ao juiz que aplica um princpio que lhe confira a devida importncia nos outros pleitos a serem decididos. Com o objetivo de destacar a importncia da consistncia narrativa na interpretao jurdica, utilizada uma metfora na qual feita uma comparao entre a complexidade da tarefa judicial de decidir um caso difcil e o papel desempenhado por vrios autores que se dispem elaborar um romance em cadeia (chain novel). Neste projeto, um romance em srie escrito por um grupo de autores, cabendo a cada um deles interpretar o captulo que recebeu para escrever, segundo um conjunto de princpios coerentes que assegurem a integridade do texto, um novo captulo que ento acrescentado ao material recebido pelo romancista seguinte, e assim por diante. Neste empreendimento coletivo, cada um deve escrever seu captulo de modo a colaborar, da melhor maneira possvel, para a continuidade e desenvolvimento de um romance unificado. (DWORKIN, 2007, p. 276-277). A metfora do romance em cadeia corresponde ao ideal da integridade do Direito, evidenciando a importncia da vinculao de legisladores e juzes prtica revelada pela histria, sem deixar de lado a compreenso adequada de sua projeo para outros casos futuros. Os juzes que aceitam o ideal interpretativo da integridade, ensina Dworkin (2007, p. 305), decidem casos difceis tentando encontrar, em algum conjunto coerente de princpios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretao da estrutura poltica e da doutrina jurdica de sua comunidade. Ao resolver um litgio, o juiz no deve criar decises do nada e nem simplesmente reproduzir decises anteriores. Cabe-lhe escolher o representante inicial que procede leitura mais adequada da cadeia de precedentes a ser continuada, sempre consciente da unidade na qual se insere sua tarefa interpretativa. Tais consideraes tm relevncia para demonstrar que, talvez o maior problema no esteja no neoconstitucionalismo ou na valorizao dos princpios em si,113 mas sim na realizao dessas ideias de uma forma
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Esse tambm o entendimento de Daniel Sarmento (2009, p. 63-64): No penso que esta seja uma consequncia necessria da adoo de uma perspectiva jurdica mais principialista no Brasil. O maior cuidado metodolgico, adicionado adoo de uma diretriz hermenutica substantiva, que afirme a misso essencial do Direito de assegurar justia e segurana s pessoas, tratando-as como livres e iguais, pode minimizar as possibilidades de um uso

318319 radical ou apenas nos aspectos que interessam. Parece possvel a adoo de uma teoria neoconstitucionalista moderada, sem subjetivismos judiciais exacerbados e que confira a devida deferncia s escolhas realizadas pelo legislador. Basta, para isso, conferir o devido peso ao princpio formal da competncia decisria do legislador democraticamente legitimado e a devida ateno integridade do direito. No se pretende, portanto, retroceder ao estgio anterior da teoria das normas, tampouco negar ou diminuir as conquistas alcanadas com a valorizao dos princpios, mas apenas alertar para o fato de que o uso indevido ou incompleto dessas teorias pode acabar fomentando a interferncia de influncias extrajurdicas no resultado decisrio final e favorecendo a imposio de valoraes subjetivas do intrprete. A partir das consideraes relacionadas perspectiva jurdico-normativa possvel formular a seguinte hiptese: Quanto maior o grau de indeterminao jurdica, maior a probabilidade de influncia da opinio pblica [Hiptese 4].

3.3 A perspectiva ftica O interesse do pblico, o impacto social do caso, a relevncia dos valores envolvidos e a visibilidade da deciso so alguns dos fatores que podem favorecer a influncia da opinio pblica sobre o comportamento judicial. Em julgamentos de grande repercusso social, mesmo quando referentes a processos subjetivos, as decises costumam ser manchetes, so comentadas em editoriais de jornais e revistas, debatidas no rdio e na televiso, alm de circularem intensamente nas redes sociais. natural e compreensvel que, nesses casos de alta salincia, os juzes tenham uma preocupao, tanto de carter pessoal como institucional, com a reao da sociedade sua deciso. Essa preocupao, embora no diga muito sobre a intensidade da interferncia, permite supor que a repercusso social do julgamento favorea a influncia da opinio pblica no resultado decisrio final. Dentro dessa perspectiva ftica, uma diferena relevante a ser considerada a ateno conferida pela mdia e pelo pblico em geral s decises dos dois Tribunais.114 No Brasil, a exposio miditica do STF um
enviesado da teoria neoconstitucional, que acabe favorecendo aos mesmos de sempre. Mas, diante das nossas tradies, no h como negar que os riscos so elevados. 114 POSNER (2008, p. 14): A questo acerca de quais influncias atuam no comportamento judicial mais intensamente levantada com relao Suprema Corte dos EUA. Os Ministros atuam com restries ainda menores que as dos juzes federais, exceto no que se refere restrio poltica imposta pela opinio pblica. Esta restrio

319320 fenmeno bastante recente quando comparado com a Suprema Corte norteamericana. Sendo a exposio do caso na mdia e o interesse do pblico na deciso fatores determinantes para o grau de influncia direta da opinio pblica sobre o julgamento, no se deve esperar que decises com pouca visibilidade sofram a interferncia dos pontos de vista do pblico, pelo menos de uma maneira consciente e direta.115 Por outro lado, se, quando os Membros da Corte Constitucional tm ampla cincia das tendncias fundamentais do contedo ideolgico da opinio pblica razovel supor que parte deles ajuste suas decises para acomod-las a essas tendncias, nos casos em que as informaes sobre as preferncias populares so insuficientes, por bvio, no se pode esperar a mesma atitude. Este aspecto deve ser considerado, pois, como adverte Friedman (2009, p. 378), em certos casos nos quais o Tribunal parece atuar de forma independente da opinio pblica, na verdade, a divergncia pode ser resultante da falta de informaes precisas. Por todas essas razes, provvel que a influncia direta da opinio pblica sobre as decises do STF seja um fenmeno, no apenas recente, mas pontual, isto , verificvel em relao a poucos casos especficos. Em geral, conforme o tipo de questo a ser julgada, mais provvel que os Ministros se preocupem com outros atores que acompanham a atuao cotidiana do Tribunal - como o Presidente, o Congresso, profissionais da rea jurdica, grupos de elite - do que propriamente com o grande pblico. Mesmo nos EUA, o diagnstico traado por alguns estudiosos que se debruam sobre o tema no sentido de que os membros da Suprema Corte, em razo de suas experincias anteriores, so mais susceptveis de se orientar pelos grupos de elite do que pelo pblico em geral. (BAUM, 2008, p. 66). A partir das consideraes relacionadas perspectiva ftica possvel formular a seguinte hiptese: Quanto maior a repercusso social do caso, maior a probabilidade de influncia da opinio pblica [Hiptese 5]. 320321
maior para os justices porque suas decises tm maior visibilidade e um maior impacto na sociedade (essa a principal razo para a maior visibilidade). 115 FRIEDMAN (2009, p. 377): A Corte tambm tem uma melhor chance de seguir seu prprio caminho em casos que so de baixa relevncia pblica. A Corte decide muitos casos, e apenas uma parte deles pode chegar at a conscincia pblica. Em outros, o Tribunal pode voar sob o radar, despercebido.

4. CONCLUSO O objetivo principal desta abordagem foi trazer para o debate brasileiro algumas reflexes a respeito da influncia exercida pela opinio pblica sobre os Ministros do STF. No fizeram parte das preocupaes que nortearam este trabalho discutir se a opinio pblica deve ou no influenciar o comportamento judicial, ou em que medida e em quais circunstncias isso seria desejvel. Essas so questes a serem desenvolvidas em uma abordagem prescritiva que, embora tambm seja de extrema relevncia, pressupe, em alguma medida, o conhecimento e a compreenso do cenrio real, o que s possvel atravs da observao e interpretao dos fenmenos empricos e dos mecanismos de presso que atuam sobre o comportamento dos juzes.116 Ainda que alguns possam considerar como falha a ausncia de anlises normativas ou de investigaes empricas, no h como se fazer tudo de uma s vez. Com o avano do debate no Brasil, espera-se que novos estudos normativos e descritivos, inclusive com dados estatsticos, sejam capazes de proporcionar uma viso mais ampla, precisa e completa sobre o tema. De qualquer modo, embora a inexistncia de dados estatsticos inviabilize qualquer concluso mais especfica sobre o grau de alinhamento poltico do Tribunal com os pontos de vista da sociedade, possvel afirmar que, em determinados contextos, existe uma grande probabilidade de que a opinio pblica efetivamente interfira, de alguma forma, no resultado decisrio final. As investigaes empricas realizadas em outros pases demonstram ser de grande ingenuidade pensar que o comportamento judicial determinado exclusivamente pelo Direito e que os juzes conseguem ficar totalmente imunes interferncia dos pontos de vista predominantes na sociedade. importante ressalvar, contudo, que o fato de o comportamento judicial ser influenciado pela opinio pblica em determinados contextos decisrios no significa que ele seja necessariamente determinado por ela. Se por um lado, dificilmente algum juiz, por mais experiente que seja, consegue ficar totalmente indiferente opinio pblica nos casos de alta salincia social e miditica; por outro, tambm bastante improvvel que o indivduo com slida formao profissional e notvel saber jurdico

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Como destacado por Jane Pereira (2012), o que importante e decisivo no Brasil, hoje, observar esses mecanismos de presso que recaem sobre as Cortes, tentar entender como funcionam e buscar evitar que desguem em desajustes institucionais.

decida pura e simplesmente com base na vontade popular. O material jurdico convencional , sem dvida, o principal elemento no processo decisrio. 321322 Mesmo quando o julgador considera o Direito insuficiente para, por si s, determinar o resultado, este ainda desempenha um papel fundamental no sentido de orientar e restringir as escolhas decisrias possveis. Quando se afirma que, sob determinadas circunstncias fticas (alta salincia social da deciso) e jurdicas (relativa indeterminao do material jurdico convencional referente ao caso),117 a opinio pblica tem grande probabilidade de interferir no comportamento judicial o que se quer dizer que os pontos de vista da sociedade sobre determinados assuntos podem atuar, juntamente com elementos jurdicos e outros fatores extrajurdicos, como razes contributivas para a manuteno ou mudana de uma determinada concluso.118 Dito de outra forma: nos casos em que um julgador possui srias e razoveis dvidas sobre qual o melhor caminho a seguir, sobre qual das alternativas possveis e justificveis adotar, a opinio pblica pode atuar de forma consciente, subconsciente ou inconsciente - fornecendo razes a favor ou contra a escolha de determinados resultados. Em que pese as decises do plenrio serem por maioria, quando uma Corte Constitucional se encontra fortemente dividida, a influncia da opinio pblica sobre o comportamento de um de seus membros pode ser decisiva para moldar o resultado final.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AARNIO, Aulis (1987). The Rational as Reasonable: A Treatise on Legal Justification. Dordrecht: D. Reidel Publishing Company. AGNCIA BRASIL (2012). Toffoli diz que 'priso combina com perodo medieval'. Dirio do Nordeste. Disponvel em: http://diariodonordeste.globo.com/noticia.asp?codigo=349123&modulo=964. Acesso em: 09 fev 2013.

322323
ALEXY, Robert (2008a). Teoria da argumentao jurdica: A teoria do discurso racional como teoria da justificao Vale frisar, uma vez mais, que a presente abordagem tem um carter eminentemente descritivo. Por isso, no faz parte das preocupaes que orientaram o desenvolvimento deste trabalho a polmica doutrinria envolvendo a existncia ou no de uma nica resposta correta, mesmo para os chamados casos difceis. Sobre o tema, cfr. DWORKIN (1977, p. 279 e ss); STRECK (2009, p. 360 e ss.). Para uma viso crtica, ver AARNIO (1987, p. 161 e ss.); NEVES (2006, p. 207 e ss.). 118 O termo contributing reasons utilizado por Peczenik e Hage (2000, p. 307) para fazer referncia s razes fornecidas pelos princpios que, embora no determinem concluses por si mesmas como as razes fornecidas pelas regras, podem atuar a favor ou contra uma determinada concluso. Segundo os autores, o conjunto de todas as razes relativas a uma determinada concluso, tanto as razes pr e contra, que determinam se a concluso se mantm. A expresso, portanto, tem qualquer conotao valorativa no sentido de que, por se tratar de uma boa razo, a opinio pblica deve ser considerada pelo julgador.
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jurdica. Traduo: Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. ed. So Paulo: Landy. ___ (2008b). Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros. ALTMAN, Breno (2012). De qual lado ficar o STF? Folha de S. Paulo, So Paulo, 24 set. 2012. Opinio, p. A3. VILA, Humberto (2008). Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia. Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Cludio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento e Gustavo Binenbojm (Coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris. BALIARDO, Rafael (2012). Barbosa diz que ministros fizeram leitura errnea. Revista Consultor Jurdico [peridico na Internet]. 2012 dez [acesso em 2013 fev 09]; [aproximadamente p.]. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2012-dez-20/barbosa-ministros-fizeram-leitura-erronea-processo-mensalao BARNUM, David G. (1985). The Supreme Court and public opinion: judicial decision making in the post-New Deal period. The Journal of Politics, Vol. 47, N. 2, (Jun., 1985), pp. 652-666. Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/2130901. Acesso em: 22 ago 2012. BARROSO, Lus Roberto (2011). Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e poltica no Brasil contemporneo. As novas faces do ativismo judicial. FELLET, Andr L. F.; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo. Salvador: Juspodivm, p. 225-270. BARROSO, Lus Roberto; MENDONA, Eduardo (2012). STF foi permevel opinio pblica, sem ser subserviente. Revista Consultor Jurdico [peridico na Internet]. 2012 jan [acesso em 2013 fev 09]; Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2012-jan-03/retrospectiva-2011-stf-foi-permeavel-opiniao-publica-subserviente BARTELS, Brandon L.; MUTZ, Diana C. (2009). Explaining processes of institutional opinion Leadership. The Journal of Politics, Vol. 71, No. 1, January 2009, p. 249261. BASILE, Juliano (2012). Fux diz que opinio pblica no influencia resultado do mensalo. Valor Econmico, 12 de jul. 2012. Disponvel em: http://www.valor.com.br/politica/2710444/fux-diz-que-opiniao-publica-naoinfluencia-resultado-do-mensalao. Acesso em: 11 jan 2013. BAUM, Lawrence (2008). Judges and their audiences: A perspective on judicial behavior. Princeton: Princenton University Press. BAUM, Lawrence; DEVINS, Neal (2010). Why the Supreme Court Cares About Elites, Not the American People. Faculty Publications. Paper 1116. Disponvel em: http://scholarship.law.wm.edu/facpubs/1116. Acesso em: 07 jan 2013. BAUMAN, Zygmunt (2000). Em busca da poltica. Traduo: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. BICKEL, Alexander M. (1986). The least dangerous Branch: The Supreme Court at the bar of politics. 2. ed. New Haven and London: Yale University Press. BOBBIO, Norberto (2009). O futuro da democracia. 11. Ed. So Paulo: Paz e Terra. BONAVIDES, Paulo (1988). Cincia poltica. 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense. BRANDO, Rodrigo (2012). Supremacia judicial versus dilogos constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de (2012). Teoria do precedente judicial. So Paulo: Noeses. CALDEIRA, Gregory A.; GIBSON, James L. (1992). The Etiology of Public Support for the Supreme Court. American Journal of Political Science, Vol. 36, No. 3, August 1992, p. 635-664. CAMPANHA, Digenes. (2012) Confiana no STF sobe em meio ao mensalo. Folha de S. Paulo, So Paulo, 16 dez. 2012. Poder, p. A6. CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo (2012). Dimenses do ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: UERJ/Direito Pblico, Dissertao de mestrado. CAPPELLETTI, Mauro (1993). Juzes legisladores? Traduo: Carlos Alberto A. de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. CASPER, Jonathan D. (1976). The Supreme Court and National Policy Making. The American Political Science Review, Volume 70, Issue 1, p. 50-63. DAHL, Robert A. (1957) Decision-making in a democracy: the Supreme Court as a national policy-maker. Journal of Public Law, p. 279-295. DWORKIN, Ronald (1977). Taking rights seriously. Cambridge: Harvard. ___ (2005). Uma questo de princpio. 2. ed. Traduo: Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes. ___ (2006). O direito da liberdade: A leitura moral da Constituio norte-americana. Traduo: Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes. ___ (2007). O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes. EISENBERG, Theodore; JOHNSON, Sheri Lynn (1991). The Effects of Intent: Do We Know How Legal Standards Work?. Cornell Law Faculty Publications. Paper 409. Disponvel em: http://scholarship.law.cornell.edu/facpub/409. Acesso em: 19 jul 2012. ELY, John Hart (1980). Democracy and distrust: A theory of judicial review. Cambridge: Cambridge University Press. EPSTEIN, Lee; KNIGHT, Jack (1998). The choices Justices make. Washington, D.C.: CQ Press. EPSTEIN, Lee; KNIGHT, Jack; MARTIN, Andrew D. (2001). The Supreme Court as a strategic national policymaker. Emory Law Journal, 50 (Spring): p. 583-611. ___ (2004). Constitutional interpretation from a strategic perspective. Making policy, making law: An interbranch perspective. Marck C. Miller e Jeb Barnes (editors). Washington, D.C.: Georgetown University Press.

324325

EPSTEIN, Lee; MARTIN, Andrew D. (2010) Does public opinion influence the Supreme Court? Possibly yes (but were not sure why). University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, Vol. 13, No. 263. Disponvel em: http://ssrn.com/abstract=2087255. Acesso em: 18 jan 2013. FEREJOHN, John A.; WEINGAST, Barry R. (1991). A positive theory of statutory interpretation. Working Papers in Political Science, n. P-91-2, The Hoover Institution, Stanford University, p. 1-25. FERREIRA, Flvio (2013). Visibilidade do Supremo mais que duplica no ano passado. Folha de S. Paulo, So Paulo, 13 jan. 2013. Poder, p. A10. FRANKLIN, Charles H.; KOSAKI, Liane C. (1989). Republican Schoolmaster: The U.S. Supreme Court, Public Opinion, and Abortion. The American Political Science Review, Vol. 83, No. 3. (Sep., 1989), pp. 751-771. Disponvel em: http://links.jstor.org/sici?sici=00030554%28198909%2983%3A3%3C751%3ARSTUSC%3E2.0.CO%3B2-3. Acesso em: 14 ago 2012. FRIEDMAN, Barry (2005) The Politics of Judicial Review. Texas Law Review, Vol. 84, p. 257-337. Disponvel em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=877328. Acesso em: 13 jul 2010. ___ (2009). The will of the people: How public opinion has influenced the Supreme Court and shaped the meaning of the Constitution. Farrar, Straus and Giroux: New York. FUNSTON, Richard (1975). The Supreme Court and Critical Elections. The American Political Science Review, Vol. 69, No. 3, pp. 795-811. Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/1958390. Acesso em: 22/08/2012. GEORGE, Tracey E.; EPSTEIN, Lee (1992). On the Nature of Supreme Court Decision Making. The American Political Science Review, VoI. 86, No. 2 (Jun., 1992), p. 323-337. Disponvel em: http://links.jstor.org/sici?sici=0003-0554%28199206%2986%3A2%3C323%3AOTNOSC%3E2.0.CO%3B2-S; Acesso em: 02 ago 2004. GIBSON, James L.; CALDEIRA, Gregory A. (2009). Have Segal and Spaeth Damaged the Legitimacy of the U.S. Supreme Court? (July 20, 2009). Disponvel em: http://ssrn.com/abstract=1436426. Acesso em: 14/07/2012. GES, Bruno. (2012). Lewandowski discordou de quase metade das condenaes de Barbosa. O Globo, Rio de Janeiro, 12 out. 2012. Disponvel em: http://br.noticias.yahoo.com/lewandowski-discordou-metade-dascondena%C3%A7%C3%B5es-barbosa-110000476.html. Acesso em: 12 out 2012. GOLDMAN, Sheldon (1975). Voting Behavior on the United States Courts of Appeals. The American Political Science Review, Vol. 69, No. 2 (Jun., 1975), pp. 491-506. Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/1959082. Acesso em: 24 nov 2012. HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John (2009). The federalist. Harvard University Press.

325326
IRWIN, John F.; REAL, Daniel L. (2010). Unconscious influences on judicial decision-making: The illusion of objectivity. (October 23, 2010). McGeorge Law Review, Vol. 43, 2010. Disponvel em: http://ssrn.com/abstract=1696643. Acesso em: 22 jun 2012. KAHNEMAN, Daniel (2012). Rpido e devagar: duas formas de pensar. Traduo: Cssio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva. MAGALHES, Vera (2012). Cobrana de Ayres Britto revolta advogados de rus do mensalo. Folha de S. Paulo, 26 jun. 2012. Poder; p. A4. MARSHALL, Thomas R. (1989). Public Opinion and the Supreme Court. New York: Longman. MAUS, Ingeborg (2000). Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Novos Estudos. CEBRAP, n. 58, nov. 2000, pp. 183-202. McGUIRE, Kevin T.; STIMSON, James A. (2004). The Least Dangerous Branch Revisited: New Evidence on Supreme Court Responsiveness to Public Preferences. The journal of politics, Vol. 66, No. 4, November 2004, Pp. 10181035. MELLO, Patrcia Perrone Campos (2011). Interferncias extrajurdicas sobre o processo decisrio do Supremo Tribunal Federal. As novas faces do ativismo judicial. FELLET, Andr L. F.; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo [Orgs.]. Salvador: Juspodivm, p. 359-386. MENDONA, Eduardo (2009). A insero da jurisdio constitucional na democracia: algum lugar entre o direito e a poltica. Revista de Direito do Estado. Rio de Janeiro, ano 4, n. 13, jan/mar 2009, p. 211-247. MENDONA, Eduardo; BARROSO, Lus Roberto (2013). STF entre seus papis contramajoritrio e representativo. Revista Consultor Jurdico [peridico na Internet]. 2013 jan [acesso em 2013 fev 09]; Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2013-jan-03/retrospectiva-2012-stf-entre-papeis-contramajoritario-representativo MENEZES, Cynara (2012). Um poeta na alta corte. Carta Capital, So Paulo, n. 695, 02 mai. 2012, Seu pas, p. 2428. MERRILL, Thomas W. (1994). A modest proposal for a political court. 17 Harv. J. L. & Pub. Pol'y 137 1994, p. 137-147. Disponvel em: http://heinonline.org; Acesso em: 15 jul 2012. MISHLER, William; SHEEHAN, Reginald S. (1993). The Supreme Court as a Countermajoritarian Institution? The Impact of Public Opinion on Supreme Court Decisions. The American Political Science Review, Vol. 87, No. 1, pp. 87-101. Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/2938958. Acesso em: 16/08/2012. MISHLER, William; SHEEHAN, Reginald S. (1994). Response: Popular Influence on Supreme Court Decisions. The American Political Science Review, Vol. 88, n. 3, pp. 716724. Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/2944805. Acesso em: 16 ago 2012.

NEVES, Marcelo (2006). Entre Tmis e Leviat: Uma Relao Difcil. O Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. So Paulo: Martins Fontes.

326327
NORPOTH, Helmut; SEGAL, Jeffrey A. (1994). Comment: Popular Influence on Supreme Court Decisions. The American Political Science Review, Vol. 88, n. 3, pp. 711716. Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/2944805. Acesso em: 16 ago 2012. OLIVEIRA, Fabiana Luci (2012). Supremo Tribunal Federal: do autoritarismo democracia. Rio de Janeiro: Elsevier: FGV, 2012. PECZENIK, Aleksander; HAGE, Jaap (2000). Law, morals and defeasibility. Ratio Juris, Vol. 13, n. 3, Set. 2000, p. 305-325. PEREIRA, Jane Reis (2012). O Judicirio e a opinio pblica: riscos e dificuldades de decidir sob aplausos e vaias. Disponvel em: http://estadodedireitos.com/2012/10/29/o-judiciario-e-a-opiniao-publica-riscos-e-dificuldadesde-decidir-sob-aplausos-e-vaias/. Acesso em: 29 out 2012. POSNER, Richard A. (2008). How judges think. Cambridge: Harvard University Press. RANGEL, Rodrigo (2012). Ser o julgamento do sculo. Veja, So Paulo, n.2264, 11 abr. 2012, Entrevista, p. 17-21. RIBEIRO, Ricardo Silveira Ribeiro (2012). Poltica e economia na jurisdio constitucional abstrata (1999-2004). Revista Direito GV, So Paulo, 8(1), p. 87-108, jan-jun 2012. SANCHS, Luis Prieto (2005). Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell [coord.]. 2. ed. Madrid: Editorial Trotta, p. 123-158. SARMENTO, Daniel (2006). Livres e iguais: Estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. ___ (2009). O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Leituras complementares de direito constitucional: teoria da Constituio. Marcelo Novelino (org.). Salvador: JusPodivm, p. 31-68. SEGAL, Jeffrey A.; SPAETH, Harold J. (1993). The Supreme Court and the attitudinal model. New York: Cambridge University Press. SEGAL, Jeffrey A.; SPAETH, Harold J. (2002). The Supreme Court and the attitudinal model revisited. Cambridge: Cambridge University Press. SELIGMAN, Felipe (2012). Ministro libera mensalo para ser julgado em agosto. Folha de S. Paulo, 27 jun. 2012. Poder; p. A4. SELIGMAN, Felipe; COUTINHO, Felipe; FALCO, Mrcio (2012). Perda do mandato de deputado abre nova divergncia no STF. Folha de S. Paulo, So Paulo, 7 dez. 2012. Poder, p. A4. SHAPIRO, David (2008). The Role of Precedent in Constitutional Adjudication: An Introspection. Texas Law Review. Vol. 86, N. 5, April 2008. Disponvel em: HTTP://ssrn.com/abstract=1108440; Acesso em: 04 ago 2012. STRECK, Lenio Luiz (2009). Hermenutica jurdica e(m) crise: Uma explorao hermenutica da construo do Direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado.

327328
TRTIMA, Fernanda Lara (2012). Poder mandar no significa mandei. O Estado de S. Paulo, So Paulo, 18 nov. 2012. Notcias. Disponvel em: http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,poder-mandar-nao-significamandei,961758,0.htm. Acesso em: 18/11/2012. TYLER, Tom R. (2006). Psychological perspectives on legitimacy and legitimation. Annu. Rev. Psychol. 57:375 400; Disponvel em: 10.1146/annurev.psych.57.102904.190038. Acesso em: 01/08/2012.