A MANIPULAO DISCURSIVA E A FIGURA DO HOMEM MDIO NO DIREITO PENAL

Carolina Grant

RESUMO O presente trabalho tem por objetivo realizar uma anlise crtica do parmetro objetivoabstracionista de aferio da culpa imputvel, representado pela figura do homem mdio, no Direito Penal. Para tanto, far um exame dos pressupostos filosficos e lingsticos em que se baseiam (ou dever-se-iam basear) a Cincia Jurdica, com destaque para a considerao do Direito como linguagem e, nesta seara, para a avaliao crtica do discurso jurdico e da forma como este pode ser manipulado, inclusive, para resultar na construo de modelos abstratos e idealistas, dissociados da realidade concreta e social, como o caso do padro de conduta do homem mdio. Este artigo, ainda, no mbito da aferio da culpa imputvel, propor uma possvel alternativa utilizao do padro do homem mdio, mediante a anlise das teorias em torno da individualizao da capacidade do agente (semelhanas, divergncias e crticas), em que se considera, para avaliao da culpa imputvel, tambm os aspectos subjetivos (peculiaridades) pertinentes ao agente. Com isso, o objetivo final aproximar a dogmtica jurdico-penal (historicamente mais preocupada com a idia de segurana jurdica), por meio de uma hermenutica crtica e contextual inserida na virada lingstica e em que se trabalha com uma razo comunicativa , da realidade social, sendo capaz de abarcar, o mximo possvel, a sua dinmica e plural complexidade.

PALAVRAS CULPOSOS;

CHAVES: DIREITO PENAL; HOMEM MDIO; CRIMES LINGUAGEM; DISCURSO; MANIPULAO DISCURSIVA;

HERMENUTICA; REALIDADE SOCIAL.

ABSTRACT

Graduanda da Faculdade de Direito da UFBA (4 Semestre); membro e vice-presidente do CEPEJ Centro de Estudos e Pesquisas Jurdicas da Faculdade de Direito da UFBA.

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This paper intends to make a critical study of the objective and abstract standard in the ambit of the attributable guilt rating: the reasonable man test or, literally, the common man. It will reach its aim by examining the preliminary philosophical and linguistic concepts on which is based (or on which it was supposed to be based) the Juridical Science, emphasizing the perception of Law as language, and, in this ambit, making a critical study of the juridical discourse and of the way it can be manipulated (including the way it could be manipulated to result in the creation of abstract and idealistic standards, distant of the social reality, as the behaviors model of common man reasonable man test represents). This work, also, in the ambit of the attributable guilt rating, will propose a possible alternative for the use of the reasonable man test, by studying the theories about the individualization of the criminals capacity (similarities, divergences and reviews), in which are considered, for the exam of attributable guilt, also the relevant subjective aspects (peculiarities) of the criminal. Therefore, the final purpose of this paper is to make the law (especially the criminal law historically more concerned about the juridical security) approximates itself of the reality, the social reality, by a critical and contextual hermeneutic in a linguistic overturned perception and working with a communicative reason, that deals, the most as possible, with the social, dynamics and plural, complexity.

KEYWORDS: CRIMINAL LAW; COMMON MAN (OR REASONABLE MAN TEST); NON-INTENTIONAL CRIMES; LANGUAGE; DISCOURSE; DISCURSIVE MANIPULATION; HERMENEUTIC; SOCIAL REALITY.

Porque o homem no do tamanho da sua altura, E sim daquilo que pode ver (Fernando Pessoa [1]). 1. Introduo:

O Direito Penal, por ser o ramo do Direito que, em sua represlia conduta ilcita, mais agride bens jurdicos de extrema relevncia para a vida humana como a liberdade , pode-se dizer que representaria o ramo cuja demanda por segurana jurdica
[1]

Fernando Pessoa, Poemas de Alberto Caeiro Adaptado.

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e objetividade de parmetros de imputabilidade/responsabilizao seria ainda maior que nas demais esferas do Direito. Tais noes introdutrias justificam o carter residual, fragmentrio e subsidirio do Direito Penal e a repercusso, em termos de hermenutica penal, de desdobramentos do princpio da legalidade, como o princpio da lei certa isto , do texto legal claro, objetivo, preciso, bem delimitado e exato [2]. Esta necessidade de preciso e objetividade legal, em hermenutica, reflete-se na incumbncia atribuda ao juiz de realizar uma interpretao igualmente clara e objetiva, tendo como parmetros no s a lei, mas tambm o contexto jurdico, poltico e social em que se insere, no podendo, entretanto, desvirtuar-se do sentido e alcance delimitados pela norma, tendo em vista, justamente, a preocupao com a segurana jurdica. Isto , em Direito Penal, a norma, mais do que nunca, ser o limite da atuao judiciria. Nesse sentido, afirma Cezar Bitencourt:
Na verdade, no se pode perder de vista que a finalidade da interpretao descobrir o verdadeiro significado ou o melhor sentido da norma jurdica, isto , um sentido claro, preciso e certo, que ser o mesmo para todos os casos e para todos os sujeitos que caibam dentro de sua compreenso [...] [a interpretao] no poder ser [...] severa ou benigna, mas correta ou errada, conforme traduza ou no, a vontade da lei. De outra forma, no ser interpretao, mas deformao dessa vontade (BITENCOURT, 2007, p.146 grifo nosso).

seguindo esta tendncia, de busca incessante pela objetividade e segurana, que a doutrina penal no mbito da aferio da culpa imputvel e partindo da idia, segundo afirma Selma Santana, de que o carter normativo da culpa obriga concretizao do cuidado de acordo com critrios objetivos tem buscado, j h alguns anos, modelos mdios de comportamento. Nesse contexto, insere-se a figura do Homem Mdio.

2. A figura do Homem Mdio:

Quanto aos princpios citados, afirma Claus Roxin, em apud de Cezar Bitencourt, fazendo referncia a uma das funes deste ramo do Direito: uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara [,] no pode proteger o cidado da arbitrariedade, porque no implica uma autolimitao do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer. Ademais, contraria o princpio da diviso dos poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretao que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo. (BITENCOURT, 2007, p.11).

[2]

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A Welzel, ainda de acordo com Selma Santana, atribui-se a primeira formulao sistemtica da noo de cuidado objetivo. Com esse conceito, ele d seguimento linha iniciada por Engisch:
O cuidado objetivo, como critrio delimitador do ilcito culposo, aquele que houvera empregado o homem prudente, impregnado com um importante componente de previsibilidade e evitabilidade objetivas, a juzo de um observador imparcial que contasse com os conhecimentos do autor (SANTANA, 2005, p.145 grifo nosso).

Com efeito, pode-se inferir, do trecho citado e destacado acima, que a origem desta figura, no Direito Penal, est intrinsecamente vinculada s demandas por parmetros objetivos face conduta ilcita do agente. Este homem mdio, portanto, representa uma abstrao criada pelo Direito, para que sirva de parmetro quanto realizao/concretizao ou no do dever objetivo de cuidado e quanto ocorrncia ou no da culpa imputvel. Caso o indivduo-agente em questo, numa situao concreta, tenha atendido s expectativas exigidas em virtude deste padro de conduta imaginrio, deste homem diligente ou razovel (objetivo e generalizante), a ele no ser imputada culpa; no obstante, do contrrio, no atendendo s expectativas tidas como razoveis, estando a sua conduta concreta face ao cuidado objetivamente devido e exigido abaixo daquela correspondente ao padro mdio, ser, sim, o indivduo

responsabilizado. A grande preocupao passar a ser, ento, a identificao deste Homem Mdio, da conduta que ser considerada idnea, apta, ideal para servir de parmetro s demais, de forma objetiva e precisa. Existir, de fato, este homem mdio? Eis a grande questo [3]. Diante desta possvel inexistncia prtico-real da figura do homem mdio (e da sua relativa ineficcia, ao desconsiderar as capacidades/habilidades pessoais do indivduo-agente concreto), embora nascida para solucionar um problema pertinente do Direito Penal (preocupao com a segurana jurdica diante da aferio da culpa imputvel e os seus critrios/parmetros normativos), vale discutir tal abstrao sob a tica da manipulao discursiva, mbito em que se insere, indiretamente ou talvez se
[3]

Nesta linha converge o pensamento da autora Selma Santana: [Existem] dificuldades prticas de encontrar essa frmula do homem mdio [que] se explicam atravs da simples constatao de que esse padro em si inalcanvel; constitui uma medida no realizvel, (sic) no caso concreto. Quem seria, ento, o homem razovel? Quem seria o homem consciencioso e prudente? Que aspectos deveriam ser selecionados para compor esse padro?. (SANTANA, 2005, p.148 grifo nosso).

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pudesse dizer, at mesmo, inconscientemente , demais crticas a este padro objetivista. Para tanto, faz-se necessria uma rpida e sucinta construo de alguns pressupostos essenciais a esta abordagem.

3. Pressupostos para uma abordagem crtica deste padro normativo:

3.1 Direito como Linguagem:

O primeiro dos referidos pressupostos a compreenso do Direito como linguagem. Partindo-se da noo de que o Direito um objeto cultural, criado pelo homem (como construo, realizao do esprito humano) e dotado de um sentido e contedo valorativo (seguindo a linha do egologismo jurdico de Carlos Cossio, fundado no movimento culturalista e na fenomenologia de Edmundo Husserl), a forma como ele se expressa e se comunica atravs da linguagem, na medida em que:

Ao disciplinar a conduta humana, as normas jurdicas usam palavras, signos lingsticos que devem expressar o sentido daquilo que deve ser (FERRAZ JR., 2003, p.255 grifo nosso).

Ou seja, o Direito, enquanto expresso e manifestao no mundo vivido (Husserl, Habermas), linguagem, inter-relao de signos, smbolos e significados [4]. objeto que oferece uma pluralidade multifacetria de oportunidades atividade hermenutica. E, como linguagem, o Direito se insere no contexto da virada lingstica ou filosfica, na transio do paradigma da filosofia da conscincia (em que se pensava a construo do sentido como algo que uma conscincia produz para si,

independentemente de um processo de comunicao, a priori, abstracionista metafsico-essencialista e enquanto produto da conscincia de um sujeito isolado)

[4]

Para esta concluso converge o pensamento do autor Castanheira Neves, citado por Lenio Streck: o Direito linguagem e ter de ser considerado em tudo como linguagem e por tudo como uma linguagem. O que quer que seja e como quer que seja, o que quer ele se proponha e como quer que nos toque, o Direito o numa linguagem e como linguagem, prope-se s-lo numa linguagem (nas significaes lingsticas em que se constitui e exprime) e atinge-nos atravs dessa linguagem, que . (STRECK, 2007, p.64 grifo nosso).

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para uma filosofia da linguagem (em que esta passa a ser compreendida como ao humana, praxis interativa, construda atravs da interao social e intersubjetiva dos indivduos, com um carter prtico, intersubjetivo e histrico de acordo com a nova hermenutica heideggeriana, com origem em Wittgenstein, conjuntamente noo de tradio de Gadamer. A construo do sentido passa a se dar, portanto, num contexto dialtico e, acima de tudo, dialgico e interativo).

3.2 Da linguagem ao discurso jurdico a razo comunicativa:

Esse dilogo, que propicia a construo da linguagem e do sentido a ela atribudo, toma forma, se materializa e concretiza a partir do discurso (segundo pressuposto considerado). Afinal, como afirma Tercio Sampaio:
Os smbolos, tomados isoladamente, nada significam. [...] Para que um smbolo se torne tal, ele tem de aparecer num ato humano, o ato de falar. Falar atribuir smbolos a algo, falar predicar [...]. Uma lngua, assim, um repertrio de smbolos inter-relacionados [...] [j a fala, o discurso]. (FERRAZ JR., 2003, p.258 grifo nosso).

O discurso ora considerado inserido no paradigma da filosofia da linguagem, dialtico e dialgico, como supracitado apresenta forte relao com a concepo habermasiana de discurso. Habermas, no contexto da Escola de Frankfurt Teoria Crtica constri o seu conceito de razo comunicativa/teoria da ao comunicativa em que se insere, por sua vez, a concepo ora trabalhada de discurso em oposio razo instrumental, tecnocrtica, a qual, enquanto dialtica da razo, na proposta de Dialtica do Esclarecimento, se propunha emancipatria, como guia autonomia e

autodeterminao, e se transformou justamente no contrrio, numa crescente instrumentalizao para a dominao e represso do homem; numa tcnica utilizada contra o prprio homem. Fora essa razo instrumental que servira de subsdio para as teorias que resultariam, por exemplo, no Positivismo Jurdico, com a sua pretenso de neutralidade e cientificidade tcnica e avalorativa, to discrepante do modelo atual, dinmico e complexo, de sociedade. A razo comunicativa, em evidente anttese razo instrumental, trabalha com a interao dialgica, com a construo interativa mediante a discusso fundamentada

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em argumentos atravs do acordo ou consenso, fruto de uma discusso em que vence o melhor argumento, a melhor fundamentao terica ou prtica, numa construo no apenas dialtica (de questionamento, reconstruo e crtica) mudana introduzida pela prpria Teoria Crtica mas, agora, tambm dialgica, em total consonncia com o que prope a discutida virada lingstica. A racionalidade, para Habermas e nas palavras de Barbara Freitag: no uma faculdade abstrata, inerente ao indivduo isolado, mas um procedimento argumentativo, pelo qual dois ou mais sujeitos se pem em acordo e as verdades antes absolutas e inquestionveis passam a ser rdua e profundamente discutidas, em que vence no a fora impositiva da verdade, mas a razo dialgica, convincente, fundamentada e justificada do consenso, do discurso [5]. No obstante, enquanto linguagem e, principalmente, enquanto discurso, o discurso jurdico pode ser manipulado, tendo em vista a consecuo de finalidades especficas. neste ponto que se insere a discusso acerca da manipulao discursiva.

4. A manipulao discursiva:

Utilizando-se a concepo de Perelman de auditrio relevante, possvel afirmar-se que, a depender do auditrio considerado, o discurso poder assumir uma determinada forma, visando, com efeito, atingir mais incisivamente e influenciar tal auditrio por meio do uso da retrica e da tpica (argumentao persuasiva), por exemplo. Existem vrios tipos de auditrio; todavia, o que nos interessa no momento o chamado auditrio universal. Segundo Boaventura de Sousa Santos:
O auditrio universal potencialmente toda a humanidade, uma construo do orador sempre que este pretende convencer o auditrio de que as razes invocadas so imperativas, auto-evidentes e tm validade absoluta e atemporal, independentemente das contingncias locais ou histricas (SANTOS, 2005, p.100 grifo nosso).

A razo comunicativa se constitui socialmente nas interaes espontneas, mas adquire maior rigor atravs do que Habermas chama de discurso. Na ao comunicativa [,] cada interlocutor suscita uma pretenso de validade quando se refere a fatos, normas e vivncias, e existe uma expectativa que seu interlocutor possa, se assim o quiser, contestar essa pretenso de validade de uma maneira fundada (bergrndet), isto , com argumentos. (FREITAG, 2004, p.59 grifo nosso).

[5]

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Tal concepo nos remete s j citadas, inicialmente, abstraes jurdicas, construes objetivistas e generalizantes, que se pretendem universais e absolutas. Dentre elas, destaca-se a figura do homem mdio, padro ideal de conduta. As construes idealizantes do Direito do margem construo daquilo que Luis Alberto Warat denominou de sentido comum terico dos juristas (conjunto de saberes acumulados, materializado e reproduzido em crenas e convenes a cerca do Direito e da Sociedade o imaginrio dos juristas, segundo Lenio Luiz Streck, citando Warat, o espao aberto permeao de ideologias, numa cincia que se pretende neutra e imparcial, que permitem, por sua vez, o estabelecimento da finalidade a ser perseguida por intermdio do uso de um dado discurso articulado). O sentido comum terico, no mbito do imaginrio dos juristas, permite a estes operadores do Direito um trabalho fcil, um mero habitus de aplicao, repetio e rotineirizao do Direito e da praxis jurdica, como afirma Lenio, citando Bourdieu:
[...] h, na verdade, um conjunto de crenas e prticas que, mascaradas e ocultadas pela comunis opinio doctorum, propiciam que os juristas conheam de modo confortvel e acrtico o significado das palavras [lembre-se que Direito linguagem], das categorias e das prprias atividades jurdicas, o que faz do exerccio do operador jurdico um mero habitus, ou seja, um modo rotinizado, banalizado e trivializado de compreender, julgar e agir com relao aos problemas jurdicos, e converte o seu saber profissional em uma espcie de capital simblico, isto , numa riqueza reprodutiva a partir de uma intrincada combinatria entre conhecimento, reputao, autoridade e graus acadmicos. (STRECK, 2007, p.68 grifo nosso).

Enfim, o sentido comum terico coisifica o mundo, traduz uma assuno de convenes como verdades, a serem reproduzidas e no questionadas, a par da realidade, de forma alheia, alienada, abstrata. a expresso de uma faculdade cognoscitiva conformista, um conhecimento axiolgico que percebe a sociedade (uma de suas multifacetas) e a engessa, a abstrai, a traduz para uma outra linguagem que no a dialtica social da razo comunicativa no mundo vivido, mas uma linguagem tcnica, objetiva, mediante o uso de formas idealizantes e absolutas, em que se retira toda a carga social e os conflitos no aparecem configurando um deslocamento discursivo atravs daquilo que Tercio Sampaio Ferraz Jr. chama de astcia da razo dogmtica. No se fala em movimentos sociais, fome, misria, latifndio; fala-se em autor, ru, partes, esbulho possessrio e, no mximo, estado de necessidade ou princpio

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da insignificncia e homem mdio (que pretendem demonstrar um dilogo com a sociedade, embora demarquem bem at onde vai esse dilogo e at onde esta sociedade pode se permitir adentrar na esfera, no mundo, jurdico). Eis o perigo do conformismo que, em muitos momentos, inebria os operadores do direito [6]. Isso porque praxis jurdica e aos operadores do Direito, muitas vezes o que interessa, de fato, no a resoluo de um conflito social, mas a

realizao/concretizao de uma boa hermenutica e como se afirmou, inicialmente de uma hermenutica objetiva, clara, precisa e exata, mesmo que, para isso, seja preciso valer-se, de forma quase que intrinsecamente dependente, de construes abstratas e figuras-padres inconcretizveis/irrealizveis no mundo concreto e real. No importa o contedo das questes sociais, no importam as capacidades cognitivas, faculdades, contextos econmico, social e cultural especficos do indivduo-agente em questo; o importante : resolver, com competncia jurdico-dogmtica, de forma neutra, as antinomias do sistema, como afirma Lenio. O que importa ter-se um padro que sirva de modelo a todos e demonstre o quanto o sistema imparcial e no fere o princpio da segurana jurdica [7]. Existe, ainda, no mbito da manipulao discursiva, o poder da violncia simblica do Direito, sobre a qual afirma Tercio Sampaio:
A uniformizao do sentido tem a ver com um fator normativo de poder, o poder de violncia simblica [...]. Trata-se do poder capaz de impor significaes como legtimas, dissimulando as relaes de fora que esto no fundamento da prpria fora. [...] No se trata de coao, pois, pelo poder de violncia simblica, o emissor no co-age, isto , no se substitui ao outro. Quem age o receptor. Poder aqui controle. Para que haja controle preciso que o receptor conserve suas possibilidades de ao, mas aja conforme o sentido, isto , o esquema de ao do emissor. Por isso, ao controlar, o emissor no elimina as alternativas de ao do receptor, mas as neutraliza. Controlar neutralizar, fazer com que, embora conservadas como possveis, certas alternativas no contem, no sejam levadas em considerao (FERRAZ JR., 2003, p.276 grifo do autor).

[6]

nesta medida que Lenio Streck afirma: As contradies do Direito e da dogmtica jurdica que o instrumentaliza [e aqui acrescento as contradies sociais] no aparecem aos olhos do jurista, uma vez que h um processo de justificao/fundamentao da coerncia do seu prprio discurso [h uma manipulao deste discurso sempre em face de um auditrio universal com justificativas que apresentam, de fato, coerncia, mas esto imersas num mundo abstrato que no corresponde ao real] (STRECK, 2007, p.71). [7] Para o magistrado, no se tratava de um conflito social, mas apenas de um problema decidvel no mbito da juridicidade. (STRECK, 2007, p.75).

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Isto , instituindo como legtima e verdadeira determinada construo do sistema jurdico a conduta padro do homem mdio, por exemplo fundamenta-se um discurso que permite um controle rgido e sutil, uma suposta previsibilidade de conduta, em que o indivduo comum fica adstrito quela interpretao, quele sentido/significado tido e dado como certo e nico, proveniente de um uso competente da lngua. Manipula-se, assim, o discurso, pela competncia e autoridade do intrprete autorizado/competente, para a realizao de um fim ideologicamente pensado: seja a noo de controle concretizando uma violncia simblica; seja a manuteno do status quo social; seja a vontade de permanncia e em se dar continuidade rotina abstracionista e ilusria do discurso jurdico em geral (ao sentido comum terico dos juristas).

5. Critrios de aferio da culpa imputvel o homem mdio e as teorias sobre a individualizao da capacidade do agente:

Nesse contexto, feitas tais explanaes acerca da manipulao discursiva, retoma-se, aprofundada e especificamente, a figura do homem mdio no Direito Penal.

5.1 Consideraes gerais trs pontos relevantes que desconstroem a eficcia da figura do Homem Mdio como critrio objetivo de imputao:

Alm das crticas j atribudas a esse padro imaginrio de conduta, tem-se trs pontos relevantes destacados pela doutrina contempornea que rechaa ou, ao menos, relativiza tal parmetro. O primeiro ponto corresponde possibilidade de diminuio da proteo conferida pelo Direito Penal aos bens jurdicos por ele tutelados, na medida em que se considera como parmetro de aferio da culpa imputvel uma conduta exigida da maioria e no aquela especificamente exigida face situao concreta. Um exemplo desse risco a hiptese da conduta realizada por um mdico especialista em determinada rea da Medicina que, por exemplo, agindo conforme agiria o mdico mdio e no como o especialista que, de fato, lesiona um paciente e no

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responsabilizado por tal resultado, uma vez que, ao atuar de acordo com o padro mdio exigido, estaria observando o dever objetivo de cuidado; isto , realizaria a conduta que dele dever-se-ia esperar (tendo em vista o padro mdio), mas no aquela esperada em face do caso concreto. A referida hiptese nos remete a um outro ponto de discordncia na doutrina quanto figura do homem mdio. Trata-se da conduta plus e da conduta minus, no abarcadas pelo padro mdio comportamental. A conduta plus refere-se ao indivduo inteligente quele cujas capacidades tcnico-intelectuais esto acima da mdia, como no caso do mdico especialista. Considerando-se como parmetro o homem mdio face ao indivduo inteligente, ter-se-ia para este um privilgio, um benefcio, na medida em que dele se exigiria menos do que pode, de fato, oferecer, estando, portanto, dispensado de delegar ao bem jurdico tutelado pelo Direito Penal o cuidado que merece e que lhe poderia ser dado (diminuindo-se, com efeito, a proteo legal a esse bem jurdico). A conduta minus, por sua vez, relaciona-se com o indivduo cujas capacidades intelectuais esto abaixo da mdia quele que no teve oportunidade de acesso informao e ao conhecimento, por exemplo, estando em desvantagem com relao ao homem mdio e demandando esforo redobrado para atingir a esse padro, nem sempre obtendo xito em suas tentativas. Para este indivduo, em oposio ao que ocorre face ao indivduo inteligente, ter-se-ia um prejuzo, na medida em que se estaria exigindo dele mais do que poderia, de fato, oferecer. Para aqueles que defendem a utilizao do padro homem mdio, essa possibilidade entenda-se necessidade de tratamento diferenciado quanto conduta plus e a conduta minus representaria um atentado ao princpio da igualdade. Tal igualdade defendida, no obstante, no passa de mais uma idealizao do Direito uma igualdade formal, fruto de uma razo instrumental (cuja origem remonta ao Iluminismo e Revoluo Francesa) para legitimar desigualdades materiais (e mais uma vez percebe-se a atuante manipulao discursiva). Com efeito, a verdadeira igualdade a igualdade material, fundamentada na mxima aristotlica de que se deve tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida da sua desigualdade. Ou seja, deve-

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se tratar cada um de acordo com suas especificidades/singularidades, face conduta e circunstncias concretas do indivduo-agente [8]. 5.2 A individualizao da capacidade do agente:

Um interessante debate que tem sido travado na doutrina penal tem se mostrado relevante enquanto contraponto e possvel alternativa construo abstrata e generalista do homem mdio: trata-se das teorias em torno da individualizao da capacidade do agente. A discusso ocasionada por essa idia tem sido alvo de polmica (principalmente na doutrina estrangeira) ao envolver a considerao de

critrios/aspectos subjetivos na aferio da culpa imputvel, alm daqueles objetivonormativos j previstos. Sobre este ponto, afirma Selma Santana, citando CARRARA:
CARRARA j enfrentava essa questo ao considerar que surge gravssima dificuldade, quanto a se determinar se, nos casos concretos, o grau de culpa de um acusado deve medir-se com um critrio subjetivo e individual, ou com um critrio geral e abstrato: compreende-se, facilmente, que um mesmo fato possa representar uma desculpvel culpa por parte de um roceiro ignorante e inculto e uma imperdovel e fortemente reprovvel culpa no homem instrudo e civilizado. Dever o juiz, em cada caso concreto, ponderar essas condies individuais ao determinar o grau da culpabilidade dos acusados? [...] E como negar um influxo das condies subjetivas sobre a imputabilidade do agente? (SANTANA, 2005, p.149 grifo nosso).

Trs correntes tm se destacado quanto questo da presena, ou no, de critrios subjetivos na aferio da culpa tpica.

5.3 Correntes Doutrinrias:

5.3.1

A teoria da dupla posio:

[8]

nesse sentido que converge o pensamento do autor Juarez Tavares: Segundo TAVARES, [...] na aferio da tipicidade da conduta no se deve, em hiptese alguma, ter por base a figura do homem prudente, consciencioso e diligente, com cuja conduta imaginria deveria-se (sic) comparar conduta realizada pelo agente. A figura do homem prudente nada mais do que uma sofisticao do conceito do homo medius da teoria causal, que tantos problemas j apresentou, e que no possui qualquer fundamento cientfico. (SANTANA, 2005, p.148).

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A teoria da dupla posio subdivide os aspectos a serem considerados para aferio da culpa imputvel, enquanto entidade to complexa quanto o dolo, posicionando-os no degrau primeiro da tipicidade e no degrau terceiro da culpabilidade (conceito analtico-finalista de delito). O prof. Jorge de Figueiredo Dias, segundo Selma Santana, ao defender tal pensamento:
Figueiredo Dias, considerando ser essa a forma teleologicamente mais correta e funcionalmente mais adequada, sustenta que a culpa da mesma forma que o dolo constitui entidade complexa, englobadora de um conjunto de elementos, dos quais uns revelam[-se] ao nvel do tipo ilcito subjetivo, e outros, ao nvel do tipo de culpabilidade. (SANTANA, 2005, p.151 grifo nosso).

Para a aferio da culpa tpica, avaliar-se-iam apenas os aspectos objetivos, considerando-se a violao no dolosa do dever objetivo de cuidado como elemento do ilcito subjetivo culposo. Relegar-se-ia, portanto, a totalidade dos aspectos subjetivos, a atitude interior do indivduo, a perspectiva pessoal de anlise (ou seja, aqueles aspectos referentes capacidade individualizada do agente) para a apreciao da culpabilidade. O argumento que justifica o exame dos aspectos subjetivos no mbito da culpabilidade e no da tipicidade o fato de que, do contrrio, promover-se-ia a constante infrao ao dever objetivo de cuidado, ao se permitir que aquele que no tem capacidade para tanto realizasse a conduta para ele perigosa, sem que esta fosse considerada ilcita. preciso, para os que defendem esta primeira corrente, que esse indivduo considerado incapaz, ainda assim, saiba o mnimo que dele (ou de qualquer outra pessoa, j que a norma se dirige coletividade) se exige ou espera (previso objetiva da modalidade culposa).

5.3.2

A teoria da individualizao da capacidade do agente:

Para essa corrente doutrinria (minoritria, porm em expanso), tanto os elementos objetivos, quantos os subjetivos devem ser analisados no mbito da tipicidade; no mbito da constituio do fato tpico culposo. Ou seja, daquele indivduo, cujas capacidades tcnico-intelectuais esto acima da mdia, se exige mais para que se considere realizado/atendido o dever objetivo de cuidado; enquanto que, daquele

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indivduo cujas capacidades individuais esto abaixo da mdia, se exige menos, isto , descaracteriza-se a sua conduta (teoricamente ilcita e culposa) como ilcita, como fato tpico penal. No obstante, tendo este agente incapaz como prever a sua incapacidade (isto , sabendo ele que no tem condies de realizar a conduta, ainda assim, acredita que poder realiz-la), por assuno, ser ele, de fato, responsabilizado. A ele ser imputada a conduta culposa.

5.3.3

Semelhanas, divergncias e crticas s duas teorias/correntes apresentadas:

a. Semelhanas:

Ambas as teorias at ento apresentadas convergem no sentido de considerarem a culpa imputvel como instituto complexo, no contemplado apenas pelos aspectos objetivo-normativos previamente estabelecidos [9]. Alm disso, ambas acreditam que no seria, portanto, vlido ou eficaz trabalharse com um modelo-padro, abstrato e objetivo, de conduta (a exemplo da figura do homem mdio), ao levarem em conta a relevncia da anlise das peculiaridades do caso concreto (aspectos subjetivos), avaliando-as seja na tipicidade (2 corrente), seja na culpabilidade (1 corrente).

b. Divergncias:

O ponto sensvel que difere, de fato, essas duas teorias diz respeito conduta do homem inteligente, aquele cujas capacidades tcnico-intelectuais, como supracitado, esto acima da mdia.

Nesse contexto, vale ressaltar o pensamento esclarecedor de Eduardo H. da S. Correia, citado por Selma Santana: [...] que a omisso do dever objectivo de cuidado, adequado a evitar a realizao do tipo legal de crime, no justifica s por si, efectivamente, a censura a ttulo de negligncia [entenda-se culpa]. ainda necessrio que o agente possa ou seja capaz, segundo as circunstncias do caso e as suas capacidades pessoais, de prever ou de prever correctamente a realizao do tipo legal do crime. (SANTANA, 2005, p.151 grifo da autora).

[9]

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Com relao ao indivduo cujas capacidades pessoais esto aqum da mdia, ambas as correntes esto de acordo quanto ao fato de que este no ir responder pelo ilcito culposo, ao se avaliar a sua situao particular (aspectos subjetivos) quer na tipicidade (2 corrente), quer na culpabilidade (1 corrente) como j exposto. Todavia, com relao ao indivduo inteligente, segundo a teoria da dupla posio, ao se considerar as habilidades especiais do indivduo-agente apenas no degrau da culpabilidade, ter-se-ia excludo, no seu caso especfico, a tipicidade do fato, uma vez que o dever objetivo de cuidado previsto teria sido atingido numa avaliao estritamente objetiva (concretizou-se a violao no dolosa do dever objetivo de cuidado). Por outro lado, de acordo com a 2 corrente, tal indivduo seria, sim, responsabilizado, na medida em que suas habilidades (aspectos subjetivos) seriam avaliadas no mbito da prpria tipicidade, o que no o deixaria impune.

c. Crticas:

A principal crtica que se faz primeira corrente (teoria da dupla posio) , de fato, a possibilidade de no se punir aquele indivduo que poderia ter agido de forma a evitar o resultado, em virtude de suas habilidades pessoais (capacidade individualizada), e no o fez, atendendo, no entanto, ao modelo mdio de comportamento. J quanto a segunda corrente (teoria da individualizao da capacidade do agente), h dois argumentos contrrios a serem considerados. O primeiro deles o perigo de se realizar uma individualizao excessiva. Sobre tal, afirma a prof. Selma Santana:
Na esteira de Figueiredo Dias, no exato admitir que a norma de ilicitude no se dirija, tambm, queles que no esto em condies pessoais de a cumprir; que ela possa, em suma, ser uma norma puramente individualizada, de tal modo que o Direito nunca poderia exigir, seno aquilo que cada um, segundo as suas capacidades pessoais, est em condies de prestar. (SANTANA, 2005, p.157 grifo nosso).

O segundo argumento refere-se a um possvel esvaziamento do relevo da culpa na esfera da culpabilidade, ainda nas palavras da referida professora, sendo que, nesta esfera, passar-se-ia a uma anlise formal: puro juzo de censura atitude prpria da

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doutrina mais ortodoxa do finalismo (enquanto corrente terica penal), em detrimento da anlise material dos aspectos da culpa (aspectos subjetivos).

5.3.4

A teoria mista uma possvel soluo para esse impasse:

Diante dos avanos e falhas das duas primeiras correntes, surge uma terceira via: a teoria mista, que tem no doutrinador alemo Claus Roxin o seu mais destacado representante. Para essa teoria, dever-se-ia avaliar os aspectos subjetivos do agente no mbito da tipicidade to somente quando se tratasse do indivduo inteligente, para que este no permanecesse impune injustamente. Quanto ao indivduo incapaz, manter-seia o padro objetivo, para evitar a individualizao excessiva da norma (que no pode, tambm, perder um mnimo de abstrao, ao se referir a toda uma coletividade e no a indivduos isolados, podendo perder, inclusive, o seu carter prescritivo e anterior); e, ao se avaliar, neste caso, os aspectos subjetivos do agente na esfera da culpabilidade, esta no remanesceria de todo esvaziada, alm de que o indivduo cujas capacidades esto aqum do esperado permaneceria, de qualquer modo, livre da imputao, ao lhe ser desconfigurado o carter ilcito de sua ao face excluso da culpabilidade [10].

6. Concluso:

Enfim, diante do exposto, compreendendo-se o Direito como linguagem, inserido num contexto de virada lingstica, de razo comunicativa, e percebendo-se a figura do homem mdio como um padro ideal (idealizante), figura imaginria e abstrata, criada com a finalidade de atender demanda por objetividade e de concretizao/realizao de uma boa hermenutica (tambm objetiva, clara e precisa) que, no entanto, acaba por servir de instrumento (razo instrumental) efetivao de uma manipulao/deslocamento discursivo(a), como astcia da razo dogmtica e poder simblico desprovida de toda carga social , eis comprovada a ineficcia da aplicao deste parmetro jurdico-penal conjuntamente s crticas doutrinrias

Finalmente, conclui, com razo, o autor [Claus Roxin] que, em matria de tipo ilcito culposo, vale um critrio generalizador, referentemente aos indivduos possuidores de capacidades iguais ou inferiores mdia, e um critrio individualizador, relativamente aqueloutros indivduos dotados de especiais capacidades, superiores mdia. (SANTANA, 2005, p.156 grifo da autora).

[10]

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aplicao prtica e tcnica deste padro, supracitadas e de evidente relevncia e pertinncia. Com efeito, o melhor e mais adequado parmetro para a aferio da culpa imputvel ou diante de qualquer outra necessidade de parametricidade objetiva no Direito o caso/situao/circunstncias concreto(a)s, o contexto scio-polticoeconmico-cultural concreto do indivduo-agente (vide teoria mista quanto individualizao da capacidade do agente, em que as peculiaridades individuais so respeitadas e consideradas para efeitos de aferio da culpa imputvel, sem, contudo recair-se numa individualizao excessiva). Afinal, como j dizia, em sua vasta sensibilidade e sabedoria potica, Fernando Pessoa: o homem no da medida da sua altura [medida/parmetro objetivo], mas da medida daquilo que pode ver; e aquilo que se pode ver, a tica de anlise, observao e interpretao de um indivduo, s pode ser aferida e considerada quando em face do contexto em que ele se insere respeitando-se as suas particularidades.

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