1 PUBLICAO NOMINAL DOS SALRIOS DOS SERVIDORES PBLICOS: SOLUCIONANDO O PROBLEMA DA INDETERMINAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PUBLICIDADE E DA VIDA

PRIVADA SEM RECURSIVIDADE PONDERAO Paulo Afonso Brum Vaz1

Resumo: Enfrenta-se no presente ensaio a questo da publicao nominal, via Internet, dos salrios dos servidores pblicos. Tendo-se estabelecido indeterminao sobre a norma que se deve extrair dos princpios aparentemente conflitantes (vida privada e publicidade ou transparncia), intenta-se demonstrar que a soluo mais adequada pode ser alcanada pela Hermenutica Filosfica de Gadamer, acoplada Teoria da Integridade e Coerncia dos Princpios de Dworkin, sem recursividade ponderao, com sustentada pelas Teorias dos Princpios e da Coliso e da Argumentao de Robert Alexy. Palavras-chave: Princpios Constitucionais; Direitos Fundamentais; Vida Privada; Proporcionalidade; Teoria da Coliso; Hermenutica. Abstract: This essay has the purpose to face the subject related to the nominal publication of the civil servants salaries on the web. As there has not been evolved a direction to the rule on which must be taken out the apparent conflicting principles (private and public life or transparency), it is intended to demonstrate that the most adequated solution can be reach through the Philosophical Hermeneutics of Gadamer combined to the Theory of the Integrity and Coherence of Principles of Dworkin without appeal to the deliberation as it is supported by The Theory of the Principles and the argumentation of Robert Alexy. Keywords: Constitutional Principles; Fundamental Rights; Private Life; Proportionality; Collision Theory; Hermeneutics.

Introduo O objeto da presente investigao analisar a questo referente divulgao nominal, via Internet, dos salrios dos servidores pblicos, temtica essa que acabou ganhando novos contornos no apenas a partir da edio da assim chamada Lei de Acesso Informao (n 12.527/2011), mas, especialmente, tendo em conta tanto o

Doutorando do PPG Direito da Unisinos, Mestre em Poder Judicirio (FGV), Desembargador Federal. Email: pauloafonsov4@gmail.com

2 Decreto n 7.724/2012,2 que regulamentou, no mbito do Poder Executivo Federal, justamente a Lei n 12.527/2011, quanto a Resoluo n 151/2012, editada pelo Conselho Nacional de Justia, que logrou alterar a redao do inciso VI do art. 3 da Resoluo n 102/2009,3 do mesmo rgo. No objetivo deste breve escoro encaminhar um estudo sobre a intimidade e a privacidade, do ponto de vista tico e moral, suposta a juridicizao de tais conceitos pela via principiolgica constitucional. Sequer cuida esta empresa da distino entre ambos, seno que para, sucintamente, pontificar serem institutos imbricados. A privacidade est diretamente ligada intimidade. Todo ntimo est dentro da privacidade, no entanto, nem todo privado ntimo. O enfoque dirigido ideia de privacidade das pessoas pblicas, que, em razo de seus cargos, abrem mo de parcela considervel de sua privacidade, a qual passa a ser necessariamente controlvel pelo Estado (em nome da sociedade), at o ponto em que no haja aniquilao do prprio direito, dizer, sempre preservado o seu ncleo fundamental, porque um erro afirmar que agentes pblicos no tem vida privada. A confuso entre as noes de esfera privada e esfera pblica atravessou a era moderna e ingressa na ps-modernidade (ou modernidade tardia) sem indcios de superao. No chega sequer perto de um discurso harmonizador, uma dialeticidade compreensiva de seus sentidos, baldados os esforos de autores como Hannah Arendt (2010) e Habermas (1984). Os homens se tornaram privados, isto , privados de ver e de ouvir os outros e privados de serem vistos e ouvidos por eles. No dizer de H. Arendt (2010:71), so todos prisioneiros da subjetividade, de sua prpria existncia singular, que continua a ser singular ainda mesmo que a experincia seja multiplicada inmeras vezes. Mas o domnio pblico fundamental nossa existncia. H. Arendt, no seu A condio humana, explica que
o nosso senso de realidade depende totalmente da aparncia e, portanto, da existncia de um domnio pblico no qual as coisas possam emergir da treva
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Art. 7 dever dos rgos e entidades promover, independente de requerimento, a divulgao em seus stios na Internet de informaes de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas, observado o disposto nos arts. 7 e 8 da Lei n 12.527, de 2011. (...) 3 Devero ser divulgadas, na seo especfica de que trata o 1, informaes sobre: (...) VI remunerao e subsdio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduao, funo e emprego pblico, incluindo auxlios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecunirias, bem como proventos de aposentadoria e penses daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. 3 Art. 3 Sem prejuzo do disposto nos artigos anteriores, os rgos referidos no caput do art. 1 publicaro, nos respectivos stios eletrnicos na rede mundial de computadores, e encaminharo ao Conselho Nacional de Justia: (...) VI as remuneraes, dirias, indenizaes e quaisquer outras verbas pagas aos membros da magistratura e aos servidores a qualquer ttulo, colaboradores e colaboradores eventuais ou deles descontadas, com identificao nominal do beneficirio e da unidade na qual efetivamente presta os seus servios, na forma do Anexo VIII.

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de uma existncia resguardada. At a meia-luz que ilumina nossas vidas privadas e ntimas deriva, em ltima anlise, da luz muito mais intensa do domnio pblico.

Adverte H. Arendt (2010:63): h muitas coisas que no podem suportar a luz implacvel e radiante da constante presena de outros na cena pblica; nesta, s pode ser tolerado o que considerado relevante, digno de ser visto e ouvido, de sorte que o irrelevante se torna automaticamente assunto privado. De caso pensado, a sociedade contempornea, neste trnsito para a psmodernidade ou modernidade tardia, defronta-se com os riscos, perigos, medos, ansiedades e aflies, que se traduzem em incertezas nas decises sobre o futuro. Aceita e demanda ser vigiada dia e noite e com isso torna o privado pblico. Prefere, em nome de uma utpica segurana, aplacar o seu fear of crime restringindo a sua prpria liberdade, permite e aplaude a devassa da sua intimidade, abdica da vida privada. Abriga-se em verdadeiros bunkers sociais: ama o privado e odeia o pblico. Explico: ora queremos ser vigiados e aceitamos de bom grado que toda a nossa vida seja publicizada, ora fugimos para o convvio privado e nos encerramos, junto com os nossos iguais, em comunidades homogneas, de certa forma privatizando nosso cotidiano. Eis o paradoxo comportamental do homem deste limiar de milnio. Esta a rea de regulamentao ou campo de referncia do direito fundamental vida privada. Ao esforo epistemolgico proposto, a estrutura discursivo-argumentativa empregada direciona-se a investigar, a partir da definio do contedo material e normativo dos direitos fundamentais vida privada (intimidade) e publicidade (informao) em relao dialtica, caminhos para a prxis decisria dos tribunais solver eventuais indeterminabilidades. Formulamos alguns questionamentos. Situando criticamente a discusso na teoria dos direitos fundamentais, que distingue princpios e regras qualitativamente (Robert Alexy), a soluo pelo critrio de ponderao adequada ao paradigma constitucional democrtico? Qual o papel e quais as estruturas de conhecimento utilizadas pela hermenutica filosfica na construo da compreenso judicial, que se equipara deciso adequada? Qual, ento, a importncia dos princpios na soluo das indeterminabilidades do direito, sob a pena de Dworkin? Em resumo: intentamos demonstrar que, na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais, havendo indeterminao, deve ela ser resolvida pela busca do sentido dos textos principiolgicos respectivos na situao hermenutica da faticidade do ser-a e sem riscos coerncia e integridade do sistema do direito, objetivo que a recursividade ponderao, tpica dos modelos crticos e dogmticos limitados pela

4 tentativa de encontrar um modo procedimental de compreenso, no consegue alcanar sem voltar matriz positivista idealista das inferncias lgico-dedutivas (suficincia ntica das regras) ou abrir espao para as condies subjetivas privilegiadas do sujeito (assujeitador do objeto conforme a sua conscincia).

1 Direitos fundamentais: indeterminaes, limitaes e incompatibilidades A fatispecie revela, ao menos em perspectiva, uma incompatibilidade entre os exerccios do direito/princpio da vida privada e do princpio/bem da publicidade (transparncia) dos atos da Administrao: uma incompatibilidade no plano concreto. Um direito conferido, mas outro esgrimido no sentido de obstar o exerccio do primeiro, residindo a incompatibilidade na tentativa de obstruo do exerccio amplo do direito fundamental reconhecido, na hiptese, uma pretenso estatal de limitar o mbito operativo do direito fundamental vida privada a partir da publicao na rede mundial de computadores da relao nominal da remunerao dos servidores pblicos do Poder Judicirio. Nisso reside a concretude. De rigor, as incompatibilidades abstratas entre direitos fundamentais so raras. No mais das vezes, elas sucedem diante da aplicao da norma ao caso concreto pelo fechamento de suas condies de aplicabilidade.4 A Constituio, ao reconhecer o direito fundamental vida privada, no que concerne rea de proteo, no o restringiu, deixando de fazer qualquer referncia a limites, como si ocorrer nos casos em que o faz expressamente empregando vocbulos os salvo se, a no ser que, sendo vedado. De igual feitio, no que concerne reserva legal, a redao do inciso X do art. 5 da Constituio no a instituiu (seja plena ou limitada); no disse: nos termos da lei nem na forma da lei. Seria o exerccio do direito pleno e absoluto, e, por conseguinte, no haveria conflito abstrato? Parece que no. Isso seria inclusive perigoso. Explicamos: existe um conjunto de restries imanentes ou implcitas prpria sistemtica constitucional. Tais restries, embora no expressamente previstas na norma definidora do direito fundamental, so hauridas do princpio da unidade da Constituio, como condio de harmonizao e concordncia prtica entre os diversos direitos fundamentais e princpios jurdicos contemplados na Lei Fundamental. Sucede que a soluo para o impasse da ausncia de reserva legal

As teorias normativas no admitem incompatibilidades abstratas (Ferrajoli), enquanto as teorias descritivas as aceitam, embora limitem muitssimo o alcance desta possibilidade. Este assunto, deveras complexo, no precisar ser enfocado nesta oportunidade. Ficamos na zona do consenso: so remotas as incompatibilidades abstratas e comuns as incompatibilidades na aplicao concreta dos direitos fundamentais. E a que temos, concreta, refletindo uma indeterminao do direito!

5 pode levar ao solipsismo pelo uso da tcnica da ponderao. Na prtica, as incompatibilidades ou polarizaes ocorrem e o Judicirio precisa resolv-las.5 Para este mister, as teorias do direito apontam vrios caminhos. Dentro das duas grandes vertentes, teorias normativas e teorias descritivas,6 possvel aqui trilhar caminhos do normativismo (Ferrajoli), da hermenutica filosfica (H. Gadamer), do realismo sociolgico (Alf Ross), do funcionalismo construtivista (N. Luhmann) e das teorias crticas (Habermas e Alexy), de conseguinte lanar mo de quatro ou mais tipos discursivos, todos apresentando mecanismos didaticamente relevantes para a soluo do problema. Todas as teorias tm l suas aporias e mesmo falcias, como chegou a afirmar Ferrajoli (2003:93-103), mas, no vem a pelo dessas tratar agora. Vamos aqui verter nossas aproximaes no sentido de tentar mostrar a possibilidade de chegar-se soluo adequada sob os auspcios do princpio da proporcionalidade filosfica, que no passa pela tcnica ponderativa proposta por Alexy e largamente adotada no Brasil, tal como ocorreu no caso posto.

2 A teoria dos princpios e das colises em Alexy: crtica ponderao que conduz ao solipsismo Robert Alexy, em sua conhecida obra Teoria dos Direitos Fundamentais, abandonando os critrios que denomina de tradicionais, para distinguir princpios e regras, refere que se trata de uma diferena qualitativa, o mesmo dizer, enquanto os princpios ordenam que algo seja realizado na maior medida do possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, o que conduz inexorvel concluso de serem mandados de otimizao (Alexy, 2008: 90), as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas, muito embora o prprio autor admita que, no caso de conflito (a antinomia s existe entre regras, j que os princpios colidem), possvel a introduo de uma clusula de exceo. Em sntese, para Alexy (2008: 93-94), enquanto as regras ordenam algo definitivamente e esto situadas apenas no plano da validade (em outras palavras: as regras esto sujeitas a um modelo de conhecimento por subsuno), os princpios

Dimitri Dimoulis revisou sua posio neste sentido, justamente por encontrar um problema prtico no exerccio do direito vida privada (art. 5, inc. X, da Constituio), que no tem reserva legal. Temeroso que o entendimento da liberdade plena pudesse representar um salvo conduto para o arbtrio do Executivo e do Judicirio, quando precisam solver, por exemplo, o conflito entre o direito de privacidade e o direito de informao, preferiu admitir limites sistmicos (Dimoulis, 2006: 89-90). 6 As teorias descritivas, nomeadamente as conectadas ao realismo jurdico, conferem ao juiz, na soluo das incompatibilidades, uma ampla margem de discricionarismo para balancear (ponderar) os princpios colidentes, determinando qual deva prevalecer no caso concreto. Disso resulta a incerteza quanto ao resultado de subsequentes ponderaes em casos futuros.

6 encontram-se na dimenso do peso e, nos casos de coliso, aquele que possuir maior fora no caso concreto deve prevalecer, cuidando-se, a toda evidncia, de direitos e deveres prima facie, que podero revelar-se menos amplos aps o sopesamento axiolgico com princpios colidentes.7 H mais: pela prpria estrutura dos princpios como mandamentos de otimizao, eles devem ser realizados na maior medida do possvel, sempre, convm lembrar, observando no s as mximas da necessidade e da adequao (possibilidades fticas), mas tambm a proporcionalidade em sentido estrito (possibilidades jurdicas). Robert Alexy explica que a lei da ponderao obedece a trs fases. Na primeira fase deve ser determinada a intensidade da interveno. Na segunda fase se trata, ento, da importncia das razes que justificam a interveno. Somente na terceira fase sucede a ponderao no sentido estrito e prprio (Alexy, 1999: 278). Assim constituda, a racionalidade da ponderao largamente acolhida na doutrina estrangeira: Carlos Bernal Pulido (2007: 164 ss.), Manoel Atienza (2002) e Karl Larenz (1989: 491). No Brasil, conferir Ana Paula de Barcellos (2005), Humberto vila (2011), Luis Roberto Barroso (2004) e Daniel Sarmento (2000). Nada obstante, conquanto dita teoria tambm desponte como a mais adotada na prxis forense, mxime do STF,8 tem sido alvo de crticas. Por exemplo, as dirigidas por Habermas (baseado em Gnther), que o prprio Alexy tentou rebater no posfcio sua teoria. Mais recentemente, as referncias trazidas, v.g., por Bodo Pieroth e Bernhard Schlink.9 Entre ns, por todos, refiro as refutaes de Lenio Streck,10 Dimitri Dimoulis,11 Andr R. Tavares12 e Leonardo Martins.13
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A obra de Alexy est baseada na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo (BVerfGE) no perodo conhecido como jurisprudncia dos valores, que somente adquire sentido quando conectada com o reconhecimento de valores ou critrios de valorao supralegais ou pr-positivos subjacentes s normas legais, dizem seus corifeus, e para cuja interpretao e complementao se deve lanar mo. 8 Ver, a propsito, Pedron (2008). 9 Uma tal pesagem e ponderao, no seio do TCF tambm designada como Jonglieren (fazer equilibrismos), carece de padres racionais e vinculativos. Tambm a invocao da ordem de valores dos direitos fundamentais ou da Lei Fundamental se limita a afirmar um padro, mas no o pode comprovar. Por isso, o controle da proporcionalidade em sentido restrito corre sempre o perigo de fazer valer os juzos subjetivos e os pr-juzos daquele que controla, apesar de todos os esforos de racionalidade. No justificvel o fato de o Tribunal Constitucional Federal, que exerce o controle, colocar os seus juzos subjetivos acima dos do legislador controlado. Pelo contrrio, nos casos em que apenas podem ser emitidos juzos meramente subjetivos, a comeam o mbito e a legitimidade da poltica. A proporcionalidade em sentido restrito tem um valor posicional totalmente diferente na Administrao e na jurisprudncia que controla a Administrao; o legislador to livre de autorizar a Administrao, apesar de todos os esforos de racionalidade, a uma pesagem e ponderao, em ltima anlise subjetiva, como a jurisprudncia livre para colocar o seu juzo subjetivo acima do da Administrao. (Pieroth; Schlink, 2012: 142) 10 Lenio Streck, terico da hermenutica filosfica e um dos crticos mais consistentes da ponderao de Alexy, diz que o problema saber como feita essa escolha, que representa um caminho aberto para a arbitrariedade e a repristinao da discricionariedade positivista. Tanto os processos de justificao interna como externa ficam prejudicados, encobertos em sua racionalidade argumentativa. Na justificao

7 Habermas (2007), expoente mximo das teorias discursivas, sustenta que a ideia de ponderao, mngua de um critrio racionalmente verificvel, corri a estrutura dentica (do dever ser) dos direitos fundamentais, remetendo o problema da coliso a um sentido meramente teleolgico (finalidade valorativa). Esgrime com o modelo de discurso de aplicao idealizado por Klaus Gnther, que, distinguido do discurso de justificao da norma (universal e abstrato), aponta a norma que mais se adqua ao caso concreto a partir de suas contingncias (situao de aplicao), as quais, a partir da imparcialidade e da coerncia, podero afastar a incidncia de uma norma vlida. Para Habermas, as decises jurdicas fundamentadas pelo discurso no podem ser corretas no mesmo sentido que juzos morais vlidos. Por isso, diz que a harmonia entre direito e moral, defendida por Alexy, tem uma desagradvel
interna, adota Alexy uma postura lgico -analtica, e na justificao externa as premissas so extradas diretamente do direito positivo, ou seja, busca esta justificao na moral, utilizada por Alexy na sua teoria argumentativa, uma funo corretiva do direito a moral est no direito (Habermas), mas no corrige o direito. Valores e princpios no disciplinam sua prpria aplicao, e o sopesamento, portanto, ficaria sujeito ao arbtrio daquele a quem se delega a ponderao, o juiz. (Streck, 2011: 231 -242) 11 Assim sendo, a proporcionalidade stricto sensu na acepo principiolgica no s carece de critrios seguros que possam afastar a discricionariedade de seu aplicador, mas tambm uma construo irracional, dada a impossibilidade jurdica de quantificar e comparar os direitos fundamentais, decidindo qual possu maior peso ou importncia no caso concreto. Como acreditar que um juiz possa comparar de forma confivel a valia de um direito e a desvalia do outro ou que tenha a capacidade de avaliar se um direito possui peso suficiente? Nem a doutrina nem o Poder Judicirio so detentores de uma balana de preciso (pondermetro!) que permitiria medir e comparar direitos. Persistir em tal crena, como o faz parte da doutrina, aplaudida pelos rgos da justia constitucional, que veem na proporcionalidade stricto sensu um meio para ampliar seus poderes de criao do direito, prejudica a credibilidade da dogmtica jurdica e a estrutura do Estado constitucional. (Dimoulis; Martins, 2012: 213) 12 Esta terceira etapa de aplicao da proporcionalidade no unanimemente aceita na doutrina alem. Alguns consideram uma etapa com alto grau de subjetividade e, por isso mesmo, imprestvel para servir de critrio de monitoramento da atividade parlamentar, seja a ponderao estritamente axiolgica, seja aquela que leva em considerao aspectos ftico-concretos. (...) Efetivamente, a ponderao ou otimizao a ser realizada nesta etapa do processo de monitoramento da atividade do legislador no oferece critrios seguros ou objetivos que possam afastar a discricionariedade de seu aplicador. Levada s ltimas consequncias, pode acabar por, sutilmente, substituir a discricionariedade do legislador pela do aplicador do mandamento da proporcionalidade. Merece maior preocupao o desenvolvimento de uma teoria acerca do controle da racionalidade desta fase (o que envolve, certamente, o problema da hermenutica da Constituio e concepes de Direito). (Tavares, 2012: 782-3) 13 A proporcionalidade em sentido estrito (ou teste de exigibilidade) tem racionalidade duvidos a, razo pela qual rejeitada no presente ensaio como elemento constitutivo necessrio do exame da proporcionalidade, a despeito da opinio dominante tanto no Brasil quanto na Alemanha. Nada obstante todas as tentativas de racionalizao da ponderao entre os bens jurdicos constitucionais, dentre as quais destaque-se a dogmtica dos direitos fundamentais enquanto princpios, a aplicao da proporcionalidade em sentido estrito tem dado azo usurpao da competncia para a deciso poltica, prpria de rgos do poder legislativo, por rgos do poder jurisdicional. A racionalidade do critrio da necessidade no pode ser negada com a simples referncia a uma suposta transferncia da ponderao do terceiro plano da proporcionalidade em sentido estrito para o plano do exame da necessidade da medida. A grande maioria dos problemas envolvendo a justificao de intervenes estatais na liberdade individual resolvida seno peremptria, pelo menos heuristicamente pelo critrio da necessidade . Isso ocorre em consonncia com o sentido dogmtico do critrio da proporcionalidade e dos direitos fundamentais como um todo: o custo jurdico sofrido pela liberdade para o alcance de propsitos estatais legtimos deve ser o mnimo e ele h de ser sempre redefinido tendo em vista, de um lado, as nuances do impacto concreto da medida estatal na liberdade e, de outro, a prpria redefinio jurdica da liberdade. Trata-se, portanto, de um procedimento revisional-jurdico e no poltico. A medida da reviso jurdica a deciso poltica suprema do constituinte transformada em norma constitucional. (Martins, 2006: 227)

8 consequncia: ela no somente relativiza a correo de uma deciso jurdica, mas a coloca em questo enquanto tal. Pretenses de validade, assevera, so codificadas de modo binrio (lcito/ilcito), no permitindo um mais ou menos (Habermas, 2007: 289). A sua mais relevante contribuio qui resida no equacionamento da questo direito/moral/poltica, afastando a ideia de que a moral possa corrigir o direito (a partir de uma relao de subordinao e hierarquia entre ambos) para reconhecer uma relao de complementaridade recproca entre moral racional e direito positivo (Habermas, 2007:139). dizer: embora distintos, moral e direito surgem lado a lado, complementando-se. Aproveita Habermas, para chegar a uma unidade operativa, justamente as diferenas entre os dois, tais como o sentido deontolgico (dever-ser) das regras de direito em contraposio ao sentido teleolgico das regras de moral; o cdigo binrio de validade (lcito/ilcito) das regras de direito em contraposio ao cdigo gradual valorativo passvel de sopesamento entre si (mais ou menos) das regras de moral; a obrigatoriedade universal das regras de direito em contraposio obrigatoriedade relativa das regras de moral; e a coerncia que se exige das regras de direito como partes harmnicas do sistema jurdico, na medida em que sua validade atestada no mesmo crculo de destinatrios, em contraposio concorrncia entre si, em um processo de reconhecimento intersubjetivo, das normas de moral, insertas em um sistema flexvel, repleto de tenses e de possibilidades (Habermas, 2007: 316-7). definitivo ao assentar o carter de coercitibilidade das regras de direito em contraposio ao carter simblico das regras de moral, obtemperando que no se pode interpretar direitos fundamentais que aparecem na figura positiva de normas constitucionais como simples cpias de direitos morais (Habermas, 2007: 141). Em Habermas, na boa sntese de Cattoni e Andrade (2008: 6096-7),
o direito surge como complemento da moral, pois, enquanto sistema de saber e sistema de ao, ele se estabelece nos nveis da cultura e da sociedade, e responsvel por conectar as decises tomadas nos processos argumentativos com a institucionalizao dessas decises para torn-las eficazes para a ao. O direito apresenta-se, ento, como um complemento funcional dessa moral, pois esta pode recorrer ao direito para promover integrao social. A moral ps-convencional no capaz de lidar com problemas altamente complexos relativos integrao social e, assim, transpor suas normas da argumentao para a ao, porque possui deficincias (a) cognitivas, (b) motivacionais e (c) operacionais.

Habermas e Gnther concluem que tratar princpios como valores coloca em risco a normatividade jurdica do direito e seu carter deontolgico universal (a coercitibilidade do dever-ser), na medida em que introjeta variveis aleatrias, suprimindo da prxis decisria a racionalidade que permite o controle da argumentao.

9 Os valores morais esto institucionalizados nos princpios (que tm contedo axiolgico). dizer, domesticados pela coerncia sistmica, eles adquirem juridicidade. Como tal, a despeito do nvel de abstrao que contenham em sua linguagem, no deixam de ser regras jurdicas,14 que, cotejadas no caso posto, iro compor a racionalidade da deciso correta (Dworkin), sem equilibrismos, sopesamentos ou ponderaes. Habermas, ao que vemos, ao acolher a dicotomia discursiva de Gnther (discurso de justificao e discurso de aplicao), no consegue superar a racionalidade metafsica de matriz kantiana que impregnou a modernidade, limitando a compreenso do fenmeno jurdico a uma relao sujeito-objeto (sujeito cognoscente e objeto conhecido) e separando os momentos interpretativo e aplicativo da norma. Estamos convencidos que interpretar, compreender e aplicar constituem momento nico e incindvel na hermenutica da prxis decisria.15

3 A ontologia hermenutica filosfica: superando o ps-positivismo na resposta s indeterminaes do direito O novo paradigma de direito institudo pelo Estado Democrtico de Direito, incompatvel com a matriz positivista, superou a ideia do direito como sistema de regras e a racionalidade linear causa e efeito, trazendo a lume a hermenutica principiolgica de matriz constitucional (neoconstitucionalismo), ou seja, introduzindo no discurso constitucional os princpios, cujo papel , no dizer de Lenio Streck, representar a efetiva possibilidade de resgate do mundo prtico (faticidade) at ento negado pelo positivismo, desde Hans Kelsen at Hart.16
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Matria-prima a ser trabalhada pela hermenutica, conforme se queira utilizar uma ou outra das tipologias disponveis. 15 No fundo, no houve grandes alteraes em relao ao mago das teorias jurdicas arraigadas ao esquema sujeito-objeto. Discursos de justificao prvia ( Begrndungsdiskurs) construo terica das teorias discursivas (especialmente Gnther e Habermas) procuram ultrapassar a deciso de origem para atingir todas as situaes semelhantes futuras. Ao mesmo tempo, para evitar decisionismos decorrentes de ativismos judiciais, tais teorias buscam aliviar o juiz da carga representada pelos problemas da fundamentao da norma que aplica, isto , a racionalidade da deciso (discurso de aplicao Anwendungsdiskurs) do juiz j no depende do fundamento racional dessa norma, porque este problema j vem resolvido por um discurso de fundamentao (anterior). Isso, no entanto, no ocorre impunemente. Afinal, se fosse possvel uma lei (um texto jurdico transformado em uma norma) prever todas as suas hipteses de aplicao, estar-se-ia em face do fenmeno da entificao metafsica dos sentidos. Isso, entretanto, no se corrige com discursos de adequao, como propem Klaus Gnther e Jrgen Habermas, que nada mais fazem do que reconhecer a impossibilidade filosfica daquilo que sustenta a sua prpria tese. preciso compreender que nos movemos numa impossibilidade de fazer coincidir texto e sentido do texto (norma), isto , movemo-nos numa impossibilidade de fazer coincidir discursos de validade e discursos de adequao. neste ponto que se d o embate entre hermenutica (filosfica) e a(s) teoria(s) discursiva(s). (Streck, [s.d.]: 7) 16 Dito de outro modo, esse mundo prtico sequestrado metafisicamente pelas diversas posturas epistemo-metodolgicas centra-se no teatro do sujeito autocentrado e desdobrado sobre as palavras

10 O reconhecimento dos princpios como normativos, para alm da ampliao do mbito de atuao dos tribunais, resolve o dilema metafsico da modernidade decorrente da desvinculao (tricotomia) direito, moral e poltica, possibilitando que possam interagir comunicativamente, sem prejuzo de suas identidades, ao mesmo tempo provendo o direito da inspirao poltica e moral e estas da dimenso normativa suposta ao senso de coercitibilidade. Com isso (a positivao dos valores na forma de princpios), remanesceu o desafio de solucionar o problema da escassa efetividade dos direitos fundamentais inscritos nas Cartas programticas do ps-guerra. Aos juzes cumpriu o desafio de reabilitar a instncia poltica, embora desta devesse apenas ser o garante. A pergunta que se intenta responder : como pode o Judicirio satisfazer discursivamente demanda do Estado Democrtico de Direito, exorcizando de uma vez por todas o direito de qualquer fundamento metafsico, sem incorrer no pecado do solipsismo interpretativo (provocado pelo positivismo)? Sabe-se que a nova matriz epistemolgica do direito implica verdadeira revoluo paradigmtica, invertendo a estrutura lgico-dedutiva de subsuno dos fatos ao direito. O movimento interpretativo do direito deixa de ser centrpeto e passa a ser centrfugo desloca-se da deciso judicial para a Constituio, e no desta para a deciso judicial. Rompe-se o paradigma da subsuno formal, substitudo pela ideia de convergncia aos princpios constitucionais, tecida a partir da complexidade social. A libertao do direito de qualquer fundamento metafsico deslocou o problema dessa fundamentao (legitimidade) para o campo hermenutico, e uma hiptese o reconhecimento de um novo paradigma compreensivo-interpretativo do direito que oferece a hermenutica filosfica, sobretudo quando se valora a pr-compreenso, no que desloca a compreenso/interpretao para o modo-de-ser e a faticidade, provendo a prxis decisria de condies hermenuticas para a efetiva soluo dos problemas sociais. No h espao para uma incurso sobre a hermenutica filosfica a modo de explic-la em sua essncia e detalhamento, por isso remetemos os interessados obra de Hans-Georg Gadamer, que constitui uma revoluo paradigmtica na hermenutica do sculo XX a partir dos postulados da nova deontologia hermenutica, 17 e, no Brasil,
possveis, coerentes, sensivelmente concebveis, proporcionando um grande exorcismo da realidade, mantendo-a distanciada, nada querendo saber dela (Streck, [s.d.]: 4) 17 Wahrheit und Methode (Verdade e mtodo). A teoria do filsofo alemo Hans-Georg Gadamer (19002002), traduzida na hermenutica jurdica filosfica, surge como a redeno para o problema jurdicointerpretativo, vale dizer, do conhecimento no direito, que se inclinou para um sentido de encontrar respostas elucidativas na filosofia aplicada ao direito. A reaproximao da filosofia com o direito

11 obra de Lenio Streck,18 que traz ao debate posies crticas sobre a teoria do direito e da argumentao, fincando os alicerces de sua crtica hermenutica do direito na matriz hermenutica filosfica, a qual se apoia na existencialidade/historicidade como condio de ser-no-mundo. Escapar do crculo fechado das pr-compreenses, das aparncias superficiais, dos conceitos prvios ou preconceitos o dilema filosfico que Heidegger procurou solver. A tarefa primeira, permanente e final da interpretao no receber de antemo, por meio de uma feliz ideia ou de conceitos populares, nem a posio prvia, nem a viso prvia, mas assegurar o tema cientfico na elaborao desses conceitos a partir da coisa ela mesma. Toda interpretao correta tem que se proteger contra a arbitrariedade da ocorrncia de felizes ideias e a limitao dos hbitos imperceptveis do pensar, e o pressuposto para escapar desses preconceitos impe ao ser-a orientar-se coisa ela mesma. Esse deixar-se determinar pela prpria coisa no uma tarefa herclea tomada de uma vez por todas, sim que, verdadeiramente, a tarefa primeira, constante e ltima. As compreenses e os sentidos vo sendo aperfeioados (abandonados, revistos e recriados) quando o agente do conhecimento penetra de corpo e alma no sentido da coisa a ser conhecida, livra-se dos preconceitos at que encontre uma unidade de sentido. esse constante reprojetar que constitui o chamado crculo hermenutico de Heidegger. Pois bem. Gadamer recupera esse crculo hermenutico com o objetivo de manter um constante interpretar at que os conceitos prvios, por meio do entendimento dos fundamentos lingusticos, sejam substitudos por outros, novos e mais prximos de uma verdade esta, segundo incansavelmente sustenta, inatingvel. No prope um mtodo para se alcanar o verdadeiro ser das coisas; pelo contrrio, entende que a busca de uma verdade universalmente vlida constitui uma ameaa realidade da compreenso, direcionando-a para um ideal de conhecimento que ela jamais concretiza. Assim, o seu apelo no passa pela definio de um mtodo predefinido, seno que por uma avaliao prudente e cuidadosa do caso concreto a partir de estruturas existentes anteriormente a qualquer mtodo, pois que so nsitas prpria essncia da

conseguinte a uma inevitvel constatao da sua complexidade, acompanhando o fenmeno sociocultural ps-moderno que tende a superar o cientificismo, o positivismo e o dogmatismo. 18 Principalmente o seu Verdade e Consenso, obra-prima da literatura jurdica, que analisa criticamente as teorias discursivas, mostrando que no interpretamos para compreender, mas sim compreendemos para interpretar, ou melhor, compreendemos interpretando.

12 compreenso e do conhecimento.19 A ideia bsica gadameriana, contraposta ao dogmatismo objetificante fundado em uma racionalidade linear de causa e efeito, permitir que o novo venha a lume pela mediao do antigo por meio de um processo de comunicao cuja estrutura composta por operaes discursivas, dialgicas e lingusticas. Gadamer, tomando a linguagem como condio de possibilidade da compreenso, dedica-se ao esclarecimento do que considera o fundamento das cincias: sua participao na forma mais geral de relao do homem com o mundo e a temporalidade em suma, o seu prprio modo de existncia.20 Esta relao, repita-se, constituda pela linguagem, antes de se dar na forma de um sujeito contraposto a um objeto, caracteriza-se por uma ontologia hermenutica. Lenio (2011: 279) explica:
Fundamentalmente preciso compreender que, nesse giro ontolgicolingustico, o ser no um ente. Portanto, simplificadamente, possvel afirmar que, quando se fala da norma que ex-surge do texto, no se est a falar em processo hermenutico-interpretativo realizado por partes (repetindo, assim, a hermenutica clssica primeiro conheo, depois interpreto, por fim, aplico). evidente que no. Eu no vislumbro primeiramente o texto para depois acoplar a respectiva norma. A norma no uma capa de sentido, que existiria apartada do texto. Ao contrrio disto, quando me deparo com o texto, ele j ex-surge normado, a partir de minha condio de ser-no-mundo. Essa operao ocorre graas diferena ontolgica. ela que faz a diferena. Por isso, repito, impossvel negar a tradio, a facticidade e a historicidade, em que a fuso de horizontes a condio de possibilidade dessa normao.

O significado de um texto, na perspectiva gadameriana, resulta de uma experincia dialgica que ocorre quando o horizonte de significados e suposies histricas do intrprete se funde com o horizonte dentro do qual o prprio texto est localizado, chegando-se a uma compreenso do texto inserta na compreenso do intrprete. Isso quer dizer que no redespertar do sentido do texto j se encontram sempre implicados os pensamentos prprios do intrprete, de modo que o prprio horizonte do
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H uma tendncia entre os modernos de separao entre conhecimento e experincia. Essa formulao, diz Steven Connor, baseia-se num sentido da separao inerente entre experincia e conhecimento, uma crena de que, quando experimentamos a vida, s podemos compreend-la parcialmente e de que, quando tentamos compreender a vida, deixamos de experiment-la de fato. De acordo com esse modelo, o ato de conhecer est sempre condenado a chegar tarde demais cena da experincia. Boa parte do trabalho crtico e terico na filosofia e nas cincias sociais nos ltimos vinte anos nos d motivos para suspeitar dessa separao, razo para especular sobre se o conhecimento e a experincia no poderiam ser integrados num contnuo muito mais complexo. Pode ser que a experincia sempre seja, seno realmente determinada, ao menos interpretada de antemo pelas vrias estruturas de compreenso e de interpretao vigentes em momentos particulares de sociedades particulares e em diferentes setores dessa sociedade. Na verdade, a prpria relao que se afirma haver entre experincia e conhecimento tambm pode ser reflexo dessas estruturas de conhecimento e de compreenso. Disso se concluiria que a nossa atual maneira de conceber a oposio entre experincia e conhecimento, como, por exemplo, uma distino entre transincia e fixidez, tambm tem sua origem e histria em estruturas particulares de conhecimento. (Connor, 2004: 11) 20 Envolvendo a tradio, a histria efeitual (conscincia da historicidade) e a experincia.

13 intrprete determinante na compreenso do texto. Compreender , pois, um processo dialgico em que o intrprete se inclui e no qual ocorre essa fuso de horizontes, sendo esse compreender e interpretar um processo produtivo.21 Este suporte filosfico autoriza afirmar que a resposta acerca do sentido do texto depende da faticidade, uma vez que no existem conceitos sem coisas. No dizer de Lenio Streck (2011:306-7), a diferena ontolgica permite superar o dualismo metafsico texto e norma.
Como o texto no carrega o seu prprio sentido sendo a norma o produto da atribuio do sentido ao texto , deixa de existir (de forma stricto sensu) julgamento de-acordo-com-a-lei ou em-desacordo-com-a-lei. A lei (uma vez apreendida enquanto realidade, dizer, simbolicamente estruturada) nunca em-si-mesma, nunca ela mesma, porque somente se apresenta/aparece para ns mediante uma simbolizao (pela linguagem). A norma sempre o resultado da interpretao do texto. O texto no subsiste separadamente da norma (no confundir a equiparao entre texto e norma com a necessria diferena entre eles, que ontolgica). Nunca se sabe o que pode acontecer com a realidade at o momento em que se reduziu definitivamente a inscrever-se em uma linguagem. Para a hermenutica aqui trabalhada, o contedo de um texto jurdico (que somente passa a existir na applicatio) est na literalidade e alm dela (e, tambm, nos silncios produzidos pelo texto).

Esse nos parece ser o mapa do caminho para a soluo do problema da indeterminao do direito, sobretudo desde a entificao dos sentidos jurdicos decorrente da dogmatizao, abismo epistemolgico que impede a efetividade dos Direitos Fundamentais reconhecidos pela Constituio.

4 Princpios como horizonte de sentidos harmonizador dos direitos fundamentais polarizados: alcanando a resposta correta (Dworkin) Dentre as funes dos princpios, vamos encontrar a de reconhecer os direitos fundamentais, assegurando a sua concretude. Outra a de agregar a moral ao direito, evitando que se fale em uma pretenso corretiva da moral sobre o direito. Ao contrrio, o direito funciona como um complemento da moral racional, que institucionaliza os mandamentos morais, conferindo-lhes a eficcia necessria ao. Mas a mais relevante talvez seja a de interdio dos relativismos interpretativos. Em outras palavras, a funo de possibilitar o controle democrtico das decises judiciais, evitando as arbitrariedades judiciais.22 O carter imperativo dos princpios, como topos
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De certa forma, a fuso de horizontes de Gadamer se aproxima da interpretao criativa de Dworkin, no ficando adstrita elucidao da vontade do autor do objeto interpretado, mas incluindo tambm a inteno do intrprete. 22 Em Dworkin, a discricionariedade prpria de um modelo de regras que preso a uma simples imagem do direito no consegue perceber o carter de fechamento antidiscricionrio, portanto dos princpios, ao passo que Alexy no v discricionariedade no modelo de regras, mas sim nos prprios

14 hermenutico, decorre mesmo da sua natureza deontolgica (e no apenas axiolgica). Sua cogncia dimana da fora normativa da Constituio. Ronald Dworkin considera os princpios mecanismos de fechamento do sistema, e no de abertura.23 Justamente por essa propriedade fundamental, identifica-os, respondendo aos postulados positivistas contrapostos, como obrigatrios e vinculantes. Corolrio deste atributo a obrigatoriedade para o legislador e para o juiz, que devem lev-los em considerao (a srio!), inclusive para admitir que possam prescrever um resultado particular (segundo os positivistas, somente as regras ditam resultados) (Dworkin, 2011: 56-7). O carter vinculante e obrigatrio dos princpios reside na impossibilidade de o juiz, diante deles, fazendo uso de um discricionarismo que no tem , deixar de aplic-los sob o pretexto de serem meramente programticos e otimizadores. Dworkin constri sua teoria do direito a partir da noo de comunidade de princpios compartilhados: o direito pode ser compreendido como um conjunto de princpios que representam a moralidade poltica da comunidade. As decises polticas e judiciais sero um palco de debates sobre quais princpios a comunidade endossa no seu sistema. Os princpios que definem os ideais de justia, de equidade e de devido processo legal, evitando que as decises judiciais fiquem merc de posturas polticas e morais individuais do juiz ao decidir, de forma a abalar o paradigma democrtico. a criao do direito no caso concreto, de maneira coerente com uma tradio jurdica, que assume os princpios consagrados pelas normas constitucionais como o critrio de validade do sistema, em que as decises judiciais tomadas sobre os casos concretos devem se submeter a um dever de integridade e coerncia (Dworkin, 2003: 254-5). Diferentemente de Alexy, Dworkin concebe a normatividade do direito no nvel da prxis interpretativa, e no em um sistema lgico adrede estabelecido e delimitado, encaminhando o conceito de norma para a pragmtica e abandonando o campo semntico priorizado por Alexy. Assim, para Dworkin, os princpios so normativos na medida em que acontecem argumentativamente no interior da atividade interpretativa (Cf. Oliveira, 2008: 200).

princpios que como mandados de otimizao entram constantemente em coliso (Cf. Oliveira, 2008: 191). 23 Paradoxalmente, constitui abertura para fechamento, na medida em que os princpios possibilitam uma abertura a que o juiz encontre a resposta correta, mas um fechamento operacional porque do sentido histrico dizer, dos padres estabelecidos e compreendidos, de que so exemplo os precedentes no tem como fugir. O fechamento hermenutico decorrente dos princpios reside no seu carter de transcendentalidade histrica, que impede a liberdade de deciso judicial, visto que pressupe ateno ao sentido histrico-temporal que a comunidade de princpios (Dworkin) projeta no caso posto deciso.

15 Colocando isso na prtica, temos dois cenrios: de um lado, um suposto abalo ao princpio da vida privada, na medida em que a divulgao, via Internet, dos holerites nominalmente identificados, porque contm, segundo a classificao posta, dados sensveis, acaba por expor, sem o consentimento dos servidores, situao que apenas a eles diz respeito; de outro lado, a necessidade de transparncia como interesse pblico que se expressa mediante a divulgao na rede mundial de computadores do contedo de tais informaes, estando a publicidade e a transparncia dos atos da Administrao enunciada como princpio constitucional. O que temos evidente uma indeterminao do direito, que se reflete em termos de incompatibilidade entre dois princpios (ou dois grupos de princpios) polarizados: de um lado, a vida privada expresso que abrange, embora em nveis diferentes e segundo a dico de Ingo W. Sarlet (2012: 391), tanto a privacidade quanto a intimidade e, de outro, a publicidade, contida no art. 37, caput, da Carta Republicana. Eis o ponto de estofo do problema que desafia a deciso judicial. A empreitada direciona-se doravante ao objetivo de abrir uma clareira que permita desvelar, fugindo da dogmtica, a congruncia entre o caso posto e os princpios esgrimidos, contando com a mediao da tradio jurdico-democrtica, dizer, ao desafio hermenutico da produo do sentido (contedo normativo) de tais textos diante da faticidade/existencialidade. Quanto tipologia, o direito fundamental vida privada est situado na classe dos bens fundamentais personalssimos de liberdade e de resistncia (oposio), rigidamente imunizado contra a sua violao como os rgos do corpo humano, cuja integridade perfaz um todo , com salvaguarda da pessoa e da sua dignidade (Ferrajoli, 2011: 57-8). A partir da evoluo da relao entre as noes de pblico e de privado 24 e da prpria ideia de que a pessoa humana o centro dos fins que devem ser perseguidos pelos poderes pblicos, e se reconhecendo e ao mesmo tempo se garantindo os direitos inviolveis do homem, passou-se a discutir quais espaos encontram-se protegidos de indiscries externas.25
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Veja-se o interessante retrospecto trazido por Eduardo Didonet Teixeira e por Martin Haeberlin (Teixeira; Haeberlin, 2005: 27 e ss.). 25 Pode-se destacar, no direito norte-americano, a pioneira publicao, ainda no ano de 1890, do multicitado artigo de Samuel D. Warren e de Louis D. Brandeis, em que os autores, em reao s notcias veiculadas por meios de comunicao relativas contabilidade das atividades sociais de uma famlia de Boston, advogavam o nascimento de uma nova espcie de rompimento contratual, referente invaso de privacidade, distinguindo-a da j conhecida hiptese de dano reputao, apesar da ausncia de disposies constitucionais expressamente dirigidas a tutelar a privacy. No direito europeu, de seu turno, fala-se da gnese de tal noo nos direitos de personalidade, sendo que apenas recentemente a Unio Europeia regulamentou o tratamento de dados pessoais (Diretiva 95/45/CE) e a privacidade de comunicaes eletrnicas (Diretiva 2002/58/CE) (Doneda, 2006: 226 e ss.). Na mesma obra, o autor traz

16 Uma compreenso filosfica que se pretenda consentnea com o modelo de Estado Democrtico de Direito permite inferir que sem intimidade no haver nada, porque desprotegidos estaro todos os demais direitos de personalidade26 que se radicam da liberdade, antes, hoje e sempre, o direito inerente condio e dignidade humana mais fundamental.27 O termo intimidade tem sua raiz etimolgica no vocbulo latino intimus, que, no dizer de Prez Luo (2012: 91), evoca la idea de lo ms interno o recndito. Intimidad, afirma Luo, "ser la interioridad de la persona, como disposicin peculiar del ser humano a la introspeccin, a lo recndito y secreto. No en vano el trmino germano 'Geheim', es decir, lo secreto o reservado, evoca etimolgicamente aquello que se encierra en el hogar; y tiene su correlato en el adagio ingls: 'My home is my Castle'. Intimidade tambm um direito raiz, na medida em que alimenta e confere racionalidade a muitos outros direitos. Sem intimidade inclusa a confidencialidade no h liberdade fica obstado o desenvolvimento da personalidade. Da intimidade extrai-se a autonomia de agir, corolrio tambm da liberdade. Verdadeira virtude, a intimidade, como da essncia socioexistencial do ser humano, no , no seu exerccio, um direito absoluto. O interesse pblico poder-lhe- impor limitaes, mantida sempre intocada a sua parcela essencial, que no interesse ao domnio pblico. Isso levou Benjamin Constant a afirmar que h uma parte da existncia humana que, necessariamente, tem que se manter individual e independente e que fica, por direito, fora de toda a competncia social (B. Constant, 1997). A inviolabilidade do sigilo de dados complementa o direito intimidade e vida privada, sendo ambas previses de defesa da privacidade e, como ressalta Trcio Sampaio Ferraz Jr. (2011:), regidas pelo princpio da exclusividade, que visa a assegurar ao indivduo a sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora presso social e pela incontrastvel impositividade do poder poltico. Aquilo que exclusivo o
um detalhado panorama sobre os dois principais modelos referentes proteo de dados, quais sejam, o norte-americano e o europeu. 26 "La intimidad se halla siempre ligada a los mbitos ms autnticos de la personalidad humana. La intimidad, en esta perspectiva, tiene como condicin esencial el encuentro del yo individual consigo mesmo. Se trata, en definitiva, del poder que toda persona tiene de aislarse virtual e provisionalmente del mundo, para encontrarse con lo ms autntico de su personalidad." (Prez Luo, 2012:91) 27 Para Castanheira Neves, a dignidade pessoal postula o valor da pessoa humana e exige o respeito incondicional da sua dignidade. Dignidade da pessoa a considerar em si e por si, que o mesmo dizer a respeitar para alm e independentemente dos contextos integrantes e das situaes sociais em que ela concretamente se insira. Assim, se o homem sempre membro de uma comunidade, de um grupo, de uma classe, o que ele em dignidade e valor no se reduz a esses modos de existncia comunitria ou social. Ser por isso invlido, e inadmissvel, o sacrifcio desse seu valor e dignidade pessoal a benefcio simplesmente da comunidade, do grupo, da classe. Por outras palavras, o sujeito portador do valor absoluto no a comunidade ou a classe, mas o homem pessoal, embora existencial e socialmente em comunidade e na classe (Neves, apud Farias, 1996: 49).

17 que passa pelas opes pessoais, afetadas pela subjetividade do indivduo e que no guiada nem por normas nem por padres objetivos. No recndito da privacidade se esconde, pois, a intimidade. A intimidade no exige publicidade porque no envolve direitos de terceiros. No mbito da privacidade, a intimidade o mais exclusivo dos seus direitos. A perspectiva filosfica, ligada ideia de isolamento, deixou-se

progressivamente transpor, em suas projees jurdicas, para a esfera das relaes sociais. Prez Luo (2012: 92) observa que
Un concepto de la intimidad que no trascendiera al mbito de la alteridad y de la sociedad, es decir, a la esfera de la "con-vivencia", carecera de relevancia jurdica. El problema de la intimidad se plantea con respecto a las manifestaciones o incidncias exteriores de o en nuestra vida privada, cuyo ejercicio se halla garantizado jurdicamente. Eso muestra que el problema de la intimidad como tal o es un problema jurdico o no existe; se trata de un problema jurdico que, por supuesto, tiene una raz filosfica, pero que en el momento en el que incide en relaciones con los dems, o sea, cuando empieza a ser problemtico deviene jurdico.

A doutrina desenvolve-se hoje a partir de uma concepo aberta, dinmica e ativa de intimidade, marcada pela possibilidade de conhecer, concordar e controlar as informaes de cada pessoa. A nota fundamental , pois, o controle das informaes que so relevantes para cada sujeito nas suas relaes com os outros, decorrncia mesmo da qualidade social da pessoa, objeto de tutela constitucional, na medida em esta pode ter legtimo direito de no revelar aos demais certos aspectos de suas relaes pessoais, optando que permaneam preservadas (no mbito privado).28 Tambm no plano jurisprudencial, consoante noticia Prez Luo (2012: 94), h um movimento no sentido da superao da "Teoria das Esferas" (Sphiirentheorie). A jurisprudncia constitucional da Repblica Federal de Alemanha, abandonando a abstrao irreal de determinadas concepes e regulaes normativas do direito de intimidade, inclina-se hoje para um sistema de tutela dos dados pessoais baseada na "intensidade social" da conduta, levando em conta que todo comportamento, para ter relevncia jurdica, precisa possuir uma dimenso social, "sino en los valores e

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"Precisamente esa facultad de eleccin de la persona sobre la revelacin o no de informaciones que directamente le conciernen constituye el ncleo de la autodeterm inacin informativa (informationelle Selbstbestimm ung ) en cuanto aspecto bsico de la intimidad. Esas nuevas facetas de la intimidad propias de las sociedades avanzadas requieren nuevos instrumentos de tutela jurdica. La defensa de la intimidad respecto al tratamiento automatizado de datos personales se halla garantizada por un cauce procesal denominado habeas data. Al tradicional habeas corpus corresponde en las sociedades tecnolgicas del presente el habeas data. que cumple una funcin paralela, en el seno de los derechos humanos de la tercera generacin, a la que en los de la primera generacin correspondi al habeas corpus respecto a la libertad fisica o de movimientos de la persona ". (Prez Luo, 2012: 93)

18 intereses, pblicos y/o privados, que pueden contraponerse al deseo de la persona concernida de mantener sus datos en un plano de reserva". Esta a equao que se apresenta. Se levarmos em conta que o direito de intimidade est preordenado sempre tutela faculdades de autodeterminao do sujeito, mas no de um sujeito isolado, irreal e abstrato, produto de uma antropologia individualista, seno que do cidado concreto que exerce sua intimidade no meio social e perante o poder pblico,29 a soluo dever passar necessariamente pela anlise da tradio jurdica contida no direito positivo, esforo que pressupe uma breve e superficial incurso sobre o Direito de Privacidade na ordem jurdica. No plano internacional h uma prolixidade de textos jurdicos reconhecedores dos referidos direitos. Ficamos com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, que, no seu art. 12, diz: Ningum ser objeto de ingerncias arbitrrias em sua vida privada, seu domiclio ou sua correspondncia, nem de ataques a sua honra ou a sua reputao. Toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais ingerncias e ataques. Depois, a Conveno Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais reconheceu o direito intimidade, em seu art. 8:
Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domiclio e da sua correspondncia. No pode haver ingerncia de autoridade pblica no exerccio deste direito seno quando esta ingerncia estiver prevista na lei e construir uma providncia que, numa sociedade democrtica, seja necessria para a segurana nacional, para a segurana pblica, para o bem-estar econmico do pas, a defesa da ordem e a preveno das infraes penais, a proteo da sade ou da moral, ou a proteo dos direitos e das liberdades de terceiros.

V-se, neste texto de direito positivo supranacional, que as excees limitativas do direito intimidade somente se legitimam em hipteses extremas e restritas. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, assinada em So Jose da Costa Rica, em 1969, no seu artigo 11, estabeleceu preceito protetivo da vida privada:
Artigo 11. Proteo da honra e da dignidade 1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. 2. Ningum pode ser objeto de ingerncias arbitrrias ou abusivas em sua vida privada, na de sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem de ofensas ilegais sua honra ou reputao.

Esse arcabouo de normatividade transnacional encontra-se recepcionado, na ordem jurdica interna, pelo art. 5, inciso X, da Constituio: So inviolveis a
29

Cfe. Prez Luo, 2012: 95.

19 intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. No Cdigo Civil, art. 21, est assentado que a vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. Importa aqui uma referncia teoria do suporte ftico amplo, que tem por caracterstica, no que agora interessa,30 incluir no mbito de proteo de cada princpio de direito fundamental tudo aquilo que milite em favor de sua proteo (Alexy, 2008: 322), sem que se possa falar em excluses a priori. Em outras palavras,
toda ao, estado ou posio jurdica que tenha alguma caracterstica que, isoladamente considerada, faa parte do mbito temtico de um determinado direito fundamental deve ser considerada como abrangida por seu mbito de proteo, independentemente da considerao de outras variveis. A definio propositadamente aberta, j que justamente essa abertura que caracteriza a amplitude da proteo. (Silva, 2009: 111)

Muito embora haja dificuldade em estabelecer um conceito unitrio para a mirade de situaes abrangidas pelo (ou que deveriam estar contidas no) suporte ftico do direito vida privada, deve-se lembrar, sobretudo no mbito dos avanos da informtica, a pertinncia de atentar chamada teoria do mosaico, cujo contedo, desenvolvido por Fulgncio Madrid Conesa (apud Chebab, 2012), tem a seguinte configurao:
Existen datos a priori irrelevantes desde el punto de vista del derecho a la intimidad y que, sin embargo, en conexin con otros, quiz tambin irrelevantes, pueden servir para hacer totalmente transparente la personalidad de un ciudadano, al igual que ocurre con las pequeas piedras que forman los mosaicos, que em s no dicen nada, pero que unidas pueden formar conjuntos plenos de significados.

Dito de outro modo: no se pode considerar os dados de forma isolada, mas, sim, a partir de uma perspectiva integrada, j que h casos em que dados (informaes) aparentemente triviais podem, no mbito de uma combinao de dados
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Martin Borowski (2003: 120), notvel constitucionalista tedesco, refere que a aplicao dos direitos fundamentais se desenvolve em trs etapas, quais sejam, anlise do mbito de proteo, da interveno e da justificao constitucional da interveno. Cumpre destacar, em especial, a abrangncia do mbito de proteo, que, para citado autor, tem a seguinte configurao: el concepto de mbito de proteccin se refiere al mbito que abarca los bienes protegidos por un derecho fundamental. Los bienes protegidos con conductas, estados de cosas o posiciones jurdicas que se encuentran en el mbito temtico del derecho de defensa relevante em el caso. E prossegue, distinguindo, didaticamente, entre as teorias estrita e ampla, verbis: de acordo con la teora estricta del supuesto de hecho, el supuesto de hecho de los derechos fundamentales aparece determinado desde el principio de una manera estricta, de tal modo que slo se puedan presentar muy pocas colisiones con los derechos de los dems y con otros bienes colectivos que podran hacer necesaria una restriccin. Por el contrario, la teora amplia del supuesto de hecho concibe de una manera extensa el contorno del mbito de proteccin prima facie, con lo cual, tendencialmente se incrementan las restricciones que necessariamente deben imponerse a los derechos fundamentales (Borowski, 2003: 133-4).

20 aparentemente aleatrios, implicar uma leso do direito privacidade (Sarlet, 2006: 394). preciso ter em mente, nesse contexto, a poca em que se vive, cujo trao mais caracterstico diz Antonio Enrique Prez Luo (2005: 351) , justamente, la progresiva publicacin de la vida. No polo oposto, constitui princpio regente da Administrao Pblica a publicidade (art. 37, caput), sendo que o art. 5, XXXIII, estabelece o direito de todos obteno de informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral. A publicidade, segundo Uadi Lammgo Bulos (2001: 579), tem por escopo manter a total transparncia na prtica dos atos da Administrao Pblica e deve ser encarada, bem por isso, como uma preocupao constante no Estado de Direito (Bastos; Martins, 1992: 45). Em outras palavras,
a realizao do princpio da publicidade constitui-se em um dever da Administrao e se complementa com o direito informao do cidado. Desta conjugao, tem-se a satisfao dos demais princpios que regem a Administrao Pblica. Constata-se que a Administrao agiu ao amparo da legalidade e da eficincia, princpios estes que se prestam realizao do Estado Democrtico de Direito. (Ruaro; Limberger, 2012: 206)

No se deve confundir, entrementes, curiosidade do pblico com interesse pblico, como, alis, recentemente advertiu Cludio Chequer em artigo jornalstico, ocasio em que esgrimiu com interessantes consideraes com respeito deciso do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que, em situao envolvendo a publicao de fotografias da Princesa Caroline de Mnaco,
diferenciou os casos que materializam, de um lado, a veiculao de notcias polticas ou de outras notcias pblicas importantes, das hipteses que evidenciam, de outro lado, a divulgao de meros comentrios sobre celebridades, considerando que esses ltimos tipos de matria, por ofenderem mais comumente a privacidade, devem ser menos protegidos pela liberdade de expresso. (Chequer, 2012)

interessante sublinhar, ainda, o risco que implica interpretar a expresso interesse pblico como um fim em si mesma. que tal noo, muito embora possa legitimar um agir estatal restritivo, reclama, sempre, o respeito e a compatibilizao com o interesse privado, sendo que, antes deste teste, no h cogitar sobre a referida supremacia do interesse pblico sobre o particular (vila, 1998: 178). Compreende o ncleo substancial do direito subjetivo vida privada, no que interessa ao presente trabalho, manter na intimidade (sob sigilo) o salrio recebido, mesmo quando seja ele pago pelo Estado, protegendo a pessoa que o receber da curiosidade de terceiros. Diz-se que o valor pago pelo empregador a um trabalhador s a ele interessa. Salrio no diferente de renda, de patrimnio e de lucro para fins de

21 publicidade. E estes ltimos so, em princpio, sigilosos. A divulgao irrestrita do salrio de um servidor pblico que possa, por seus mritos, ter ingressado em um dos poucos cargos bem remunerados em relao mdia nacional ou que, por outro lado, embora com notria capacidade, perceba to nfima remunerao implica a publicizao de um dado que se compreende na vida privada desse funcionrio, expondo-o a uma situao desconfortvel sem que haja um motivo relevante para tal, como a suspeita da prtica de um crime ou infrao administrativa. Sem contar que poder tanto despertar a inveja e a cobia como envergonh-lo diante de seus pares e no seu ambiente social. Justo por isso, a tradio jurdica tornou esta informao sigilosa mera curiosidade pblica, salvo por autorizao judicial.31

5 As (in)determinaes do direito nos tribunais: um terreno frtil, mas ainda escorregadio H que se fazer, por fim, breves consideraes a respeito da orientao jurisprudencial que tem prevalecido acerca da matria, lembrando que fundamental o papel dos tribunais na estabilizao das expectativas sociais depositadas nesta relevante questo da transparncia, a demandar uma soluo pautada pela hermenutica constitucional. A matria posta j foi enfrentada em algumas oportunidades pelo STF. Talvez a principal delas tenha sido nos autos do Agravo Regimental na Suspenso de Segurana n 3.902, de relatoria do Ministro Ayres Britto. Citamos, pesquisa, a ementa do julgado:
SUSPENSO DE SEGURANA. ACRDOS QUE IMPEDIAM A DIVULGAO, EM STIO ELETRNICO OFICIAL, DE INFORMAES FUNCIONAIS DE SERVIDORES PBLICOS, INCLUSIVE A RESPECTIVA REMUNERAO. DEFERIMENTO DA MEDIDA DE SUSPENSO PELO PRESIDENTE DO STF. AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO APARENTE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS. DIREITO INFORMAO DE ATOS ESTATAIS, NELES EMBUTIDA A FOLHA DE PAGAMENTO DE RGOS E ENTIDADES PBLICAS. PRINCPIO DA PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA. NO RECONHECIMENTO DE VIOLAO PRIVACIDADE, INTIMIDADE E SEGURANA DE SERVIDOR PBLICO. AGRAVOS DESPROVIDOS. 1. Caso em que a situao especfica dos servidores pblicos regida pela 1 parte do inciso XXXIII do art. 5 da Constituio. Sua remunerao bruta, cargos e funes por eles titularizados, rgos de sua formal lotao, tudo constitutivo de informao de interesse coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, a divulgao oficial.
31

Minha condio de colaborador do Estado encerra paradoxos. Como ocorre todos os meses, chega s minhas mos o chamado holerite. Vem em um envelope lacrado, e, subscrita com letras garrafais em azul, est a palavra CONFIDENCIAL. Ato contnuo, o mesmo contedo publicado ao mundo via Internet. No isso uma contradio?

22
Sem que a intimidade deles, vida privada e segurana pessoal e familiar se encaixem nas excees de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo constitucional (inciso XXXIII do art. 5), pois o fato que no esto em jogo nem a segurana do Estado nem a do conjunto da sociedade. 2. No cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgao em causa dizem respeito a agentes pblicos enquanto agentes pblicos mesmo; ou, na linguagem da prpria Constituio, agentes estatais agindo nessa qualidade ( 6 do art. 37). E quanto segurana fsica ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultar um tanto ou quanto fragilizada com a divulgao nominalizada dos dados em debate, mas um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibio de se revelar o endereo residencial, o CPF e a CI de cada servidor. No mais, o preo que se paga pela opo por uma carreira pblica no seio de um Estado republicano. 3. A prevalncia do princpio da publicidade administrativa outra coisa no seno um dos mais altaneiros modos de concretizar a Repblica enquanto forma de governo. Se, por um lado, h um necessrio modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de outra parte a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente administrado. O como se administra a coisa pblica a preponderar sobre o quem administra falaria Norberto Bobbio , e o fato que esse modo pblico de gerir a mquina estatal elemento conceitual da nossa Repblica. O olho e a plpebra da nossa fisionomia constitucional republicana. 4. A negativa de prevalncia do princpio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissvel situao de grave leso ordem pblica. 5. Agravos Regimentais desprovidos. (SS 3902 AgRsegundo, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 9.6.2011)

No mbito do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, a questo no est pacfica. No Agravo de Instrumento n 5012555-92.2012.404.0000, a e. Terceira Turma entendeu, por maioria, preponderar o direito privacidade;32 j a e. Quarta Turma, nos autos do Agravo de Instrumento n 5013114-49.2012.404.0000, julgado na sesso do dia 13.11.2012, deu provimento ao agravo de instrumento manejado pela Unio e, assim, determinou a divulgao dos respectivos salrios nominalmente. A Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, em deciso publicada no dia 08 de janeiro de 2013, entendeu pela prevalncia, no caso concreto, do direito intimidade ou privacidade. Seno, vejamos o teor da ementa:
MANDADO DE SEGURANA. LEI DE ACESSO INFORMAO. LEI N 12.527/2011. INEXISTE PREVISO LEGAL PARA PUBLICAO NOMINAL DOS VENCIMENTOS DE SERVIDOR PBLICO. DIREITO INTIMIDADE OU PRIVACIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Lei de Acesso Informao Lei n 12.527/2011 dispe sobre o acesso a informaes previsto no inciso XXXIII do art. 5 e no inciso II do 3 do art. 37, ambos da Constituio Federal. 2. A finalidade da norma assegurar s pessoas naturais e jurdicas o direito de acesso informao de interesse coletivo ou geral, observados os princpios da administrao pblica, da inviolabilidade da vida privada e da intimidade do servidor pblico. 3. A publicao dos rendimentos dos servidores
32

Os efeitos dessa deciso foram suspensos, conforme anunciado, pelo Supremo Tribunal Federal, na Medida Cautelar na Reclamao 14.733.

23
pblicos com identificao nominal caracteriza ofensa a direito protegido constitucionalmente. (TRF4, MS n 0008248-83.2012.404.0000, Corte Especial, Des. Federal Tadaaqui Hirose, por maioria, D.E. 8.1.2013)

Entendeu o Tribunal citado que, a despeito da existncia de relevantes precedentes determinando a divulgao nominal dos vencimentos de cada um dos servidores pblicos, inclusive do rgo administrativo de cpula do Poder Judicirio, no h previso legal para a publicao dos salrios dos servidores pblicos em lista nominal identificada. Os julgados referidos, em maior ou menor medida, adotaram como razo de decidir a ponderao entre os direitos fundamentais que compe a relao dialtica polarizadas optando pela prevalncia de um deles.33 A deciso do Supremo Tribunal Federal, embora procure esgrimir com a inexistncia de violao vida privada dos servidores, o faz em nome da primazia do interesse pblico, caindo na armadilha gnosiolgica ponderativa. Acaba dizendo mesmo que a prevalncia do princpio da publicidade administrativa outra coisa no seno um dos mais altaneiros modos de concretizar a Repblica enquanto forma de governo e constri seu raciocnio todo sobre a prevalncia do interesse pblico, que reputa mais relevante do que a vida privada dos servidores pblicos (a ponderou, pesou e tudo mais!), arrematando que a negativa de prevalncia do princpio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissvel situao de grave leso ordem pblica.34 No ponto, vo nossas diferenas. No conseguimos superar a superficialidade da ideia de ponderao e admitir que o juiz, no se sabe com base em que critrio (que no seja solipsista!), possa pesar axiologicamente os direitos fundamentais margem da razo normativa do direito, escancarando notvel deficincia democrtica. Pensamos que a hermenutica filosfica de Gadamer, trabalhando a compreenso a partir do crculo hermenutico, da fuso de horizontes e da diferena ontolgica, responde melhor a este dilema, acoplando-se contribuio de Dworkin expressa na teoria da integridade e da coerncia, de modo a conferir dignidade superior e cogente aos princpios constitucionais.35

33

comum o prprio desvirtuamento da ponderao dos padres argumentativos originariamente propostos por Robert Alexy. Vezes sem conta, tribunais rotulam de ponderativas decises solipsistas e discricionrias, deturpando o verdadeiro sentido do trato ponderativo alexyano. 34 Mesmo para os corifeus da ponderao, salta aos olhos que a deciso do STF acolheu uma verso abstrata do princpio da supremacia do interesse pblico, tese definitivamente contraposta ao esclio de Humberto vila, no sentido de que o interesse pblico, por ser um conceito jurdico determinado, s afervel aps juzos de ponderao entre direitos individuais e metas ou interesses coletivos, feitos luz de circunstncias concretas (vila, 1998: 178). 35 H uma indubitvel aproximao entre a hermenutica filosfica, no que define a tradio como formadora do modo-de-ser-no-mundo, destacando os preconceitos compreenso do intrprete, com a

24 A recursividade aos princpios e aos seus padres estabelecidos e conhecidos historicamente36 no nos permite a variao de sentido pretendida, que, de rigor, revelase desnecessria. O princpio da proporcionalidade no tem (e no pode ter) o mesmo significado que tem para a teoria da argumentao jurdica, que a dito princpio empresta a frmula mgica de resolver colises de princpios a partir da ponderao de valores. Com efeito, diz Lenio Streck (2011: 14),
para a hermenutica, o princpio da proporcionalidade (apenas) um modo de explicar que cada interpretao que nunca pode ser solipsista deve ser razovel, isto , deve obedecer a uma reconstruo integrativa do direito (e da legislao), para evitar interpretaes discricionrias/arbitrrias sustentadas em uma espcie de grau zero de sentido, que, sob o manto do caso concreto, venham a estabelecer sentidos para aqum ou para alm da Constituio (veja-se que o prprio Habermas admite o uso da proporcionalidade, se esta ocorrer nos espaos semnticos estabelecidos nos discursos de fundamentao, que tm em uma Constituio democrtica o seu corolrio).

Ao que pensamos, as mximas do princpio da proporcionalidade adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito so etapas necessrias ao conhecimento no sentido de evitar, no crculo hermenutico, compreenses discricionrias/arbitrrias que partam de um grau zero de sentido e que, no caso posto, possam estabelecer sentidos que desbordem, para mais ou para menos, dos princpios constitucionais. A terceira mxima, embora no autorize qualquer ponderao, na perspectiva da hermenutica filosfica, constitui elemento da razoabilidade e revela-se importante a modo de condicionar o equilbrio entre os interesses contrapostos (o pblico e o privado, na hiptese), interditando o excesso. Constitui, pois, a essncia da fuso dos horizontes do texto e do intrprete, mediada pela historicidade (a existncia do ser-a), atuando como limite dos seus projetos de sentido. De fato, descendo ao caso, verificamos, sem dificuldade, que a divulgao nominal dos salrios adequada ao fim que se prope, qual seja, a publicidade. Quanto a isso, no parece existir maior controvrsia. Em segundo lugar e aqui reside o ponto de estofo da discusso , temos que a medida adotada desnecessria aos fins almejados (repetimos, publicidade e controle dos gastos pblicos). Note-se que uma

ideia de integridade e coerncia de Dworkin, a dispor que a deciso de um caso concreto deve guardar uma referncia ao sistema jurdico como um todo, e s nessa relao que seria possvel referenciar o sentido jurdico das coisas. 36 Dworkin concebe os princpios a partir da ideia de histria institucional: Essa histria institucional no sem o ser-a e, portanto, os limites que ela oferece aos prximos captulos do romance em cadeia no derivam dela simplesmente, como se fosse uma realidade autnoma, independente do ser-a humano. S h limite porque o ser-a humano (Oliveira, 2008: 205).

25 medida necessria apenas quando a realizao do objetivo perseguido no possa ser promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite em menor medida o direito fundamental atingido (Silva, 2004: 38). Cuida-se, a toda evidncia, de um conceito relacional, o mesmo dizer, um conceito que exige uma comparao. A propsito, a lio de Carlos Bernal Pulido (2007: 741):
En todo caso, el subprincipio de necesidad implica la comparacin entre la medida adoptada por el Legislador y outros mdios alternativos. En esta comparacin se examina si alguno de los medios alternativos logra cumplir dos exigencias: en primer lugar, si reviste por lo menos el mismo grado de idoneidad que la medida legislativa para contribuir a alcanzar el objetivo inmediato de esta ltima; y, em segundo lugar, si afecta negativamente al derecho fundamental en un grado menor. Si existe algn mdio alternativo que llene estas dos exigncias, la medida legislativa debe ser declarada inconstitucional.

Nesse

sentido,

sem

necessidade

de

recursividade

ponderao

(proporcionalidade em sentido estrito), foi a concluso a que chegou o Juiz Federal Roger Raupp Rios, ao decidir a medida liminar na ao ordinria n 504379979.2012.404.7100, distribuda 4 Vara Federal de Porto Alegre/RS (deciso recentemente confirmada em sede de sentena de mrito), verbis:
O que se deve indagar se, para atingir-se a transparncia, efetivamente necessria a divulgao nominal de todos os agentes pblicos com suas respectivas remuneraes (vencimentos e todas as vantagens, permanentes ou individuais, eventualmente pagas), o que significa realizar um juzo de proporcionalidade entre meios e fins. Sendo assim, no se pode admitir indiscriminadamente que para que se atinja a transparncia deve-se divulgar de forma irrestrita toda e qualquer informao atrelada divulgao dos nomes de todos os servidores, entendidos estes em sentido amplo. Pretende-se demonstrar, pois, que existem outras formas de aplicao da Lei n 12.527/2011 que no diminuem o princpio da publicidade e que, ao mesmo tempo, no sacrificam desnecessariamente o direito intimidade e vida privada. (...) No que se refere aos direitos envolvidos, no h dvidas de que a divulgao nominal afeta o direito intimidade e vida privada, invocandose at mesmo preocupaes com o direito segurana fsica e patrimonial dos agentes pblicos (como registrou o STF, no julgamento da Suspenso de Segurana n 3.902/SP). A questo a saber se essa interveno, do modo como operada, necessria, e, portanto, proporcional, para que se cumpra, de modo adequado, o direito transparncia. A favor da divulgao, costuma-se dizer que no suficiente o conhecimento dos valores dos vencimentos, fixados em lei, porque os agentes pblicos, em muitas oportunidades, recebem vantagens, eventuais ou permanentes, que podem ultrapassar, em muito, o prprio valor pago a ttulo de vencimento. Da a defesa da divulgao nominal, para que se tenha amplo conhecimento de quantos servidores de determinado rgo recebem tais vantagens e quais os seus valores. Todavia, existem outros meios menos gravosos que possam satisfazer plenamente a necessidade de transparncia pblica? A resposta positiva. Em nada muda saber quais indivduos recebem tais valores, bastando que se saiba quantos

26
e sob que justificativa os recebem, para que a sociedade tenha pleno conhecimento da maneira como so aplicados os recursos pblicos e exera a fiscalizao das contas pblicas. O objetivo, sem dvida, no expor indivduos, mas fiscalizar o procedimento da administrao ao remunerar seus agentes. Isto pode ser verificado sem a divulgao nominal. Existem, ao certo, muitas maneiras de realizar o direito informao e transparncia pblica, o que, evidentemente, imperativo. Deve a Administrao, nos limites da lei, escolher a melhor maneira, desde que no exponha desnecessariamente o nome de todos os seus agentes pblicos a pretexto de satisfazer plenamente o princpio da publicidade, porque, como dito, trata-se de concretizao desproporcional dos princpios envolvidos. Exemplificativamente, pode-se divulgar a relao de todos os cargos e respectivas remuneraes, sem que conste identificao nominal, na forma do que j previa a redao originria da Resoluo n. 102/2009 do CNJ, ou a substituio dos nomes pelas matrculas funcionais, conforme sugerido pelo Ministro Gilmar Mendes, ento Presidente do STF, ao analisar o pedido de liminar na SS n 3.902/SP. (grifo nosso)

O princpio da proporcionalidade, em seu sentido filosfico, traduzido na interdio dos sentidos imposta pela historicidade do ser-a, e a norma que dele se extrai no caso posto, diante dos argumentos deduzidos, no autoriza que a privacidade (ou a intimidade, dimenses da vida privada) seja solapada por um suposto interesse pblico, j que existem outros meios igualmente eficazes para promover a publicidade e o direito informao. Assim, considerada a situao hermenutica e a faticidade do caso, conclumos que os princpios da publicidade e da transparncia e a regra do art. 7 da Lei n 12.527/11 (Regulamentada pelo Decreto n 7.724/2012), tanto quanto a Resoluo n 151/2012-CNJ, bem interpretados seus textos e respectivos enunciados lingusticos (embora geminados, texto e norma no so equivalentes), no autorizam a compreenso que abala a estrutura do princpio constitucional da proteo da vida privada. O contedo normativo que tais textos permitem inferir a diferena ontolgica, melhor dizendo (o ente s no seu ser, disse Heidegger) vazado no sentindo de que a publicao dos rendimentos totais, com todas as vantagens e estruturas remuneratrias, sem a identificao do beneficirio, suficiente para o efetivo controle de eventuais desvios da Administrao (Chehab, 2012). Dita norma harmoniza transparncia e privacidade.37

6 Sntese propositiva

37

Cumpre esclarecer, consoante j advertiram Regina Linden Ruaro e Temis Limberger (Ruaro; Limberger, 2012: 190), que no [se] advoga contra a publicidade dos atos da Administrao pblica, nem tampouco e, em decorrncia desta, um retrocesso na transparncia de seus atos. Mas, sim, estudar a partir de uma interpretao sistemtica a compatibilidade da abertura de dados pessoais de servidores pblicos com o ordenamento jurdico vigente.

27 Sobretudo, no concluir, apenas a pausa, o interldio, para o balano provisrio, a sntese reflexiva. Assim, encaminhamos nossa perorao imaginando que a resposta para o problema formulado demanda anlise de uma complexidade de fatores. Dentre os que os limites deste ensaio permitiram focar, destacaramos os seguintes: Os caminhos da compreenso oferecidos pela hermenutica filosfica permitem ao intrprete, a partir do acoplamento com a teoria dos princpios, chegar deciso correta, que no a verdadeira, tampouco a nica possvel, certamente, mas a que se pode racionalmente fundamentar em estruturas nsitas ao conhecimento. Se certo que quanto mais poder menor a liberdade, no menos certo que o exerccio de um cargo pblico, que, bem dito, nenhum poder prprio empresta a seus exercentes, no os desveste da liberdade, nem lhes solapa a condio humana, bases estruturais do direito vida privada, direito personalssimo (inato), inviolvel, inalienvel, intangvel e contra todos. Podemos comparar salrio, tpico dado pessoal, com informaes bancrias e fiscais. O Estado pode, ainda assim com limitaes dizer, com carter de excepcionalidade , tomar conhecimento de tais dados, mas mesmo quando autorizado judicialmente a ter acesso a eles, o agente pblico responsvel no lhes pode dar publicidade, sob pena de praticar crime. Fosse diferente, no haveria to frequente judicializao desta pretenso. paradoxal permitir a devassa financeira do funcionrio pblico e manter sob sigilo tudo o mais que diga respeito individualidade de qualquer pessoa, inclusive e com razo, daqueles que praticam crimes financeiros, por exemplo. H uma ruptura que abala a integridade e a coerncia do sistema de inviolabilidade como um todo, levandoo falncia, ao desaparecimento. No haver mais interesse em manter sigilosos outros bancos de dados em poder do Estado ou de particulares. Coibir salrios pagos ilegalmente pelo Estado (parece impossvel isso, no?), embora legtimo, no passa pelo sensacionalismo demaggico e pela exposio gratuita da intimidade dos servidores pblicos. Meios diversos h que podem alcanar o resultado almejado. Nesse contexto, a soluo constitucionalmente adequada e que preserva os direitos fundamentais polarizados pode ser operacionalizada pela publicao dos vencimentos dos servidores pblicos (disponibilizao na Internet) sem a referncia nominal e sem a indicao de qualquer dado que possa facilmente identific-los (como, por exemplo, nmero de matrcula, CPF, RG etc.). Com isso, harmoniza-se a necessria

28 transparncia dos atos pblicos com a tambm imperiosa preservao da vida privada dos respectivos servidores. Nossa proposio soluo da indeterminao concreta dos direitos em discusso no precisa ir ao nvel ponderativo. Encontra, antes, na situao hermenutica que permite a justificao racional, um contedo normativo principiolgico que evita a colidncia dos direitos que ambicionam ocupar um espao regulatrio no contexto sociopoltico. Quisssemos solucionar o problema hermenutico pelo princpio da proporcionalidade, ficaramos na mxima parcial da necessidade. A escolha da alternativa compatibilizante no constitui uma ponderao. No h um balanceamento discricionrio, seno que a eleio racional de um critrio que, constituindo a norma que se extrai da existncia do texto e da faticidade, sem desbordar da normatividade dos princpios em confronto, cuida de preservar a integridade e a coerncia do sistema. Conquanto a ponderao constitua uma etapa da racionalidade do juzo de proporcionalidade levado ao limite, pode haver proporcionalidade sem ponderao. Ponderar pesar ou balancear para depois escolher um dos princpios em detrimento do outro. A proporcionalidade em sentido filosfico, ao contrrio, atuando na essncia das estruturas prvias nsitas ao conhecimento e compreenso, permite ao

intrprete/aplicador afastar as posies despidas de razoabilidade na fuso do seu horizonte com o do texto interpretado. A proporcionalidade est justamente na fuso de horizontes mediada pela tradio, que permite a construo da norma (resposta) correta (no a nica, nem a melhor entre muitas).

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