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ISSN 1807-3395

Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal

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Ano V Nmero 25

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Repositrio Autorizado de JUriSprud4,

Supremo Tribunal Federal - nO 38/2007 Superior Tribunal de Justia - nO 58/2006 Editores
Fbio Paixo Rogrio Rodrigues Veruscka Diab Walter Diab

Diretores
Ana Maria Paixo Fbio Paixo Jos Roberto Penz Luiz Antonio Paixo Rogrio Rodrigues Tuchaua Rodrigues

Conselho Editorial
Ada Pellegrini Grinover - Adeildo Nunes - Amadeu de Almeida Weinmann Aury Lopes Jnior - Carlos Ernani Constantino - Celso de Magalhes Pinto Csar Barros Leal Cezar Roberto Bitencourt - Damsio E. de Jesus lcio Pinheiro de Castro - Fernando Capez - Fernando da Costa Tourinho Filho Fernando de Almeida Pedroso - Geraldo Batista de Siqueira - Haroldo Caetano da Silva Jos Carlos Teixeira Giorgis - Jos Henrique Pierangeli - Luiz Flvio Borges D'Urso Luiz Flvio Gomes - Marcelo Roberto Ribeiro - Maurcio Kuehne - Renato Marco Ren Ariel Dotti - Ronaldo Batista Pinto - Sergio Demoro Hamilton

Colaboradores deste Volume

Aury Lopes Jr. - Carlos Eduardo Freitas de Souza - Damsio de Jesus Geraldo Batista de Siqueira - Henrique Barbacena Jnior Jonathan Henrique Rios de Almeida - Jos Carlos Teixeira Giorgis Luiz Flvio Borges D'Urso - Luiz Flvio Gomes - Marina da Silva Siqueira Renata Thormann Procianoy Rodrigo Azevedo Ferro Sergio Demoro Hamilton - Vilson Farias

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DOUTRINA - Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal N 25

Ago-Set/2008

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(Re) Pensando os Limites do Conhecimento dos Jurados: para Alm do (Tmido) Avano Introduzido pelo Artigo 478 da Lei nO 11.689/2008*
AURY LOPES JR.

procedimento afeto ao Tribunal do Jri, introduzindo um - ainda tmido avano no mbito da seletividade e limitao das informaes disponibilizadas e transmitidas aos jurados. Antes de adentrar no mrito da referida mudana, cumpre relembrar que o jurado consiste em um cidado investido da funo de juiz leigo, que integra,juntamente com outros seis jurados, o Conselho de Sentena - rgo no-permanente pertencente ao Poder Judicirio -, competindo-lhe o julgamento dos fatos atinentes imputao e das circunstncias em que estes ocorreram!, conforme depreende-se da leitura do art. 483 da referida lei. Ademais, recorda-se que a formao do Conselho de Sentena d-se mediante sorteio dentre os cidados brasileiros maiores de dezoito anos , de notria idoneidade, independentemente do seu conhecimento tcnico acerca da Cincia Jurdica. Salienta-se, ainda, que a neutralidade do juiz -leigo ou togado - tratase de uma falcia processual, na medida em que este encontra-se inserido no mundo e um agente do conhecimento, o qual se vale da anlise dialtica para chegar sntese - sentena - da tese acusatria e da anttese defensiva. Ora, basta relembrar que a prpria sentena traduz-se num ato de sentir, o que significa afirmar que a presena da sensibilidade - essencialmente fundamentada em fatores psicolgicos e em valores inerentes a todo ser humano - revela-se essencial para aproximar-se, o mximo possvel, de uma deciso atenta s aspiraes dos sustentculos sociais 2 . Alm disso, relevante destacar a soberania dos veredictos proferidos pelo Conselho de Sentena, ao qual concede-se a autonomia de julgamento com fundamento exclusivo na sua ntima convico - ou seja, de acordo com a conscincia de cada um dos jurados -, no sendo necessria, portanto, a exposio de suas razes de decidir. Somada possvel ignorncia dos jurados a respeito dos princpios constitucionais, do ordenamento jurdico e, conseqentemente, do procedimento penal, bem como soberana deciso proferida pelo Conselho de Sentena com sustentculo exclusivo em seu ntimo convencimento

Advogado Criminalista; Doutor em Direito Processual Penal pela Universidad Complutense de Madrid; Professor Titular da Graduao e Ps-Graduao da PUC/RS; Coordenador do Curso de Especializao em Cincias Criminais Penais da PUC/RS; Pesquisador do CNPq.
RENATA THORMANN PROCIANOY

Acadmica do 5 Ano da Faculdade de Direito da PUC/RS; Bolsista de Iniciao Cientifico do CNPq.

Inicialmente, impe-se uma ressalva acerca da deficincia das alteraes parciais do anacrnico ordenamento processual penal ptrio - as quais consistem em respostas simplistas e instantneas para um problema complexo, custa da unidade e coerncia do sistema jurdico -, o qual clama por um real e efetivo passo em direo efetivao dos direitos fundamentais, ou seja, necessita de uma reconstruo global, em harmonia com os progressos conquistados a partir da CF/88. Ocorre que, para o bem ou para o mal, referidas reformas foram introduzidas em nosso ordenamento processual penal, tornando-se, portanto, imperiosa sua anlise, bem como a de seus reflexos na luta pela constitucionalizao do instrumento penal. Sancionada em 9 de junho de 2008, com data de publicao do dia seguinte, a Lei nO 11.689/08 alterou os dispositivos do cpp concernentes ao

Neste ponto, relernbramos que referida reforma atribuiu ao juzo singular a apreciao das circunstncias agravantes e atenuantes, afastando, assim, seu questionamento aos jurados, nos tennos dos arts. 483 e 492, b, da Lei na 11.689/ 08.
2

As concluses expostas neste artigo so proveitos da pesquisa intitulada Processo Penal e Estado Democrtico de Direito: a Instrumentalidade Constitucional (Garantista) como Limitao do Poder Punitivo, liderada pelo Professor Doutor Aury Lopes Jr., realizada junto ao Departamento de Direito Penal e Processual Penal da Faculdade de Direito da Pontifcia Univcrsidade Catlica do Rio Grande do Sul, financiada pelo CNPq.

Caso assim no fosse, os magistrados poderialu ser substitudos por mquinas capazes de proferir um julgamento henutico, com a rgida aplicao do texto legal, em face das provas coligidas aos autos, em um verdadeiro luodelo do juiz como "boca da lei" (herana do pensamento iluminista). No entanto, o texto de lei precisa ser interpretado luz da CF/88 e adequado situao ftica especfica, requerendo, assim, a sensibVidade humana para o exerccio da ' hermenutica e aplicao da lei ao caso concreto.

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desmotivado, a liberdade de apreciao de todos os elementos relacionados ao processo, ao fato e ao acusado torna, no mnimo, arbitrrio o seu julgamento. Destarte, imperioso o exerccio de (rgida) fiscalizao sobre as informaes concedidas e disponibilizadas aos jurados, enquanto caminho, ainda que no absoluto, para um julgamento atento e restrito matria ftica relacionada s hipteses histricas ventiladas pelas partes e, conseqentemente, para a reduo do (amplo) espao de arbitrariedade que lhes concedido. Nesse contexto, o art. 478 da Lei nO 11.689/08 introduziu um avano em nosso ordenamento jurdico, ao vedar, sob pena de nulidade, a referncia, durante os debates, deciso de pronncia, s decises posteriores pronncia que julgaram admissvel a acusao ou determinao do uso de algemas, como argumento de autoridade, em benefcio ou em prejuzo do acusado; e ao silncio do acusado ou ausncia de iRterrogatrio por falta de requerimento, em seu prejuzo. Como referido anteriormente, o Conselho de Sentena formado por cidados leigos, os quais, possivelmente, desconhecem tanto o procedimento penal disposto em lei infraconstitucional, quanto o rol de princpios constitucionais assegurados ao acusado. Dessa forma, presume-se que os jurados, salvo raras excees, esto mais suscetveis influncia causada pela deciso de um juiz togado ou, at mesmo, pelo uso da garantia constitucional do silncio assegurada ao acusado - a qual poderia representar, para um cidado leigo, uma maneira de ocultar dos fatos. No entanto, em que pese referida norma signifique um progresso no cenrio da legislao processual brasileira, necessrio salientar que esta, por si s, revela-se insuficiente para o exerccio do devido controle sobre as informaes disponibilizadas ao Conselho de Sentena, havendo situaes em que se mostra essencial a supresso de determinados elementos do conhecimento dos jurados. Considerando a funo de filtro processual exercida pela investigao preliminar - na luta contra as acusaes infundadas -, o conseqente esgotamento de sua eficcia quando do oferecimento da denncia e a inadmissibilidade da deciso com fundamentos restritos aos atos investigatrios, constata-se a impossibilidade de utilizao de peas do inqurito policial para a formao do convencimento dos jurados, sob o risco de eventual reconhecimento de nulidade ante a ilegalidade. Ademais, a alterao do art. 155 do cpp introduzida pela Lei nO 11. 690/ 08, o qual passa a vedar a deciso com fundamentos extrados exclusivamente dos elementos informativos colhidos na investigao preliminar, somente refora a necessidade de desentranhamento do inqurito policial dos autos.

Conforme referido pelo prprio texto de lei, a investigao preliminar, ressalvada a produo antecipada de prova, consiste em um elemento meramente informativo, a qual no tem condo de formar o convencimento do juzo, sendo, portanto, imperiosa sua excluso fsica do processo penal. Obviamente, revela-se ainda mais substancial a supresso do inqurito policial do conhecimento dos jurados, na medida em que invivel o exerccio de fiscalizao sobre a conformidade dos elementos formadores do convencimento do Conselho de Sentena com referido preceito legal. Em outras palavras, no h como controlar se os fundamentos de sua deciso residem ou no, exclusivamente, na investigao preliminar, em face, no somente, mas principalmente, da sua ausncia de motivao. Doutra banda, a meno a notcias veiculadas pelos meios de comunicao - os quais, na esmagadora maioria dos casos, apresentam uma verso sensacionalista, parcial e superficial sobre os casos judiciais -, durante os debates, ou a sua juntada nos memoriais, importaria, igualmente, em situao de ilegalidade, porquanto estaramos diante de informaes produzidas em desacordo com os preceitos legais, causando efeitos como se prova legal fosse. Ressalva-se que o intuito deste estudo passa longe da defesa ao cerceamento de informao e, mais distante ainda, da apologia ao retorno da censura, no entanto revela-se necessria a delimitao dos instrumentos vlidos para a captura da psique dos jurados. Nesse momento, cumpre relembrar que, na instrumentalidade constitucional, somente os atos de prova produzidos em contraditrio e sob o crivo da ampla defesa so legtimos e lcitos a integrarem os elementos formadores do convencimento dos julgadores. Ora, se as provas so submetidas a uma srie de requisitos de legalidade para serem utilizadas pelo magistrado como fundamento de sua deciso, mais motivos haveria para as informaes disponibilizadas aos jurados - cidados leigos desconhecedores do ordenamento jurdico - serem submetidas ao rgido controle procedimental-legal. Finalmente, outro aspecto relevante para o exerccio de fiscalizao dos instrumentos disponibilizados aos jurados consiste na excluso dos antecedentes criminais do acusado, os quais reforam o pensamento inquisitrio bastante arraigado na sociedade atual do medo e da desconfiana. Neste ponto, cumpre ressaltar que o objeto do julgamento - o qual, igualmente, serve como limite para a atividade processual (ou, pelo menos, deveria servir) - restringe-se ao fato delituoso supostamente praticado, no abrangendo a pessoa do ru, aquilo que ela representa ou o seu papel social.

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o importante, por fim, ter-se presente que a delimitao das informaes passveis de serem transmitidas aos jurados no importa em cerceamento de informao, antes, serve de garante para umjulgamento mais atento s hipteses histricas debatidas no processo.
Bibliografia
CHOUKR, Fauzi Hassan. As reformas pontuais do Cdigo de Processo Penal. In: CHOUKR, Fauzi Hassan (Org.). Estudos de processo penal: o mundo revelia. Campinas: AgJuris, 2000. p. 99-118. CORDERO, Franco. Procedimiento penal. t. lI. Trad. Jorge Guerrero. Santa Fe de Bogot: Temis, 2000. p. 526. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do processo penal brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, Curitiba, v. 30, n. 30, p. 163-198, 1998. LOPES Jr., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penf!!;. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.404. MARQUES, Jos Frederico. A instituio dojri. v. L So Paulo: Saraiva, 1963. p. 302. ROBERTO, Welton. A influncia dos meios de comunicao na imparcialidade dos jurados. Boletim IBCCrim, So Paulo, v. 12, n. 142, p. 7-9, set. 2004. STRECK, Unio Luiz. Tribunal do jri: smbolos e rituais. 3. ed. rev., modo e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 173.

Princpio da Presuno de Inocncia

DAMSIO DE JESUS

Jurista; Presidente do Complexo Jurdico Damsio de Jesus.

o princpio do estado de inocncia ou, como preferem, da presuno de inocncia, previsto na CF/88 (art. 50, LVII), determina, antes de a sentena condenatria transitar em julgado, a impossibilidade de se impor ao acusado de um crime qualquer medida de coao pessoal ao seu direito de liberdade, que se revista de caracterstica de execuo de pena. Probe-se a denominada "pena antecipada", exceo s providncias de natureza cautelar, como a priso em flagrante, a preventiva e a temporria. Nesse sentido: TJSP, HC 79.434, RJTJSP 121/352.
Podem, assim, ser utilizados meios coativos contra o infrator penal, ainda que seja mero suspeito, durante a persecuo punitiva, mesmo antes de ser instaurado inqurito policial. So legtimos, de modo que, enquanto no transitada em julgado a sentena condenatria, no podem ser tomadas contra o suspeito, indiciado ou ru medidas que seriam prprias da fase da execuo, a no ser quando vinculadas sua natureza cautelar, provisria e necessria. Por isso, dele decorrem outras regras, como: o sujeito s pode ser processado nas hipteses previstas em lei; a cada um assegurado o devido processo legal, obedecidos estritamente os ritos procedimentais; ningum pode ser julgado sem citao regular; no terreno das provas, deve vigorar o brocardo in dubio pro reo; o fato que apresenta dvida razovel quanto sua ocorrncia no pode ser considerado provado; no h presuno de dolo, de culpa ou de culpabilidade; por ltimo, o ru tem direito a ver o seu caso julgado em um prazo razovel. O princpio deve ser empregado com critrio e equilbrio, buscandose uma justa posio entre o direito de punir do Estado e o direito penal pblico subjetivo de liberdade do cidado. A medida a ser tomada precisa estar no meio-termo entre o respeito s garantias determinadas pela Constituio, como o devido processo legal, o contraditrio, o princpio da dignidade, a plenitude de defesa etc., e a exigncia da segurana social. Esta no pode sobrepor-se quelas e vice-versa. O ponto de equilbrio aquele em que, resguardada a segurana social, a medida no se mostra injusta, cruel e desnecessria.