A VIGNCIA DO ART. 1.520 do C.C. APS A LEI 11.106/2005.

REVOGAO OU NO DA EXTINO DA PUNIBILIDADE, ATRAVS DO CASAMENTO, EM CASOS DE ESTUPRO DE VULNERVEL Licenciada em Letras Vernculas pela Uneb - Universidade do Estado da Bahia Bacharelanda em Direito pela Uneb - Universidade do Estado da Bahia.

Bacharelando em Direito pela Uneb - Universidade do Estado da Bahia. 1. INTRODUO: Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (art. 1517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez (grifo nosso). A norma contida no art. 1.520 do Cdigo Civil Brasileiro (Lei 10.406, de 10-1-2002), oferece hiptese de extino da punibilidade penal nos casos de estupro de vulnervel, atravs do casamento entre vtima e agente. A Lei 11.106/2005 revogou expressamente os incisos VII e VIII do art.107 do Cdigo Penal, nos quais se lia que: Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: VII - pelo casamento do agente com a vtima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial deste Cdigo; VIII - pelo casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa e desde que a ofendida no requeira o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contra da celebrao. O presente artigo se prope a analisar se a extino da punibilidade prevista no art. 1.520 CC permanece vlida aps a vigncia da Lei 11.106/2005, j que esta veio a revogar os incisos VII e VIII do art. 107 do Cdigo Penal. possvel resumir a questo seguinte hiptese: No caso de algum relacionar-se sexualmente com pessoa vulnervel, menor de 14 anos (art. 217-A CP), e, no mais constando o casamento entre vtima e agente das hipteses de afastamento da punibilidade penal previstas no art. 107 CP (alterado pela lei 11.106/05), encontrar-se-ia o art. 1.520 do C.C. revogado parcialmente, especificamente na parte referente extino da pena criminal? Vale ressaltar que o objeto do presente artigo encerra questo de difcil resposta, fomentadora de controvrsias na doutrina e jurisprudncia brasileiras, englobando reflexos da mudana do cdigo penal no direito de famlia e encerrando princpios constitucionais e institutos relativos a vrios micro-sistemas (penal, constitucional,

civil), motivo pelo qual as respostas advindas de sua anlise revestem-se de grande importncia. Dito isto, passemos a anlise da questo aqui proposta.

EXTINO DA PUNIBILIDADE

Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, Extino da Punibilidade o DESAPARECIMENTO da pretenso punitiva ou executria do Estado, em razo de especficos obstculos previstos em lei. O art. 107 do Cdigo Penal traz um rol de causas de extino da punibilidade, devendo-se observar que se trata de enumerao meramente exemplificativa, j que existem diversas outras causas de extino previstas na Parte Especial do cdigo, assim como em leis penais especiais. Podemos encontrar um exemplo do aqui afirmado no art. 34 da Lei 9.249/95 que alterou a legislao do imposto de renda das pessoas jurdicas, bem como da contribuio social sobre o lucro lquido, onde temos que o pagamento do tributo antes do recebimento da denncia, nos crimes de sonegao fiscal, causa extintiva da punibilidade.

A LEI 11.106/05 E A ALTERAO DO ART. 107 DO CDIGO PENAL

A Lei 11.106, de 28 de maro de 2005, procedeu alterao e revogao de diversos artigos do Cdigo Penal, sobretudo em relao aos crimes contra os costumes (atualmente crimes contra a dignidade sexual), constando de seu texto:

Art. 5o Ficam revogados os incisos VII e VIII do art. 107, os arts. 217, 219, 220, 221, 222, o inciso III do caput do art. 226, o 3o do art. 231 e o art. 240 do DecretoLei .2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal.. (grifo nosso). Como se v, ocorreu a revogao de duas causas extintivas da punibilidade constantes dos incisos VII e VII do art. 107 CP, conforme abaixo: VII - pelo casamento do agente com a vtima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial deste Cdigo VIII - pelo casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa e desde que a ofendida no requeira o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contra da celebrao.

ART. 1520 DO CDIGO CIVIL Reza o art. 1.520 do Cdigo Civil Brasileiro: Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (art. 1517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.(grifo nosso). Na viso de grande parte da doutrina, a revogao dos incisos VII e VIII acima descritos, a princpio, teria importado na revogao parcial do art. 1.520, especificamente em relao parte em que afastada a imposio ou cumprimento de pena criminal, sob a alegao de que os incisos e o artigo em questo seriam conexos.

Em suma, a partir da revogao desses incisos, o casamento no mais seria uma forma de extino da punibilidade no caso da prtica do crime de estupro de vulnervel, encontrando-se o artigo civilista em comento revogado parcialmente (restaria vigente apenas em relao possibilidade de casamento de pessoa que no alcanou a idade nbil no caso de gravidez). Contrariamente ao juzo acima exposto, parte minoritria da doutrina penal e civilista, com a qual concordamos, entende que a Lei 11.106/2005 no teria revogado a extino de punibilidade prevista no art. 1.520 do Cdigo Civil. Passemos ento a anlise dos argumentos referentes a este posicionamento.

LC 95/98 E A NECESSIDADE DE REVOGAO EXPRESSA A Lei complementar n 95, de 26 de fevereiro de 1998, alterada pela Lei complementar n 107, de 26 de abril de 2001, trouxe regra referente atividade legislativa, determinando que toda revogao legal deva ser expressa. Tal imposio encontra-se prevista em seu art. 9, onde se l: Art. 9 - A clusula de revogao dever enumerar expressamente as leis ou disposies legais revogadas. Por resultado, teramos o choque entre a Lei Complementar 95/1998 e a Lei de Introduo do Cdigo Civil, j que esta prev a revogao tcita, o que seria incompatvel com a determinao do art. 9 acima transcrito. Entendeu-se em um primeiro momento que, nas situaes em que disposies legais devam perder a eficcia (incompatibilidade superveniente), no caberia presuno e sim expressa declarao, ou seja, o legislador deveria indicar obrigatoriamente todas as disposies que perderam a vigncia, tornando extinto o habitual Revogam-se as

disposies em contrrio. Em suma, se uma nova Lei no traz expressamente a revogao de dispositivo ento vigente, este no poderia ser considerado revogado, ainda que houvesse incompatibilidade entre ambos.

Baseados nesta prerrogativa legal poder-se-ia argumentar a vigncia completa do art. 1.520 C.C., mantendo-se a extino da punibilidade ali prevista, sob o argumento de que a Lei 11.106/2005 no revogou expressamente o dispositivo civil. Tal entendimento, no entanto, revela-se equivocado. Apesar da previso do art. 9 da Lei Complementar em comento no h que se falar em extino da revogao dita tcita de nosso sistema jurdico, pois neste jamais poderiam coexistir duas normas incompatveis, simplesmente porque a mais recente calou-se acerca dos dispositivos ou leis revogados. Existem em nosso ordenamento inmeros exemplos de incompatibilidades normativas que trazem imperativamente a necessidade de revogao tcita, sob pena de ocorrerem verdadeiras aberraes jurdicas. Como um dos muitos exemplos referidos podemos citar um trazido pelo jurista Roberto Pamplona Filho, referente ao conflito entre a Lei 9.957/2000 que instituiu o rito sumarssimo trabalhista, obrigando a sua observncia nas causas cujo valor no exceda a 40 salrios mnimos e a Lei n 5.584/70 que previa instncia nica para causas at 2 salrios mnimos. Nas palavras do douto magistrado: Como a nova regra admite recursos, h entendimento de que no h como compatibiliza-las.. Dito isto, podemos afirmar que, em verdade, a LC 95/98 e a LICC coexistem em harmonia. A primeira preconiza a revogao expressa dos dispositivos legais, enquanto a segunda supe os outros casos possveis de revogao, evitando-se situaes indesejveis de conflito legal que acabariam por tornar invivel todo o sistema jurdico. Resumidamente, a imperatividade da LC 95/98 encontra-se mitigada, porque encontra na LICC norma subsidiria para os casos de inobservncia de seu art. 9. Logo, o fato da lei 11.106/2005 no ter revogado expressamente o art. 1520 do CC, no serve como argumento para defesa da tese de que este permanece vigente em sua totalidade.

NATUREZA DA AO Outra linha de argumentao muito utilizada at recentemente referia-se a natureza da ao em relao aos crimes que poderiam ter sua punibilidade extinta, abarcados pelas situaes previstas nos extintos Incisos VII e VIII do art. 107. Nos casos de estupro presumido (atualmente estupro de vulnervel), a ao a ser impetrada possua natureza privada, logo o casamento da vtima com o agente importava obviamente em renncia ou perdo tcito, j que o matrimnio era incompatvel com o desejo de punio do autor do crime.

No entanto, com o recente advento da Lei 12.015, de 07 de agosto de 2009, que trouxe nova redao ao artigo 225 do CP, temos que a natureza da ao penal nos crimes definidos nos arts. 213 a 218-B passou, em regra, a ser pblica condicionada representao, exceo feita aos menores de 18 anos e vulnerveis (menores de 14 anos), sendo a ao, nestes casos, pblica e incondicionada. Portanto, as aes referentes a tais crimes aps o advento da Lei 12.015/09 no mais possuem natureza de ao penal de iniciativa privada, salvo se de forma subsidiria da pblica. Portanto no h que se falar em renncia ou perdo tcito, no sendo mais a natureza da ao argumento vlido manuteno da extino da punibilidade prevista no art. 1.520 do C.C em relao ao crime de estupro de vulnervel.

INCISOS VII E VIII CORRENTES DOUTRINRIAS Voltemos a analise dos incisos revogados: VII - pelo casamento do agente com a vtima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial deste Cdigo VIII - pelo casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa e desde que a ofendida no requeira o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contra da celebrao.

Essas hipteses de abolio da punio penal estatal presentes de longa data em nosso ordenamento (j eram previstas no Cdigo Penal de 1.940 (artigo 108, incisos VIII e IX) e no Cdigo Penal Republicano de 1.890 (artigo 276, pargrafo nico), tem sua origem e sentido interpretados de forma dbia. Para parte da doutrina (mais tradicional) o principal objetivo seria incentivar a reparao do dano. J para uma 2. corrente (mais moderna), sob a luz da interpretao constitucional dos direitos penal e civil, o objetivo primordial seria o de preservao da famlia. Entende a 1. Corrente que os dispositivos revogados so oriundos de uma poca em que a sociedade brasileira vivia sob a gide de outros costumes, diferentes dos atuais, interessando desesperadamente aos pais casar as filhas que cometeram um mau passo, escondendo a vergonha da donzela deflorada atrs da sacramentalidade do matrimnio. O casamento de pessoas extremamente jovens (abaixo da idade nbil) era permitido em face do interesse dos pais em casar suas filhas, a fim de preservar sua honra. Segundo a douta Maria Helena Diniz "Nessas hipteses, o magistrado, para coibir a desonra, ou pr termo ao processo criminal, supre a idade da menor, ordenando, conforme as circunstncias, a separao de corpos at os cnjuges alcanarem a idade legal ( CC, art. 214, pargrafo nico), e impondo a separao de bens, que nesse caso, o regime obrigatrio ( CC, art. 258, pargrafo nico, IV).. Vale ressaltar que a separao de corpos constava do Cdigo de 1916. Com o Cdigo Civil de 2002, o magistrado no precisa ordenar tal separao.

Resumindo a viso da tradicionalista corrente, a necessidade premente de limpar a honra da ex-donzela maculada pelo crime impunha a reparao atravs do matrimnio, o que s poderia ser alcanado atravs da extino da punibilidade. A 2. Corrente entende, luz dos princpios e direitos fundamentais presentes na Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil, que a extino da punibilidade presente nos citados incisos possua a motivao principal de proteo famlia. Essa linha de entendimento configura-se num dos principais argumentos daqueles que entendem ainda vigorar a extino da punibilidade prevista no artigo 1.520 do C.C. em relao aos crimes de estupro contra vulnervel. Passemos ento a analise mais detalhada do argumento jurdico de proteo famlia prevista em sede constitucional, como imperativo incidente no direito penal e civil em relao ao tema objeto do presente artigo.

MANUTENO DA EXTINO DA PUNIBILIDADE LUZ DA CONSTITUIO A Constituio federal de 1988 abarcou todos os grandes temas sociais, relevantes juridicamente, como forma de garantir-lhes efetividade. Tratando-se da Lei Maior foroso a todo e qualquer operador do direito ler e interpretar os diversos micro sistemas do direito ptrio (penal, civil, etc.) luz da Constituio. O direito brasileiro constitucionalizou-se, devendo a considerao de qualquer norma (ou seu afastamento) obedecer a fundamentos de validade constitucionais. Deste modo, a forma com que criamos, estudamos, interpretamos e aplicamos as normas de nosso ordenamento foram alterados em face da promulgao da CF/88, sendo esta caracterizada como uma carta de princpios que trs em seu bojo toda uma gama de direitos e garantias fundamentais que devem ser dotados de eficcia. Nas palavras de Flvia Piovesan: Acima das regras legais, existem princpios que incorporam as exigncias de justia e valores ticos que constituem o suporte axiolgico, conferindo coerncia interna e estrutura harmnica a todo o sistema jurdico.. A Constituio, ao eleger determinados princpios e alando determinados direitos categoria de direitos fundamentais, est na verdade afirmando valores, que devero irradiar-se sobre todo o ordenamento e atividade judicirios, implicando pois em uma valorao de ordem objetiva. Em face disto, os Juzes tm o dever de dotar da maior eficcia possvel os direitos fundamentais. Em seu art. 226 a Lei Maior declara a famlia como pedra angular da sociedade e como objeto especial de proteo do estado, elegendo o casamento, civil ou religioso, como instituio base para sua formao. Logo, se a Constituio afirma que a famlia deve vista e protegida dentro de um contexto social, sendo reconhecida como imprescindvel prpria existncia da sociedade, seria possvel at mesmo questionar-se acerca da constitucionalidade ou no da revogao dos incisos penais em comento. Ou seja, tratando-se de hipteses de excluso do jus puniendi estatal ligadas a proteo da entidade familiar, sua revogao poderia ser considerada at mesmo inconstitucional.

Porm, para alm das discusses acerca da constitucionalidade ou no da revogao trazida pela Lei 11.106/2005, o fato que luz da Constituio federal e da imperativa necessidade de proteo famlia ali prevista, para parte da doutrina, com a qual concordamos, o art. 1.520 do Cdigo Civil permanece vigente em sua totalidade, permanecendo vlida a hiptese de extino da punibilidade ali prevista, ainda que revogados os incisos VII e VIII do art. 107 do Cdigo Penal. No crime aventado no presente artigo, estupro de vulnervel, em face do direito a famlia e sua proteo previstos em sede constitucional nada mais lgico do que, em determinadas situaes, afastar o peso da punio penal estatal daqueles que cometeu um crime sexual, se a posteriori a prpria vtima como ele pretendeu casar-se. Alm disso, devemos lembrar que o Direito Penal se caracteriza como a ultima ratio, ou seja, no deve interferir mais do que o estritamente necessrio na vida dos indivduos. Em outras palavras, o direito penal no deve ser utilizado como a primeira opo para soluo dos conflitos sociais, existindo diversos outros ramos do Direito aptos a solucionar/inibir conflitos existentes em sociedade. No caso do Art. 1.520 CC, h de se perguntar se, consistindo o Direito Penal na ultima ratio e j estando presente a paz social, seria correto considerar revogada a extino de parte do artigo (... para evitar a imposio ou cumprimento de pena criminal...) encaminhando-se o agente para priso? importante que se faa essa reflexo a vista de cada caso concreto. Vejamos um exemplo trazido por Flavio Tartuce: ... imagine-se o caso de uma menina de 13 anos que teve relacionamento sexual com um homem de 18 anos e com ele ficou grvida. O pai da criana no tem qualquer antecedente criminal e a menor quer casar com o criminoso a qualquer custo. Ambos se amam.. Em tal situao, como deve o operador do direito proceder? Deve entender que houve ou no a revogao parcial do art. 1.520 CC, em referncia ao excludente de punibilidade ali previsto? Caso considere o artigo parcialmente revogado o casamento no ser possvel e o pai da criana ser enviado para a priso, ficando a jovem e seu filho, muito provavelmente, desassistidos. Aqui vale tambm refletir que, sendo a vontade da vtima a de casar com o agressor, esta certamente manter contato com o mesmo, indo visit-lo na cadeia, constituindo verdadeira Unio Estvel, fato este mais do que provvel em face da situao colocada. Ento haveremos inevitavelmente que questionar se seria esta a soluo ideal do ordenamento para atingir a paz e equilbrios sociais. Manter o pai longe do filho e da mulher (que deseja viver com o mesmo em matrimnio) certamente est longe de ser uma situao ideal. Fica claro no caso em tela, em face ao fato de que o Direito Penal deve ser a ultima ratio, do Direito buscar sempre a harmonizao e pacificao sociais, da funo social da famlia ser reconhecida em nvel constitucional e principiolgico e acrescentando-se como apoio a nosso entendimento o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente (best interest of child), o casamento e a extino da punibilidade seriam a nica soluo desejvel. Pela possibilidade de ocorrncia de casos da espcie e em respeito a constituio e os valores abarcados e garantidos pela Lei maior que entendemos que a excluso de punibilidade prevista no art. 1.520 do CC deve ser considerada como no revogada. Neste caso, a ponderao de princpios e uma

interpretao sistemolgica nos leva indubitavelmente a uma mitigao do direito penal em funo do direito de famlia. Aqui se faz necessria importante observao em relao ao objeto do presente artigo. O que se defende aqui, em confluncia com o entendimento de alguns penalistas e civilistas como Luiz Augusto Zamumer e Flavio Tartuce, para citar alguns, no a aplicao da excluso de punibilidade presente no art. 1.520 CC na totalidade dos casos, mas a manuteno deste dispositivo, ainda que modificado o art. 107 do CP, para que se proceda sua aplicao ou no de acordo com a anlise de cada caso concreto. Conforme lembra Tartuce, Por certo que muitas situaes que ocorrem na prtica no so romnticas como a aqui descrita.... JURISPRUDNCIA - STF No campo jurisdicional, a mais alta corte deste pas em julgado referente ao Recurso Extraordinrio 418376 MS entendeu pela no extino da punibilidade penal em caso semelhante ao aqui relatado, caracterizado pela constituio de unio estvel entre o autor e a vtima.

Penal. Recurso Extraordinrio. Estupro. Posterior Convivncia Entre Autor e Vtima. Extino da Punibilidade com Base no Art. 107, VII, do cdigo Penal. Inocorrncia, no Caso Concreto. Absoluta Incapacidade de Autodeterminao da Vtima. Recurso Desprovido. EXTINO DE PUNIBILIDADE: ESTUPRO DE VTIMA MENOR DE 14 ANOS E UNIO ESTVEL - 2 Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinrio em que se discutia a possibilidade de se aplicar a regra prevista no inciso VII do art. 107 do CP em favor de condenado por estupro, que passou a viver em unio estvel com a vtima, menor de quatorze anos, e o filho, fruto da relao (CP: ?Art. 107. Extingue-se a punibilidade:... VII - pelo casamento do agente com a vtima, nos crimes contra os costumes...?). Entendeu-se que somente o casamento teria o condo de extinguir a punibilidade, e que a unio estvel sequer poderia ser considerada no caso, haja vista a menor ser incapaz de consentir. Ressaltaram-se, tambm, as circunstncias terrveis em que ocorrido o crime, quais sejam, o de ter sido cometido pelo tutor da menor, e quando esta tinha nove anos de idade. Asseverou-se, por fim, o advento da Lei 11.106/2005, que revogou os incisos VII e VIII do art. 107 do CP. Vencidos os Ministros Marco Aurlio, relator, Celso de Mello e Seplveda Pertence que davam provimento ao recurso para declarar a extino da punibilidade, reconhecendo a unio estvel, e aplicando, por analogia, em face do art. 226, 3 da CF, o inciso VII do art. 107 do CP, tendo em vista o princpio da ultratividade da lei mais benfica. RE 418376/MS, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/ acrdo Min. Joaquim Barbosa, 9.2.2006. (RE-418376) Vale destacar que o julgado sob comento jamais poderia ter chegado a uma concluso diferente j que o crime foi cometido contra uma menor de apenas 9 anos de idade, no

sendo possvel falar-se em excludente de punibilidade j que no existe capacidade para consentir em uma criana. A manifestao da vontade de uma criana em tais casos no juridicamente relevante. Mas, tendo adentrado no assunto, cabe aqui aprofundar-nos um pouca acerca da temtica relativa ao consentimento do ofendido.

ASPECTO TEMPORAL DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO Importante aspecto jurdico se d em relao a existncia ou no do consentimento do ofendido, para que se possa formar o Juzo de tipicidade. ponto pacfico na doutrina que, em certos casos, o consentimento da vtima ir influenciar este Juzo. Havendo concomitantemente a discordncia do sujeito passivo (expressa ou implicitamente) como elemento do tipo penal e consentimento para realizao da conduta, a tipicidade deve ser afastada. No entanto, para que se possa reconhecer a excludente e absolver o ru por ausncia de ilicitude de conduta indispensvel a presena de determinados requisitos e dentre eles encontra-se a existncia da capacidade para consentir. necessrio observar que no h em nosso ordenamento idade legal para que o consentimento seja dado. Autores de escol como Guilherme Nucci entendem ser razovel estabelecer um limite a partir da idade penal, ou seja, 18 anos. Em seu entender, estando apto a responder por seus atos criminalmente, naturalmente o maior de 18 anos tambm se encontra apto para decidir a cerca de seus interesses. Porm, mesmo defendendo este limite extra legal, o prprio Nucci reconhece que a capacidade de consentimento no pode ser definida a partir de um marco inflexvel (18 anos), ponderando que mesmo um menor, de 17 anos, por exemplo, possui discernimento para ponderar a cerca de algum bem/interesse. Aqui faremos um novo exerccio de anlise de um caso concreto. Imaginemos que a jovem do caso acima descrito no s tivesse 13 anos, mas 13 anos e 11 meses. Como vimos, a situao apresentada enquadra-se no crime de estupro de vulnervel (art. 217A). Aqui importante discusso se daria em razo da vulnerabilidade da vtima, discutindo-se se esta possuiria carter absoluto ou relativo, questionando a existncia ou no de capacidade para consentir. ESTUPRO DE VULNERVEL VULNERABILIDADE ABSOLUTA X VULNERABILIDADE RELATIVA A partir da vigncia da Lei 12.015/09 ocorreu a expressa revogao do art. 224 do Cdigo Penal, onde eram arrolados os casos onde caberia presuno de violncia, criando-se a figura do estupro de vulnervel. Atente-se que tal opo legislativa afastou a necessidade de uso de violncia, utilizando-se de critrios biolgicos e psicolgicos para a caracterizao da vulnerabilidade. Neste caso, o pressuposto o de que o vulnervel no possui capacidade para assentir. No exemplo em comento, sendo o requisito de vulnerabilidade a idade inferior a 14 anos da menor, at mesmo a alegao de consentimento seria irrelevante, frente vulnerabilidade da vtima. Contudo, conforme anteriormente afirmado, necessrio indagar-se acerca do carter absoluto conferido a vulnerabilidade.

Como dito, a legislao pretrita previa a violncia presumida contra menor de 14 anos, ocorrendo uma interminvel discusso acerca de seu carter relativo ou absoluto. Entendemos que apesar da criao do novo tipo penal (estupro de vulnervel) prossegue a discusso referente presuno de violncia transportada vulnerabilidade, sendo tal tema perfeitamente abarcado pelo caso em tela. A menor encontra-se a um ms da idade escolhida pelo legislador como ponto de corte definidor da vulnerabilidade. Deve a vulnerabilidade ser encarada como critrio unicamente objetivo, deixando de se analisar os elementos subjetivos do caso concreto? O novo tipo penal deve tornar casos como o em tela hermeticamente fechados realidade, ao mundo real? Acreditamos que no. Alm disso, a alegao por parte do jovem e a confirmao da menor de que consentiu na prtica realizada poderia evitar o enquadramento do crime de estupro de vulnervel por parte de um Magistrado que entenda ser a falta de consenso elemento inafastvel para caracterizao de toda e qualquer leso liberdade sexual. Por esse prisma, pode-se afirmar que a vulnerabilidade deve ser relativizada em alguns casos especiais. Utilizando-se a situao presentemente estudada: existir diferena no grau de conscientizao para a prtica sexual por parte da menor num curto perodo de 30 dias? Por certo que no. Por isso, entendemos que neste caso deve-se ir alm do elemento objetivo (menor de 14 anos), buscando o operador do direito inteirar-se dos elementos subjetivos (houve consentimento? houve prtica sexual anterior por parte da menor? qual o seu grau de conscientizao? E o do jovem agente?). Podendo-se, apenas aps sua anlise, afirmar se houve ou no, efetivamente, o delito sob comento.

CONSIDERAES FINAIS Por tudo quanto acima exposto podemos afirmar que, apesar da revogao dos incisos VII e VIII do art. 107 do Cdigo Penal Brasileiro, trazida pela Lei 11.106/2005, o art. 1.520 CC no se encontra parcialmente revogado, mantendo-se vlida a hiptese de excluso de punibilidade prevista naquela norma. Por fim, necessrio se faz reforar que o presente artigo no prega a aplicao da excluso de punibilidade prevista no dispositivo civil em comento em todo e qualquer suposto crime de estupro de vulnervel, mas apenas propaga a necessidade de manuteno do dispositivo, pois a aplicao do mesmo se faz necessria em alguns casos, como nos aqui exemplificados. A outra concluso no poderamos chegar, seja em respeito aos princpios e direitos fundamentais constitucionais voltados proteo da famlia, a busca inafastvel pela harmonia e paz sociais que deve nortear o Direito assim como da vocao do Direito Penal como ltima hiptese para a soluo de conflitos.

Referncia Bibliogrfica: Julio Fabbrini Mirabete/Renato N. Fabbrini, Manual de Direito Penal, 22. Ed., So Paulo, Atlas 2007;

Guilherme de Souza Nucci, Manual de Direito Penal, 5. Ed, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2009 Flavia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional.2 ed. So Paulo: Max Limonad, 1997; Uadi Lammgo Bulos, Curso de Direito Constitucional, 2. Ed, So Paulo, Saraiva 2008; Vicente Paulo/Marcelo Alexandrino, Direito Constitucional Descomplicado, 2. Ed, Rio de Janeiro, Impetus 2008; Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famlias, 5. Ed, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2009 Flvio Tartuce/Jos Fernando Simo, Direito Civil Srie Concursos Pblicos, 3. Ed, So Paulo, Mtodo, 2008 Pablo Stolze Gagliano/Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil, 10. Ed, So Paulo, Saraiva, 2008

Artigos Consultados: Rmulo de Andrade Moreira, Ao Penal nos Crimes Contra a Liberdade Sexual e nos Delitos Sexuais Contra Vulnervel a Lei n 12.015/2009, Em Evidncia Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal n 31 ago-set/2009; Csar Malta Marangoni, Os reflexos das mudanas do Cdigo Penal no Direito de Famlia, 2005; Luiz Augusto Zamuner, A Lei n 11.106, de maro de 2005 e o artigo 1.520 do novo Cdigo Civil, 2005 Leia mais em: http://www.webartigos.com/artigos/a-vigencia-do-art-1-520-do-c-c-aposa-lei-11-106-2005-revogacao-ou-nao-da-extincao-da-punibilidade-atraves-docasamento-em-casos-de-estupro-de-vulneravel/32280/#ixzz24EiAurr7