A Esctrita Legalidade - Francico J R de Oliveira

A estrita legalidade como limitador democrtico da atividade jurisdicional

Strict legality as democratic limiting of jurisdictional activity
Francisco Jos Rodrigues de Oliveira Neto* Resumo
A implantao de um Estado Democrtico de Direito no Brasil, clara na edio da Constituio de 1988, promoveu significativas alteraes na atividade jurisdicional. Resultado de um movimento maior, que teve suas origens na discusso a respeito da possvel superao do positivismo jurdico e na ascenso das Constituies e documento que geravam vinculaes formais e substanciais, provocou um considervel aumento pela soluo judicial dos conflitos e das insuficincias materiais, especialmente aquelas relacionadas a direitos sociais. Alm disso, assiste-se a um protagonismo judicial nunca visto antes, do que decorre um forte debate a respeito dos limites da atuao do Juiz, ou seja, se est legitimado para tanto e, ainda, se esta atuao democrtica e atende aos demais princpios constitucionais. Neste cenrio que surge a necessidade de estudo da Teoria Geral do Garantismo de Luigi Ferrajoli, formulao que se ope de modo veemente ao autoritarismo na poltica e ao decisionismo no Direito, propondo, em relao a este ltimo, o resgate do princpio da legalidade. Palavras-chave: Estado Democrtico de Direito. Atividade jurisdicional. Princpio da legalidade.
Abstract
The establishment of a Democratic State in Brazil, which comes clear with the Constitution of 1988, promotes significant changes in jurisdictional activity.
Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina; Professor do Programa de Ps-graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica Mestrado e Doutorado - na Universidade do Vale do Itaja-SC e Juiz de Direito Substituto de 2 Grau do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, lotado na 3 Cmara de Direito Pblico. Email: franciscojneto@uol.com.br.
Pensar, Fortaleza, v. 16, n. 2, p. 527-561, jul./dez. 2011
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Francisco Jos Rodrigues de Oliveira Neto
Result of a greater movement originated in the discussion about the possible overcoming of the legal positivism and the ascension of Constitutions to document that creates substantial and formal linkages, causes a considerable increase by the judicial solution of conflicts and material inadequacies, especially those related to social rights. Furthermore, there is a judicial prominence never seen before from which elapses a heated debate about the limits of judges performance; if it is legitimized to do so and even if such performance is democratic and meet other constitutional principles. In this scenario emerges the need to study the Guaranteed General Theory of Luigi Ferrajoli, formulation which vehemently opposes the authoritarian politics and the decisionism in Law proposing, regarding the latter case, the legality principle. Keywords: Democratic State of law. Jurisdictional activity. Legality principle.
Introduo
Dentre as vrias transformaes ocorridas com o advento da Constituio de 1988, uma das mais significativas a que se deu nas questes relacionadas atividade jurisdicional. De incio, assiste-se ao aumento do ajuizamento de novas aes que tratam de direitos sociais. E isso apesar de serem questes que dependem de polticas pblicas a cargo dos membros dos Poderes Executivos nas trs esferas (federal, estadual e municipal) e que tradicionalmente sempre foram tidas como de exclusiva competncia destes e, por isso, vedada a interveno do Poder Judicirio. Depois, e como seu resultado direto, v-se uma total falta de inibio dos juzes na aceitao de um papel de protagonista na realizao dos direitos fundamentais, o que tambm foi aceito de modo passivo externamente, ou seja, sem maiores questionamentos ou, pelo contrrio, foi sim enaltecido e elogiado. E justamente da que nasce um profundo debate relacionado aos limites da atuao jurisdicional, j que, para alguns, o poder de escolha do administrador pblico e do legislador no pode ser invadido pela atuao do Poder Judicirio. Para eles, tal quadro leva a um rompimento
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do princpio da separao de poderes, causando uma verdadeira substituio de um governo ou de um legislador democraticamente eleito pela vontade de um agente poltico, no legitimado para tanto. J para outros, tal se mostra normal e aceitvel em um Estado Democrtico de Direito, posto que a caracterstica principal dessa forma de entender o Estado a submisso de todos aos comandos colocados na Constituio, documento que em tempos atuais tem a pretenso de dirigir todos os setores da vida em sociedade. Outras questes que surgem desse debate esto ligadas legitimidade da atuao judicial, j que no estaria ele autorizado a tanto, e, ainda, ao comprometimento da segurana jurdica, resultado direto da ausncia de solues uniformes para problemas comuns. Tendo como pano de fundo essa discusso, a pretenso aqui identificar os elementos que compe esse debate, clarificar o espao de atuao do poder judicirio e os fundamentos dessa atividade, j que foram grandes as transformaes no sistema jurdico-constitucional dos ltimos anos. Para isso, em um primeiro momento, ser necessrio analisar as transformaes ocorridas na forma de compreender e de entender o Direito. Da compreenso metafsica do Direito Natural, passando pela sedimentao do Direito Positivo e a criao de um mundo artificial de legalidade, chegando discusso a respeito de sua superao e o surgimento de um novo paradigma, o Constitucional. Depois, sero analisadas as transformaes ocorridas no Estado de Direito a partir do impacto do esgotamento do Positivismo Jurdico, j que a insero de um patamar de vinculao substancial s normas jurdicas, ao lado da vinculao formal, tambm impe transformaes radicais na forma de manifestao do poder estatal, em especial naquelas oriundas do Poder Judicirio. E, por ltimo, ser o momento da anlise do Garantismo Jurdico e suas possibilidades, propondo-se o resgate de um dos principais aspectos da Teoria Geral do Garantismo como forma de soluo desse delicado problema, qual seja, o uso do princpio da legalidade na conformao dos direitos sociais, assim como ocorre, pro exemplo, em relao aos direitos de liberdade.
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1 A s c o n c e p e s d e d i r e i t o e a i n f l u n c i a d o constitucionalismo
Para alcanar esse objetivo, e tomando por base a compreenso de que a edio da Constituio de 1988 resultado de um movimento maior chamado de constitucionalismo1 (ou neoconstitucionalismo), essencial entender esse movimento sob a tica da filosofia e da teoria do direito. inegvel que h um conjunto de mudanas em andamento, as quais exigem novas formulaes e explicaes tericas para que se d sua exata compreenso. O Direito, como produto da realidade social, dinmico e, desta forma, exige igual dinamismo daqueles que se dedicam ao seu estudo. Mas, se por um lado h a necessidade constante de olhar para frente e procurar compreender o que ocorre para melhor contribuir para a construo de um sistema jurdico mais justo, no h como deixar de lado o estudo dos institutos desde o seu surgimento. preciso, ento, reconstruir as bases do pensamento jurdico atual e compreender de modo adequado como se deu o surgimento do monoplio da produo do Direito, elemento fundamental para a sedimentao do Positivismo Jurdico em substituio ao Direito Natural e, mais tarde, surgimento das constituies e das concepes em torno delas.
1.1 O Direito Natural

Uma das marcas fundamentais e definidoras do Direito Natural desde o seu surgimento que ele sempre manteve presente a ideia de que lei injusta no lei. o que se percebe com Scrates, Plato,
Na linha do que diz Figueroa (2002, p. 164): la constitucionalizacion del pensamiento jurdico ha dado lugar al constitucionalismo. Se ha denominado genricamente constitucionalismo (y ms precisamente neoconstitucionalismo con el fin de acentuar el nuevo carcter que h adquirido en la actualidade) a la teoria o conjunto de teorias que han proporcionado una cobertura iusterica conceptual y-o normativa a la constitucionalizacin del Derecho en trminos normalmente no positivistas.
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Aristteles, Sfocles, e depois do advento do cristianismo, com Ccero, Santo Agostinho e So Tomas de Aquino2. Vencida essa primeira etapa, surge o chamado jusnaturalismo racionalista, onde se d o abandono de uma concepo puramente teolgica, assumindo a ideia de que o direito natural deve ser compreendido como algo que decorre de uma ordem de valores conhecveis atravs da razo e, ainda, como um espao de crtica do direito estatal, privilegiando mais uma vez a ideia de que lex injusta non est lex. Hugo Grcio, filsofo e jurista holands que viveu entre 1583 e 1645, apontado por muitos como o autor que inaugura o Direito Natural racionalista, afirmou que, mesmo que Deus no exista, haver um Direito Natural fundado em um sistema tico independente da vontade de Deus revelada nas sagradas escrituras. Para ele, isso poderia dar-se mediante a observao do mundo, da natureza das coisas e do homem,
Como se trata de uma resposta filosfica, preciso destacar que o direito natural no surgiu antes da chamada percepo filosfica, da ser possvel afirmar que ele (o direito natural) to antigo quando o pensamento ocidental. Sua presena j era sentida na Grcia do final do Sculo VII a.c., entre os filsofos chamados de pr-socrticos. Em Herclito, encontrase a proposio de que existe uma lei que rege o mundo e o coloca em ordem, e no desordem e, no sculo V a.c. perodo chamado de humanista Scrates (470-399 a.c.) quem afirma que, acima dos homens, existe um mundo de valores objetivos, entre eles a justia (FERNNDEZ-GALIANO, 1977, p. 191). Anos mais tarde, apresenta-se o perodo clssico, com Plato (427-347 a.c.) e Aristteles (384-322 a.c.), e o refinamento dessas ideias, com o pensamento de que existe uma ordem natural que independe do mundo real, dos fatos e das aes humanas. Contemporneo a estes ltimos, aparece tambm Sfocles (495-406 a.c.) e sua pea Antgona. Nela se d a conhecida passagem em que a protagonista, em um dilogo com o soberano (Creonte) aps confessar que havia desobedecido a uma das suas ordens faz uma crtica ao direito estatal com a invocao do direito natural. Em todos eles, a compreenso de que, alm da existncia de um conjunto de direitos em uma ordem natural (que se apresenta imutvel ao homem), a aceitao de que este direito natural deva ser a base para a validade do direito posto pelo soberano. Tais ideias evidentemente influenciaram o perodo subsequente, o que pode ser percebido j com os escritos de Ccero (106-43 a.c.), em Roma, especialmente com duas afirmaes feitas por ele: 1) o Direito tem sua base e fundamento na natureza, nascendo dela; 2) esse fato faz com que essa lei natural tenha precedncia em todos os aspectos sobre as normas humanas (FERNNDEZ-GALIANO, 1977, p. 218).
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de modo que qualquer pessoa pode deduzir os princpios de Direito Natural dispensando uma viso religiosa do mundo. Essa concepo foi acompanhada por diversos autores daquele perodo (Samuel Puffendorf, Cristiano Tomasio e Cristiano Wolf), o que fez com que tais ideias chegassem aos sculos XVII e XVIII com vigor suficiente para embalar as revolues que viriam a ocorrer e, novamente, mudar os rumos da histria ocidental, assim como ocorrera com o cristianismo3.
1.2 O Direito Positivo

Foi em meados do Sculo XIX que surgiu essa nova concepo de Direito que, alm de pretender afastar todo e qualquer aporte metafsico de sua essncia, se coloca como manifestao da soberania estatal na medida em que h o j mencionado monoplio de sua produo. Por trs de tudo, a ideia do contrato social defendida por autores como John Locke (1632-1704) e Jean Jacques Rousseau (1712-1778), que sustentam ser o Estado e suas instituies o resultado da vontade dos homens, de forma que Estado e Direito no existem por obra de Deus ou dos costumes, mas, sim, como produto de seres racionais que atuam guiados por seus interesses. Seu desenvolvimento e processo de hegemonia abrangem trs momentos bem definidos e localizados: a Escola Histrica do Direito na Alemanha, que afirmou ser o direito um fenmeno histrico e produto do esprito do povo; a Escola da Exegese, surgida na Frana e que apregoou a identificao do direito com a lei (melhor seria falar em reduo) e, por fim, a Jurisprudncia Analtica na Inglaterra, que afirma
Apesar da hegemonia posterior, no se pode negar que houve alguma dificuldade na sedimentao do Positivismo Jurdico, j que as teses que apregoavam o Direito Natural em verdade nunca foram totalmente superadas, tanto que comum falar-se no eterno retorno do direito natural , o que surge com autores Gustav Radbruch, Lon Fuller e John Finnis.
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ser o Direito determinaes emanadas pelos soberanos em relao aos sditos, sempre respaldados pela coao4. Passado esse momento inicial, no incio do Sculo XX surge Hans Kelsen e a Teoria Pura do Direito, o que d significativa contribuio compreenso do Juspositivismo, vez que sustenta ser o sistema jurdico um sistema dinmico, onde as normas tm sua validade determinada pelas sucessivas delegaes de poder, livrando-as da contaminao
Em relao ao primeiro (Escola Histrica do Direito), apresentou-se ele como uma concepo de direito surgida nos sculos XVIII e XIX, auge do romantismo; fornece os principais elementos de crtica ao direito natural, o que se d a partir da primeira obra que pode efetivamente ser considerada como expresso dessa corrente. Escrita por Gustavo Hugo, em 1798, com o ttulo de Tratado do direito natural como filosofia do direito positivo, afirma que o direito natural no mais entendido como um sistema normativo autossuficiente, como um conjunto de regras distinto e separado do sistema do direito positivo, mas sim como um conjunto de consideraes filosficas sobre o prprio direito positivo (BOBBIO, 2006, p. 46). O segundo deles, a Escola da Exegese, foi um movimento surgido na Frana e sustentava a reduo do direito lei, podendo-se afirmar que, vitoriosa a revoluo francesa, a Burguesia, depois de ascender defendendo o direito natural, foi constrangida a abandon-lo, para consolidar seu poder. O carter descobridor, revolucionrio, deste, foi substitudo pelo signo da lei, em particular do Cdigo Civil de 1804 [...] (AZEVEDO, 1999, p. 13). E justamente pela codificao que se d a troca do jusnaturalismo racionalista para o positivismo jurdico em sua compreenso mais radical, vez que identifica o direito com a lei e confia aos tribunais a misso de estabelecer os fatos dos quais decorrero as consequncias jurdicas, em conformidade com o sistema de direito em vigor (PERELMAN, 1999, p. 32). Por ltimo, o terceiro dos movimentos, a chamada Jurisprudncia Analtica. Com origem na Inglaterra do sculo XIX, foi criada por John Austin (1790-1859), aluno de Jeremy Bentham, de quem tomou a concepo de que o Direito um conjunto de mandatos emanados dos soberanos aos sditos, respaldados pela coao (ATIENZA, 2007, p. 274).Trata-se este ltimo (Jeramy Bentham, 1748-1832) de um autor britnico que influenciou vrios pases com sua codificao do direito, mas no conseguiu a adoo de suas ideias em seu pas de origem, a Inglaterra. Iluminista e utilitarista, defendeu a codificao do direito britnico e sua sistematizao, com o objetivo de clarificao e limitao dos poderes dos juzes. Para ele, s o direito positivo poderia ser direito; da negar a existncia do direito natural e, por consequncia lgica, a existncia de direitos anteriores ao Estado. o que se extrai de sua produo cientfica (A Fragment on Government, de 1776), que, por ter sido uma das primeiras teorizaes sobre o direito positivo e a compreenso de que direito o direito posto, constitui-se em antagonista coerente das teorias dos direitos naturais e das abstraes metafsicas relativas ideia de justia (PALOMBELLA, 2005, p. 121).
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dos fatos ao afirmar que de algo que no poder decorrer algo que deve ser e, de algo que deve ser, no poder decorrer algo que 5. Da que a validade de uma norma no pode decorrer simplesmente do fato de ter emanado de um agente. H necessidade de que esse agente tenha competncia conferida por uma norma para que sua validade esteja presente, a qual vincula o agente e o indivduo que est obrigado a cumpri-la. Outro ponto fundamental da Teoria Pura do Direito de Kelsen, e que interessa aqui, a concepo do sistema em sua forma de pirmide e a noo de hierarquia das fontes do Direito, o que contribuiu decisivamente para que, sob o ponto de vista cientfico, o raciocnio jurdico fosse organizado6. Depois dele, outro autor de grande importncia Herbert Hart. Foi ele quem, alm de oferecer uma discusso a respeito do conceito de Direito, contribuiu para consolidar o Positivismo Jurdico na medida em que o desvincula da coatividade, tida como inerente a ele. A seu ver, as normas no possuem a coatividade como elemento identificador,
Segundo Kelsen, os ordenamentos normativos poderiam ser divididos em dois tipos: 1) os estticos, em que as normas esto relacionadas umas s outras como as proposies de um sistema dedutivo, eis que derivam umas das outras, partindo de uma ou mais normas originrias de carter geral e 2) os dinmicos, em que as normas que os compem derivam umas das outras atravs de sucessivas delegaes de poder, isto , no atravs da autoridade que os colocou (BOBBIO, 1994, p. 71-72). Para ele, o ordenamento jurdico do tipo deste ltimo j que o enquadramento das normas julgado com base num critrio meramente formal, isto , independentemente de seu contedo (BOBBIO, 1994, p. 73). Os pressupostos da teoria pura do direito podem ser sistematizados da seguinte forma: 1) uma cincia em que o nico objeto o direito positivo, ignorando tudo o que no corresponda a sua definio; 2) o direito s o direito positivo (teoria pura do direito positivo); 3) o objeto do estudo do direito deve ser apenas o dever ser jurdico, e no a finalidade ou o contedo da norma (aspectos metafsicos); 4) a norma jurdica um juzo lgico-hipottico que une um suporte fcito a uma consequncia jurdica; 5) o direito um sistema coativo de normas escalonadas hierarquicamente, de modo que cada norma ter sua validade determinada pela norma anterior e superior, at chegar chamada norma hipottica fundamental; e, por fim, 6) ao contrrio daqueles que dizem que as normas jurdicas decorrem da vontade do Estado, Kelsen aponta que Estado e Direito so uma coisa s (LUO, 2009, p. 85).
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dividindo as normas em dois tipos: normas primrias, que so as que prescrevem determinados comportamentos e normas secundrias, que podero ser de reconhecimento, de mudana e de adjudicao. Para ele, comparados os diversos tipos de leis encontrados em qualquer sistema jurdico moderno, percebe-se a insuficincia da compreenso do Direito como ordens coercitivas. Aps afirmar que nem todas as leis ordenam que se faam ou se deixem de fazer determinadas coisas, aponta:
H ramos importantes do Direito aos quais essa analogia com as ordens apoiadas em ameaas deixa de se aplicar, j que desempenham uma funo social totalmente diferente. As normas jurdicas que definem as formas de se fazer ou celebrar contratos, testamentos ou matrimnios vlidos no exigem que as pessoas ajam desta ou daquela maneira independentemente de sua vontade. Essas leis no impem deveres ou obrigaes (HART, 2009, p. 37).
Alm disso, o modelo de Direito desenhado no caso, pelo Positivismo clssico de Austin , que sustenta a ameaa como seu trao distintivo, merece de Hart objees em trs pontos fundamentais, que dizem respeito: 1) ao contedo da lei, j que como acima demonstrado algumas normas possuem contedos que no se mostram semelhantes ao modelo das normas com ameaas de sano pelo descumprimento; 2) ao mbito de aplicao, j que, se o Direito determinado pela existncia da ameaa, resta sem explicao o carter auto-obrigatrio da lei que incide inclusive em relao queles que detm o poder de sancionador (HART, 2009, p. 57); e, por fim, 3) sua origem, j que existem os costumes (o Direito consuetudinrio), aos quais se reconhece juridicidade. O terceiro e ltimo autor de grande importncia foi Norberto Bobbio (1994), que identificou as trs formas pelas quais o Positivismo Jurdico se apresentou desde o seu surgimento. Para ele, h um Positivismo como abordagem ou modo de se aproximar do direito, um Positivismo como teoria, onde o fenmeno jurdico se identifica com a formao de um poder soberano como capacidade para exercer a coao (O Estado)
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e, por fim, um Positivismo como ideologia, que de onde resulta o fetichismo em relao lei, que onde se identificam seus adoradores, qualquer que seja ela7. So trs formas independentes entre si (ser positivista em um dos sentidos no importa em s-lo no outro) e a de maior aceitao a primeira, que fala do Positivismo Jurdico como enfoque ou modo de aproximao do Direito, at porque nesta forma de compreend-lo em que as divergncias com o Direito Natural ficam mais evidentes, j que suas teses centrais podem ser apresentadas em apenas duas: a tese das fontes sociais do direito e a tese da separao entre direito e moral. Aqui h um aspecto interessante que merece relevo: em tempos de constitucionalismo forte e com normas que inegavelmente traduzem valores morais, surge uma enorme dificuldade em compatibilizar este quadro com uma concepo de Direito proposta pelo Juspositivismo, cuja principal tese justamente a separao entre direito e moral8.
1.3 A superao do positivismo jurdico e a emergncia do paradigma constitucional

E foi justamente a partir da discusso a respeito da separao, ou no, entre Direito e moral, que surgiu o debate a respeito da possvel
Norberto Bobbio (1992) considerado um dos pioneiros no enfrentamento do positivismo jurdico intencionando a identificao de seus fundamentos. Fez isso em um trabalho publicado em 1961 sob a forma de artigo depois incorporado (em 1965) ao livro El problema del positivismo jurdico. Nele, Bobbio afirma que o positivismo jurdico, apesar de ter sido apresentado historicamente como uma nica doutrina, tem-se expressado ao largo de sua histria sob trs formas bsicas, sem que entre elas haja uma necessria conexo conceitual, de modo que ser positivista em uma dessas concepes no implica necessariamente s-lo em outra. 8 Em relao a esse tpico, no se pode negar que, mesmo com a adoo de um positivismo brando ou includente (Hart e seus contedos mnimos de direito natural), as bases juspositivistas sofreram forte abalo com a apresentao das teses de Ronald Dworkin, professor britnico que polarizou com Herbert Hart um dos debates mais intensos e produtivos do direito nos ltimos anos. Entre seus trabalhos, o livro de maior influncia que interessa diretamente aqui Levando os direitos a srio. Nele o autor expe o que chamou de uma teoria liberal do direito. um trabalho marcado pela crtica teoria por ele chamada de teoria dominante do direito, parte dela dominada pelo positivismo jurdico, em que Dworkin reconhece a teoria defendida por H. L. A. Hart como a mais influente de todas as teorias (DWORKIN, 2007, p. XI).
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superao do Positivismo Jurdico e surgimento de uma nova forma de compreender o Direito (um novo paradigma): o constitucional. A respeito disso, preciso dizer que no se desconhece a existncia de formulaes que procuram fugir da polarizao gerada pela incorporao e incluso de valores morais nos textos constitucionais com a intensidade que ocorreu a partir da segunda metade do sculo passado. Uma dessas foi apresentada por Herbert Hart e a sustentao de que existe um positivismo brando ou includente, com um contedo mnimo de direito natural em cada sistema normativo. evidente a contribuio de tais teses, mas no h como desconhecer que o protagonismo social, poltico e principalmente o jurdico, provocaram abalos na forma de compreender o Direito, o que pode ser facilmente verificado nos conflitos de princpios constitucionais, vale dizer, em conflitos de valores inseridos nas Constituies. Afinal, a consolidao do Positivismo Jurdico no o deixou livre das transformaes polticas e sociais que afetaram o mundo moderno e contemporneo. Assim foi quando da transformao do Estado Liberal em Estado Social e, mais recentemente, na passagem do Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito. Nesse momento, alis, que se d o questionamento principal: o Positivismo Jurdico est superado? No que se refere teoria do direito, h respostas contundentes em sentido positivo, e isto por um motivo principal: as teses que sustentam o positivismo jurdico j no cabem mais dentro do constitucionalismo, havendo a necessidade de sua reformulao, especialmente para que se d conta das normas de contedo moral que foram inseridas nas Constituies do sculo XX. Assim pensam Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero (2007, p. 21) em um texto intitulado Dejemos atrs el positivismo jurdico, que no contestam a veracidade das duas teses principais do positivismo (fonte social do direito e separao do direito com a moral), mas afirmam sua debilidade, o que ocorre em dois planos: 1) so irrelevantes; e, 2) constituem um obstculo que impide el desarrollo de una teoria y
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una dogmtica del Derecho adecuadas a las condiciones del Estado Constitucional . Quanto ao primeiro plano, o da irrelevncia, recordam eles que muitos autores Jusnaturalistas esto de acordo com a tese das fontes sociais do Direito, compreendida como realidade histrica mutvel, dos quais Radbruch, Fuller e Finnis so exemplos, o que faz desaparecer a diferena entre os dois grupos e torna semelhantes seus enfoques. O mesmo ocorre com a tese da separao entre direito e moral, especialmente se for considerado o ponto de vista dos positivistas com a concepo de Juspositivismo brando ou inclusivo em que se sustenta a existncia de um mnimo de Direito Natural nos ordenamentos positivados (ATIENZA; MANERO, 2007, p. 21). Quanto ao segundo plano o do obstculo, ressaltam Atienza e Manero (2007, p. 21) que o problema do Juspositivismo no est to somente nas teses que o definem, mas tambm em certas concepes que o acompanharam e que dizem respeito a la concepcin descriptivista de la teoria del Derecho y a la concepcin de las normas jurdicas como directivas de conducta que resultan de otros tantos actos de prescribir, as quais foras defendidas por autores como Kelsen, Ross ou Hart. Nesses dois pontos, existe um elemento comum: a compreenso de que a teoria do direito orientada a uma descrio livre de valoraes do seu objeto. Isso gerou uma incomunicabilidade com o discurso prtico em geral e um afastamento daqueles que no eram os cultores dessa teoria do direito, de modo que, se nada podia ser dito ou recomendado em relao ao seu bom desenvolvimento e funcionamento, seria natural um desinteresse daqueles tericos que no eram seus cultivadores. Nas palavras de Manoel Atienza e Juan Ruis Manero (2007, p.22):
[] no poda interesar a los filsofos de la moral o la poltica y en cuanto a los dogmticos, un aparato conceptual que se ve a s mismo como orientado exclusivamente a la descripcin del sistema jurdico ha de verse, necessariamente, como de interes limitado por quien trata, fundamentalmente, de
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suministrar criterios para la mejor aplicacin y desarrollo de ese mismo sistema jurdico.
E concluem: o Juspositivismo, ao ver as normas como diretivas de conduta meramente descritivas, e ao dar nfase a seu elemento de autoridade em detrimento do seu aspecto valorativo, ficou inabilitado para dar conta dos problemas atuais. Sua viso do Direito como o de um sistema, e no como prtica social complexa, caracterstica principal dos ordenamentos atuais em que a Constituio ocupa todos os espaos de regulao normativa (ATIENZA; MANERO, 2007, p. 26). Ora, como se v, de uma concepo de direito que se sustentava inteiramente na ordem metafsica, chega-se a outra calcada em elementos firmados na realidade, em bases postas pela ao humana exclusiva e totalmente conhecvel atravs de ordenamentos jurdicos organizados. Denunciado seu esgotamento e estabelecido o debate sobre sua superao, pode-se identificar que a incluso da moral entre os seus elementos necessrios ou no acabou por gerar um abalo no Positivismo clssico determinando, ainda, a redefinio dos espaos de poder no Estado, donde surge a necessidade de reexaminar suas bases.
2 O neoconstitucionalismo: conceito, estrutura e conexes com a racionalizao do direito

Junto com as transformaes ocorridas na forma de compreender o Direito, e que desguam na defesa da emergncia de um novo paradigma (o constitucional) em substituio ao Positivismo Jurdico, preciso examinar o processo de criao e sedimentao de um novo constitucionalismo, vale dizer, de uma nova forma de ver e compreender a Constituio, elemento central quando se fala em organizao e sistematizao do poder. Para tanto, preciso examinar os conceitos fundamentais da grande estrutura que est por trs desse documento: o Estado de Direito.
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2.1 O Estado de Direito

De incio preciso fixar que a concepo de Estado de Direito que se utilizar aqui aquelas apresentada por Luigi Ferrajoli (1995, p. 856) e atribuda a Norberto Bobbio, que se refere a duas situaes: governo sub lege, ou submetido a leis, e governo per lege, ou exercido mediante leis gerais e abstratas. Sua exata compreenso passa pelo reconhecimento de que seu ponto fundamental reside no poder, elemento que une as duas expresses, base de sua origem, o que se evidencia ao se examinar o poder poltico. Se para os adeptos do direito natural o elemento central do direito era a justia, para os Juspositivistas ser a coao, manifestao do poder estatal, resultado de sua soberania e decorrente do pacto social9. Afinal, se os homens ao reconhecer que no estado de natureza a vida organizada impossvel (homo hominis lupus) abrem mo de sua autonomia para reconhecer um estado de sociedade civil com limitaes, s a coao basta para justificar o poder do Estado organizado sob a forma de Estado de Direito. Assim, Estado e Direito se tornam inseparveis com nfase especial para a importncia que assume o imprio da lei, j que, para que ocorra o Estado de Direito, fundamental ser que o poder esteja submetido ao Direito, o que somente poder ocorrer se houver um Estado onde esse mesmo poder esteja regulado e controlado por lei. Vrios foram os filsofos que, mesmo por caminhos diferentes, optaram por uma explicao do pacto social e da passagem do estado de natureza para o estado civil com a transformao dos direitos naturais
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Isso, porm, no significa afirmar que os jusnaturalistas no entendessem a coatividade como elemento caracterstico do Direito, apenas no lhe conferiam o mesmo peso. Consideravam a justia como elemento central do Direito, caracterstica minimizada pelos juspositivistas clssicos que, como j visto, o compreendiam mais como coao e menos como o que (ou deveria ser) o justo. Mas, apesar dessa diferena entre o carter valorativo e o carter de autoridade, em um ponto concordavam: tanto para uns como para outros, a coao (o poder) tinha papel instrumental de grande importncia na realizao dos fins do Direito (ATIENZA, 2007, p. 116).
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(vida, liberdade, etc.) em direitos civis, a partir do reconhecimento de que o Direito inseparvel do Estado10. E justamente da que resulta o Estado de Direito como categoria prpria, onde Direito e Estado se apresentam como dois aspectos da mesma realidade: se, por um lado, o Direito se mostra como direito estatal (Direito do Estado), por outro, o Estado tambm se apresenta a partir do Direito, j que seu poder s ser legtimo se submetido ao Direito (ATIENZA, 2007, p. 127). Dessa forma, pode-se definir o Estado de Direito como o Estado de Direito racional, isto , o Estado que realiza os princpios da razo em e para a vida em comum dos homens, e apresenta como caractersticas principais: 1) a renncia a toda e qualquer ideia de um objetivo pessoal do Estado, j que seu objetivo o interesse de todos os indivduos; 2) a limitao das tarefas do Estado liberdade e segurana da pessoa e da propriedade; e, 3) a organizao do Estado e a regulao de sua atividade segundo princpios racionais que giram em torno do reconhecimento de direitos bsicos de cidadania (liberdades em geral), igualdade jurdica, garantia da propriedade, independncia dos juzes, governo responsvel e imprio da lei elaborada com participao da representao popular (BKENFRDE, 2000, p. 20). Sem desconsiderar a importncia da impessoalidade e da limitao das tarefas do Estado sustentada pelos liberais, a verdade que dos trs aspectos mencionados o ltimo deles merece uma ateno especial, j que para a existncia de um verdadeiro Estado de Direito fundamental que o poder esteja submetido ao Direito, o
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Dentre eles pode-se citar Hobbes, Locke, Rousseau e Kant, filsofo alemo que aderiu ao pensamento deste ltimo no que se refere ao pacto social como origem do poder poltico, com uma diferena, porm: para ele, trata-se de um todo racional e no de um fato histrico, dando-se um processo de racionalizao com sua transferncia da esfera sociolgica para a esfera normativa. Nas palavras de Norberto Bobbio (1997, p. 125): o contrato social para Kant no um fato histrico, mas um ideal da razo. Que significa esta transformao da doutrina tradicional? Significa que o Estado no de fato fundamentado no consenso, mas deve estar fundamentado no consenso, ainda que de fato tenha-se originado da fora. Significa em outras palavras que o consenso um ideal a que o Estado deve visar, uma exigncia na qual qualquer Estado deve inspirar-se. No um acontecimento emprico, mas um ideal racional que, enquanto tal, vale independentemente da experincia.
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que somente ocorrer se houver um Estado em que ele, o poder, e a sua atividade, estiverem regulados e controlados pela lei. Da o acerto em se afirmar que El Estado de Derecho consiste as fundamentalmente en el imperio de la ley: Derecho y ley entendidos en este contexto como expresin de la voluntad general (DAS, 1998, p. 29). E foi a partir da que a positivao tornou-se regra, abrindo caminho para que, anos mais tarde, j no sculo XX, Hans Kelsen apresentasse o que considerado como sua grande contribuio ao assunto: colocar de lado uma compreenso do Estado a partir de um ponto de vista sociolgico em que ele era visto como uma forma de organizao social e privilegiar o ponto de vista jurdico, vale dizer, o Estado como rgo de produo jurdica. Foi com Kelsen que o Estado ficou definitiva e totalmente resolvido no ordenamento jurdico, desaparecendo a compreenso que o via como entidade diversa do Direito, j que ser ele, o Estado, quem promover toda atividade dedicada produo e execuo de normas jurdicas.
2.2 O Estado de Direito Liberal

Ainda que se possa identificar elementos comuns entre as diversas formas pelas quais se apresentou o Estado de Direito, necessrio estabelecer as diferenas entre o Estado de Direito, surgido no Sculo XIII, quando se deu o processo de organizao dos territrios europeus, e o Estado de Direito Liberal decorrente do processo revolucionrio ocorrido ao final da idade mdia, que inaugura a modernidade. Frise-se que a relao entre essas duas categorias de gnero e espcie11, afinal o liberalismo, conjunto de ideias que sustentou este
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H uma tendncia a identificar Estado de Direito com Estado Liberal, o que pode ser explicado no s porque os fatos histricos que do origem a um e a outro so os mesmos, mas tambm porque ambos tm como pano de fundo a limitao do poder do governante. Assim, apesar das tentativas de se localizarem as origens do primeiro em tempos mais remotos, no h dvida de que o Estado de Direito se vincula, em sua origem e desenvolvimento, ao Estado Liberal, mas sem esgotar-se neste ltimo, j que as formulaes feitas para o Estado de Direito tm a possibilidade de ser utilizadas com relao a diferentes contextos socioeconmicos e ideolgicos, como o caso do Estado de Direito Social, o que se ver mais adiante (CONDE, 1999, p. 93).
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Estado de Direito Liberal, adotou com todas as suas foras a ideia de imprio da lei, introduzindo uma nova compreenso de Constituio. Emmanuel Syeis, um dos seus principais tericos, foi quem apresentou a ideia de que sem Constituio no h Estado, ou seja, para a existncia do Estado, h a necessidade de elaborao de um documento em que ele esteja organizado, pelo menos em dois aspectos: declarao de direitos e separao de poderes12. Ser esse o documento que expressar o imprio da lei, j que tudo estar submetido Constituio, lei maior do Estado, elemento que afasta qualquer dvida de que, de todas as caractersticas desse perodo, o surgimento das Constituies o que merece maior destaque, posto que a partir da que se tem um documento que se torna a Lei principal na estrutura do Estado de Direito. Com isso, o controle do poder poltico ocorre por seu intermdio, expresso maior do imprio da lei, sendo ainda por meio da Constituio que se evidencia a conexo entre Direito e poder. E isso ocorre por que: 1) o poder do Estado se exerce atravs do esquema estabelecido na Constituio; e 2) o poder social se faz estatal segundo os caminhos estabelecidos tambm pela Constituio, cabendo ainda ressaltar que as funes do Estado adquirem um significado especial, j que so exerccio de poder, no de mero poder, sino de poder ejercido con arreglo a normas jurdicas, que est organizado por normas jurdicas y que acta segn y en virtud de normas jurdicas (GARCA-PELAYO, 1984, p. 109). Contudo, apesar da forte base terica desses postulados, ocorreu que o Estado de Direito Liberal levado a extremos deu origem a graves problemas, com especial nfase para os de ordem social. Embora o individualismo associado a uma base de apoio sustentada
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Como disse Emmanuel Sieys (2001, p. 48) poucos meses antes da Revoluo Francesa, em um documento intitulado O que o Terceiro Estado?: impossvel criar um corpo para um determinado fim sem dar-lhe uma organizao, formas e leis prprias para que se preencham as funes s quais quisemos destin-lo. Isso que chamamos de Constituio desse corpo. evidente que no pode existir sem ela.
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por uma sociedade burguesa-capitalista tenha possibilitado ao Estado Liberal sustentar um dos seus pontos fortes, a defesa intransigente da propriedade e sua colocao como direito inviolvel e sagrado (art. 17 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado), de todas as suas insuficincias, no h dvida de que esse fator desencadeou a maior delas. Isso porque uma proclamao desse porte em um contexto capitalista gerou uma deficiente proteo aos direitos e liberdades daqueles que no eram proprietrios, que nem mesmo direito a voto tinham, de modo que, a lei que teoricamente era para ser vontade geral e expresso da soberania popular tornou-se vontade de um pequeno grupo e expresso da soberania nacional (DAS, 1998, p. 42). A partir da, surgiram outros problemas relacionados ao esvaziamento produzido pela influncia Juspositivista presente no Estado Liberal desde a sua formao. Foi atravs dele que se produziu a ideia de reduo de Direito lei, o que contribuiu para a construo do novo modelo poltico dotado de um instrumento materializado e no metafsico. Em troca disso, o Direito positivo recebeu o espao necessrio para o desenvolvimento de seus postulados. O resultado foi uma grande perda de substncia do Estado, que se converteu em uma mera frmula poltica vazia que poderia ser aplicada a todo e qualquer tipo de organizao poltica. Preparado que foi pelo Jusnaturalismo com a reduo do Direito a pura razo, independente da vontade, sofreu a retirada de seu contedo, o que se concluiu com Kelsen e sua sustentao de que, sob o ponto de vista Juspositivista incompatvel com toda espcie de Direito Natural todo Estado tem que ser Estado de Direito em sentido formal13.
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Isso porque [...] puesto que todo Estado tiene que construir un orden, un orden coactivo de la conducta humana, y este orden coactivo, sea cualquiera el mtodo autocrtico o democrtico de sua creacin, y cualquiera que sea su contenido tiene que ser un orden jurdico que se va concretando gradualmente desde la norma fundamental hipottica hasta los actos jurdicos individuales, a travs de las normas generales. ste es el concepto del Estado de Derecho, que se identifica tanto con el concepto del Derecho como con el del Estado (KELSEN, 2002, p. 153).
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A verdade que em funo do distanciamento e da opo por ser uma frmula vazia sem substncia o Estado de Direito Liberal chega ao final do Sculo XIX, com um quadro social dos mais desagradveis em relao aos nveis de misria e fome, indicando claramente o esgotamento desse modelo como postura poltica, econmica e social14. Tal situao havia sido bem compreendida por Marx e Engels, sendo precisa a afirmao feita por Bonavides (1996, p. 172) quando diz que o Manifesto do Partido Comunista de 1848 poderia ter comeado com as mesmas palavras do Contrato Social. Na verdade, o que levou Marx quela profunda e sombria reflexo crtica foi a perplexidade da mesma dor: ver o Homem escravizado, concluindo mais adiante: Rousseau queria a libertao poltica do Homem; Marx, a liberdade econmica (BONAVIDES, 1996, p. 173). Se, antes, quando da Revoluo Francesa fato histrico que mundializou o iderio liberal o problema era a opresso pela questo poltica, para Marx o problema tornou-se econmico, pois era atravs do dinheiro que as pessoas tinham cerceada sua liberdade.
2.3 O Estado de Direito Social

Com o objetivo de superar as dificuldades apresentadas pelo Estado de Direito Liberal, surge como alternativa o modelo do Estado de Direito Social, formulao que intenta adaptar as bases do primeiro para nele incluir os direitos sociais, revisando os dois pontos principais sobre os quais se assentava o liberalismo: o individualismo e o abstencionismo do Estado. Para tanto, sustentou-se que um Estado deveria ser intervencionista e ativo, com um poder executivo forte, bem administrado tecnicamente, tudo com o objetivo de bem controlar a
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A esse respeito: Eram trs as possibilidades abertas aos pobres que se encontravam margem da sociedade burguesa e no mais efetivamente protegidos nas regies ainda inacessveis da sociedade tradicional. Eles podiam lutar para se tornarem burgueses, poderiam permitir que fossem oprimidos ou ento poderiam se rebelar (HOBSBAWM, 2000).
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atividade econmica e social e construir um estado de bem estar social (welfare state). De todas as suas caractersticas, a principal era o firme propsito de compatibilizar em um mesmo sistema dois elementos: 1) o capitalismo como forma de produo e 2) a concretizao de um bem-estar geral. A crena de que isso era possvel constitua el elemento psicolgico, y al mismo tiempo ideolgico, que sirve de base al neocapitalismo tpico del Welfare State (DAS, 1998, p. 111). Com isso, novas funes viriam a ser reservadas aos Estados, deixando eles de apenas declarar direitos e separar poderes como na viso meramente liberal. Passariam a incorporar e declarar direitos sociais, prestaes impostas ao Estado, que deveriam ser realizadas em favor dos mais desfavorecidos, o que representa, sem dvida alguma, uma grande transformao na estrutura do antigo Estado Liberal. Contudo, isso no foi suficiente, j que passados alguns anos de sua implementao duas reaes foram mortais para essa forma de manifestao do Estado de Direito: de um lado, a reao marxista, a qual proclamou ser o Estado um instrumento de dominao e a necessidade de uma ditadura do proletariado; de outro, o Estados Totalitrios, que transporta o poder para uma elite que se sobrepe massa, e no mais uma classe social15.
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A primeira delas foi a reao marxista. Como acima colocado, o Estado Social uma teoria crtica ao Estado Liberal burgus e a todos os seus fundamentos, o que feito atravs da demonstrao das contradies internas do liberalismo e do vazio de suas promessas. Usando esse discurso, os marxistas sustentam que o Estado um instrumento de dominao e que a verdadeira transformao s se dar por meio de um processo revolucionrio e de uma ditadura do proletariado (CONDE, 1999, p. 104). Foi exatamente isso que se tentou implantar com a Revoluo Russa de 1917, qual historiadores como Eric Hobsbawm (1995, p. 62) do igual importncia conferida Revoluo Francesa no sculo XVIII. Uma segunda reao ocorreu com os chamados Estados Totalitrios implantados no perodo compreendido entre as duas Guerras Mundiais do sculo XX. Apesar de ser um fato histrico e poltico de menor importncia e de curta durao, merece ateno por partir de uma concepo substantiva de poder que o localiza no em uma classe social, como o caso do liberalismo ou do marxismo. Coloca o poder em uma elite, o que justifica pela ideia de superioridade de um indivduo sobre a massa, alm da valorizao de princpios como personalidade, autoridade, ortodoxia e exclusividade (CONDE, 1999, p. 106).
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Com isso, evidencia-se a fraqueza terica de suas bases, deixando claro que o Estado Social no era superao alguma do Estado Liberal, mas, sim, um iderio no qual os defeitos deste ltimo ficaram apenas disfarados, o que se atribuiu principalmente fungibilidade ideolgica prpria e tpica do Estado de Direito decorrente de sua adeso ao Positivismo Jurdico com a reduo do Direito lei. Em uma frase: o Estado de Direito tornou-se, a partir da, em uma frmula vazia, aplicvel a todo e qualquer Estado16. Assiste-se ento ao esgotamento do Estado de Direito, o que d espao para o surgimento de uma nova concepo onde, alm da vinculao formal, o Estado de Direito poderia oferecer uma vinculao substancial ao exerccio do poder. Ou seja, a mesma insuficincia sentida com o Positivismo Jurdico chega ao Estado de Direito, independentemente de sua conformao (se liberal ou social), o que d impulso a modificaes que almejam a colocao da Constituio no centro e no topo da estrutura do Estado, a exemplo do que ocorreu na filosofia e na teoria do Direito.
2.4 O Estado Constitucional de Direito

Pois bem. E com ideia de que necessria uma vinculao formal e material das normas com a Constituio, que constri-se a ideia de que possvel compreender-se duas formas de Estado de Direito: uma em sentido fraco (apenas formal) e outra em sentido forte (tambm substancial). Na primeira, ele ser apenas e to somente um poder conferido pela lei e exercido na forma e procedimento previstos, ao passo que na segunda (sentido forte ou substancial), ele ser
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Elias Daz (1998, p. 57) acrescenta: a pesar de todas sus protestas demoggicas y revolucionrias, la verdad es que el facismo contina siendo capitalismo. Su crtica al individualismo y al abstancionismo liberal no alcanza y no pretende alcanzar el centro de esos mecanismos, que no es outro que ese capitalismo y esa burguesa. Al contrario, lo que hace es eliminar el obstculo que para ste haba llegado a representar el liberalismo a causa de la posible evolucin y apertura de los sistemas liberales hacia la democracia y el socialismo. Evolucin y apertura, en gran parte, impuesta por las exigencias de la nueva clase, el proletariado.
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entendido no sentido de que qualquer poder deve ser limitado pela lei, no s quanto a sua forma, mas tambm em relao a seu contedo (FERRAJOLI, 1995, p. 856)17. A partir dessa separao, se torna possvel buscar a transformao necessria para a superao da anterior ideia de Estado de Direito e, com isso, encontrar uma frmula poltica adequada para dar conta do momento, j que essa diviso (a par das alteraes na Teoria do Estado e na Teoria do Direito) importa na definio de dois modelos normativos distintos: de um lado, o modelo paleopositivista do Estado Legislativo de Direito (Estado legal) formado fundamentalmente por regras e, de outro, o modelo neojuspositivista do Estado Constitucional de Direito (ou Estado Constitucional), marcado pela existncia de princpios e regras, com constituies rgidas e mecanismos de controle de constitucionalidade (FERRAJOLI, 2005, p. 14). Importante registrar que, na viso de Ferrajoli (2005), Estado de Direito em sentido forte ou substancial no o mesmo que Estado Constitucional de Direito, j que a existncia do primeiro no exige a presena de uma Constituio formal. Requer, sim, a submisso da lei a princpios normativos ligados s liberdades fundamentais e separao de poderes, o que pode ocorrer sem a presena de uma Constituio. Contudo, de qualquer sorte, mudam, em consequncia, as condies de validade das leis, j que se tornam dependientes ya no slo de la forma de su produccin sino tambin de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales, e tambm o estatuto epistemolgico da cincia jurdica, a la que la possible divergencia entre Constitucin y legislacin confiere un papel ya no slo exclusivamente explicativo, sino crtico y proyectivo en relacin con su propio objeto (FERRAJOLI, 2005, p. 18).
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Nas palavras de Ferrajoli (2005, p.13), no caso do primeiro (formal), designa ele cualquier ordenamiento en el que los poderes pblicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos legalmente establecidos, ao passo que, no caso do segundo (substancial), significa slo aquellos ordenamientos en los que los poderes pblicos estn, adems, sujetos a la ley (y, por tanto), limitados o vinculados por ella, no slo en lo relativo a las formas, sino tambin en los contenidos (FERRAJOLI, 2005, p. 13).
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Quanto jurisdio, tambm se opera uma mudana, pois sua funo passa a ser aplicar lei somente se ela for constitucionalmente vlida e cuja interpretao e aplicao sejam sempre, por isso mesmo, un juicio sobre la ley misma que el juez tiene el deber de censurar como invlida mediante la denuncia de su inconstitucionalidad (FERRAJOLI, 2005, p. 18). Subjacente a tudo isso, h outra transformao que decorre diretamente do constitucionalismo rgido: a subordinao da lei aos princpios constitucionais equivale a introduzir uma dimenso substancial no s em relao s condies de validade da norma, mas tambm em relao natureza da democracia, j que esta passa a garantir tambm os direitos da minoria em relao aos poderes da maioria, que agora ficam limitados. Desse movimento, surge o chamado novo constitucionalismo (ou neoconstitucionalismo), teoria que tem como objetivo principal proporcionar cobertura terica, conceitual e normativa a esse processo de crescente importncia do texto constitucional e das normas nele inseridas. bem verdade que a palavra neoconstitucionalismo tem sido empregada em variados sentidos e aplicada de modo um tanto confuso, apesar do claro objetivo de indicar distintos aspectos de uma possvel nova cultura jurdica (SANCHS, 2005, p. 123). Mas, apesar disso, pode-se dizer que so trs as designaes principais para o termo: 1) constitucionalismo como um certo tipo de Estado de Direito; 2) constitucionalismo como Teoria do Direito que serve para explicar esse novo modelo; e 3) constitucionalismo como ideologia que ir justificar ou defender a frmula poltica assim designada (SANCHS, 2005, p. 123). Das trs, merece destaque neste momento a primeira das concepes apresentadas, qual seja, constitucionalismo compreendido como um modelo de Estado de Direito em sentido forte ou substancial (para usar as palavras de Luigi Ferrajoli). Nele se evidencia a inegvel centralidade da Constituio como resultado da convergncia de duas tradies jurdicas. De um lado, como regra do jogo da competncia
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social e poltica, guarda o acordo de mnimos que permitem assegurar a autonomia dos indivduos como sujeitos privados e agentes polticos a fim de que sejam eles, em um espao democrtico e igualitrio, quienes desarrollen libremente su plan de vida personal y adopten en lo fundamental las decisiones colectivas pertinentes en cada momento histrico (SANCHS, 2005, p. 124). De outro, a compreenso da Constituio como a encarnao de um projeto poltico bem articulado, geralmente como o programa diretivo de uma empreitada que visa transformao social e poltica (SANCHS, 2005, p. 125). Essas duas concepes refletem os dois grandes momentos de construo do constitucionalismo ocidental e agora aparecem juntas, podendo-se afirmar que, se correto que, no primeiro caso, o objetivo da Constituio seja determinar quem manda, como manda e at onde vai seu poder em outras palavras, se o objetivo o controle absoluto do poder , no segundo caso, condicionar o que deve ser objeto do exerccio do poder de mando, ou seja, qual a orientao poltica para as matrias nela previstas18. O resultado disso ser um constitucionalismo voltado superao da debilidade estrutural do mbito jurdico presente no Estado Legislativo de Direito. Para tanto, afirmar o carter jurdico e vinculante dos textos constitucionais, a rigidez das Constituies e a qualificao de determinados referentes jurdicos, tais como os direitos fundamentais, signos desse processo (CADEMARTORI, 2006, p. 20), processo que ao seu final se apresentar como um autntico cmbio gentico do
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Segundo as palavras de Luis Prieto Sanchs (2005, p. 126): s es cierto que en el primer caso la Constituicin pretende determinar fundamentalmente quin manda, cmo manda y, en parte tanbin, hasta donde puede mandar; mientras que en el segundo caso la Constitucin quiere condicionar tambin en gran medida qu debe mandarse, es decir, cul ha de ser la orientacin de la accin poltica en numerosas matrias.
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antigo Estado de Direito, transformando-se definitivamente em Estado Constitucional de Direito (ZAGREBELSKY, 2002, p. 33).
3 As mudanas na atividade jurisdicional e os problemas que delas decorrem

Como se viu, no plano geral, vrias foram as mudanas ocorridas. De um lado, as que introduziram novas formas de compreender e de entender o Direito. De outro, aquelas relacionadas compreenso das funes do Estado Moderno. Em todas elas, um ponto comum: a colocao da Constituio como elemento central do sistema jurdico e poltico, servindo como a sntese dessas categorias. Disso, resultam evidentes as mudanas na atividade jurisdicional, parcela fundamental do exerccio da atividade estatal e do poder a ela inerente, que podem ser assim sintetizadas: 1) Mudam os fundamentos da atividade jurisdicional, j que no h mais condies para uma atuao judicial dentro do modelo proposto pelo liberalismo em que o juiz era a boca que pronunciava as palavras da lei e tinha sua atividade limitada pelo dogma retratado pela expresso dura lex sed lex. Agora, sua atividade dever estar focada nos critrios de justia plasmados na Constituio, o que d espao para o surgimento de um novo tipo de juiz, cuja funo principal agora garantir direitos fundamentais. Se, antes, era um mediador de conflitos, agora instrumento a servio da garantia de direitos fundamentais; 2) muda a forma de atuao, j que, se antes o juiz era neutro, distante, mediador e s exercia sua atividade quando chamado pelas partes, no Estado Constitucional de Direito essa figura desaparece, j que o sistema impe uma tomada de posio, um abandono da neutralidade e a tomada de partido na busca da concretizao constitucional, o que acarretar manifestaes mais contundentes em relao a determinados assuntos e, por fim, 3) mudam os espaos da atuao judicial, j que com a redefinio dos espaos do poltico e do jurdico ou, em outras palavras, das questes consideradas exclusivamente polticas e das questes consideradas exclusivamente
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jurdicas, o que se constata so manifestaes mais identificadas como polticas do que efetivamente como jurdicas. Desse quadro, evidentemente, surgem dificuldades, at porque o pano de fundo de tudo o poder estatal e, qualquer readequao a ele relacionada, faz sentir seus reflexos nos outros setores do espao coletivo, pblico ou privado. E, dentre eles, o principal reflexo se d na questo dos limites da atividade jurisdicional, campo onde tem se apresentado inmeras dificuldades. Na tentativa de traar um caminho para o enfrentamento dessa questo, so necessrias duas constataes, a saber: 1) Entre os juzes, j se pode falar na natural incorporao dessa mudana, consolidandose a ideia de que h uma nova forma de atuar no Estado Democrtico de Direito com perfil social19 e, 2) parcela significativa dos juzes brasileiros j internalizou a preocupao com o embate travado entre a garantia para o exerccio dos direitos sociais e a exequibilidade das decises judiciais, confronto que o ponto central da questo dos limites da deciso judicial, onde tambm se percebe a falta de uniformidade na delimitao da atuao judicial quando a questo est relacionada a direitos fundamentais. A anlise de decises judiciais envolvendo
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Em pesquisa coordenada pela professora Maria Tereza Sadek (2006), indagados os juzes sobre as motivaes das decises judiciais, 86,5% deles responderam que as decises judiciais devem orientar-se preponderantemente por parmetros legais, 78,5% julgam que se deve ter compromisso com as consequncias sociais, ao passo que apenas 36,5% dos entrevistados afirmaram pensar nas consequncias econmicas da deciso. Ou seja, alm do respeito lei, a preocupao social tambm se faz presente.
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direitos sociais tem mostrado que h um elevado grau de pessoalidade na anlise dessa matria20. Afinal, no se pode esquecer que a atividade jurisdicional ultima ratio um ato administrativo e, como todos os demais atos, deve ter a impessoalidade como uma de suas marcas (art. 37, caput, CF).
4 O garantismo como resposta

Colocadas essas questes, cuidadoso exame merecem as ideias de Luigi Ferrajoli, expostas inicialmente em Diritto e Ragione, obra publicada na Itlia em 1989 e traduzida para o espanhol em 1995, mas que segue em debate em uma srie de outros trabalhos, todos fundamentais para a construo de uma Teoria Geral do Garantismo. No cerne de seu pensamento, a identificao de trs aspectos de uma crise profunda e crescente vivida pelo Direito na atualidade.
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Um dos exemplos mais claros desta nova forma de atuar pode ser visualizado na deciso lanada no Recurso Especial n. 889.852, publicado no DJU de 10 de agosto de 2010, relator Ministro Luis Felipe Salomo, do Superior Tribunal de Justia, que trata da questo da adoo de crianas por casal em unio homoafetiva. A deciso foi pelo acolhimento da pretenso, ao passo que a tese vencida afirmava a impossibilidade em face da vedao legal, j que o artigo 1622 do Cdigo Civil, poca do julgamento afirmava: Ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em unio estvel (tal dispositivo foi revogado pela recente Lei de Adoo Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009, que, ao alterar a redao do artigo 42, 2, do Estatuto da Criana e do Adolescente, acrescentou a necessidade de comprovao da estabilidade da famlia, preconizando: Para adoo conjunta, indispensvel que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade da famlia. Unio entre casais homossexuais no unio estvel. Contudo, e apesar disso, na deciso acima referida h o reconhecimento de que, mesmo no sendo unio estvel, lhe devido o mesmo tratamento, com base neste entendimento: Em um mundo ps-moderno de velocidade instantnea da informao, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretao da lei deve levar em conta, sempre que possvel, os postulados maiores do direito universal. Em outro trecho desse mesmo recurso, afirma ainda: O Judicirio no pode fechar os olhos para a realidade fenomnica. Vale dizer, no plano da realidade, so ambas, a requerente e sua companheira, responsveis pela criao e educao dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade.
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A primeira crise a chamada crise da legalidade, ou seja, do valor vinculante da norma e que se expressa pela ausncia ou pela ineficcia dos instrumentos de controle. A seu ver, resultado mais imediato a ilegalidade do poder e um reflexo disso pode ser encontrado em vrios Estados europeus ou no em que h uma espcie de Estado paralelo que funciona baseado na corrupo e se estende por todas as reas, como a poltica, a economia, a administrao pblica, etc (FERRAJOLI, 2001, p. 15). A segunda est ligada inadequao das estruturas do Estado de Direito para dar conta das novas funes a ele atribudas no chamado Welfare State. Se, antes, a marca fundamental do modelo na sua verso liberal era a de protetor de uma esfera de individualidade, cuja atuao no exigia apenas a imposio de limites e proibies, agora tudo muda. Exige-se do Estado de Direito Social uma atuao positiva, atuante, pr-ativa, de que resulta uma inflao legislativa que provocada pelos mais diversos setores sociais, com leis cada vez mais especficas, parecendo meros atos administrativos. H dificuldade para a consolidao de um sistema de garantias to eficiente como foram aqueles criados para proteger os postulados do liberalismo, situao agravada pela acentuao do carter incompleto, seletivo e desigual que se manifesta na crise pela qual este modelo de Estado passou no incio dos anos setenta. A terceira crise est relacionada ao debilitamento do Estado Nacional e se manifesta no deslocamento dos lugares da soberania, j que as questes relacionadas, por exemplo, s questes militares, de poltica monetria e polticas sociais escapam de suas fronteiras, passando a depender mais de questes externas do que de questes internas. Alm disso, h um enfraquecimento do constitucionalismo, ante a inexistncia de suporte terico em Direito Internacional que resolva a insero desses novos espaos decisrios externos no sistema das fontes de Direito. No raciocnio de Ferrajoli, o problema central est em que essas trs crises podem colocar em colapso a prpria Democracia, j que a
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primeira delas exsurge com maior vitalidade (e risco) comprometendo aquilo que o princpio da legalidade tem na sua verso mais pura e de mais precioso: a vinculao de todos s normas legais. E seu comprometimento leva ilegalidade do poder e a formas neoabsolutistas de exerccio do poder pblico de modo que, ento, o Garantismo se ope de modo veemente al autoritarismo en poltica y al decisionismo em derecho, propugnando, frente al primero, la Democracia sustancial y, frente al segundo, El principio de legalidad; en definitiva, El gobierno sub leges (mera legalidad) y per leges (estricta legalidad) (ABELLN, 2005, p. 22). Como se v, trata-se de uma teoria que se desenvolve no ambiente do Estado Constitucional de Direito e prpria dele21. E no traz consigo a simples defesa de um mero legalismo, at porque o Garantismo incompatvel com a falta de limitao jurdica do poder legislativo, j que a mera sujeio do juiz lei possibilitaria a convivncia com as polticas mais autoritrias e antigarantistas. Sustenta, sim, a partir de uma concepo negativa do exerccio do poder (vez que reconhece que h sempre presente um potencial abuso) que sua neutralizao somente ocorrer de modo eficaz com a sustentao de uma viso instrumental do Direito e do Estado. E para atingir essa finalidade preciso aproveitar em grau mximo a complexidade especfica dos ordenamentos de constituio rgida, marcados pela dupla artificialidade que resulta no s do carter positivo das normas produzidas marca fundamental do positivismo jurdico , mas tambm pela sujeio destas ao Direito marca fundamental do Estado Constitucional de Direito.
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Nesse passo, Garantismo e Estado Constitucional de Direito so expresses que se identificam, podendo at mesmo afirmar-se que o segundo expressa a frmula poltica do primeiro, de modo que, apenas por meio desse, aquele consegue realizar seu programa, at porque solo este modelo poltico incorpora um riguroso principio de estrita legalidad, que supone el sometimiento del poder no nicamente a limites formales, sino tambin a los limites sustanciales impuestos por los principios y derechos fundamentales (SANCHS, 2005, p. 41).
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Afinal, agora a produo jurdica est disciplinada por normas, tanto formais como substanciais, e nessa construo as Constituies so fundamentais, j que na sua primazia como sistema de limites e vnculos para a maioria que deve ser reconhecida a dimenso substancial da Democracia, em contraposio dimenso meramente formal, constituda precisamente pelo princpio da maioria e que ignora o principal fundamento do Estado Constitucional de Direito: a extenso do princpio da legalidade tambm ao poder da maioria (FERRAJOLI, 1995, p. 11).
Consideraes finais
Retomando as questes at aqui suscitadas, conclui-se que as inovaes detalhadas apontam semelhanas em vrios nveis, a comear pelas concepes e compreenses do Direito, com o questionamento do Positivismo Jurdico, passando pelas novas conceituaes propostas para o Estado com o advento das Constituies e a reviso das suas funes. No caso do Brasil, todas essas mudanas so perceptveis ao se fazer uma anlise cuidadosa da Constituio da Repblica de 1988, podendo-se resumir que, em relao atividade jurisdicional foco aqui privilegiado as mudanas se manifestaram em vrias planos e podem ser analisadas dentro da separao tradicional que feita por Ferrajoli, quando trata da dupla artificialidade tpica do neoconstitucionalismo: ao lado das vinculaes formais, as vinculaes substanciais, o que faz surgir um ambiente de tenso, onde o exerccio da atividade jurisdicional acaba por romper os limites tradicionalmente a ele impostos. Exemplo disso o movimento que se v no direito processual constitucional, ambiente em que so estudados os instrumentos processuais que garantem o cumprimento das normas constitucionais, seja atravs do controle de constitucionalidade, seja atravs da proteo das liberdades constitucionais com os chamados remdios constitucionais. O estudo de um de seus mais notveis princpios, o
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devido processo legal, mostra com clareza a tentativa de romper as limitaes formais com o objetivo de oferecer proteo tambm s questes materiais. Com isso, mais instrumentos so colocados disposio do juiz no desenvolvimento de sua atividade, levando-o ao abandono de sua passividade tradicional e tpica do estado liberal para se colocar como protagonista na defesa dos direitos e garantias fundamentais. H, ento, um novo espao de atuao jurisdicional, no qual surgem novas dificuldades em torno dos limites dessa atuao, tornando-se comum a indagao: at onde vai o poder do juiz na proteo e na garantia dos direitos fundamentais? Uma das respostas possveis caminha na direo do reconhecimento de que essa nova misso j est incorporada pelos juzes brasileiros, at porque boa parte deles v a necessidade de que as consequncias sociais devem estar entre suas preocupaes, alm da observncia dos parmetros legais e consequncias econmicas das decises proferidas. Dessa constatao, possvel concluir que o resgate do princpio da legalidade, como proposto por Ferrajoli atravs da chamada dupla artificialidade, um dos caminhos mais seguros para enfrentar essa difcil questo, a exemplo do que ocorreu com o direito penal, onde o princpio da legalidade (formal e material) tem sido utilizado com sucesso para evitar a permanente tentativa de endurecimento do sistema penal como resposta criminalidade. Igual prtica deveria e poderia ser adotada como os direitos sociais, em que h ainda um campo frtil para a busca de tais limites, a fim de que ajudem a justia brasileira a encontrar parmetros mais claros em relao satisfao dessa modalidade de direitos. Exemplo disso foi o que ocorreu com o direito sade e o direito da criana e do adolescente. Ambos foram objetos de legislaes que buscaram especificar critrios de atendimento das demandas que chegam ao Poder Judicirio. Seu objetivo claro: diminuir os espaos entregues livre discricionariedade do juiz, tornando-a mais democrtica e menos
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pessoal, privilegiando a compreenso de que o fato de ser instrumento para a garantia de direitos fundamentais no autoriza qualquer agente do Estado a se arvorar em detentor de uma legitimidade inexistente em nosso sistema poltico, cuja marca fundamental o equilbrio no exerccio do poder. Evidentemente, haver casos em que a estrita legalidade no ser suficiente para tanto. Contudo, no se pode esquecer de que h um sistema de controle de constitucionalidade bem desenhado, que impe respeito aos limites formais e materiais ditados pela Constituio, o que, por certo, contribuir para impedir abusos legislativos ou, ainda e tambm, abusos nas decises judiciais. Trata-se de um equilbrio necessrio para o funcionamento democrtico do sistema, j que a atuao isolada do Poder Judicirio, ao contrrio, leva a uma concretizao dos direitos fundamentais, que tem, sim, alimentado discursos de supresso deles. bem verdade que isso ocorreu pela falta de atuao dos demais setores do Estado, em especial o Poder Legislativo, que deixou largo espao para a atuao judicial. Alm disso, no h como negar que a possibilidade de injustias e tratamentos desiguais muito maior na ausncia de regulamentao, sendo esta fundamentalmente a principal das vantagens que o princpio da legalidade oferece, redescoberto em meio estrita legalidade proclamada por Luigi Ferrajoli. Com ele opera-se a uniformizao das situaes em que o direito poder ser atendido, especialmente aquelas que exigem prestaes positivas. bem verdade que nem todas as hipteses para exerccio de tais poderes sero alcanadas. Trata-se de uma impossibilidade tcnica insupervel. Mas isso ainda ser melhor do que deixar livre escolha do Juiz. Afinal, no se pode esquecer que o longo caminho entre a previso abstrata e a realidade do Direito , e sempre ser, marcado por uma srie de detalhes que, caso no observados atentamente, podero resultar na criao de situaes onde poder ocorrer a concesso em casos inadequados ou, ainda, a negativa em casos merecedores.
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Recebido em: 15/07/2011 Avaliado em: 15/10/2011 Aprovado para publicao em: 27/10/2011
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1.1 O Direito Natural

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1.2 O Direito Positivo

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1.3 A superao do positivismo jurdico e a emergncia do paradigma constitucional

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2 O neoconstitucionalismo: conceito, estrutura e conexes com a racionalizao do direito

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2.1 O Estado de Direito

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2.2 O Estado de Direito Liberal

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2.3 O Estado de Direito Social

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2.4 O Estado Constitucional de Direito

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3 As mudanas na atividade jurisdicional e os problemas que delas decorrem

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4 O garantismo como resposta

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