RESPONSABILIDADE CIVIL

Responsabilidade Civil a obrigao de reparar o dano causado

Responsabilidade civil a obrigao de reparar o dano que uma pessoa causa a outra. Em direito, a teoria da responsabilidade civil procura determinar em que condies uma pessoa pode ser considerada responsvel pelo dano sofrido por outra pessoa e em que medida est obrigada a repar-lo. A reparao do dano feita por meio da indenizao, que quase sempre pecuniria. O dano pode ser integridade fsica, aos sentimentos ou aos bens de uma pessoa.

Responsabilidade contratual e delitual

A teoria da responsabilidade civil distingue entre a obrigao do devedor no sentido de cumprir o que estipulou com o credor (num contrato) e a obrigao de reparar o dano causado por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia (em direito civil, o chamado "delito"). D-se ao primeiro caso o nome de responsabilidade contratual ou ex contractu e ao segundo, responsabilidade delitual, aquiliana (devido Lex Aquilia, uma lei romana de 286 a.C. sobre o assunto), extra-contratual ou ex delictu. a) Contratual: deriva de devedores inadimplentes de um acordo de vontade, de uma responsabilidade contratual. b) Delitual: conhecida como Aquiliana. No h nenhum vnculo jurdico anterior entre as partes (ao contrrio da resp. Contratual, antes dela existe um vnculo jurdico entre as partes).

Responsabilidade Civil e Penal

a) Responsabilidade Penal: o delinquente infringe uma norma de direito pblico, ocorrendo uma reao do ordenamento jurdico, pois o interesse lesado da sociedade. E o delinquente responde pela privao da liberdade. b) Responsabilidade Civil: o interesse diretamente lesado do interesse privado, a responsabilidade civil patrimonial, o patrimnio do devedor quem responde por suas obrigaes. O interesse da vtima, se permanecer inerte ou resignar a seu direito nenhuma consequncia haver para o causador do dano.

Responsabilidade subjetiva e Responsabilidade objetiva

A teoria clssica da responsabilidade civil aponta a culpa como o fundamento da obrigao de reparar o dano. Conforme aquela teoria, no havendo culpa, no h obrigao de reparar o dano, o que faz nascer a necessidade de provar-se o nexo entre o dano e a culpa do agente.

Mais recentemente, porm, surgiu entre os juristas uma insatisfao com a chamada teoria subjetiva (que exige a prova da culpa), vista como insuficiente para cobrir todos os casos de reparao de danos: nem sempre o lesado consegue provar a culpa do agente, seja por desigualdade econmica, seja por cautela

excessiva do juiz ao aferi-la, e como resultado muitas vezes a vtima no indenizada, apesar de haver sido lesada. O direito passou ento a desenvolver teorias que prevem o ressarcimento do dano, em alguns casos, sem a necessidade de provar-se a culpa do agente que o causou. Esta forma de responsabilidade civil, de que exemplo o art. 21, XXIII, d, da Constituio Federal do Brasil, chamada de teoria objetiva da responsabilidade civil ou responsabilidade sem culpa.

AULA 1. AS FUNES DA RESPONSABILIDADE CIVIL.

Aula 1 Ttulo: ESTRUTURA E FUNES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Leitura obrigatria: George Ripert. A Responsabilidade dos Riscos, in O Regimen Democrtico e o Direito Civil Moderno. So Paulo: Saraiva, 1937; pp. 327/368; e Maria Celina Bodin de Moraes. A Constitucionalizao do Direito Civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil, in Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (orgs). A Constitucionalizao do Direito. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 207; pp. 435/454.

Leituras complementares: Richard Posner. Economic Analysis of Law. Nova Iorque: Aspen, 1988; pp. 179/236. Hans Hattenhauer. Conceptos Fundamentales Del Derecho Civil. Barcelona: Ariel, 1987; pp. 95/110. Carlos Alberto Bittar Filho. A reparao de danos como medida de maior alcance, in Carlos Alberto Bittar e Carlos Alberto Bittar Filho. Tut ela dos Direitos da Personalidade e dos Direitos Autorais nas Atividades Empresariais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; pp. 32/39.

1. Roteiro de aula: A estrutura da responsabilidade civil A responsabilidade civil como a campainha de um alarme. Quando diversas aes indenizatrias so propostas com a mesma finalidade, tendo por objeto o ressarcimento de danos provenientes de determinada atividade, percebe-se a necessidade de atuao do Direito para apaziguar essas relaes sociais e evitar a perpetuao de condutas ilcitas.

A atuao do homem em sociedade pressupe a obedincia a regras jurdicas, nas quais esto dispostas as conseqncias atinentes s condutas adotadas. Na medida em que um dano causado a terceiro, o ordenamento jurdico disponibiliza os meios para que a parte prejudicada busque o ressarcimento pela leso sofrida. Atualmente, tm-se reconhecido que a responsabilidade civil no deve permanecer atrelada apenas ao binmio dano-reparao, devendo o ordenamento jurdico prever, alm de formas de ressarcimento pelo prejuzo causado, mecanismos que permitam

pessoa impedir que o dano venha se realizar. Nessa direo, pode-se mencionar a previso da chamada tutela inibitria, no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil. De qualquer forma, o tema da responsabilidade civil remete aos estudos do momento patolgico das relaes jurdicas, ou seja, quando a conduta adotada por uma pessoa gera um ato ilcito. Toda vtima de um ato ilcito tem o direito de buscar a tutela jurisdicional com vistas ao ressarcimento de seus prejuzos. Admitida essa premissa, nasce, ento, o direito de indenizao pelos danos sofridos, junto ao correlato dever do agente de reparar o prejuzo causado. Esse dever surge da necessidade de se devolver vtima as mesmas condies em que se encontrava antes, buscando, dessa forma, restabelecer o status quo ante, de modo a minimizar o resultado do dano causado sobre a vtima. O Cdigo Civil, em um ttulo reservado responsabilidade civil (Ttulo IX), dispe, no seu art. 927, que aquele que, por ato ilcito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Conseqentemente, para que se compreenda o conceito de ato ilcito, faz-se necessrio recorrer aos art. 186 e 187, do Cdigo Civil, que assim dispem:

Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc -lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

O ato ilcito pressupe, portanto, uma conduta por parte de uma pessoa. Entende-se por conduta todo o comportamento humano adotado em virtude de uma determinada situao. Dentro desse conceito esto inseridas as prticas comissivas (realizadas atravs de uma ao) e omissivas (consubstanciadas pela absteno do agente). Portanto, a realizao de um ato ilcito pode ter duas modalidades distintas: comissiva ou omissiva.

Entende-se por ato ilcito comissivo aquele praticado atravs de uma ao humana pela qual direciona-se foras fsicas ou intelectuais realizao de uma conduta. No se deve confundir prtica comissiva com prtica dolosa, pois a configurao do dolo exige a caracterizao da inteno do agente. Ocorre ato ilcito omissivo quando o agente, tendo o dever legal de agir para evitar o resultado, deixa de pratic-lo. Toda pessoa que assume a responsabilidade de evitar um

resultado, ou que tem, por lei, obrigao de cuidado ou vigilncia, ou com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrncia do resultado. A responsabilidade civil decorrente de um ato ilcito depende, em regra, da reunio de trs elementos: (i) a conduta culposa do agente; (ii) o nexo causal entre a conduta do agente e o dano causado; e (iii) a ocorrncia de dano. O conceito de culpa aqui utilizado bastante abrangente, alcanando, para fins de responsabilizao civil, todo comportamento contrrio ao Direito, seja intencional (dolo), ou no (culpa). Valendo-se dos conceitos lanados pelo Cdigo Penal, importante observar a redao do seu art. 18, que estabelece o seguinte:

Art. 18. Diz-se crime: I doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.

Assim, a conduta culposa do agente que contribui para o ato ilcito poder ser voluntria, no sentido de que o resultado ilcito de sua atuao era efetivamente desejado (dolo), ou involuntria, considerando-se aqui que o resultado no era desejado, mas terminou por se realizar em virtude da imprudncia, negligncia, ou impercia de seu autor. O nexo causal, por sua vez, a relao de causa e efeito existente entre a conduta do agente e o resultado danoso obtido. A sua importncia evidente, na medida em que a configurao do nexo de causalidade permite identificar a relao que se forma entre o agir do autor do ilcito e o dano decorrente. Sem a confirmao do nexo causal no se pode falar em responsabilidade. A ocorrncia de um dano, por fim, gera a responsabilizao do agente de um ato ilcito. Para os fins de configurao da responsabilidade civil, o dano pode ser de natureza material, ou moral. O dano material aquele que causa um prejuzo passvel de mensurao econmica direta ao lesado. importante ressaltar que o dano material pode atingir no apenas o patrimnio atual, como tambm o patrimnio futuro da vtima, dando ensejo reparao por danos emergentes e lucros cessantes, respectivamente. J o dano moral apresenta conceituao mais desafiadora, pois enquanto parte da doutrina atrela o mesmo experincias de dor, angstia e sofrimento, outros equivalem a sua ocorrncia leso aos direitos da personalidade ou encontram o seu fundamento na violao da dignidade da pessoa humana, conforme inserida na clusula geral de tutela da personalidade, inscrita nos seguintes artigos da Constituio Federal: (i) art. 1, III (dignidade da pessoa humana como valor fundamental da Repblica); (ii) art. 3,

III (igualdade substancial); e art. 5, 2 (possibilidade de reconhecimento de novos direitos que no os previamente elencados na Constituio). Por fim, cumpre observar que a responsabilidade civil usualmente concebida no direito brasileiro atravs de duas espcies: (i) a responsabilidade subjetiva; e a (ii) esponsabilidade objetiva. A responsabilidade subjetiva est atrelada noo de conduta culposa do agente causador do dano, no que se aplicam todas as consideraes acima sobre os elementos que devem ser reunidos para a configurao da responsabilidade. Assim, no regime da responsabilidade subjetiva, a vtima dever provar que o agente do dano agiu com culpa, o nexo causal existente entre a conduta do agente e o dano causado, e, finalmente, o dano efetivamente ocorrido. A responsabilidade civil objetiva prescinde da prova da conduta culposa do agente. Para gerar o direito indenizao, basta vtima provar o nexo causal e o dano sofrido. Essa nova forma de responsabilizao surgiu em decorrncia dos avanos cientficos e tecnolgicos, alm da exploso demogrfica, ocorridos no sculo passado. Percebeu-se que, se fosse compelida a vtima a provar a culpa do agente em numerosas situaes, terminar-se-ia por gerar verdadeiras injustias, dada a dificuldade que a produo dessa prova poderia acarretar. Embora possa ser afirmado que o direito brasileiro adotou a responsabilizao de natureza subjetiva como regra no Cdigo de 1916 e, de forma mais mitigada no Cdigo de 2002, o nmero de situaes em que a responsabilizao ser de natureza objetiva tem crescido exponencialmente, em especial aps a publicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, em 1990, que estabelece a responsabilidade objetiva como regra para todas as relaes de consumo. A existncia de uma clusula geral de responsabilidade objetiva no artigo 927, , comprova a tese e exigir maiores aprofundamentos em aula dedicada ao tema. As funes de responsabilidade civil Mas qual seria a funo ou as funes desempenhadas pela responsabilidade civil na sociedade contempornea? Se por um lado a maior parte dos autores est de acordo com a funo compensatria da responsabilidade civil, ou seja, na finalidade de reparar os danos causados vtima, fazendo com que a situao retorne, da forma mais adequada possvel, ao status quo ante, outras funes podem ser encontradas para a disciplina da responsabilidade civil. A funo punitiva do agente do dano uma das finalidades mais comumente encontradas na doutrina e nas decises judiciais e cuja prpria existncia tem gerado sucessivos debates. No cerne da discusso est a compreenso de que a

responsabilidade civil no serviria apenas para reparar a vtima do dano, mas tambm

para sancionar o agente do ilcito de forma a desestimular a prtica de novas condutas danosas ou mesmo a perpetuao de uma conduta ilcita atual. funo punitiva geralmente se relaciona uma terceira finalidade, de carter scioeducativa, apontando que a responsabilidade civil opera no apenas de forma a educar o autor do dano atravs de uma punio, mas tambm instrui a sociedade como todo, alertando para a no admissibilidade de um certo comportamento. No que diz respeito ao conhecimento da responsabilidade civil para a conduo de atividades empresariais, pode-se dizer que a disciplina assume uma funo de gesto de riscos na medida em que possibilita prever o impacto jurdico derivado das decises administrativas sobre a conduo de suas atividades, especialmente no que diz respeito aos possveis danos causados a funcionrios, usurios e terceiros em geral que venham a ser afetados por essas atividades. Quando se est diante de casos em que a vtima e o ofensor possuem capacidades econmicas bastante diferenciadas, a disciplina da responsabilidade civil ganha, no raramente, contornos bastante polmicos no que diz respeito quantificao do dano sofrido. Levar-se-ia em conta para a estimativa do dano o potencial econmico da vtima ou do ofensor? Hipteses como essa poderiam gerar verdadeiras situaes de enriquecimento sem causa, como tambm impor indenizaes que, na verdade, pouca importncia respresenatriam sobre o patrimnio de uma das partes envolvidas. Nesses casos, questiona-se sobre a utilizao da responsabilidade civil como um mecanismo de justia social camuflado, funo essa que, de todo inapropriada, parece ser encontrada em algumas decises nacionais e internacionais, sendo objeto de estudo por autores ligados anlise econmica do direito. Polmicas ou de maior aceitao, o debate sobre as funes da responsabilidade civil pode ser construdo a partir de decises e dos textos doutrinrios sobre o tema. Para os fins de introduo ao debate, recomenda-se a leitura dos textos indicados no incio da presente aula e dos trechos abaixo selecionados de julgado bastante citado do Superior Tribunal de Justia, que servir como caso gerador. 2. Caso gerador: Leia os trechos abaixo do acrdo do Superior Tribunal de Justia proferido no Recurso Especial n 287849/SP, julgado em 17/04/2001. Trata-se de caso no qual o autor da demanda, durante a estada em hotel-fazenda no interior de So Paulo, utilizou o escorregador para mergulhar em piscina cujo nvel de gua estava baixo e no sinalizado, sofrendo ento mltiplas leses por conta do acidente. Constaram do plo passivo da ao indenizatria o hotel no qual jovem hospedou e a operadora de turismo que havia vendido o pacote de viagem (no qual estava includa a hospedagem no referido hotel).

Aps a leitura, debata os fundamentos da deciso proferida, buscando delinear (i) qual seria o comportamento esperado de cada uma das partes envolvidas para evitar o evento danoso, (ii) a repercusso jurdica das condutas efetivamente adotadas e (iii) os regimes de responsabilidade atinentes ao hotel e operadora de turismo.

Ementa:

CDIGO DE DEFESA

DO CONSUMIDOR.

Responsabilidade

do

fornecedor. Culpa

concorrente da vtima. Hotel. Piscina. Agncia de viagens. - Responsabilidade do hotel, que no sinaliza convenientemente a profundidade da piscina, de acesso livre aos hspedes. Art. 14 do CDC. - A culpa concorrente da vtima permite a reduo da condenao imposta ao fornecedor . Art. 12, 2, III, do CDC. - A agncia de viagens responde pelo dano pessoal que decorreu do mau servio do hotel contratado por ela para a hospedagem durante o pacote de turismo. Recursos conhecidos e providos em parte.

Deciso do Tribunal de Justia de So Paulo: Alis, mesmo que fosse o caso, nem de culpa concorrente poder-se-ia cogitar diante da ausncia total de comunicao sobre a profundidade da piscina, que tinha seu acesso livre e apresentava iluminao precria. Tanto h responsabilidade do hotel, que uma criana, brincando pelo local e no sabendo ler, podendo penetrar livremente nas dependncias da piscina, no sabendo nadar, caindo dentro dgua, morreria afogada e no se pode olvidar que o infausto acontecimento ocorreu s vsperas do Natal, quando os hotis ficam lotados Voto do Min. Ruy Rosado (relator): Ocorre que o autor usou do escorregador e deu um salto em direo piscina, conforme narrou na inicial, batendo com a cabea no piso e sofrendo as leses descritas no laudo. Esse mau uso do equipamento instalao que em si perigosa, mas com periculosidade que no excede ao que decorre da sua natureza, legitimamente esperada pelo usurio concorreu causalmente para o resultado danoso. (...) Voltando ao caso dos autos, acredito que a definio da responsabilidade jurdica da CVCTUR decorre de sua situao como agente de viagem contratante de um pacote turstico, com terceiros prestadores de servio, mas sendo ela a organizadora da viagem e garantidora do bom xito da sua programao, inclusive no que diz com a incolumidade fsica dos seus contratantes. Na espcie, foi isso reconhecido no r. acrdo, da a conseqncia da sua

responsabilizao. No nosso sistema, tal responsabilidade solidria entre ela, a

organizadora do pacote e o hotel na causao do resultado, em concorrncia com o hspede, nesse mesmo limite se fixa a responsabilidade da operadora. Haver dificuldade em estender a responsabilidade da operadora por danos decorrentes da prestao dos servios contratados de terceiros quando o fato acontece no mbito do risco que razoavelmente se espera do servio. Quando houver falta de segurana do servio do prestatrio, fora da possibilidade de previso por parte da operadora de turismo, que se limita a confiar no que normalmente acontece - nessa situao, falta de norma expressa que lhe atribua diretamente a responsabilidade total esta somente poderia ser reconhecida se a operadora colocou os seus clientes sob risco acima do normalmente esperado (art. 14, 1, II, do CDC). A restrio se explica no apenas em razo da necessidade de se dar aplicao ao disposto nessa regra, mas tambm porque nosso sistema legal de reparao integral do dano, diferentemente do previsto na legislo de pases da Unio Europia, que permitem, nesses casos, a limitao tarifada da indenizao. O sistema que amplia a hiptese de responsabilidade da operadora est conformado com a possibilidade de limitao indenizatria; quando a reparao integral, razovel que se restrinja a responsabilizao apenas aos casos em que a operadora coloca o cliente em risco acima do normalmente esperado, cabendo -lhe a prova dessa exonerao. Voto Min. Csar Asfor Rocha: Mas igualmente, com o mesmo respeito, vou ousar discordar dos votos j manifestados quanto responsabilidade da companhia de turismo, porque, por maior esforo que possa fazer, no consigo enxergar, porque o s fato de ela ter dispensado um guia para acompanhar esse pacote fechado que foi vendido, possa importar na sua

responsabilizao por um fato que no diga respeito diretamente ao que leva, ao que conduz uma pessoa a procurar o servio de uma companhia de turismo. Quem busca uma companhia de turismo vai querer desta a indicao de um hotel nos moldes em que a pessoa paga, isto , se um hotel cinco estrelas, se um hotel que presta os servios indicados, com as refeies oferecidas, com relao ao transporte prometido mas, evidentemente, que foge da expectativa do consumidor que a companhia de turismo d a ele os servios que possam importar na sua segurana. Se assim no fosse, por exemplo, em um pacote completo que houvesse sido vendido para uma excurso pela Europa, estaria subsumido na responsabilidade da companhia de turismo qualquer assalto que a pessoa pudesse porventura sofrer em alguma dessas cidades, que foram escolhidas e sugeridas pela companhia de turismo. No vejo como, ainda que tendo um guia, pudesse a companhia se responsabilizar pela falta que foi cometida pelo hotel, decorrente do s fato de no ter feito a indicao da altura da linha dgua, da profundidade da piscina. Nem poderia se exigir, se pretender, que o guia chegasse a tanto, porque ele no poderia se desdobrar, no teria o dom da

onipresena, porque seno teria que estar ao lado de todos os viajantes, os usurios daquele pacote de viagem. Conheo parcialmente do recurso da empresa hoteleria e, nessa parte, dou provimento, e conheo, na sua integralidade, do recurso da companhia de turismo para eximi-la de qualquer responsabilidade. Voto do Min. Slvio de Figueiredo Texeira: Tambm me ponho acorde quanto possibilidade da atenuao da resonsabilidade em face de eventual culpa concorrente.

No mrito, todavia, peo vnia para divergir. Com efeito, sem embargo de lamentar profundamente o ocorrido, e de votar com o corao apertado, tenho que essa circunstncia no me autoriza a transferir a responsabilidade para quem no vejo presente a culpa. Pelos fatos expostos, no tenho por caracterizada a responsabilidade do hotel. Ia determe em algumas consideraes sobre a posio da agncia, mas me abstenho de faz-lo porque, se no reconheo a responsabilidade de quem prestou o servio diretamente, no caso o hotel, muito menos poderia atribuir essa responsabilidade agncia, que agiu dentro das normas legais e sequer fez m escolha, no se tratando, na espcie, de responsabilidade objetiva.

Alguns aspectos polmicos da responsabilidade civil objetiva no novo Cdigo Civil

Marcelo Silva Britto Elaborado em 09/2003.
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aA SUMRIO: 1. Introduo. 2. Breve histrico da responsabilidade civil. 3. Conceito de responsabilidade civil. 4. Responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil subjetiva. 5. Pressupostos da responsabilidade civil. 5.1. Conduta humana. 5.2. Dano. 5.2.1. Dano patrimonial. 5.2.2. Dano moral. 5.3. Nexo de causalidade. 6. Atividade de risco. 7. Questes processuais da responsabilidade objetiva. 8. Critrios valorativos da indenizao. 9. Concluso. 10.Bibliografia.

1. INTRODUO.
A antiga tendncia, hoje j consagrada, de no se permitir que a vtima de atos ilcitos deixe de ser ressarcida dos prejuzos que lhes so causados, evoluiu, sobremaneira, com o advento do atual Cdigo Civil brasileiro. Amenizou-se, com o novo diploma, a falta de sistematizao com que o Cdigo Civil de 1916 tratou do instituto da responsabilidade civil, que a ele dedicou reduzido nmero de dispositivos, talvez porque, poca da sua elaborao, esse direito obrigacional ainda no era muito difundido. Com efeito, o antigo cdigo, no seu art. 159, limitou-se a estabelecer que: "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da

responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Cdigo, arts. 1518 a 1.532 e 1.537 a 1.553". O atual Cdigo Civil brasileiro, diversamente, dedicou maior nmero de dispositivos matria. Na Parte Geral, nos arts. 186, 187 e 188, estabeleceu a regra geral da responsabilidade aquiliana [1] e algumas excludentes. A Parte Especial, no art. 389, tratou da responsabilidade contratual, dedicando-lhe, ainda, dois captulos, um "obrigao de indenizar" e outro "indenizao", sob o ttulo "Da Responsabilidade Civil". [2] Em verdade, a nova codificao trouxe significativos avanos civilstica nacional, notadamente quando evidenciou a sua marcante tendncia objetivao da responsabilidade, chegando ao pice no pargrafo nico do art. 927, que estabeleceu a responsabilidade objetiva por danos derivados de atividade de risco.

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Chegou com atraso, todavia, a norma expressa no art. 186 do Cdigo Civil de 2002, que inseriu a garantia de reparao do dano "ainda que exclusivamente moral", no atual estgio da jurisprudncia brasileira, onde h muito no se contesta a reparabilidade do dano moral. Alis, diante da rpida e extensa expanso que vem experimentando o dano moral, nos ltimos anos, pode-se verificar, com efeito, que o dano patrimonial era normalmente mais freqente em demandas judiciais do que o dano extrapatrimonial, realidade que, hoje, sem qualquer incerteza, foi invertida. Por isso mesmo, ao que nos parece, deixou o legislador se esvair a oportunidade de prever, por exemplo, alguns parmetros para disciplinar a extenso e os contornos do dano moral, bem como a sua liquidao, o que se constitui numa flagrante omisso, sobretudo porque o debate sobre o dano moral centra-se, hoje, menos na sua reparabilidade e mais na sua quantificao. Atribui-se, ainda, ao magistrado uma discricionariedade que antes pertencia exclusivamente ao legislador. Os tribunais e a doutrina precisaro desenvolver critrios para elucidar conceitos abertos que foram introduzidos no nosso cdigo, a exemplo do de atividade de risco (art. 927, pargrafo nico) e do fato de se considerar a gravidade da culpa (art. 944, pargrafo nico) para efeito de aferio do valor da indenizao, num sistema que, paradoxalmente, colocou em destaque a responsabilidade civil objetiva. Assim, persuadido de que o nosso Cdigo Civil, novamente, relegou a tarefa de dissipar essas e outras omisses, e conceitos, doutrina e jurisprudncia, que cuidamos de analisar a matria, com a esperana de fornecer alguma contribuio, ainda que singela, para o estudo da responsabilidade civil luz da nova codificao, mormente no que concerne a "alguns aspectos problemticos da responsabilidade civil objetiva", tema central deste artigo. Feito esse intrito, convm, para bem entendermos o tema em estudo, tecer algumas breves consideraes sobre as noes gerais da responsabilidade civil.

2. BREVE HISTRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL.

No Direito romano no houve construo de uma teoria da responsabilidade civil. No se pode desprezar, todavia, a contribuio dos romanistas para a evoluo histrica desse instituto, que foi, poca, desenvolvido no desenrolar de casos de espcie, decises de juzes e pretores, respostas de jurisconsultos e constituies imperiais, de onde foram extrados princpios e sistematizados conceitos. Entre os romanos, no havia distino entre responsabilidade civil e responsabilidade penal, constituindo-se, ambas, numa pena imposta ao causador do dano. Como observam os brilhantes professores PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO, "De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizaes pr-romanas, a origem do instituto est calcada na concepo da vingana privada, forma por certo rudimentar, mas compreensvel do ponto de vista humano como ldima reao pessoal contra o mal sofrido". [3] na Pena do Talio, com a viso do delito do Direito Romano, pois, que se encontra o bero da responsabilidade civil, a qual evoluiu sensivelmente com o advento da Lei das XII Tbuas, que fixou o valor da pena a ser paga pelo ofensor ao ofendido. A idia de responsabilidade, portanto, segundo lembrou HERON JOS SANTANA, "ingressa na rbita jurdica aps ultrapassada, entre os povos primitivos, a fase da reao imediata, inicialmente grupal, depois individual, passando pela sua institucionalizao, com a pena do talio, fundada na idia de devoluo da injria e na reparao do mal com mal igual, j que qualquer dano causado a outra pessoa era considerado contrrio ao direito natural". [4] A partir da, com o desenvolvimento tecnolgico e a conseqente diviso social do trabalho, a pena deixou de ser pessoal para ser patrimonial. Maior evoluo do instituto ocorreu, porm, com a Lex Aquilia, que deu origem denominao da responsabilidade civil delitual ou extracontratual, ou seja, a chamada responsabilidade civil aquiliana, j referida. A concepo de pena foi, ento, aos poucos, sendo substituda pela idia de reparao do dano sofrido, finalmente incorporada ao Cdigo Civil de Napoleo, que exerceu grande influncia no Cdigo Civil brasileiro de 1916. Nos idos de 1955, o Livre-docente da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais, WILSON MELO DA SILVA, escreveu a memorvel e pioneira obra "O Dano Moral e sua Reparao", onde historiou, detalhadamente, toda trajetria da evoluo da responsabilidade civil, a partir dos Cdigos de MANU e de HAMMURABI, passando pelas codificaes da Alemanha, Itlia, Frana, Espanha, Sua, ustria, Japo, China, Portugal, Uruguai e Argentina, at o Direito brasileiro. [5] Por outro lado, em 1966, o Supremo Tribunal Federal admitiu, pela primeira vez, a reparao do dano moral [6], embora a jurisprudncia tenha continuado hesitante at 1988, quando, por fora de texto constitucional expresso, a reparabilidade do dano moral tornouse incontestvel (CF, art. 5, V e X). J agora, o nosso ordenamento jurdico reconhece, expressamente, tanto a responsabilidade subjetiva (estribada na culpa), quanto a responsabilidade objetiva (independente de culpa). A Constituio Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, estabeleceu, por exemplo, no seu art. 37, 6, que: "As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa".

No mesmo diapaso, o art. 12 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), previu a responsabilidade objetiva, estabelecendo que: "o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos". Por derradeiro, o Cdigo Civil brasileiro de 2002, conquanto repetindo, em grande parte, ipsis litteris, alguns dispositivos do cdigo de 1916, e corrigindo a redao de outros, consagrou a responsabilidade civil objetiva no pargrafo nico do art. 927 e previu, no art. 186, a reparao do dano exclusivamente moral.

3. CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL.

Toda manifestao da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. A palavra "responsabilidade" origina-se do latim, "re-spondere", que consiste na idia de segurana ou garantia da restituio ou compensao. Diz-se, assim, que responsabilidade e todos os seus vocbulos cognatos exprimem idia de equivalncia de contra-prestao, de correspondncia. Sintetizando a conceituao desse instituto, MARIA HELENA DINIZ asseverou que: "poder-se- definir a responsabilidade civil como a aplicao de medidas que obriguem algum a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razo de ato do prprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposio legal (responsabilidade objetiva)". [7] Essa sintica definio parece abranger, com elevado rigor doutrinrio, as diversas hipteses de obrigao de indenizar decorrentes da responsabilidade civil, seja ela subjetiva ou objetiva.

4. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

O Direito Civil moderno consagra o princpio da culpa como basilar da responsabilidade extracontratual, abrindo, entretanto, excees para a responsabilidade por risco, criandose, assim, um sistema misto de responsabilidade. A responsabilidade civil, conforme o seu fundamento, pode ser subjetiva ou objetiva. Diz-se subjetiva a responsabilidade quando se baseia na culpa do agente, que deve ser comprovada para gerar a obrigao indenizatria. A responsabilidade do causador do dano, pois, somente se configura se ele agiu com dolo ou culpa. Trata-se da teoria clssica, tambm chamada teoria da culpa ou subjetiva, segundo a qual a prova da culpa lato sensu (abrangendo o dolo) ou stricto sensu se constitui num pressuposto do dano indenizvel. A lei impe, entretanto, em determinadas situaes, a obrigao de reparar o dano independentemente de culpa. a teoria dita objetiva ou do risco, que prescinde de comprovao da culpa para a ocorrncia do dano indenizvel. Basta haver o dano e o nexo de causalidade para justificar a responsabilidade civil do agente. Em alguns casos presume-se a culpa (responsabilidade objetiva imprpria), noutros a prova da culpa totalmente prescindvel (responsabilidade civil objetiva propriamente dita). Tratando da distino entre a responsabilidade subjetiva e objetiva, o insupervel JOS DE AGUIAR DIAS, com absoluta preciso, escreveu: "no sistema da culpa, sem ela, real

ou artificialmente criada, no h responsabilidade; no sistema objetivo, responde-se sem culpa, ou, melhor, esta indagao no tem lugar". [8] Conclui-se, assim, que a variao dos sistemas da obrigao indenizatria civil se prende, precipuamente, questo da prova da culpa, ao problema da distribuio do nus probatrio, sendo este o centro em que tem gravitado a distino entre a responsabilidade civil subjetiva e a responsabilidade civil objetiva.

5. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.

Assentado o princpio, universalmente aceito, de que todo aquele que causar dano a outrem obrigado a repar-lo, cabe-nos agora analisar, em linhas gerais, os pressupostos ou elementos bsicos da responsabilidade civil. O art. 186 do Cdigo Civil de 2002 (art. 159 do CC-1916) estabelece que: "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito". Da hermenutica do supratranscrito dispositivo, que foi mais abrangente que o seu correspondente da lei anterior, porquanto introduziu na norma a previso do dano moral, extraem-se os seguintes pressupostos da responsabilidade civil, a saber: conduta humana (ao ou omisso); culpa ou dolo do agente; relao de causalidade; e o dano experimentado pela vtima. Entretanto, persuadido de que o nosso direito positivo no s admitiu, como priorizou muito mais, a idia de responsabilidade civil sem culpa, ou seja, a responsabilidade civil objetiva, no podemos aceitar a culpa ou dolo do agente como pressuposto ou elemento essencial da responsabilidade civil. Hoje, com a evoluo do nosso Direito Civil, j no se admite a ultrapassada concepo de que a responsabilidade civil est sempre interligada culpa. Ao contrrio, ao menos em termos quantitativos, o que se verifica a predominncia de demandas judiciais indenizatrias fundadas em responsabilidade sem culpa. Caiu por terra, portanto, a idia de que a responsabilidade subjetiva a regra e a responsabilidade objetiva a exceo. Com a clareza que lhes peculiar, os j referidos professores PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO, assim sentenciaram: "A culpa, portanto, no um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos bsicos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil so apenas trs: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuzo, e o nexo de causalidade...". [9] No se pode desprezar, contudo, a relevncia do estudo da culpa na responsabilidade civil, tanto mais porque, conforme adverte CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA: "A abolio total do conceito da culpa vai dar num resultado anti-social e amoral, dispensando a distino entre o lcito e o ilcito, ou desatendendo qualificao da boa ou m conduta, uma vez que o dever de reparar tanto corre para aquele que procede na conformidade da lei, quanto para aquele outro que age ao seu arrepio". [10] Desta forma, conforme bem observou a culta professora JEOVANNA VIANA ALVES, em sua excelente tese de doutoramento, "a responsabilidade civil no pode assentar exclusivamente na culpa ou no risco, pois sempre existiro casos em que um destes critrios se revelar manifestamente insuficiente. A teoria do risco no vem substituir a teoria subjectiva, mas sim complet-la, pois, apesar dos progressos da responsabilidade objetiva, que vem ampliando seu campo de aplicao, seja atravs de novas disposies legais, seja em razo das decises dos nossos tribunais, por mais numerosas que sejam,

continuam a ser excees abertas ao postulado tradicional da responsabilidade subjectiva". [11] Tambm, segundo a preleo do mestre SLVIO VENOSA, ao comentar o pargrafo nico do 927, o novo cdigo civil no "... far desaparecer a responsabilidade com culpa em nosso sistema. A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que autorize. Portanto, na ausncia de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilcito ser subjetiva, pois esta a regra geral no direito brasileiro. Em casos excepcionais, levando em conta os aspectos da nova lei, o juiz poder concluir pela responsabilidade objetiva no caso que examina. No entanto, advirtase, o dispositivo questionado explica que somente pode ser definida como objetiva a responsabilidade do causador do dano quando este decorrer de atividade normalmente desenvolvida'' por ele." [12] Ainda assim, por questes didticas, nos permitiremos evitar uma anlise mais aprofundada da responsabilidade civil subjetiva, porquanto o mago deste trabalho est na responsabilidade objetiva, qual seja, aquela que imposta por lei independentemente de culpa e sem a necessidade de sua presuno. Fixado esse entendimento, tm-se como pressupostos ou elementos bsicos da responsabilidade civil: a conduta humana, o dano e o nexo de causalidade. 5.1. Conduta humana. A conduta humana, como pressuposto da responsabilidade civil, "vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilcito ou lcito, voluntrio e objetivamente imputvel, do prprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado". [13] luz dessa definio, constata-se que a responsabilidade decorrente de ato ilcito baseiase na idia de culpa, enquanto que a responsabilidade sem culpa (objetiva) funda-se no risco. Por outro lado, essa conduta, positiva ou negativa, passvel de responsabilidade civil pode ser praticada: a) pelo prprio agente causador do dano; b) por terceiros, nos casos de danos causados pelos filhos, tutelados, curatelados (art. 932, I e II), empregados (art. 932, III), hspedes e educandos (art. 932, IV); e, ainda, c) por fato causado por animais e coisas que estejam sob a guarda do agente (art. 936). 5.2. Dano. Para que a conduta humana acarrete a responsabilidade civil do agente, imprescindvel a comprovao do dano dela decorrente. Sem a prova do dano, ningum pode ser responsabilizado. O dano, ou prejuzo, , pois, um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, porquanto, sem a sua ocorrncia inexiste a indenizao. Com preciso, SRGIO CAVALIERI FILHO, citado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, salientou que: "O dano , sem dvida, o grande vilo da responsabilidade civil. No haveria que se falar em indenizao, nem em ressarcimento, se no houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas no pode responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto assim que, sem dano, no haver o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou at dolosa". [14] O dano doutrinariamente classificado em: patrimonial (material) ou extrapatrimonial (moral). 5.2.1. Dano patrimonial. O dano patrimonial, ou material, consiste na leso concreta ao patrimnio da vtima, que acarreta na perda ou deteriorao, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetvel de quantificao pecuniria e de indenizao pelo responsvel. O dano

patrimonial abrange o dano emergente (o que efetivamente se perdeu) e o lucro cessante (o que se deixou de ganhar em razo do evento danoso). 5.2.2. Dano moral. O dano moral a leso de interesses no patrimoniais de pessoa fsica ou jurdica. A Constituio Federal de 1988 fortaleceu, de maneira decisiva, a posio da pessoa humana, e de sua dignidade, no ordenamento jurdico, logrando a determinao do dever de reparar todos os prejuzos injustamente causados pessoa humana. Assim, os tribunais tm reconhecido a existncia de dano moral no apenas nas ofensas personalidade, mas tambm sob forma de dor, sofrimento e angstia. H "situaes em que a frustrao, o incmodo ou o mero aborrecimento invocado como causa suficiente para o dever de indenizar". [15] 5.3. Nexo de Causalidade. A relao de causalidade entre a conduta humana (ao ou omisso do agente) e o dano verificado evidenciada pelo verbo "causar", contido no art. 186 do Cdigo Civil. Sem o nexo causal, no existe a obrigao de indenizar. A despeito da existncia do dano, se sua causa no estiver relacionada com o comportamento do agente, no haver que se falar em relao de causalidade e, via de conseqncia, em obrigao de indenizar. Nexo de causalidade , pois, o liame entre a conduta e o dano.

6. ATIVIDADE DE RISCO.
A necessidade de adequao do direito civil ao cunho social dos princpios fundamentais da nossa Carta Magna [16] fez nascer a marcante tendncia do novo cdigo objetivao da responsabilidade civil, que est explcita no dispositivo a seguir transcrito: "Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". (grifos nossos) Nenhuma novidade significativa se verifica no caput do dispositivo supratranscrito. Tratase da responsabilidade civil extracontratual, anteriormente prevista no art. 159 do Cdigo Civil de 1916, cuja imputabilidade do agente representa o elemento subjetivo da culpa e se constitui na reao provocada pela infrao a um dever preexistente. No pargrafo nico, diversamente, se, por um lado, laborou com acerto o legislador, ao consagrar a responsabilidade civil objetiva, independentemente de culpa, noutro, no andou bem, quando introduziu na codificao o conceito aberto de atividade de risco, transferindo para os magistrados e doutrinadores a tarefa de definir o que efetivamente vem a ser atividade de risco, apta a justificar a obrigao de reparar o dano. Parece ter passado despercebido pelo legislador que a falta de delimitao do conceito de atividade de risco, por certo, ao menos at que a jurisprudncia se pacifique o que, sem dvida, demorar anos ou at dcadas - dar ensejo a inmeras decises dspares, causando, tambm, aumento significativo de demandas judiciais indenizatrios, a serem apreciadas nos diversos juzos e tribunais, j to avolumados de trabalho. Com efeito, vaticinando esse problema, CARLOS ROBERTO GONALVES, assim previu: "...a admisso da responsabilidade sem culpa pelo exerccio de atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, da forma genrica como est no texto, possibilitar ao Judicirio uma ampliao dos casos de dano indenizvel". [17]

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bem verdade, como disse ANDERSON SCHREIBER, que a "histria das codificaes mostra que um cdigo consiste menos nas suas palavras, e mais no que sobre elas se constri. De fato, o contedo de um cdigo sempre dinmico, no sentido de que suas normas no so nunca dadas, mas construdas e reconstrudas dia-a-dia pelos seus intrpretes". [18] Na hiptese em discusso, porm, o Cdigo Civil, no delimitando o conceito de atividade de risco, relegou ao magistrado uma discricionariedade que antes pertencia exclusivamente ao legislador. Ter o juiz a difcil misso de, por exemplo, decifrar, para reconhecer a responsabilidade civil, a que categoria de pessoas estaria o legislador se referindo como executora de atividade de risco. A pessoa comum que utiliza o seu veculo para se locomover, ao faz-lo, estaria exercendo atividade de risco? Havendo um acidente de veculo, com danos, ficaria o motorista obrigado a repar-los mesmo sem a comprovao da sua culpa? Essas so apenas algumas indagaes que sero suscitadas acerca da atividade de risco. Feitos esses registros, cabe-nos, agora, a rdua tarefa de tentar compreender o sentido da norma em anlise, talvez o dispositivo mais polmico do novo Cdigo Civil. Duas situaes so verificadas: na primeira, a responsabilidade civil poder ser reconhecida, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei; e na segunda, por sua vez, a responsabilidade civil poder ser reconhecida, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. A primeira situao muito clara e dispensa maiores questionamentos. A hiptese prev a reparao do dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, a exemplo da norma inserta no art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que estabelece: "O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao de servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos". A outra, entretanto, muito mais complexa. onde nos deparamos com o conceito demasiadamente aberto, ou melhor, a falta de conceituao da atividade de risco a que se refere a norma. No que diz respeito responsabilidade objetiva, vrias concepes em torno da idia central do risco so identificadas, dentre as quais, conforme a contundente e precisa preleo do Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro e Professor, SRGIO CAVALIERI FILHO, podem ser destacadas as teorias do riscoproveito, do risco profissional, do risco excepcional, do risco criado e do risco integral. [19] Cuidaremos a seguir, em aligeiradas linhas e com o objetivo meramente ilustrativo, dessas modalidades de risco: a) Na teoria do risco-proveito a responsabilidade incorre sobre aquele que adquire algum proveito da atividade danosa. De acordo com essa teoria, a vtima do fato lesivo teria de provar a obteno do proveito, ou seja, do lucro ou vantagem pelo autor do dano. b) A teoria do risco profissional sustenta que o dever de indenizar sempre decorre de um fato prejudicial atividade ou profisso do lesado, tal como ocorre nos danos causados por acidente de trabalho.

c) O risco excepcional aquele que escapa atividade comum da vtima, ainda que estranho ao trabalho que normalmente exera, a exemplo dos casos de acidentes de rede eltrica, explorao de energia nuclear, radioatividade etc. d) Na teoria do risco criado, segundo o insigne mestre CAIO MARIO, citado por SERGIO CAVALIERI FILHO, "aquele que, em razo de sua atividade ou profisso, cria um perigo, est sujeito reparao do dano que causar, salvo se houver adotado todas as medidas idneas a evit-lo" (Responsabilidade civil, 3 ed., Forense, 1992, p. 24) [20]. Diferem as teorias do risco-proveito e a do risco criado ao passo em que, nesta ltima, no se correlaciona o dano a um proveito ou vantagem do agente. e) Por fim, a teoria do risco integral uma modalidade extremada da doutrina do risco, porquanto nela se dispensa at mesmo o nexo causal para justificar o dever de indenizar, que se faz presente somente em razo do dano, ainda que nos casos de culpa exclusiva da vtima. Em sintonia com essas teorias, AURLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, em seu renomado dicionrio da lngua portuguesa, definiu a expresso "atividade", como sendo: "qualquer ao ou trabalho especfico; meio de vida; ocupao; profisso; exerccio efetivo de funo ou emprego"; etc. E assim conceituou o "risco": "perigo ou possibilidade de perigo; situao em que h probabilidades mais ou menos previsveis de perda ou ganho". [21] luz dessa conceituao, poder-se- entender por atividade de risco, apta a justificar a obrigao indenizatria, aquela empreendida habitualmente pelo agente causador do dano com fins lucrativos, como meio de vida ou como profisso. A freqncia da prtica da atividade e a sua finalidade lucrativa induzem previsibilidade, ou probabilidade, do risco para direitos de outrem. Com o liame entre a atividade normalmente desenvolvida pelo agente com fins lucrativos conduta humana, e o dano, alm do nexo de causalidade, que se justificaria o dever de indenizar, ainda que inexistente a ilicitude ou a culpa. essa, ao que nos parece, a melhor hermenutica da norma inserta na segunda parte do polmico pargrafo nico do art. 927, do novo Cdigo Civil. Todavia, por certo, a amplitude desse dispositivo somente ser delimitada pela jurisprudncia, aps o aprofundado exame dos casos concretos que sero submetidos apreciao dos julgadores, o que, como j dito, demandar muito tempo. Nessa esteira de raciocnio, exclui-se, de logo, a possibilidade de se responsabilizar civilmente, sem a comprovao de culpa, aquele motorista que se envolveu em acidente de trnsito, com danos, quando utilizava o veculo apenas para sua locomoo, sem fins lucrativos. Dir-se-ia, ento, ao contrrio senso, que todo ato danoso praticado no exerccio de atividade profissional, com fins lucrativos - portanto, seria indenizvel. A questo no to simples assim. O que dizer, por exemplo, da atividade mdica? Sem sombra de dvida, o mdico, assim como o dentista, o enfermeiro, o farmacutico etc., exerce atividade de risco. O dano decorrente do exerccio de sua profisso seria indenizvel, independentemente de comprovao de culpa? O nosso novo Cdigo Civil estabelece que: "Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilitlo para o trabalho". Essa disposio legal, correspondente a do art. 1.545 do CC-1916, evidenciou a excluso da responsabilidade objetiva dos profissionais da medicina, a exemplo do que j ocorria

com os profissionais liberais em geral, cuja responsabilidade, a teor do que estabelece o art. 14, 4, do Cdigo do Consumidor, apurada mediante a verificao da culpa.

7. QUESTES PROCESSUAIS DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

Tambm no mbito do Direito Processual Civil, com a obrigao de se reparar o dano independentemente de comprovao de culpa, alguns aspectos controvertveis ho de surgir, em demandas judiciais, acerca da responsabilidade civil objetiva. Poder o juiz, por exemplo, numa ao judicial escorada na responsabilidade civil subjetiva, onde a culpa no resultou comprovada, condenar o agente causador do dano a indenizar a vtima, fundamentando a sua deciso na ocorrncia da responsabilidade civil objetiva? Pense-se na hiptese de uma demanda judicial em que se pede a condenao do ru a indenizar danos causados por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, ou, ainda, por ato ilcito (arts. 186 e 927, caput, do CC). Durante a instruo do processo o autor no satisfez o seu nus de comprovar a culpa, ou o ato ilcito, do agente causador do dano. Mas, o evento danoso foi praticado no exerccio de atividade de risco por ele normalmente desenvolvida, com fins lucrativos, o que resultou sobejamente provado nos autos. Poder o julgador, nesse caso, julgar procedente o pedido de reparao de danos, com fulcro na segunda parte do pargrafo nico do art. 927, do Cdigo Civil, ou seja, com base na responsabilidade civil objetiva? Ora, conforme determina o art. 282, inciso III, do Cdigo de Processo Civil, insta ao autor expor na petio inicial os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido, sendo que na fundamentao est a causa de pedir. Na hipottica exemplificao, a ao foi fundamentada na responsabilidade civil subjetiva, cuja causa de pedir vem a ser: a) a conduta humana; b) nexo causal; c) o dano; e d) a culpa. Na responsabilidade objetiva, por sua vez, a causa petendi : a) a conduta humana; b) o nexo causal; c) o dano; e d) o risco. A culpa e o risco so, portanto, elementos que distinguem as causas de pedir desses dois sistemas de responsabilidade. A soluo da questo sob exame, ao que parece, est na anlise das causas de pedir da responsabilidade subjetiva e da responsabilidade objetiva. Inexistindo identidade entre as causas petendi dos dois sistemas de responsabilizao, por bvio, no poder o juiz inovar no processo, alterando a causa de pedir da demanda. Com efeito, dispe o art. 264 do Cdigo de Processo Civil: "Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas por lei. Pargrafo nico: A alterao do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hiptese ser permitida aps o saneamento do processo." (grifo nosso) Nesse diapaso, o art. 460, do mesmo estatuto processual, estabelece que: " defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado". Da inteligncia das disposies processuais transcritas, extrai-se que, ainda que durante a instruo do processo resulte comprovado o nexo de causa e efeito entre a conduta, o risco e o evento danoso, se a pretenso do autor no se fundamentou no risco, mas sim na culpa, no h que se falar em responsabilidade objetiva do agente causador do dano.

Por conseguinte, no nosso entender, no poder o juiz, numa ao judicial fundamentada exclusivamente na responsabilidade civil subjetiva, condenar o agente causador do dano a indenizar a vtima com base na ocorrncia da responsabilidade civil objetiva, sob pena de nulidade da sentena.

8. CRITRIOS VALORATIVOS DA INDENIZAO.

Da conduta humana, do dano e do nexo de causalidade, e inexistindo quaisquer das excludentes da responsabilidade civil, advm a obrigao indenizatria. Mas, como quantificar tal indenizao? Sabe-se que a finalidade jurdica da indenizao, conforme de depreende do disposto no art. 402 do Cdigo Civil, a recomposio integral do patrimnio daquele que sofreu o dano, devendo abranger no s o que se perdeu (dano emergente), mas tambm o que deixou de ganhar com o evento danoso (lucro cessante). A responsabilidade civil tem, pois, essencialmente, a funo reparadora ou indenizatria, embora possa vir a assumir, acessoriamente, carter punitivo. Essa indenizao, no que diz respeito ao contedo da reparao obrigacional, pode ser: a) especfica ou in natura, que consiste em fazer com que as coisas voltem ao estado em que se encontravam antes de ocorrido o evento danoso; e b) por equivalncia, que se traduz pelo pagamento por equivalente em dinheiro. Nesta, o juiz deve estabelecer o contedo do dano, considerando o dano emergente, o lucro cessante e, s vezes, o dano moral. O Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil, em alguns casos, estabeleceram critrios para tarifao da indenizao, a saber: a) danos causados por demanda de dvida inexigvel (arts. 939 a 941 do CC-02 e art. 42 do CDC); b) danos vida e integridade fsica da pessoa (arts. 948 a 951 CC-02); c) danos decorrentes de usurpao e esbulho (arts. 952 CC-02); d) por injria, difamao ou calnia (art. 953 CC-02); e) por ofensa liberdade pessoal (art. 954 CC-02) No entanto, a regra bsica de Direito Civil para a mensurao do quantum debeatur est expressa no art. 944, do novo cdigo, que dispe: "Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico: Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao." O caput do artigo transcrito muito claro. A indenizao deve ser medida de acordo com a extenso do dano. Se o prejuzo de "X", compreendendo o dano emergente e o lucro cessante, a indenizao ter de ser tambm de "X". O problema est no pargrafo nico desse artigo. Como poder o juiz considerar a gravidade da culpa para fixar o valor indenizatrio na hiptese de responsabilidade civil objetiva, que independe de culpa? Comentando esse dispositivo legal, RUI STOCO, citado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, assim expressou a sua preocupao: "Tambm o pargrafo nico desse artigo, segundo nos parece, rompe com a teoria da restitutio integrum ao facultar ao juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano. Ao adotar e fazer retornar os critrios de graus da culpa obrou mal, pois o dano material no pode sofrer influncia dessa gradao se comprovado que o agente agiu culposamente ou que h nexo de causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso, nos casos de responsabilidade objetiva ou sem culpa. Alis, como conciliar a contradio entre indenizar por inteiro quando se tratar de responsabilidade

objetiva e impor indenizao reduzida ou parcial porque o agente atuou com culpa leve, se na primeira hiptese sequer se exige culpa? [22] Em verdade, no nos parece coerente admitir a influncia da gradao da culpa, se comprovado o nexo de causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso, nos casos de responsabilidade civil objetiva, onde sequer se analisa a culpa para impor a indenizao. Assim, a primeira vista, deduz-se que o pargrafo nico do art. 944, do Cdigo Civil, somente ser aplicado nos casos de responsabilidade subjetiva, onde a comprovao da culpa imprescindvel para gerar o dever de indenizar. Se inexistir culpa na conduta do agente causador do dano, por bvio, no poder haver a sua gradao no momento da fixao do valor indenizatrio. Por outro lado, no artigo em comento, deixou o legislador se esvair a oportunidade de prever parmetros para disciplinar a extenso e os contornos do dano moral, tanto mais porque, superadas as divergncias acerca da sua reparabilidade, o foco principal de debates reside, hoje, na sua quantificao. Buscando suprir essa lacuna, e defendendo o carter punitivo da indenizao por danos morais, ao adotar a teoria do "valor do desestmulo", o Projeto de Lei n. 6.960/2002, que altera dispositivos do novo Cdigo Civil, acrescenta um segundo pargrafo ao artigo 944, in verbis: " 2 A reparao do dano moral deve constituir-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante". O quantum indenizatrio, portanto, compreenderia, tambm um valor capaz de dissuadir a prtica e a reiterao do ato ou fato que gerou o dano. Tratando dos critrios valorativos do dano moral, MARIA CELINA BODIM DE MORAES, lembrou que o "STJ, de modo especial nos votos do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, tem sustentado sistematicamente que, na fixao do quantum reparatrio, devem ser considerados os seguintes critrios objetivos: a moderao, a proporcionalidade, o grau de culpa, o nvel socioeconmico da vtima e o porte econmico do agente ofensor. No espao de maior subjetividade, estabelece, ainda, que o juiz deve calcar-se na lgica do razovel, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso." [23] Para fixar o valor da indenizao decorrente de dano moral, portanto, deve o juiz observar os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo que ela se constitua em compensao ao lesado e sirva de desestmulo ao agente causador do dano.

9. CONCLUSO.
De tudo quanto foi exposto, extrai-se que, no obstante os anacronismos e as incongruncias que foram tratadas neste trabalho, sobretudo, as que se verificam nas normas insertas nos arts. 927 e 944 do Cdigo Civil, a responsabilidade objetiva mereceu lugar de destaque na nova codificao, trazendo, sem sombra de dvida, extraordinrio avano no campo do Direito Civil. Como dito, essas so apenas algumas indagaes que sero suscitadas acerca da atividade de risco de que trata o pargrafo nico do art. 927, do novo Cdigo Civil. Outras controvrsias pertinentes responsabilidade objetiva, por certo, iro surgir ao longo do tempo. Talvez a inteno do nosso legislador, ao relegar jurisprudncia a definio de alguns importantes conceitos sobre esse tema, tenha sido mesmo a de fazer com que a nossa codificao civil vigore por muito mais tempo, desenvolvendo-se luz da inteligncia jurisprudencial e em harmonia com a evoluo do prprio direito. Com efeito, relembrando as ltimas inovaes do direito brasileiro, observam-se diferentes tendncias dos nossos juristas: na dcada de sessenta, com a reforma da parte geral do Cdigo Penal, os estudiosos do direito tiveram maior atrao pelo Direito Penal; na dcada

de setenta, quando ocorreu a modificao do Cdigo de Processo Civil, entraram em evidncia os processualistas; com a promulgao da Constituio Federal de 1988, destacaram-se os constitucionalistas; na dcada de noventa, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, o destaque passou a ser o direito consumeirista; j agora, com vigncia do novo Cdigo Civil, chegou a vez dos civilistas. Qualquer comentrio que se faa, hoje, acerca da nossa nova codificao ser puramente doutrinrio e sem o balizamento jurisprudencial. Caber doutrina e aos tribunais, portanto, interpretar o novo Cdigo Civil e dele extrair preceitos que auxiliem na superao das questes polmicas de suas inovaes.