Judicialização Da Saúde

Judicializao da sade
Valesca Athayde de Souza Paradela

Advogada.
Resumo: O presente trabalho aborda a questo da judicilizao da sade, utilizando como marco terico principal a teoria dos direitos fundamentais (ALEXY, 2009), apresentando o direito sade como um direito social que em seu mnimo existencial um direito fundamental, entende-se por esse mnimo a vida, e, por isso, o seu ncleo essencial deve ser preservado. A ponderao de princpios, utilizando a mxima da proporcionalidade, subdividida em: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, apresentada como um caminho para a soluo de conflitos do direito sade frente Administrao Pblica. Palavras-chave: Sade. Vida. Administrao Pblica. Alexy. Ponderao. Sumrio: 1 Introduo 2 Teoria dos direitos fundamentais 2.1 Regras e princpios 2.2 Direitos fundamentais sociais 2.3 O mnimo existencial 2.3.1 Limites dos limites 2.3.2 Reserva do possvel 3 Concluso Referncias
1 Introduo As polticas pblicas na rea de sade so insuficientes, no entanto a interferncia do judicirio atravs das concesses de medidas de urgncia para procedimentos mdicos ou fornecimento de medicamentos podem proporcionar resultados drsticos, interferindo diretamente nessas polticas. Tais decises podem destruir qualquer planejamento que tenha sido feito. Se, por um lado, algum pode viver porque recebeu uma liminar que satisfaz suas necessidades, de outro lado algum pode morrer; pode no haver recursos para satisfazer todas as demandas judiciais. O problema vislumbrado nesse trabalho envolve as medidas judi ciais de urgncia frente ao Sistema nico de Sade. Seriam estas uma so lu o adequada para o problema da escassez? Em virtude de medidas de urgncia, um paciente poder ser salvo; e o que acontecer com o pa ci ente que estava aguardando a sua vez na esfera administrativa? Justifica-se o presente trabalho atravs da anlise das decises judi ciais em sede de medidas de urgncia em relao sade. Existe uma lacuna entre o judicirio e executivo, uma falta de comunicao e um agir em posies opostas que compromete a sade no Brasil.
R. Proc.-Geral Mun. Juiz de Fora RPGMJF, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 153-166, jan./dez. 2011
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Dessa forma, uma pesquisa que leve a avaliar a judicializao da sade revela-se pertinente; ademais, quando um problema diagnosticado, deve-se, de imediato, apontar os possveis remdios para ele. Dessa forma, ao encontrar o foco do problema em questo sero discutidas as vertentes de possveis solues. Uma das solues possveis a ponderao de princpios; assim, a teoria dos direitos fundamentais, sustentada por Alexy (2009), ser um dos marcos tericos utilizados para a confeco da presente monografia. Em complemento s ideias de Alexy, a teoria dos custos do direito ser utilizada como forma de sustentao dos argumentos que sero aqui apresentados; tal teoria baseia-se na realidade que direitos tm custos, nas palavras de Galdino (2005): no nascem em rvores! A fenomenologia ser o mtodo, em essencial a fenomenologia da percepo proposta por Merleau-Ponty (1999, p. 13), perceber e analisar a judicializao da sade, afastando-se de opinies prprias, na tentativa de ser o mais imparcial possvel. Pretende-se com a percepo do real construir um pensamento capaz de gerar mudanas, para tanto, devo afastar de mim o meu corpo (MERLEAU-PONTY, 1999, p. 9), ou seja, ser o mais imparcial possvel, reter-se aos fatos. Contudo, no pode ser negado que quem percebe traz consigo um pouco da essncia prpria; assim, mesmo buscando a imparcialidade, temse a conscincia que o presente trabalho trar a viso de quem escreve. 2 Teoria dos direitos fundamentais 2.1 Regras e princpios Como dito na parte introdutria, a teoria dos princpios ir guiar todos os passos da presente monografia; assim, um breve estudo acerca da teoria dos direitos fundamentais se faz necessrio para o bom desempenho dessa tarefa. Nessa esteira de pensamento, o primeiro passo a ser tomado reali zar a distino entre regras e princpios, sendo que essa distino a base da teoria da fundamentao no mbito dos direitos fundamentais (ALEXY, 2008, p. 85). Em primeiro lugar, regras e princpios encontram-se alocados dentro do conceito de norma; assim, a distino aqui proposta est entre as duas espcies normativas.
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Princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, os valores por eles albergados devem ser implementados na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas presentes no caso. Nesse sentido, um princpio pode ser comparado como uma pilastra de um edifcio, quanto maior ela for, melhor a sustentao do edifcio. Para garantir a segurana do prdio, quanto maior puder ser a coluna, melhor. Contudo, a coluna pode ser diminuda em sua circunferncia desde que no comprometa a estrutura da edificao. Assim, princpios so uti li zados na forma maior que o caso concreto permitir; lado outro, podem chegar ao limite mnimo, que aqui em relao ao direito sade ser cha mado de mnimo existencial = vida. Em sentido contrrio, regras trabalham no sistema tudo ou nada valem ou no, ressalvado o juzo de exceo. Elas contm determinaes, fazendo com que a distino entre regras e princpios seja qualitativa. Princpios e regras podem entrar em conflito. Cada um deles reage de uma forma. As regras, quando entram em conflito, duelam at a morte; a sobre vivente desse atrito sai vencedora e, portanto, reconhecida como a regra vlida. A outra, que perdeu o combate, por mais que tenha toda a estrutura de uma regra perfeita, um processo legislativo sem mcula formal, ter presuno de constitucionalidade e etc., aps a desavena torna-se inv lida; pode-se dizer que esta falece as duas no podem conviver em har mo nia, uma dever ser extirpada do ordenamento jurdico. De maneira oposta, comportam-se os princpios. Estes, quando entram em conflito, tm o trato de bons amigos, ocupando o espao que lhes permitido em cada situao ftica. Esses, quando entram em conflito, um cede para que o outro seja apli cado, sem, contudo, perder a sua validade no ordenamento jurdico, ou ser extirpado dele. Como amigos, ocupam todo o espao que permitido, seja ele grande ou pequeno, mas nunca podem ficar sem nenhum. Por menor que seja a sua rea de ocupao, ainda continuam vivos e inteiros, per manecem ntegros no ordenamento jurdico. Princpios tm pesos diferenciados e so, portanto, sopesados. Nessa linha de raciocnio, princpios so colocados sobre a balana; aquele que tiver maior peso no caso que estiver em anlise ser utilizado. No entanto,
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o outro princpio de menor peso no deixar de valer, podendo, em outro caso, ser o de maior peso. O que ocorre com o princpio que no ser usado numa dada hip tese que ele se encolhe, seu espao diminui, mas sendo dada a opor tu nidade de utilizao em grau mximo, seu peso pode se tornar grande e vencer o sopesamento. Um princpio restringe a utilizao de outro sem extirp-lo do ordenamento jurdico.1 Princpios, ao demandarem sua utilizao no maior grau possvel, no fazem de forma definitiva como as regras, mas sim prima facie, ou seja, dentro das possibilidades jurdicas existentes. Sopesar princpios significa que um princpio fica de um lado da ba lana e o outro do lado oposto; no entanto, eles no se sopesam sozi nhos, o fiel da balana o aplicador do direito. De acordo com esse entendimento, sopesar utilizando apenas a in tuio, o subjetivismo, seria permitir que os aplicadores da norma jurdica tomassem decises arbitrrias; assim, para fazer o sopesamento, deve-se usar a racionalidade,2 exposta nas sentenas atravs da fundamentao pautada em argumentos jurdicos. Segundo Alexy (2008, p. 165), um sopesamento racional quando: O enunciado de preferncia, ao qual ele conduz, pode ser fundamentado de forma racional. Por isso, pretende-se utilizar parmetros racionais para a conduo do sopesamento entre os princpios que entram em conflito com o objeto de estudo deste trabalho. Ento, como chegar a esse sopesamento racional? A resposta est na proporcionalidade. O postulado ora mencionado deve ser aplicado le van do em considerao a adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, segundo as possibilidades e circunstncias fticas ou jur dicas envolvidas no processo de aplicao dos princpios. Alexy (2009, p. 117) disserta que a proporcionalidade em sentido estrito decorre das possibilidades jurdicas de aplicao dos princpios, en quan to a necessidade e adequao, por outro lado, so averiguadas diante das possibilidades fticas dos princpios, entendidos como man da mentos de otimizao.
Uma comparao primria seria equiparar os princpios s massinhas de modelar usadas pelas crianas e artistas plsticos; as massinhas so maleveis, amoldam-se ao espao que lhes dispensado sem jamais perder a essncia de massinha! 2 Para Aristteles o julgamento deve ser feito por aqueles que chegaram idade da razo. Ser que os jovens juzes j chegaram a essa idade (ARISTTELES, 2010)?
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A adequao de meios impe que a medida adotada para a realizao do interesse em questo deve ser apropriada finalidade almejada. Dessa forma, a adequao um juzo de conformidade, entre a medida a ser tomada e a finalidade perseguida. Quanto necessidade, esta determina que seja utilizado o meio menos gravoso no caso concreto, ou seja, o meio que oferea a menor des vantagem possvel. Nesse contexto, havendo escolhas, estas devem ser tomadas de forma que causem o menor dano possvel. A proporcionalidade em sentido estrito revela-se a prpria pon de rao; assim, deve ser avaliado, no caso concreto, qual dos princpios em coliso tem maior peso. A proporcionalidade em sentido estrito representa a ideia central da mxima da proporcionalidade em sentido amplo, pois aponta a neces si dade de formulao de um sopesamento entre o meio adotado e a limi tao sofrida pelo indivduo em parcela da sua esfera juridicamente pro tegida. Nesse diapaso, Alexy (2009, p. 117) assim prescreve:
Quando uma norma de direito fundamental com carter de princpio colide com um princpio antagnico, a possibilidade jurdica para a realizao dessa norma depende do princpio antagnico. Para se chegar a uma deciso necessrio um sopesamento nos termos da lei da coliso. Visto que a aplicao de princpios vlidos caso sejam aplicveis obrigatria... Isso significa, por sua vez, que a mxima da proporcionalidade em sentido estrito deduzvel do carter principiolgico das normas de direito fundamental.
Dessa forma, a mxima da proporcionalidade dever ser o norte para as decises judiciais que envolvam conflitos entre princpios, devendo o aplicador da norma atentar que como resultado de um sopesamento restar uma regra e a aplicao desta obrigatria. 2.2 Direitos fundamentais sociais A Constituio (BRASIL, 1988) versa acerca dos direitos sociais em seu ttulo II, especificamente no Captulo II, artigo 6:
Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma dessa constituio.
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Tem-se, portanto, um rol de direitos de extenso constitucional; seriam todos esses direitos exigveis integralmente? Como visto no tpico anterior, os direitos sociais acima apresentados so normas, e essas so direitos prima facie e vinculantes (ALEXY, 2008, p. 501), isso significa que so direitos, mas que podem ter a sua eficcia afas tada aps um sopesamento que no lhes d a vitria. Nessa esteira de raciocnio, direitos prima facie correspondem a deveres prima facie, o Estado tem a obrigao prestacional, posto que so de ve res vinculantes, mas que s ser definitiva aps uma ponderao dos princpios conflitantes. O resultado do sopesamento dever ser sustentado, como visto, por uma fundamentao racional, razes que sejam aceitveis juridicamente. Para chegar a um sopesamento real e fundamentado racionalmente, preciso utilizar o postulado da proporcionalidade, que se apresenta sub dividido em: adequao necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Assim, o aplicador do direito, antes de apresentar qual o princpio que melhor se aplica ao caso concreto, dever analisar qual o mais ade quado ao caso, a necessidade de utilizao do mesmo e ainda qual a pro poro de utilizao a mais pertinente para o caso. Repisa-se, princpios so mandados de otimizao; assim, somente a proporcionalidade em sentido estrito mostrar o quanto do princpio dever ser utilizado, uma vez que, do outro lado da balana, encontra-se outro princpio que no poder ser extirpado do ordenamento jurdico. Dessa forma, aps o sopesamento, tem-se como resultado uma regra, posto que somente um deles ser utilizado naquele momento. 2.3 O mnimo existencial 2.3.1 Limites dos limites Entre os direitos sociais elencados no artigo 6 da Constituio (BRASIL, 1988), o direito sade, especificamente, tambm tratado pelo artigo 196 do mesmo estatuto. Assim, o direito a sade um direito fun da mental social, resguardado pela Constituio. Segundo Torres (2009, p. 13) o mnimo de direitos abrange todos os bens jurdicos protegidos, mesmo que no sejam fundamentais; tal proteo est fundamentada na tica e nas condies para o exerccio das liberdades.
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No entanto, nem todo direito mnimo pode ser entendido como mnimo existencial; para tanto, necessrio que o direito em questo esteja protegendo uma situao de existncia digna, ou seja, o mnimo exis ten cial est diretamente ligado aos direitos fundamentais. Portanto, este mnimo existencial consiste no limite dos limites das restries aos direitos fundamentais, visto que, sem essa proteo, a possibilidade de existncia do ser humano torna-se invivel ou inexistente. A partir do momento que possvel identificar a existncia de uma proteo ao mnimo existencial de um direito, surge para o Estado, atravs da Administrao Pblica, o dever de agir para garantir esse pata mar m ni mo. Neste sentido, assim prescreve Bobbio (1992, p. 24): O problema fun da mental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. A teoria do mnimo existencial est diretamente ligada ideia de justia, com razes na filosofia do direito, que trabalham a ideia de con di es mnimas de existncia humana digna que no pode ser objeto de in ter ven o do Estado na via dos tributos (imunidade) e que ainda exige prestaes estatais positivas (TORRES, 2009, p. 35). A teoria acima apresentada no pode ser vista como um princpio jurdico, mas como o contedo essencial dos direitos fundamentais. Assim, como o lcool no vinho, se retirado o primeiro ingrediente tem-se apenas suco de uva. De igual forma, se o suco for retirado o vinho deixa de existir. Tal metfora tem por objetivo demonstrar que o mnimo existencial possui como tarefa primordial preservar a essncia dos direitos funda mentais do homem, que podem ser restringidos, mas, jamais aniquilados. Proteger o mnimo existencial preservar a dignidade da pessoa humana, princpio e direito que no pode faltar a nenhum ser humano. Nessa linha de pensamento, o mnimo existencial no pode ser pon de ra do e vale definitivamente porque constitui o contedo essencial dos direitos fundamentais, que irredutvel por definio e insuscetvel de sope samento (TORRES, 2009, p. 84). Portanto, o mnimo existencial apre senta um nvel de vinculao correspondente ao das regras. No mesmo sentido, segue a prescrio de Alexy (2008, p. 517):
De acordo com o modelo proposto, o indivduo tem um direito definitivo prestao quando o princpio da liberdade ftica tem peso maior que os princpios formais e materiais colidentes, considerados em conjunto. Esse o caso dos direitos mnimos.
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Alexy (2008) trabalha a questo do sopesamento entre princpios; no entanto, pontua que o sopesamento pode acontecer at o limite do mnimo. Quando se chega ao mnimo no h mais o que sopesar; o direito tornou-se regra, e regras no so sopesadas, valem ou no. 2.3.2 Reserva do possvel Direitos exigem gastos pblicos. Estes so baseados em oramentos, que servem de previso e controle dos gastos da Administrao Pblica, que no pode gastar mais do que foi orado. Assim, a possibilidade de gasto fica restrita ao oramento, de forma que, mesmo o oramento comportando uma parcela de seus recursos para demandas judiciais, tais recursos so finitos. Dessa maneira, quando uma deciso judicial obriga a Administrao Pblica a fazer gastos que no estavam previstos, possivelmente ela ir retirar recursos que j estavam comprometidos com a coletividade. Como visto no tpico anterior, somente o mnimo existencial po de ria ser demandado judicialmente. Neste sentido, a reserva do poss vel somente se aplicaria aos direitos sociais at o limite do mnimo exis tencial. Dessa forma, quando o problema gerado pela sade do paciente aproxima-se do limite da vida, este o ponto do mnimo existencial, no podendo este ser sopesado torna-se regra, que tem o poder de excluir outra regra que estiver em conflito com ela. Quando se avalia o mnimo existencial do princpio que veicula o di rei to social da sade, encontra-se de um lado a vida de um ser humano. Por outro lado, encontra-se a Administrao Pblica, a qual representa uma coletividade de pessoas. Assim, a resposta dada pela Administrao Pblica dever ser consi derada; se esta responder que possvel conceder o medicamento ou trata mento pleiteado, este deve ser concedido de pronto. Lado oposto, a indi cao negativa deve ser avaliada como um possvel dano coletividade. A conduta da Administrao Pblica, dessa forma, deve ser a mais bem fundamentada possvel, sempre que sua resposta ao pedido feito ao cida do seja uma negativa, posto que deve conter justo motivo objetivamente afervel, no podendo a Administrao defender-se apenas com a alegao da reserva do possvel. Deve explicar objetivamente porque no possvel.
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A resposta bem fundamentada no deve ser desconsiderada pelo aplicador do direito, uma vez que a ausncia de observao poder bene ficiar apenas um cidado em detrimento de vrios outros. A partir dessa reposta bem fundamentada, o aplicador do direito est de frente a dois princpios, e somente aps a aplicao da mxima da proporcionalidade que se chegar soluo do conflito. 2.4 Teoria dos custos dos direitos A teoria dos custos do direito foi desenvolvida pelos americanos Holmes e Sustein (1999, p. 15), os quais dissertam que:
Para a verdade evidente que os direitos dependem do governo deve ser acrescentado um corolrio lgico, com ricas implicaes: direitos custam dinheiro. Os direitos no podem ser protegidos efetivamente sem financiamento e apoio pblico. Esta a verdade dos direitos antigos como dos novos direitos Tanto o direito ao bem-estar quanto o direito propriedade privada tm custos pblicos nada menos do que o direito aos cuidados de sade, o direito liberdade de expresso nada menos do que o direito habitao digna. Todos os direitos clamam pelos cofres pblicos.3 (traduo prpria)
Segundo essa teoria, todos os direitos so positivos, uma vez que, em ltima anlise, exigem uma contraprestao do Estado. Portanto, todos os direitos dependem do aparato estatal. Com isso, todos so cercados de custos. Ter conscincia dos custos dos direitos permite trazer maior qua li dade s trgicas escolhas pblicas em relao aos direitos. Ou seja, permite escolher melhor onde gastar os insuficientes recursos pblicos (GALDINO, 2005, p. 205). Segundo Sustein/Holmes (1999, p. 94), levar a srio os direitos sig ni fi ca levar a srio a escassez dos recursos pblicos. Por esse caminho, ao decidir acerca dos direitos, o aplicador da norma no deve esquecer que tal deciso acarretar em gastos. Ademais, a verba para esses gastos muitas vezes inexiste, ou deslocada de reas tambm essenciais para satisfazer o que foi demandado.
No original: To the obvious truth that rights depend on government must be added a logical corollary, one rich with implications: rights cost money. Rights cannot be protected on enforced without public funding and support. This is as true of old rights as of new rights... Both the right to welfare and the right to private property have public costs no less than the right to health care, the right to freedom of speech no less than the right to decent housing. All rights make claims upon the public treasury.
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A teoria dos custos do direito traz realidade os operadores do direito que at ento viviam apenas no mundo do dever ser. Durante toda a formao acadmica, o aluno do curso de direito aprende o dever ser, o mundo ideal. Nada de negativo aconteceria se, ao sair da faculdade, o aluno, agora operador do direito, tivesse a cons ci n cia de que o dever ser muitas vezes no , e tambm pode no ter a possi bi lidade de ser, por consequncia de todos os direitos terem custos e estes serem altos. Assim, o que se encontra uma escassez, ou seja, no existem recur sos suficientes para satisfazer as vontades de todos. Amaral (2001, p. 133) alude escassez de forma brilhante e indica as vrias espcies de escassez existentes, a saber, a natural, a quase natural e a artificial. Torna-se indis pensvel, aqui, a sua citao:
Dizer que um bem escasso significa que no h suficiente para satisfazer a todos. A escassez pode ser, em maior ou menor grau, quase-natural, ou artificial. A escassez natural severa aparece quando no h nada que algum possa fazer para aumentar a oferta. Pinturas de Rembrandt so um exemplo. A escassez natural suave ocorre quando no h nada que se possa fazer para aumentar a oferta a ponto de atender a todos. As reservas de petrleo so um exemplo, a disponibilizao de rgos de cadveres para transplante outra. A escassez quase-natural ocorre quando a oferta pode ser aumentada, talvez a ponto da satisfao, apenas no por condutas no coativas dos cidados. A oferta de crianas para adoo e de esperma para inseminao artificial so exemplos. A escassez artificial surge nas hipteses em que o governo pode, se assim decidir, tornar o bem acessvel a todos, a ponto de satisfao. A dispensa do servio militar e a oferta de vagas em jardim de infncias so exemplos.
Nessa linha de pensamento, o ncleo essencial do direito sade, no Brasil, pode ser entendido como sujeito a uma escassez artificial de di nhei ro pblico, pois um oramento que realmente contemplasse a sade com status de prioridade resolveria em grande parte o problema em questo. Alm da escassez de dinheiro pblico existem outras que no so superadas com recursos financeiros, como o caso de rgos para trans plante. Outros tipos de escassez existem, como bem preleciona o citado autor, a natural, a quase natural e a artificial, em todas elas a ponderao luz da proporcionalidade uma soluo justa a ser aplicada. Retornando ao ponto da escassez de dinheiro pblico, por certo, o coro daqueles que fazem o oramento ser em direo falta de verba, alegaes como recursos escassos no faltariam. A escassez de recursos seria o bordo para o oramento ser to apertado na rea de sade.
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Alm da escassez de dinheiro pblico existem outras que no so supe radas com dinheiro, como o caso de rgos para transplante, e, ainda assim, a melhor soluo a ponderao. Ainda acerca da questo da escassez de dinheiro pblico, cabe uma reflexo: se os recursos so poucos, no s para a sade, mas para as demais reas de atuao do Estado, por qual motivo ainda no foi criada a lei que regulamentaria o imposto sobre grandes fortunas previsto no artigo 153, VII, da Constituio (BRASIL, 1988)? Vinte e dois anos se passaram sem a criao de um imposto que certamente serviria para aumentar a renda do Estado, e assim este poderia redistribuir essa renda conforme as necessidades. Os recursos no seriam to escassos. Ademais, atravs de uma interpretao teleolgica poderia se chegar ao fato que esse no um poder do Estado, ele no s pode como deve, trata-se de um poder dever. Afinal, esta a prescrio da Lei Com ple mentar n 101 (BRASIL, 2000).
Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gesto fiscal a instituio, previso e efetiva arrecadao de todos os tributos da competncia constitucional do ente da Federao.
No entanto, no h sano prevista para Unio, ente competente para instituir o imposto sobre grandes fortunas. Assim, sem sano, no existem meios de coero. Fica, entretanto, para um outro estudo as possi bi li dades de obrigar a Unio a instituir esse imposto que seria muito bemvindo aos cofres pblicos. Outro grave problema enfrentado pelos operadores do direito que no possvel a um s profissional entender de todas as reas de conhe cimento ao mesmo tempo. Assim, a deciso tomada acerca da sade por um profissional do direito, pode, por insuficincia de conhecimento, no refletir a realidade da rea mdica, podendo resultar em uma soluo ineficaz, onerosa e trgica. Deve, ento, o aplicador da norma reconhecer que o direito no superior s outras reas acadmicas, e que no capacita o jurista nas mais diversas reas de ensino existente: sade, administrao, cincias, contbeis, etc.
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Nesse diapaso, nada mais coerente que profissionais das reas pertinentes deem parecer para o caso que estiver em anlise, reco nhe cendo, assim, os operadores de direitos, a incapacidade de ter todo o conhecimento possvel. No entanto, nem sempre existe tempo hbil para pareceres tcnicos; inmeras vezes, as demandas se iniciam em finais de semana, impedindo que a Administrao Pblica e profissionais de reas correlatas apresentem seus pareceres tcnicos, ficando o operador do direito sozinho para a difcil deciso. Uma vez sozinho, cabe a esse aplicador fazer uso do instrumental do sopesamento, que para sua melhor aplicao exige o postulado normativo da proporcionalidade, explicado no item anterior. 3 Concluso Frente aos tpicos apresentados acima, nos quais pde ser visto que existe um reserva do possvel, e em oposio a ela um mnimo exis ten cial que deve ser preservado, deve-se, neste momento, apresentar as possi bilidades de restrio ao direito sade. Por certo, seria muito bom que o Estado pudesse garantir a sade integral a todos, mas essa uma utopia no modelo de seguridade social implantando no Brasil. Por outro lado, nas palavras de Galeano (1994), para que serve a utopia? Serve para no parar de caminhar, assim essa utopia de um mo de lo de sade integral necessria para que a caminhada rumo justia social no pare. No entanto, prover de maneira integral a sade para alguns no seria respeitoso com o princpio da isonomia. Dessa forma, garantir o m ni mo existencial a todos que precisam forma mais isonmica de con du zir a questo da sade. Conclui-se que o mnimo existencial inerente ao direito sade seria a proteo da vida, interligada diretamente com o princpio da digni dade da pessoa humana. Pois, sem a vida, no h mais direitos a serem pleiteados em relao sade. Assim, toda vez que o ncleo existencial do direito sade, a vida, estiver sofrendo ameaa, o Judicirio poder ser acionado e dever ga ran tir a sua eficcia aps a ponderao dos princpios que estiverem em questo. Belo Horizonte, 20 de maio de 2010.
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Abstract: The present article works on the question of the of the health on judiciary, using as main theoretical landmark the theory of the basic rights (ALEXY, 2009), presenting the health right as a social right that in its minimum is a basic right, understands for this minimum of the life, and, therefore, its essential nucleus must be preserved. The balance of principles, using the principle of the proportionality, subdivided in: adequacy, necessity and proportionality in strict direction, are presented as a way for the solution of conflicts of the right to health front of the public administration. Key words: Health. Life. Public Administration. Alexy. Balance.
Referncias
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