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A Lei Penal no tempo: "novatio Legis" incriminadora, "abolitio "novatio legis in pejus" e a "novatio legis in mellius"

criminis",

Trata da lei penal no tempo, e das regras, institutos e interpretaes jurdicas que regem o fenmeno. INTRODUO Em Direito, especialmente em Direito Penal Processual Penal, vige o princpio tempus regit actum. Esse brocardo latino significa para nosso ordenamento jurdico que, em geral, a lei rege os fatos praticados durante sua vigncia. A lei no pode alcanar fatos ocorridos anteriormente ao incio de sua vigncia, nem ser aplicada queles ocorridos aps sua revogao. Jlio Fabbrini MIRABETE esclarece que, apesar da disposio do princpio tempus regit actum, por disposio expressa do prprio Cdigo Penal Brasileiro, possvel a ocorrncia da retroatividade e da ultratividade da lei. [1] Por retroatividade podemos entender o fenmeno jurdico aplica-se uma norma a fato ocorrido antes do incio da vigncia da nova lei. Por ultratividade podemos entender o fenmeno jurdico pelo qual h a aplicao da norma aps a sua revogao. A retroatividade e a ultratividade so, portanto, fenmenos que excepcionam o princpio da irretroatividade. MAGALHES NORONHA explica que o prprio Diploma Penal que estabelece a exceo: a lei penal que beneficiar o acusado (lex mitior) retroage. A Carta Magna, em seu artigo 5, inciso XL, preceitua que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. Percebemos que a Lei das leis instituiu o princpio da irretroatividade das leis, mas tambm salvaguardou as hipteses em que sejam os rus beneficiados por uma lei que, a princpio, no poderia retroagir. O art. 1 do Cdigo Penal Brasileiro declara o princpio da anterioridade da lei penal, ao estabelecer que no h crime ou pena sem lei anterior, mas o pargrafo nico do art. 2 do CP, no esteio constitucional, tambm previu a hiptese da retroatividade da lei penal benigna (lex mitior), ou seja, aquela que de, uma forma ou outra venha a beneficiar o acusado ou o ru. Bem explicita MIRABETE, ao ensinar que: ... havendo conflito de leis penais com o surgimento de novos preceitos jurdicos aps a prtica do fato delituoso, ser aplicada sempre a lei mais favorvel. A soluo buscada ao ocorrer o conflito de leis penais no tempo (mais comum do que se possa imaginar) alcanada a partir das seguintes hipteses: novatio legis incriminadora; abolitio criminis; novatio legis in pejus e novatio legis in mellius, a seguir esmiuadas. I. NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA a hiptese da lei nova que vem a tornar fato anteriormente no incriminado pelo direito penal como fato incriminado, como fato tpico. A lei nova que

incrimine o praticante de fato que ao tempo da prtica no era tpico, no poder ser aplicada, pois irretroativa. Ao tempo da prtica, determinado fato no era considerado crime pelo Direito. Conclumos que a conduta no era socialmente nem legalmente reprovvel. Isso premia o princpio da segurana nas relaes jurdicas a nosso ver. II. ABOLITIO CRIMINIS Ocorre o fenmeno da abolitio criminis (recentemente verificado com a promulgao da Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005, que remodelou bastante o Captulo VI do Cdigo Penal Dos Crimes Contra os Costumes, e aboliu os crimes de seduo, rapto e adultrio), sempre que uma lei nova deixa de incriminar fato anteriormente considerado um ilcito penal. agraciado pelo artigo 2, caput do CP. MIRABETE ensina que se trata de aplicao do princpio da retroatividade da lei mais benigna. O Estado, exclusivo detentor do ius puniendi, se desinteressa na punio de determinado fato. Por isso, a abolitio criminis retroage, alcanando o autor de determinado fato, anteriormente tido como tpico. Esse dever ser posto em liberdade (se preso) e sua folha de antecedentes criminais liberta do fato no mais considerado delituoso. O delito desaparece, juntamente com todos os seus reflexos penais (persistem os cveis). III. NOVATIO LEGIS IN PEJUS O fenmeno jurdico da novatio legis in pejus refere-se lei nova mais severa do que a anterior. Ante o princpio da retroatividade da lei penal benigna, a novatio legis in pejus no tem aplicao na esfera penal brasileira. Conforme ensina, mais uma vez, MIRABETE: nessa situao (novatio legis in pejus) esto as leis posteriores em que se comina pena mais grave em qualidade (recluso em vez de deteno, por exemplo) ou quantidade (de 02 a 08 anos, em vez de 01 a 04, por exemplo); se acrescentam circunstncias qualificadoras ou agravantes no previstas anteriormente; se eliminam atenuantes ou causas de extino da punibilidade; se exigem mais requisitos para a concesso de benefcios, etc.. (grifos nossos) Dentre esses preceitos, podemos acrescentar que, as medidas de segurana tambm se encontram abarcadas. Medidas que majorem ou agravem as medidas de segurana tambm no podem retroagir para alcanar fatos pretritos. As regras sobre medida de segurana so tambm leis penais. IV. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS a lei nova mais favorvel que a anterior. Essa tem plena aplicao no Direito Penal Brasileiro, prevista pelo Cdigo Penal, em seu artigo 2, pargrafo nico e pela Magna Carta, em seu artigo 5, XL. Vale dizer que, no importa o modo pelo qual a lei nova favorea o agente, ela ser aplicada a fatos pretritos a

sua entrada em vigor. a lex mitior. Dever ser aplicada tanto ao ru em sentido estrito (aquele que est sendo acusado em processo penal) quanto ao ru em sentido lato (sujeito passivo na ao penal, aqueles submetidos execuo de pena e/ou medidas de segurana). V. COMPETNCIA PARA A PALICAO DA LEI PENAL BENFICA Conforme a Smula 611 do STF e o artigo 66, I da Lei de Execuo Penal, a competncia para aplicar a lei penal mais benfica do Juiz de Execues Penais. VI. LEI PENAL BENFICA EM VACATIO LEGIS Majoritariamente, a doutrina acolhe o entendimento de que a lei penal benfica em vacatio legis no pode retroagir. Na prtica, no h conhecimento de casos que se discutiu tal possibilidade, sendo puramente doutrinrio. VII. LEI INTERMEDIRIA a lei que no nem a da data do fato nem a lei da poca da sentena. o caso de vigncia de trs leis sucessivas, em que se deve aplicar sempre a mais benigna, da seguinte forma: quanto ao fato, ela retroage; quanto sentena, ela ser ultrativa. A posterior ser retroativa quanto s anteriores e a antiga ser ultrativa em relao s leis que a sucederem. O julgador no poder aplicar parte de uma lei e parte de outra, pois, do contrrio, estaria legislando, ofendendo o princpio da tripartio dos poderes. Dever ser aplicada a lei penal mais benfica sempre, mas por inteiro, a lei toda este tambm o entendimento de Guilherme de Souza NUCCI. MIRABETE discorda de tal afirmao, aceitando a combinao de leis penais, acompanhado de Nelson HUNGRIA, Jos Frederico MARQUES e Basileu GARCIA. A ttulo de informao, o Cdigo Penal Militar probe expressamente a conjugao de duas leis para a apurao da maior benignidade (art. 2, 2). Entendemos que a combinao de leis, em que pese a maior benignidade ao ru, no possvel, pois seria a criao de uma nova lei, o que vedado ao julgador. Ofenderia, ademais, a prpria ordem constitucional. Fato tpico, segundo Mirabete, o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca, em regra, um resultado, e previsto como infrao penal. Noronha ensina que na sua integralidade, a tipicidade compe-se do ncleo, designado por um verbo (matar, subtrair, roubar, etc.). Eugnio Raul ZAFFARONI entende que a lei deve prever expressamente o princpio da anterioridade tambm quanto medida de segurana.