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AS LACUNAS AXIOLGICAS
Osmar Vieira da Silva* Ou existe o ordenamento jurdico, e ento no se pode falar de lacuna, ou h a chamada lacuna, e ento no existe mais o ordenamento jurdico, e a lacuna no mais tal, porque no representa uma deficincia do ordenamento, mas um seu limite natural. O que est alm dos limites das regras de um ordenamento no uma lacuna do ordenamento, mas algo diferente do ordenamento, assim como a margem de um rio no a falta do rio, mas simplesmente a separao entre o que rio e o que no . Norberto Bobbio

RESUMO O presente artigo tem como finalidade demonstrar que as lacunas jurdicas so uma questo sem sada, e que no h resposta unnime, devido pluridimensionalidade do direito, que contm inmeros elementos heterogneos, o que dificulta uma abordagem unitria do tema. De forma que, quando o jurista se pe a pensar sobre o que deve ser entendido por lacuna, no pode tomar as posies doutrinrias como definitivas, tampouco adotar uma posio, excluindo as demais, mas sim lanar mo de um expediente muito simples: expor o tema sob uma forma problemtica. Isso porque, as diversas doutrinas se completam e no se excluem, pois partem de critrios e premissas diversas e se sustentam racionalmente. Palavras-Chave: Norma; ordenamento; valores; lacuna.

Professor. Coordenador do Curso de Direito da UniFil. Mestre em Direito Negocial pela UEL. Advogado. Doutorando em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP.

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ABSTRACT This article aims at demonstrating there is no way out for the legal gaps and no agreement upon them due to the multi-dimensional feature of the law which contains innumerable heterogeneous elements, what make it difficult to find out an unitary approach of the theme. Therefore, when the jurist thinks about what must be understood by gap, it seems he can neither take the doctrinal positions as a definitive one, nor adopt a position excluding the others, but use a very simple expedient: to expose the theme as a problematic issue. This means that to us all doctrines complete one another and do not exclude themselves, as they come from several criteria and premises and they rationally sustain one other. Key Words: Rule. Ordinance. Values. Gap SUMRIO: 1 Introduo. 2 Histrico. 3 Conceito. 4 A completude do ordenamento jurdico. 5 O espao jurdico vazio. 6 A norma geral exclusiva. 7 As lacunas tcnicas. 8 As lacunas do legislador. 9 As lacunas axiolgicas. 10 O poder discricionrio do juiz. 11 Concluso. Bibliografia.

1 INTRODUO
No presente estudo, constata-se que a doutrina divide-se em duas principais correntes: a que afirma pura e simplesmente a inexistncia de lacunas, sustentando que o sistema jurdico forma um todo orgnico sempre bastante para disciplinar todos os comportamentos humanos; e a que sustenta a existncia de lacunas no sistema, que, por mais perfeito que seja, no pode prever todas as situaes de fato, que constantemente se transformam, acompanhando o ritmo instvel da vida. O fenmeno da lacuna est correlacionado com o modo de conceber o sistema. Se se fala em sistema normativo como um todo ordenado, fechado e completo, em relao a um conjunto de casos e condutas, em que a ordem normativa delimita o campo da experincia, o problema da existncia das lacunas fica resolvido para alguns autores, dentre eles Kelsen, de forma negativa, porque h uma norma que diz que tudo o que no est juridicamente proibido, est permitido, qualificando como permitido tudo aquilo que no obrigatrio, nem proibido. Essa norma genrica abarca tudo, de maneira que o sistema ter sempre uma resposta, da o postulado da plenitude hermtica do direito. Ao contrrio, se se conceber o sistema jurdico como aberto e incompleto, revelando o direito como uma realidade complexa, que contm vrias dimenses, no s normativa como tambm ftica e axiolgica, aparecendo como um critrio de avaliao, em que os fatos e as situaes jurdicas devem ser entendiArtigo

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dos como um entrelaamento entre a realidade viva e as significaes do direito, no sentido de que ambas se prendem uma a outra, tem-se um conjunto contnuo e ordenado que se abre numa desordem, numa descontinuidade, apresentando um vazio, uma lacuna, por no conter soluo expressa para determinado caso. No presente estudo, a discusso sobre a existncia (ou no) de lacunas no Direito assume relevncia em dois aspectos: em primeiro lugar, a discusso importante para a prpria dogmtica jurdica, na medida em que a tese das lacunas serve como forte elemento norteador e, tambm, como sustentculo ao Direito, visto de maneira circular e controlado; em segundo lugar, serve, igualmente, como argumento desmistificador do prprio dogma do Direito, baseado no modelo napolenico, pois pode-se entender, sem dvida, que, quando o juiz est autorizado/ obrigado a julgar nos termos dos arts. 4 da LICC e 126 do CPC (isto , deve sempre proferir uma deciso), isso significa que o ordenamento dinamicamente completvel, atravs de uma auto-referncia ao prprio sistema jurdico. 2 HISTRICO O dogma da completude, isto , o princpio de que o ordenamento jurdico seja completo para fornecer ao juiz, em cada caso, uma soluo sem recorrer eqidade, foi dominante e o , em parte, at agora, na teoria jurdica europia de origem romana. Por alguns considerado como um dos aspectos salientes do positivismo jurdico. Regredindo no tempo, esse dogma da completude nasce provavelmente da tradio romnica medieval, dos tempos em que o Direito romano vai sendo, aos poucos, considerado como o Direito por excelncia, ao qual no h nada a acrescentar e do qual no h nada a retirar, pois que contm as regras que do ao bom intrprete condies de resolver todos os problemas jurdicos apresentados ou por apresentar. A completa e fina tcnica hermenutica que se desenvolve entre os juristas comentadores do Direito romano, e depois entre os tratadistas, especialmente uma tcnica para a ilustrao e o desenvolvimento interno do Direito romano, com base no pressuposto de que ele constitui um sistema potencialmente completo, uma espcie de mina inesgotvel da sabedoria jurdica, que o intrprete deve limitar-se a escavar para encontrar o veio escondido. Nos tempos modernos, o dogma da completude tornou-se parte integrante da concepo estatal do Direito, isto , daquela concepo que faz da produo jurdica um monoplio do Estado. Portanto, admitir que o ordenamento jurdico estatal no era completo significava introduzir um Direito concorrente, quebrar o monoplio da produo jurdica estatal. O cdigo para o juiz um pronturio que lhe deve servir infalivelmente e do qual no pode afastar-se.
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Os seguidores da escola da exegese acreditavam que o Direito no tivesse lacunas e que o dever do intrprete fosse somente o de tornar explcito aquilo que j estava implcito na mente do legislador. A escola do Direito livre, fundada por Ehrlich, afirmava que o Direito constitudo est cheio de lacunas e, para preench-las, necessrio confiar principalmente no poder criativo do juiz, ou seja, naquele que chamado a resolver os infinitos casos que as relaes sociais suscitam, alm e fora de toda a regra prconstituda. O positivismo jurdico, ligado concepo estatal do Direito, entendia que admitir a livre pesquisa do Direito, conceder cidadania ao livre Direito (isto , a um Direito criado de vez em quando pelo juiz) significava quebrar a barreira do princpio da legalidade, que havia sido colocado em defesa do indivduo, abrir as portas ao arbtrio, ao caos e anarquia. A completude no era um mito, mas uma exigncia da justia; no era uma funo intil, mas uma defesa til de um dos valores supremos a que deve servir a ordem jurdica, a certeza. 3 CONCEITO O conceito de lacuna um conceito relacional: lacuna uma inadequao em relao a alguma coisa. O conceito gnero a inadequao normativa. As espcies decorrem do relacionamento do subsistema prescritivo com outros subsistemas1 . Em conseqncia disso, para Bobbio, as lacunas se verificam no na falta de normas disciplinadoras de condutas, mas na falta de critrio de escolha entre a norma geral exclusiva, que permite tudo que no for normativamente disciplinado como proibido, e a norma geral inclusiva, que dispe sobre as condutas no disciplinadas normativamente2 . Para Kelsen, o julgador s considera que h lacunas no ordenamento quando no o satisfaz a soluo por este oferecida. Em termos mais precisos, as lacunas so vistas pelo pensamento kelseniano como uma fico , a possibilitar a compatibilizao dos pressupostos lgico-operacionais do direito com os postulados ticos de quem tem competncia para o aplicar3 .

1 FERRAZ JUNIOR. T. S. Introduo ao estudo do direito, p. 218. 2 COELHO. F. U. Roteiro de lgica jurdica, p. 69. 3 KELSEN. H. Teoria pura do direito, p. 341.

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A expresso lacuna concerne a um estado incompleto do sistema ou, como diz Binder, h lacuna quando uma exigncia do direito, fundamentada objetivamente pelas circunstncias sociais, no encontra satisfao na ordem jurdica. O vocbulo lacuna foi introduzido, com um sentido metafrico, para designar os possveis casos em que o direito objetivo no oferece, em princpio, uma soluo. Trs so as espcies de lacunas: 1. normativa, quando se tiver ausncia de norma sobre determinado caso; 2. ontolgica, se houver norma, mas ela no corresponder aos fatos sociais (o grande desenvolvimento das relaes sociais, o progresso tecnolgico, etc.); 3. axiolgica, ausncia de norma justa, isto , existe um preceito normativo, mas , se for aplicado, sua soluo ser insatisfatria ou injusta.

4 A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURDICO Por completude entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente lacuna, completude significa falta de lacunas. Em outras palavras, um ordenamento jurdico completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para qualquer caso que se lhe apresente, ou melhor, no h caso que no possa ser regulado com uma norma tirada do sistema4 . Para dar uma definio mais tcnica de completude, vlido dizer que um ordenamento completo quando jamais se verifica o caso de que a ele no se podem demonstrar pertencentes nem uma certa norma nem a norma contraditria. Especificando melhor, a incompletude consiste no fato de que o sistema no compreende nem a norma que probe um certo comportamento nem a norma que o permite. De fato, se se pode demonstrar que nem a proibio nem a permisso de um certo comportamento so dedutveis do sistema, da forma que foi colocado, preciso dizer que o sistema incompleto e que o ordenamento jurdico tem uma lacuna.

4 BOBBIO. N. Teoria do ordenamento jurdico, p. 115.

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O nexo entre coerncia e completude est em que a coerncia significa a excluso de toda a situao na qual pertenam ao sistema ambas as normas que se contradizem; a completude significa a excluso de toda a situao na qual no pertena ao sistema nenhuma das duas normas que se contradizem. Diremos incoerente um sistema no qual existe tanto a norma que probe um certo comportamento, dir-se- quanto quela que o permite; incompleto, um sistema no qual no existe nem a norma que probe um certo comportamento nem aquela que o permite. Segundo Savigny, o conjunto das fontes de direito [...] forma um todo, que est destinado soluo de todas as questes surgidas no campo do Direito. Para corresponder a tal finalidade, ele deve apresentar estas caractersticas: unidade e completude... O procedimento ordinrio consiste em tirar do conjunto das fontes um sistema de direito... Falta a unidade, e ento trata-se de remover uma contradio; falta a completude, e ento trata-se de preencher uma lacuna. Na realidade, porm, essas duas coisas podem reduzir-se a um nico conceito fundamental. De fato, o que se estabelece sempre a unidade: a unidade negativa, com a eliminao das contradies; a unidade positiva, com o preenchimento das lacunas. Segundo Bobbio5 , a norma que estabelece o dever do juiz de julgar cada caso com base numa norma pertencente ao sistema no poderia ser executada se o sistema no fosse pressupostamente completo, quer dizer, com uma regra para cada caso. A completude , portanto, uma condio sem a qual o sistema, em seu conjunto, no poderia funcionar. Num ordenamento em que o juiz est autorizado a julgar segundo a eqidade, no tem nenhuma importncia que o ordenamento seja preventivamente completo, porque a cada momento completvel. O chamado postulado da plenitude hermtica da ordem jurdica fracassa em seu empenho ao sustentar que todo sistema uno, completo, independente e coerente. importante assinalar, como o fizeram Alchourron y Boulygin, que h diferena entre o postulado da plenitude, de acordo com o qual todos os sistemas jurdicos so completos, e a exigncia de que o sejam. O postulado, dizem eles, uma mera iluso que, no obstante, desempenha um papel ideolgico definido no pensamento jurdico; a sua exigncia responde a um ideal, puramente racional, independente de toda atitude poltica. A exigncia da completude um caso especial de um princpio mais geral, inerente a toda investigao cientfica como atividade racional6 .
5 BOBBIO. Op. Cit., p. 118. 6 DINIZ. M. H. As lacunas no direito, p. 68.

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5 O ESPAO JURDICO VAZIO At onde o Direito alcana com as suas normas, evidentemente no h lacunas; onde no alcana, h espao jurdico vazio e, portanto, no h lacuna do Direito, mas a atividade indiferente ao Direito. Ou existe o ordenamento jurdico, e ento no se pode falar de lacuna, ou h a chamada lacuna, e ento no existe mais o ordenamento jurdico, e a lacuna no mais tal, porque no representa uma deficincia do ordenamento, mas um seu limite natural. O que est alm dos limites das regras de um ordenamento no uma lacuna do ordenamento, mas algo diferente do ordenamento, assim como a margem de um rio no a falta do rio, mas simplesmente a separao entre o que rio e o que no 7 . No h lacunas porque onde falta o ordenamento jurdico, falta o prprio Direito e, portanto, deve-se falar mais propriamente de limites do ordenamento jurdico do que de lacunas. Santi Romano, citado por Fabio Ulhoa8 , por exemplo, distingue dois espaos jurdicos: o pleno, onde se encontram todas as condutas referidas pelas normas; e o vazio, que rene as demais condutas. Ora, assim como o mar no lacuna do continente, tambm o espao jurdico vazio no pode ser considerado fator de incompletude do sistema jurdico. Prossegue Bobbio, para afirmar que, do fato de algumas aes humanas no se encontrarem disciplinas especificamente por normas jurdicas, no se pode extrair a concluso de que o direito seria lacunoso. Desse fato conclui-se, apenas, que existem aes irrelevantes para o direito. Dada, portanto, a conduta p, se ela se encontra no espao jurdico pleno, ser proibida, obrigatria ou permitida, segundo o disposto na norma; se ele encontra no espao jurdico vazio, no desperta qualquer interesse para o direito. 6 A NORMA GERAL EXCLUSIVA Outro raciocnio, para a inexistncia de lacunas, afirma que uma norma que regula um comportamento no s limita a regulamentao e, portanto, as conseqncias jurdicas que dessa regulamentao derivam para aquele comportamento, mas ao mesmo tempo exclui daquela regulamentao todos os outros comportamentos. Uma norma que probe fumar exclui da proibio, ou seja, permite todos os outros comportamentos que no sejam fumar.

7 BOBBIO. Op. Cit., p. 130. 8 COELHO. Roteiro, p. 67.

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Existem tambm as chamadas normas gerais inclusivas, aquelas previstas no Art. 5 da LICC, segundo a qual, no caso de lacuna, o juiz deve recorrer s normas que regulam casos parecidos ou matrias anlogas. Enquanto que norma geral exclusiva aquela norma que regula todos os casos no compreendidos na norma particular, mas os regula de maneira oposta, a caracterstica da norma geral inclusiva a de regular os casos no compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira idntica. Frente a uma lacuna, se se aplicar a norma geral exclusiva, o caso no regulamentado ser resolvido de maneira oposta ao que est regulamentado; se se aplicar a norma geral inclusiva, o caso no regulamentado ser resolvido de maneira idntica quele que est regulamentado. impossvel excluir as lacunas, em contraste com a teoria da norma geral exclusiva, mas fica mais claro o conceito de lacuna: a lacuna se verifica no mais por falta de uma norma expressa pela regulamentao de um determinado caso, mas pela falta de um critrio para a escolha de qual das duas regras gerais, a exclusiva ou a inclusiva deva ser aplicada9 . Para Fabio Ulhoa Coelho10 , as lacunas so definidas como ausncia da lei para um caso concreto. Os elaboradores dos textos legais, com certeza, no podem antever todas as situaes que a realidade ir oferecer e, por isso, surge a questo acerca de como resolver, juridicamente, os casos no previstos. O direito positivo, habitualmente, consagra a regra de analogia, apelo aos costumes ou aos princpios gerais, como a forma de decidir as pendncias para as quais inexistia norma especfica. No Brasil, esse parmetro se encontra no Art. 4 da Lei de introduo ao Cdigo Civil. A possibilidade de lacunas no sistema compromete o seu carter lgico, porque transgride o princpio do terceiro excludo, segundo o qual, para um sistema ser tomado por lgico, ele deve conter o enunciado ou o seu contraditrio. Especificamente, em relao ao sistema jurdico: dado o comportamento p, deve haver no sistema uma norma N, geral ou especfica, que o sancione ou no o sancione. Para que o direito seja lgico e completo, portanto, necessria a presena da norma V(p) ou da norma P(p) para qualquer conduta que se considere. Dado algum ato humano, ele ser ou sancionado pelo direito ou no-sancionado, estando definitivamente excluda a terceira alternativa. Em suma, a completude do direito depende da existncia de uma norma-jurdica ou da norma contraditria, pertinente a qualquer ao ou omisso humana que se considere.

9 BOBBIO. Op. Cit., p. 137 10 Op. Cit., p. 65.

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Existem duas maneiras bsicas de se enfocar o problema das lacunas. De um lado, relacionando-se com o constante aperfeioamento do prprio direito. Essa idia de progressividade leva a crer que, no futuro, quando os elaboradores normativos forem mais experientes, caprichosos e percucientes, as normas podero ser melhor redigidas, de sorte a anteciparem todas as variveis possveis. Segundo essa primeira perspectiva, as lacunas caracterizam a etapa do artesanato normativo, que o progresso do direito dever superar. A segunda maneira de se enfocar a questo das lacunas diz respeito s condies lgicas do sistema. No se pressupe o aperfeioamento da tcnica legislativa, mas, ao contrrio, a inafastvel imprevisibilidade relativa das aes humanas (sempre haver uma margem de casos no previstos especificamente pelas normas). O operador do direito (juiz, advogado, promotor de justia, etc.) costuma relacionar a negativa de lacunas com a afirmao de uma disciplina jurdica exaustiva, e a tese do direito lacunoso com a impossibilidade de uma ordem jurdica exaustiva. O senso comum jurdico, em outros termos, vincula a falta de lacunas com a criao de um ordenamento que contenha norma especfica para cada situao juridicamente relevante e a presena de lacunas com a inexistncia de normas especficas para todas as situaes. Curiosamente, o enfoque jusfilosfico que afirma a possibilidade de lacunas aponta para um direito exaustivamente disciplinador de todos os comportamentos: o que admite o direito com tal capacidade. Assim, os filsofos jurdicos, para os quais o direito poder vir a ser exaustivo, admitem as lacunas, e os que rejeitam tal perspectiva as negam, invertendo as relaes vislumbradas pelo senso comum dos operadores jurdicos. Na filosofia do direito, a questo das lacunas no discute se o direito possui ou no uma norma com contedo especfico, voltado a cada conduta humana, pois quanto a isso todos concordam na negativa. Rejeitar as lacunas no significa admitir a possibilidade desse conjunto abrangente e exaustivo de normas jurdicas. Muito pelo contrrio, significa encontrar uma equao terica pela qual o sistema jurdico possa se apresentar completo. Em outros termos, no se cuida de investigar a possibilidade de se contar com uma norma N pra cada ao p. Mas, isto sim, de poder qualificar juridicamente, como sancionada ou no-sancionada, qualquer ao p. Zitelmann, citado por Ulhoa, nega as lacunas a partir da norma geral exclusiva. Quando o comportamento no se encontra especificamente referido por uma norma jurdica, ele qualificado pela norma de mbito geral do tipo tudo que no proibido, permitido, ou ~ V(p) P (p). Ao decidir uma demanda judicial, o juiz ir aplicar ou a norma especialmente prevista pelo legislador para a hiptese ou a norma geral incorporada pelo sistema. Nesse sentido, qualquer comportamento p ou se encontra qualificado por uma norma N especifica (e ento, ser proibido,
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permitido ou obrigatrio, segundo o prescrito nessa norma), ou se encontra qualificada pela norma geral exclusiva (e, ento, ser permitido se a norma geral permitir todos os comportamentos no proibidos). Do ponto de vista lgico, portanto, se o ordenamento contm norma geral exclusiva, ento no h a possibilidade de lacunas. No direito brasileiro de hoje, a norma geral exclusiva pode ser encontrada no princpio constitucional da legalidade, segundo o qual ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (Art. 5, II, da Constituio Federal). Isto , se inexistir lei proibindo ou obrigando certa conduta, ela permitida. Ora, o juiz brasileiro, ao julgar o comportamento de qualquer pessoa, deve pesquisar se existe lei proibindo ou obrigando esse comportamento. Se a encontrar, evidente no h que se falar em lacunas. E se no a encontrar, o comportamento deve ser considerado permitido, e, nesse caso, tambm no h que se falar em lacunas. Portanto, completo o direito que contm uma norma geral exclusiva, pela qual todas as aes no disciplinas de modo especfico so, no obstante, juridicamente qualificadas. Fabio Ulhoa Coelho11 questiona, se assim , qual seria o sentido de um dispositivo legal referente omisso nas prprias leis? Um dispositivo como Art. 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que determina a aplicao da analogia e dos princpios gerais ou o socorro aos costumes? Como podem conviver esta regra de preenchimento de lacunas e a regra geral exclusiva? Bobbio tem uma interessante resposta a tal indignao. Para ele a norma geral exclusiva no garante a completude do ordenamento jurdico, quando se prev uma norma geral sobre o preenchimento das lacunas nesse mesmo ordenamento, a qual se reveste de natureza inclusiva. Isto , ao dispor sobre os mecanismos de superao das lacunas, normas como as do Art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil passam a considerar, como disciplinado pela ordem jurdica, a conduta que se encontrava fora do mbito de incidncia dessa. Em outros termos, inclui no campo das condutas normatizadas aquela para a qual no existe nenhuma norma especfica. Em conseqncia disso, para Bobbio, as lacunas se verificam no na falta de normas disciplinadoras de condutas, mas na falta de critrio de escolha entre a norma geral exclusiva, que permite tudo que no for normativamente disciplinado como proibido, e a norma geral inclusiva, que dispe sobre as condutas no disciplinadas normativamente.

11 COELHO. Roteiro, p. 68.

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O seu entendimento, assim, sugere que a questo das lacunas envolveria, em ltima anlise, um problema de conflito entre duas normas: a geral exclusiva e a geral inclusiva. Portanto, lacunas no existiriam por carncia, mas sim por abundncia de normas sobre a mesma conduta. Curioso registrar que a questo das antinomias reais, no mesmo Bobbio, pode ser reduzida a um problema de lacunas, j decorrente da falta de critrio para a soluo de certos conflitos normativo. Por tais vias, h num crculo vicioso, em que antinomias so, na verdade, lacunas, e estas so, na verdade, antinomias. Tal circularidade conseqncia do estreito vnculo existente entre o princpio lgico da no-contradio (ao qual se liga a questo das antinomias) e do terceiro excludo (relacionado com a das lacunas). Kelsen j apresenta uma resposta diferente indignao sobre a convenincia da norma geral exclusiva e o Art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Segundo ele, todas as normas jurdicas podem ser reduzidas s sancionadoras; quer dizer, tm sempre a estrutura lgica p q, sendo p a descrio da conduta humana que se pretende proibir, e q, a definio de uma sano. A norma proibitiva matar algum recluso de seis a vinte anos referida por p q, sendo p a ao de matar algum, e q, a pena de recluso de seis a vinte anos. A norma obrigatria quem deseja construir deve obter a respectiva licena da Prefeitura, sob pena de multa tem estrutura p q, sendo p o comportamento de construir sem licena da Prefeitura, e q, a sano de multa. E a norma permissiva facultado o estacionamento nessa rea consiste em p q, sendo p a ao da autoridade, impedindo o motorista de estacionar seu veculo na rea em questo; e q, a sano de invalidao da penalidade, eventualmente aplicada por essa autoridade. Ora, se, todas as normas so o que se poderia chamar de imperativos sancionadores, ento as condutas, relacionadas deonticamente (V ou F) com uma sano, devem ser apenadas com a medida sancionatria prevista; e as demais condutas, por no encontrarem ligadas a qualquer sano, no devem ser apenadas. O juiz, diante de uma conduta qualquer, deve considerar se o direito a liga sano. Em caso positivo, o julgamento deve ser no sentido de impor a pena estabelecida. Em caso negativo, se o direito no sanciona a conduta em foco, o julgamento deve ser consider-la lcita. Em Kelsen, no existe possibilidade de lacunas, portanto. Mas, prossegue o criador da teoria pura do direito, se a ordem no autoriza aos juzes a aplicao da analogia e dos princpios gerais ou apelo aos costumes em caso de omisso da lei, ento no possvel ignorar essa regra autorizadora, devendo-se compatibiliz-la com o restante do sistema. Como todas as normas so reduzidas estrutura de um imperativo sancionador (dado certo comportaArtigo

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mento, deve ser uma sano), para o pensamento kelseniano, aquele juiz que enxerga lacuna no direito est, na verdade, pretendendo aplicar sano a uma conduta no-sancionada, ou deixar de aplicar sano a conduta sancionada. Ou seja, ele pretende inverter o sentido da norma. Se inexistem lacunas, falar nelas procurar dar ao caso concreto soluo diferente da prevista pela ordem jurdica. Um exemplo ajudar na compreenso da teoria kelseniana das lacunas. A mulher A, fisicamente incapaz de ter uma gestao, contrata com a mulher B a implantao de seu vulo fecundado no tero desta ltima que, por sua vez, se obriga a lhe entregar a criana assim gerada, logo aps o nascimento. A, ento, prope ao judicial, reclamando perdas e danos por inadimplemento de obrigao contratual. Em sua defesa, B alega nulidade do contrato. Como deve o juiz julgar essa pendncia? O contrato ser nulo, pela tica de Kelsen. Se houver norma jurdica, sancionando com a nulidade o comportamento consiste em contratar a implantao do vulo fecundado. Revirando a ordem em vigor, ele no encontra tal norma. Em princpio, portanto, deveria considerar vlida a contratao feita e julgar procedente a ao proposta. Se essa soluo, liberada pela ordem jurdica vigente, for adequada aos valores do juiz, com certeza ele a adotar em sua deciso. Mas, na hiptese inversa, caso considere tal soluo agressiva aos seus valores, o juiz poderia evit-la, ao cogitar da existncia de uma lacuna. Para integr-la, deveria aplicar a sano de nulidade ao referido contrato, valendo-se da analogia, dos princpios gerais do direito ou dos costumes. Ou seja, em Kelsen, o julgador s considera que h lacunas no ordenamento quando no o satisfaz a soluo por este oferecida. Em termos mais precisos, as lacunas so vistas pelo pensamento kelseniano como uma fico, a possibilitar a compatibilizao dos pressupostos lgico-operacionais do direito com os postulados ticos de quem tem competncia para o aplicar. A teoria pura no considera a questo das lacunas como pertinente logicidade do sistema jurdico. Trata o tema, situando-o no captulo da estrutura escalonada da ordem jurdica, no tpico reservado jurisprudncia. assunto ligado ao direito positivo, que, segundo Kelsen, no se apresenta necessariamente lgico12 .

12 COELHO. F. U. Para entender Kelsen, p. 37.

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Normalmente, as lacunas so identificadas pela doutrina tradicional como a ausncia de norma jurdica geral para um caso particular. Supondo que determinado engenheiro gentico consiga multiplicar um vulo fecundado, para implante no tero de algumas mulheres e gestao de clones humanos. Ainda, que ele contrate, com um milionrio excntrico, a criao de um clone, mas que no receba o pagamento pelo servio. Ao proceder cobrana do valor contratado, o devedor contesta alegando a nulidade do negcio jurdico. Considerado o assunto pela tica da legalidade, a doutrina tradicional afirmaria a inexistncia de previso legal sobre o tema e concluiria pela lacuna do direito. Da, passaria discusso acerca dos meios de integrao da ordem jurdica (analogia, costumes, princpios gerais, etc.). A teoria pura mostra, no entanto, que as lacunas, entendidas nesse sentido tradicional, so impossveis. Como a estrutura da norma jurdica a de ligao dentica entre a descrio de uma conduta e a sano estatuda, ento de duas uma: ou o comportamento em exame est ligado a certa pena e proibido, ou no est e permitido. A norma geral de permisso das condutas no proibidas (o que no est proibido est permitido) torna a idia tradicional de lacunas inadmissvel. Para a formulao kelseniana, os rgos judicirios aplicadores do direito, postados diante de ausncia de norma especfica sobre a conduta em julgamento, nem sempre consideram tal ausncia como lacuna. Fazem-no, apenas, se a soluo desenhada em termos gerais pelo legislador no coincidir com os seus valores tico-polticos. Em outros termos, apenas se o juiz no concordar com a falta de sano do comportamento que est julgando, ele ir cogitar da existncia de lacuna e, ao colmat-la, dar ao caso particular a soluo mais justa segundo o seu entendimento. Com relao ao exemplo da clonagem, se o julgador considerar adequada a soluo encontrada na ordem positiva (o contrato permitido, porque no existe sano estatuda), ento reconhecer a validade do negcio de clonagem; mas se essa soluo agredir seus valores, ele identificar uma lacuna na ordem posta, e aplicar a sano que lhe parece mais adequada (nulidade, anulabilidade ou ineficcia do contrato de clonagem). Qualquer ausncia de norma pode ser igualmente interpretada como impreviso legislativa ou como deliberada permisso negativa. No h critrio algum, cientfico, que pudesse apontar para uma ou outra direo na apreciao de hipteses singulares. Por vezes se falar em lacunas e por vezes em conduta permitida, em funo exclusivamente dos valores do juiz competente para aplicar o direito. O direito positivo brasileiro contm normas mencionando expressamente os meios de superao das lacunas (LICC, Art. 4). Como se explicaria, em termos
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kelsenianos, essa disposio, j que as lacunas so consideradas impossveis? A resposta que tais ordens jurdicas criaram uma fico para compatibilizar os pressupostos lgico-operacionais do sistema jurdico, com a realizao dos valores tico-polticos de quem o aplica. Ou seja, uma norma, definindo critrios de superao de lacunas, equivale outorga de poderes para os juzes decidirem os casos submetidos sua apreciao de acordo com os seus prprios valores. Mas isso no poderia ser afirmado pela norma sem o recurso fico, porque a tanto equivaleria o legislador renunciar sua competncia. A interpretao no tem aqui a funo de aplicar a norma a ser interpretada, mas, ao contrrio, de elimin-la para substitu-la por uma melhor, mais correta, mais justa, em poucas palavras, uma norma desejada por quem aplica um direito. Sob a aparncia de contemplar o ordenamento jurdico, a norma original ser revogada e substituda por uma nova. Uma fico da qual se faz uso especialmente quando a modificao legal das normas gerais, por quaisquer motivos, for difcil ou impossvel; pode existir por se tratar de direito consuetudinrio, que no pode ser modificado de maneira alguma, por um processo racional ou porque as leis vigentes podem ser vistas como de origem santa ou divina, ou porque o aparelho legislativo no possa ser de modo algum movimentado ou por motivos outros. De qualquer forma, pela equao terica do espao jurdico vazio, da regra geral exclusiva ou pela formulada por Kelsen, a negao das lacunas condio da logicidade do sistema jurdico. Um sistema incapaz de ser caracterizvel, de algum modo, como completo no ser lgico. 7 AS LACUNAS TCNICAS Alm das lacunas propriamente ditas, distinguem-se, tambm, s vezes, lacunas tcnicas s quais se nega, do ponto de vista positivista, a existncia de autnticas lacunas, e cujo preenchimento considerado possvel por meio de interpretao. Elas ocorrem quando o legislador deixa de normatizar o que deveria ter normatizado, quando deve ser, em geral, tecnicamente possvel aplicar a lei. S que aquilo que se designa como lacuna tcnica ou uma lacuna no sentido original da palavra, isto , uma diferena entre o direito positivo e o direito desejado, ou aquela indeterminao que resulta p esse carter de moldura da norma13 . A primeira acontece quando, por exemplo, a lei regula a obrigatoriedade da venda, mas como se costuma dizer nada determina sobre o que arca com o risco quando a coisa vendida perecer, sem culpa das partes, antes da transferncia. Porm, no acontece que o legislador nada determine sobre isso, mas que o
13 KELSEN. H. Teoria pura do direito: Verso condensada pelo prprio autor, p. 121.

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vendedor se liberte da obrigao de entregar a mercadoria ou uma indenizao; uma determinao que, muitas vezes, considera desejvel quem aqui afirma haver uma lacuna, mas uma determinao que no precisa ser subentendida para tornar a lei aplicvel. A lei sobre a obrigao do vendedor de entregar a mercadoria ou uma indenizao; uma determinao que, muitas vezes, considera desejvel quem aqui afirma haver uma lacuna, mas uma determinao que no precisa ser subtendida para tornar a lei aplicvel. A lei sobre a obrigao do vendedor de entregar a mercadoria no abre nenhuma exceo, nem no caso mencionado de o vendedor assumir o risco. A segunda espcie de lacuna acontece quando, por exemplo, a lei determina que o rgo deve ser criado por eleio, mas no regula o processo eleitoral. Isso significa que todo tipo de eleio, seja a proporcional ou da maioria, pblica ou secreta, legal. Para a realizao da eleio, o rgo autorizado para ela pode determinar, arbitrariamente, o processo eleitoral. A determinao do processo eleitoral autorizada para uma norma de grau inferior. Outro exemplo: uma lei determina que um colegiado, para ser atuante, deve ser convocado por seu presidente, mas nada determina sobre a reunio do colegiado para o caso de no haver nenhum presidente. No se pode atribuir a essa norma o sentido de que, caso no exista nenhum presidente, qualquer modo de reunio ser legal, mas apenas o sentido de que, tambm nesse caso, o colegiado deve ser convocado por seu presidente, seno no poder, de modo algum, funcionar legalmente. Aqui, porm, no existe nenhuma lacuna, pois a lei exige que o colegiado, mesmo que no possuas presidente, deve por ele ser convocado. Se nada houvesse prescrito para esse caso, qualquer reunio seria legal. A lei prescreve aqui algo sem sentido, isto , como as leis so obra humana, isso no est excludo. Uma norma pode ter tambm um contedo sem sentido. Nesse caso, nenhuma interpretao pode dar sentido a uma norma. E este sentido no pode ser suprimido pelo da interpretao, desde que j no estivesse contido nela. O sistema jurdico brasileiro coloca-se como formalmente cerrado, dizer, a combinao dos artigos 4 da LICC com o Art. 126 do Cdigo de Processo Civil reproduz o princpio do non liquet. Segundo Lenio Luiz Streck14 , necessrio distinguir bem as frmulas lacunas da lei e lacunas do Direito. De fato, a confuso que feita por considervel parte da doutrina brasileira traz, de forma subjacente, vrias questes, dentre elas, o entendimento acerca do papel efetivo que exercem no sistema os dispositivos

14 STRECK. L. L. Hermenutica jurdica e(m) crise: Uma explorao hermenutica da construo do Direito, p. 101.

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legais de clausura e ausncia (arts. 4 da LICC e 126 CPC). Em verdade, o conceito de lacuna tcnica, elaborado por parte da doutrina, no pode conviver com os aludidos dispositivos legais. Isto porque s se poderia falar na inexistncia de tais lacunas no Direito primitivo ou no Direito internacional, onde h ausncia de rgos centralizados de criao e aplicao de normas. Essa ausncia torna intil o argumento da lacuna, posto que, no caso de ordens jurdicas como as mencionadas, o problema da lacuna secundrio, ou seja, em primeiro lugar, dever-se-ia decidir se h normas, para, s ento, discutir a existncia de algumas. Portanto, no existem lacunas tcnicas, sendo todas elas axiolgicas. Sua colmatao passa, por critrios definidos hermeneuticamente, a ter relevncia retrica os assim denominados princpios gerais do Direito, que, alis, fazem parte da dico do Art. 4 da LICC15 . Esse texto complementado pelo Art. 126 do CPC com o que ocorre o fechamento do sistema, originalmente estabelecido pelo Art. 4 do Cdigo Civil Napolenico. 8 AS LACUNAS DO LEGISLADOR Para Hans Kelsen16 , embora as lacunas jurdicas no tenham existncia, teoricamente, o legislador pode, determinado por uma falsa teoria, pressupor a existncia de lacunas. S que estas lacunas talvez sejam diferentes daquilo que o legislador entende como tais. Este pode encontrar e as encontra, no caso, no raras vezes quando no pode extrair nenhuma deciso da lei, como no Art. 6 do Cdigo Civil Austraco e no Art. 1 do Cdigo Civil Suo. Se a lei permite ao juiz, como diz o Art. 1, acima mencionado, no caso de uma lacuna, tomar uma deciso como o faria se fosse legislador, isso significa uma autorizao, ao juiz, se considerar a aplicao da lei intolervel, de julgar por seu prprio arbtrio em lugar da lei. O bom legislador no tem condies de fazer correes lei, mesmo em circunstncias necessrias, pois deve contar, de antemo, como circunstncias de fato, que no previu e nem poderia ter previsto; as normas gerais no podem tratar seno de casos comuns. Exatamente por isso ele no pode transcrever os casos em que tem de se colocar no lugar do aplicador do direito. Se pudesse faz-lo, no precisaria fazer-se substituto dele.
15 Art. 4, LICC Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. Art. 126, do CPC O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide caber-lhe-a aplicar as normas legais; nas as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. 16 KELSEN. Op. Cit., verso condensada. p. 122.

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Nada mais lhe resta seno deixar a deciso para o aplicador do direito, sob o risco inevitvel de que este tambm decida, como legislador, os casos em que o legislador original quisesse aplicar a lei. Com isso, naturalmente, o fundamento da legalidade e, portanto, a validade das normas gerais aplicadas pelos tribunais e autoridades administrativas, colocada em questo, assim como o peso da produo do direito, desde o legislador geral at o aplicador individual do direito. Para reduzir esse perigo, a autorizao para eliminar a lei formulada de modo que o aplicador do direito no se valha do extraordinrio poder que lhe realmente transferido. O executor do direito deve pensar que s no deve aplicar a lei nos casos em que no possa ser aplicada, por no conter em si mesmo nenhuma possibilidade de aplicao. Ele deve saber que s livre quando ele prprio puder fazer as vezes do legislador, no, porm, sob outro aspecto: quando tiver de se colocar no lugar do legislador. Que ele, na verdade, esteja livre, tambm, nesse aspecto, -lhe ocultado pela fico da lacuna. Do geral ao particular, falta a premissa lgica que todo ato de aplicao do direito representa. A denominada lacuna da lei uma tpica frmula ideolgica. A aplicao da lei, que nesse caso apenas pela estimativa do executor do direito uma inconvenincia jurdico-poltica, apresentada como uma impossibilidade lgico-jurdica. 9 AS LACUNAS AXIOLGICAS Segundo Bobbio17 , entende-se por lacuna a falta no j de uma soluo, qualquer que seja ela, mas de uma soluo satisfatria, ou, em outras palavras, no j a falta de uma norma, mas a falta de uma norma justa, isto , de uma norma que se desejaria que existisse, mas que no existe. Quando os juristas sustentam, em nossa opinio, sem razo, que o ordenamento jurdico completo, isto , no tem lacunas, referem-se s lacunas reais e no s axiolgicas. Brunetti, citado por Bobbio18 , sustenta que, para se poder falar de completude ou de incompletude de uma coisa qualquer, necessrio no considerar a coisa em si mesma, mas compar-la com alguma outra. Para se falar de completude ou no, ele aponta dois casos tpicos: 1. quando se compara uma determinada coisa com o seu tipo ideal ou com aquele que deveria ser; tem sentido perguntar se uma dada mesa perfeita ou no somente se a comparar com aquela que deveria ser uma mesa perfeita;
17 BOBBIO. Op. Cit., p. 140. 18 BOBBIO. Op. Cit., p. 141.

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2. quando se compara a representao de uma coisa com a coisa representada, por exemplo, um mapa do Brasil com o Brasil. Ora, com relao ao ordenamento jurdico, caso se considere em si mesmo, sem compar-lo com alguma outra coisa, perguntar se completo ou no torna-se sem sentido, como se perguntssemos se o ouro completo, se o cu completo. Resumindo, o problema das lacunas tem trs faces: 1. o problema de o ordenamento jurdico, considerado em si prprio, ser completo ou incompleto: o problema assim colocado no tem sentido; 2. o problema de ser completo ou incompleto o ordenamento jurdico, tal como ele , comparado a um ordenamento jurdico ideal: esse problema tem sentido, mas as lacunas que aqui vm baila so lacunas ideolgicas, que no interessam aos juristas; 3. o problema de ser completo ou incompleto o ordenamento legislativo, considerado como parte de um todo e confrontado com o todo, isto , com o ordenamento jurdico: esse problema tem sentido e o nico caso em que se pode falar de lacunas no sentido prprio da palavra. Na realidade tambm esse terceiro caso pode ser enquadrado na categoria das lacunas ideolgicas, isto , na oposio entre aquilo que a Lei diz e aquilo que deveria dizer para ser perfeitamente adequada ao esprito de todo o sistema. Portanto, o problema da completude um problema sem sentido, e, l onde tem sentido, as nicas lacunas, das quais se pode mostrar a existncia, so lacunas ideolgicas; e um sentido to bvio que, se a isso se reduz o problema, no se justificariam todos os rios de tinta gastos com ele. Para Bobbio19 , as lacunas podem ser prprias ou imprprias. A lacuna prpria uma lacuna do sistema ou dentro do sistema; a lacuna imprpria deriva da comparao do sistema real com um sistema ideal. Num sistema em que cada caso no regulamentado faz parte da norma geral exclusiva (como geralmente um cdigo penal, que no admite extenso analgica) no pode haver outra coisa alm de lacunas imprprias.
19 BOBBIO. Op. Cit., p. 143.

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O caso no regulamentado no uma lacuna do sistema porque s pode pertencer norma geral exclusiva, mas, quando muito, uma lacuna que diz respeito a como deveria ser o sistema. Tem-se a lacuna prpria somente onde, ao lado da norma geral exclusiva, existe tambm a norma geral inclusiva, e o caso no regulamentado pode ser encaixado tanto numa como na outra. O que tm em comum os dois tipos de lacunas que designam um caso no regulamentado pelas leis vigentes num dado ordenamento jurdico. O que as distingue a forma pela qual podem ser eliminadas: a lacuna imprpria somente atravs da formulao de novas normas; e a prpria, mediante as leis vigentes. As lacunas imprprias so completveis somente pelo legislador; as lacunas prprias so completveis por obra do intrprete. Mas, quando se diz que um sistema est incompleto, diz-se em relao s lacunas prprias, e no s imprprias. O problema da completude do ordenamento jurdico se h e como podem ser eliminadas as lacunas prprias. Para Alchourron y Boulygin, citados por Jorge Luiz Rodrigues, revestem particular importncia suas definies dos conceitos de lacuna normativa, como sendo um caso definido em termos das propriedades que tenham sido consideradas relevantes pelo legislador ao qual no tenha sido correlacionada nenhuma soluo normativa, e de lacuna axiolgica, que se produziria quando, ainda que existente no ordenamento jurdico uma soluo para certo caso, tal soluo considerada axiologicamente inadequada em razo de que o legislador no tomou como relevante certa distino que deveria ter sido considerada. 10 O PODER DISCRICIONRIO DO JUIZ No restam dvidas de que os tribunais proferem os seus julgamentos de forma a dar a impresso de que as suas decises so a conseqncia necessria de regras predeterminadas cujo sentido fixo e claro. Em casos muito simples, tal pode se assim; mas na larga maioria dos casos que preocupam os tribunais, nem as leis, nem os precedentes, em que as regras esto alegadamente contidas, admitem apenas um resultado. Nos casos mais importantes, h sempre uma escolha. O juiz tem de escolher entre sentidos alternativos a dar s palavras de uma lei ou entre interpretaes conflitantes do que um precedente significa. s a tradio de que os juzes descobrem o direito e no o fazem que esconde isto e apresenta as suas decises como se fossem dedues feitas com toda a facilidade de regras claras preexistentes, sem intromisso da escolha do juiz.
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Sob o entendimento de que existem lacunas, Hart20 afirma, sob severas crticas de Dworkin, que, em qualquer sistema jurdico, haver sempre certos casos juridicamente no regulados em que, relativamente a determinado ponto, nenhuma deciso, em qualquer dos sentidos, ditada pelo direito e, nessa conformidade, o direito apresenta-se como parcialmente indeterminado ou incompleto. Se, em tais casos, o juiz tiver de proferir uma deciso, deve exercer seu poder discricionrio e criar direito para o caso concreto, em vez de aplicar meramente o direito estabelecido preexistente. Assim, em tais casos juridicamente no previstos ou no regulados, o juiz cria direito novo e aplica o direito estabelecido que no s confere, mas tambm restringe os seus poderes de criao do direito. Esta imagem do direito, como sendo parcialmente indeterminado ou incompleto, e a do juiz, enquanto preenche as lacunas atravs do exerccio de um poder discricionrio limitadamente criador de direito, so rejeitadas por Dworkin, com fundamento em que se trata de uma concepo enganadora, no s do direito, como tambm do raciocnio judicial. Ele pretende, com efeito, que o que incompleto no o direito, mas antes a imagem dele aceite pelo positivista, e que a circunstncia, de isto sim emergir da sua prpria concepo interpretativado direito, enquanto inclui, alm do direito estabelecido explcito, identificado por referncia suas fontes sociais, princpios jurdicos implcitos, que so aqueles princpios que melhor se ajustam ao direito explcito ou com ele mantm coerncia, e tambm conferem a melhor justificao moral dele. Nesse ponto de vista interpretativo, o direito nunca incompleto ou indeterminado e, por isso, o juiz nunca tem oportunidade de sair do direito e de exercer um poder de criao do direito, para proferir uma deciso. por isso, para esses princpios implcitos, com as suas dimenses morais, que os tribunais se deviam voltar nesses casos difceis, em que as fontes sociais do direito no conseguem determinar a deciso sobre certo ponto do direito. Segundo Hart21 , importante que os poderes de criao que ele atribui aos juzes, para resolverem os casos parcialmente deixados por regular pelo direito, sejam diferentes dos de um rgo legislativo: no s os poderes do juiz so objetos de muitos constrangimentos que estreitam a sua escolha, de que um rgo legislativo pode estar consideravelmente liberto, mas uma vez que os poderes do juiz so

20 HART. H. L. A. O conceito de direito, 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 2001, p. 335. 21 HART. op. Cit., p. 336.

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exercidos apenas para ele se libertar dos casos concretos que urge resolver, ele no pode us-los para introduzir reformas de larga escala ou novos cdigos. Por isso os seus poderes so intersticiais, e tambm esto sujeitos a muitos constrangimentos substantivos. Apesar disso, haver pontos em que o direito existente no consegue ditar qualquer deciso que seja correta e, para decidir os casos em que tal ocorra, o juiz deve exercer os seus poderes de criao do direito. Mas no deve fazer isso de forma arbitrria, isto , ele deve ter sempre certas razes gerais para justificar a sua deciso e deve agir como um legislador contencioso agiria, decidindo de acordo com as suas prprias crenas e valores. Se ele porm, satisfizer essas condies, tem o direito de observar padres e razes para a deciso, que no so ditadas pelo direito e podem diferir dos seguidos por outros juzes, confrontados com casos difceis semelhantes. Dworkin dirige trs crticas contra as idias de Hart, no que diz respeito sua concepo dos tribunais, enquanto exercem um poder discricionrio to limitado para resolver casos deixados incompletamente regulados pelo direito. A primeira a de que esta concepo uma falsa descrio do processo judicial e do que os tribunais fazem nos casos difceis. Para demonstrar isso, Hart afirma que Dworkin faz apelo linguagem utilizada pelos juzes e pelos juristas para descrever a tarefa do juiz e fenomenologia da elaborao de decises judiciais. dito que os juzes, ao decidirem os casos, e os juristas, ao insistirem com eles para os decidirem a seu favor, no falam do juiz com estando a criar direito, mesmo em casos dotados de novidade. Mesmo nos mais difceis desses casos, o juiz no denuncia, com freqncia, qualquer conscincia de que h, como os positivistas sugerem, dois estdios completamente diferentes no processo de deciso: um em que o juiz descobre, em primeiro lugar, que o direito existente no consegue ditar uma deciso em qualquer sentido; e outro em que o juiz se afasta ento do direito existente para criar direito para as partes de novo e ex post facto, em conformidade com a sua idia do que melhor. Em vez disso, os juristas dirigem-se ao juiz, como se esse estivesse sempre preocupado em descobrir e dar execuo ao direito existente e o juiz fala como se o direito fosse um sistema de direitos sem lacunas, em que se aguarda a descoberta pelo juiz de uma soluo para cada caso, e no a pura inveno de tal soluo pelo mesmo juiz. No h dvida de que a retrica familiar do processo judicial encoraja a idia de que no existem, num sistema jurdico desenvolvido, casos juridicamente no regulados. Mas com que grau de seriedade se deve aceitar tal idia? H uma longa tradio europia e uma doutrina de diviso de poderes que dramatizam a
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distino entre o legislador e o juiz e insistem em que o juiz deve aparecer, em qualquer caso, como sendo aquilo que , quando o direito existente claro, ou seja, um mero porta voz do direito, que ele no cria ou molda. Mas importante distinguir a linguagem ritual utilizada pelos juzes e juristas, quando os primeiros decidem os casos, nos tribunais, das suas afirmaes mais reflexivas sobre o processo judicial. Uma considerao principal ajuda a explicar a resistncia pretenso de que os juzes, por vezes, no s criam, como aplicam direito, e elucida tambm os principais aspectos que distinguem a criao direito judicial da criao pelo rgo legislativo. Trata-se da importncia caracteristicamente ligada pelos tribunais, quando decidem casos no regulados, ao procedimento por analogia, de forma a assegurarem que o novo direito que criam, embora seja direito novo, est em conformidade com os princpios ou razes subjacentes, reconhecidos como tendo j uma base no direito existente. verdade que, quando certas leis ou precedentes concretos se revelam indeterminados, ou quando o direito explcito omisso, os juzes no repudiam os seus livros de direito e desatam a legislar, sem a subseqente orientao do direito. Muito freqentemente, ao decidirem tais casos, os juzes citam qualquer princpio geral, ou qualquer objetivo ou propsito geral, que se pode considerar que determinada rea relevante do direito exemplifica ou preconiza, e que aponta para determinada resposta ao caso difcil que urge resolver. Nesse mesmo sentido, Larenz22 afirma que o juiz ficar adstrito aos princpios gerais que informam o ordenamento e Constituio, para que no se afigure uma arbitrariedade: [...] no se exige que o direito esteja expresso na forma de regras genricas para que seja vinculatrio, a codificao geral no pode, nunca, mesmo por pouco tempo, determinar exaustivamente o contedo da ordem jurdica. O juiz deve agir como descobridor e, ao mesmo tempo, conformador do direito que ele traz sempre de novo para a realidade, em um processo interminvel a partir da lei, com a lei e, caso necessrio, para alm da lei. No se pode dizer que nesses casos a deciso aja contra legem. Na verdade, esse desenvolvimento do direito extra legem, no sentido de que exorbita ou restringe os fins

22 LARENZ, K. Metodolgia da cincia do direito, p. 212

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cognoscveis da lei, mas est de acordo com o direito; extra legem, mas intra ius. Para que isso no leve arbitrariedade, ao realizar o direito na deciso dos casos concretos, o juiz deve faz-lo de acordo com os princpios fundamentais do ordenamento jurdico e com a Constituio, em suma, [ ...] deve poder integrar-se no sistema intrnseco da ordem jurdica. As outras crticas de Dworkin concepo de Hart de poder discricionrio judicial condenam esta ltima, no por ser descritivamente falsa, mas por dar apoio a uma forma de criao de direito que antidemocrtica e injusta. Afirma Dworkin, citado por Hart23 , que os juzes no so, em regra, eleitos e, numa democracia, segundo se alega, s os representantes eleitos do povo deveriam ter poderes de criao do direito. Existem muitas respostas a essa crtica. Que aos juzes devem ser confiados poderes de criao do direito para resolver litgios que o direito no consegue regular, pode ser encarado como o preo necessrio que se tem de pagar para evitar o inconveniente de mtodos alternativos de regulamentao desses litgios, tal como o reenvio da questo ao rgo legislativo, e o preo pode parecer baixo se os juzes forem limitados no exerccio desses poderes e no puderem modelar cdigos ou amplas reformas, mas apenas regras para resolver as questes especficas suscitadas por casos concretos. Em segundo lugar, a delegao de poderes legislativos limitados ao Executivo constitui um trao familiar das democracias modernas e tal delegao ao Poder Judicirio no parece constituir uma ameaa mais sria democracia. Em ambas as formas de delegao, um rgo legislativo eleito ter normalmente um controle residual e poder revogar ou alterar quaisquer leis autorizadas que considere inaceitveis. Conclui Hart24 que Dworkin formula outra acusao de que a criao judicial do direito injusta e condena-a como uma forma de legislao retroativa ou de criao de direito ex post facto, a qual , com certeza, considerada, de forma geral, injusta. Mas a razo para considerar injusta a criao de direito reside em que desaponta as expectativas justificadas dos que, ao agirem, confiaram no princpio de que as conseqncias jurdicas dos seus atos seriam determinadas pelo estado conhecido do direito estabelecido, ao tempo dos seus atos.

23 HART. Op. Cit., p. 338. 24 HART. Op. Cit., p. 339.

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Essa objeo, todavia, mesmo que valha contra uma alterao retroativa do direito por um tribunal, ou contra um afastamento do direito estabelecido, parece bastante irrelevante nos casos difceis, uma vez que se trata de casos que o direito deixou regulados de forma incompleta e em que no h um estado conhecido do direito, claramente estabelecido, que justifique expectativas. 11 CONCLUSO De qualquer forma, pela equao terica do espao jurdico vazio, da regra geral exclusiva ou pela formulada por Kelsen, a negao das lacunas condio da logicidade do sistema jurdico. Um sistema incapaz de ser caracterizvel, de algum modo, como completo no ser lgico. Porm, o direito uma realidade dinmica, que est em perptuo movimento, acompanhando as relaes humanas, modificando-as, adaptando-as s novas exigncias e necessidades da vida, inserindo-se na histria, brotando do contexto cultural. A evoluo da vida social traz em si novos fatos e conflitos, de modo que os legisladores, diariamente, passam a elaborar novas leis; juzes e tribunais, de forma constante, estabelecem novos precedentes, e os prprios valores sofrem transformaes, devido ao grande e peculiar dinamismo da vida. Abarca o direito experincias histricas, sociolgicas e axiolgicas que se complementam. Logo, as normas, por mais completas que sejam, so apenas uma parte do direito, no podendo identificar-se com ele. O sistema jurdico no tem um aspecto uno e imutvel, mas sim multifrio e progressivo. Na tridimensionalidade jurdica de Miguel Reale encontra-se a noo de que o sistema do direito se compe de um subsistema de normas, de um subsistema de valores e de um subsistema de fatos, isomrficos entre si, por haver correlao entre eles. Portanto, tais elementos so interdependentes, de forma que, quando houver uma incongruncia ou alterao entre eles, tem-se a lacuna e a quebra da isomorfia. Logo, o sistema normativo aberto, est em relao de importao e exportao de informaes com outros sistemas (fticos, axiolgicos etc.), sendo ele prprio parte de um subsistema jurdico. Perante a lacuna, o juiz, ante o carter dinmico do direito, passa de um subsistema a outro (do subsistema legal ao subsistema consuetudinrio ou ao subsistema axiolgico ou ao subsistema ftico), at suprir a lacuna. De maneira que esta sempre provisria, porque o direito, leciona Trcio, possui uma temporalidade prpria. Em face do Art. 126, do CPC, conclusivo que o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia,
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aos costumes e aos princpios gerais do direito. O legislador, reconhecendo a impossibilidade lgica de regulamentar todas as condutas, prescreve normas desse tipo com o escopo de estabelecer a plenitude do ordenamento. E a proibio da denegao da justia pelo juiz pretende tosomente estabelecer tal completude. Nesse contexto doutrinrio, Vernengo no nega a existncia de lacunas normativas, mas afirma to-somente que h tcnicas para colmat-la. A integrao de uma lacuna, portanto, no se situa no plano legislativo, tampouco uma delegao legislativa ao juiz; ele no cria novas normas jurdicas gerais, mas individuais, que s podero ascender categoria de normas jurdicas gerais em virtude de um subseqente processo de recepo e absoro dessas normas por uma lei ou jurisprudncia, uma vez que as smulas dos tribunais so tidas, por alguns autores, como normas gerais. Portanto, se no se admitir o carter lacunoso do direito, sob o prisma dinmico, o Poder Legislativo, em um dado momento, no mais teria qualquer funo, porque todas as condutas j estariam prescritas, em virtude do princpio de que tudo o que no est proibido, est permitido. E, alm disso, a afirmao no h lacunas porque h juzes, que, com base no Art. 4 da LICC, as vo eliminando, conduz a uma falsa realidade, pois os magistrados apenas as colmatam. O juiz cria norma jurdica individual que s vale para cada caso concreto, pondo fim ao conflito, sem dissolver a lacuna, pois o caso sub judice por ele resolvido no pode generalizar a soluo para outros casos, mesmo que sejam idnticos. A instaurao de um modelo jurdico geral cabe ao Poder Legislativo, bem como as modificaes e correes da norma, procurando novas formas que atendam e satisfaam s necessidades sociais. As lacunas jurdicas so uma questo sem sada, a que no h resposta unnime, devido pluridimensionalidade do direito, que contm inmeros elementos heterogneos, o que dificulta uma abordagem unitria do tema. De forma que, quando o jurista se pe a pensar sobre o que deve ser entendido por lacuna, parece que no pode tomar as posies doutrinrias como definitivas, tampouco adotar uma posio, excluindo as demais, mas sim lanar mo de um expediente muito simples: expor o tema sob uma forma problemtica. Isto porque, as diversas doutrinas se completam e no se excluem, pois partem de critrios e premissas diversas e se sustentam racionalmente.

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REFERNCIA
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