Apostila Completa Direito Administrativo

APOSTILA DE DIREITO ADMINISTRATIVO PONTO I - CONCEITO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
1. CONCEITO No existe um conceito nico de Direito Administrativo. Cada conceito reflexo da utilizao de um ou mais critrios para conceituao. Veja os exemplos a seguir: a) Critrio do Poder Executivo (Lorenzo Meucci) - Normas reguladoras dos atos do Poder Executivo. Crtica: Tambm os outros Poderes administram; b) Critrio das Relaes Jurdicas (Otto Mayer, Laferrire) - Normas +disciplinadoras das relaes entre a Administrao e os administrados. Crtica: Outros ramos do Direito tambm tratam de relaes dessa natureza. Ademais, o critrio reduz o objeto do Direito Administrativo, que tambm abrange ainda a organizao interna da Administrao Pblica, a atividade que ela exerce e os bens de que se utiliza; c) Critrio do Servio Pblico (Diguit, Jze, Brando Cavalcanti) - Conjunto de regras relativas aos servios pblicos. Crtica: Algumas atividades assumidas como servios pblicos (industriais, comerciais) so parcialmente desenvolvidas sob regime de direito privado. Sobremais, o que se denomina servio pblico, em sentido estrito, no exaure toda a atividade administrativa, que assume muitas outras formas, com destaque para a polcia administrativa, o fomento e a interveno ou atuao do Estado no domnio econmico; d) Critrio Negativo ou Residual (Orlando, Otto Mayer)- Disciplina a atividade do Estado para consecuo de seus fins, desde que no legislativa nem jurisdicional. Crtica: h grande vagueza em dizer-se o que o Direito Administrativo no , sem esclarecer-se a sua verdadeira natureza e finalidade; e) Critrio da Administrao Pblica (Hely Meirelles, Medauar) - Regula a organizao e atividade da Administrao Pblica. Esse tem sido, ao que parece, o critrio mais popular no direito brasileiro. Os conceitos abaixo exemplificam a sua utilizao. Para Odete Medauar, Direto Administrativo o conjunto de normas e princpios que regem a atuao da Administrao Pblica. Hely Lopes Meirelles, assumindo orientao similar, preleciona que Direito Administrativo o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Dos conceitos acima se intui que o Direito Administrativo tem por objeto a Administrao Pblica, expresso que posteriormente compreenderemos melhor. Sobre o objeto do Direito Administrativo, explanava Hely Lopes Meirelles: Percebe-se que o Direito Administrativo interessa-se pelo Estado, mas no seu aspecto dinmico, funcional, relegando para o Direito Constitucional a parte estrutural, esttica. Um faz a fisiologia do Estado; o outro, a sua anatomia. A lio do saudoso mestre deve ser assimilada com os necessrios temperamentos, porquanto o Direito Administrativo, embora em nvel infraconstitucional, tambm trata da estrutura e organizao do aparelho estatal. 2. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Podem ser apresentadas como as fontes principais do Direito Administrativo, as seguintes: a) A lei (em sentido amplo) - a fonte primria do Direito Administrativo, abrangendo esta expresso desde a Constituio at os regulamentos executivos. Embora entendamos que fonte primria sejam somente os atos normativos que inovam a ordem jurdica, para concurso, importante atentar para a orientao do autor citado. Sem dele destoar, pronuncia-se Digenes Gasparini, verbis: Como regra geral, abstrata e impessoal, a lei a mais importante das fontes do Direito Administrativo. Deve ser entendida em sentido amplo. Abrange desde a Constituio at os atos normativos mais simples, isto , que se predispem a executar as leis, como os decretos, os regulamentos, as instrues (art. 87, II). Compreende, pois, as Constituies (federal e estadual), as leis complementares, as leis delegadas, as leis ordinrias, as medidas provisrias, os tratados, os regulamentos e as instrues, entre outras. Dessa abrangncia, por certo, no escapam os atos e leis dos Estados-Membros, dos Municpios e do Distrito Federal. Apesar disso, no fonte
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do Direito Administrativo toda e qualquer lei, mas to-s as que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas ou, em outras palavras, as que dispem sobre relaes que interessam ao Direito Administrativo (Direito Administrativo, 9 ed., Saraiva, p. 26). b) A doutrina - o conjunto de solues jurdicas contidas nas obras dos jurisconsultos sobre determinadas matrias jurdicas; sistema terico de princpios aplicveis ao Direito Positivo; os estudos dos especialistas do direito. Tem grande influncia na formao do contedo dos atos normativos, bem assim na sua aplicao. O eminente professor Cretella Jr., sobre a divergncia dos autores quanto a ser ou no, a doutrina, fonte do direito, e, mais especificamente, do direito administrativo, prelecionou: No possvel, em nossos dias, ter dvidas a respeito, porque o conjunto dos trabalhos tericos dos especialistas, dirigidos para a interpretao das leis ou para a sistematizao dos preceitos jurdicos, constitui, quer no mbito do direito privado, quer no mbito do direito pblico, mas em especial, dentro do direito administrativo, extraordinrio elemento de formao do direito, que influiu e continua a influir de maneira poderosa e irretorquvel na estruturao das teses fundamentais em jogo nos vrios sistemas. Quanto importncia da doutrina formao do direito administrativo, alm da valiosa lio retromencionada, a douta contribuio do magistrio de Brando Cavalcanti, verbis: A doutrina outra fonte e esta se manifesta atravs da opinio dos doutos, dos escritores, dos que estudaram o direito e comentaram as leis. A communis opinio doctorum, o direito constitudo pela opinio dos peritos ( jus prudentium), tem tido uma considervel importncia. J no falamos no direito romano, no Digesto, nem na influncia dos glosadores, mas a prpria autonomia do direito administrativo, a sua emancipao do direito constitucional e do direito civil obra da doutrina. c) A jurisprudncia - o conjunto uniforme e constante de decises judiciais, ou seja, de solues dadas pelas decises dos tribunais sobre determinadas matrias. A jurisprudncia o resultado da atividade de aplicao do Direito Administrativo aos casos concretos pelo Poder Judicirio. dinmica, flutuante no tempo e no espao, tendendo, assim, a assumir caractersticas prprias conforme o pas, a regio e a poca. No Brasil, a jurisprudncia no vincula. Por outro lado, o que se convenciona chamar de jurisprudncia administrativa no rigorosamente a fonte de que tratamos, de origem judiciria, se classificada subjetivamente; a reiterao de decises no mbito da prpria Administrao pode formar essa jurisprudncia administrativa que, no obstante, tampouco obriga o aplicador judicirio. No obstante, se tem tornado um procedimento correntio, na Administrao brasileira, a formao de jurisprudncia administrativa de observncia obrigatria, no mbito do Poder Executivo de que se origina, a partir de pareceres de Procuradores que se tornem normativos por deciso do respectivo Chefe: Presidente da Repblica, Governador ou Prefeito. So os ensinamentos de Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Conquanto a jurisprudncia, em regra, no vincule, porque no vigora entre ns o princpio norte-americano do stare decises, como salienta Hely Meirelles, parece-nos que a Administrao, jungida que aos princpios da moralidade e da boa-f, dentre outros, deveria ajustar a sua conduta na direo do que, percebe, tornou-se orientao jurisprudencial consolidada nos rgos judicirios de superposio (STF e STJ), salvo disciplinamento legal ainda eficaz e expressamente contrrio. d) O costume - O costume fonte do Direito Administrativo quer quando preenche omisses da lei, quer quando serve sua interpretao e incidncia. Ressalta Gasparini que a praxe administrativa (simples rotina administrativa) no se confunde com o costume. Segundo Celso Bastos, os costumes consistem nas prticas reiteradas de certos comportamentos, com a conscincia de serem comportamentos jurdicos. No magistrio de Cretella Jr., costume o uso juridicamente obrigatrio. a regra de conduta surgida da conscincia comum do povo, ante a observncia, de maneira constante e uniforme, sob a convico de que tem o carter de determinao jurdica. Seus requisitos so os seguintes: - Observncia do uso, pela generalidade das pessoas interessadas, por largo tempo (longi temporis praescriptio); - Convico de sua obrigatoriedade jurdica (opinio juris et necessitatis). Pontua, ainda, que o costume pode ser: - Secundum legem d a interpretao da lei; objeto de remisso da lei; - Praeter legem que supre a lacuna da lei; - Contra legem que estabelece normas contrrias lei. Para Cretella Jr, o costume sempre foi admitido como fonte do nosso direito administrativo, havendo apenas restries ao costume contra legem, nunca ao praeter legem ou secundum legem. Cremos, contudo, que, face a prevalncia do princpio da legalidade no direito administrativo brasileiro, a utilizao do costume apresenta-se com ares pouqussima possibilidade e utilidade .
e) Os princpios Gerais do Direito No aduzidos por Hely Meirelles, so lembrados por Cretella Jr., Gasparini e Diogo de Figueiredo Moreira Neto, dentre outros. Para este ltimo, tratam-se de proposies bsicas que se aplicam integralidade do sistema jurdico, englobando todos os seus ramos e todos os seus institutos. Podem ser referidos os seguintes, exemplificativamente: a) b) c) d) e) f) Princpio da legalidade; Princpio da igualdade; Princpio da realidade; Princpio da sindicabilidade; Princpio da responsabilidade; Princpio do respeito s situaes jurdicas definitivas.
Como se v, alguns desses princpios fruem expressa previso constitucional. Vale relembrar que o Direito Administrativo direito pblico interno (direito de subordinao; excepcionalmente, normas de coordenao, segundo Diogo de Figueiredo), porque se ocupa de interesses preponderantemente pblicos, regulando, principalmente, relaes jurdicas de subordinao.
PONTO II REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

Conjunto de traos, de conotaes, que tipificam o direito administrativo, colocando a Administrao Pblica numa posio privilegiada, vertical na relao jurdico-administrativa (Di Pietro). Conjunto de prerrogativas e restries a que est sujeita a Administrao e que no se encontram nas relaes entre particulares (Di Pietro). Como se v, para a citada jurista, o regime jurdico-administrativo resume-se, basicamente, a apenas duas palavras: PRERROGATIVAS e SUJEIES (RESTRIES). Essas prerrogativas e restries so manifestaes dos princpios constitucionais do Direito Administrativo, a seguir referidos. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o contedo deste regime encontra expresso, fundamental, em dois princpios: o da supremacia do interesse pblico sobre o privado e o da indisponibilidade dos interesses pblicos. Convm lembrar ainda, que, se por um lado as prerrogativas do regime jurdico-administrativo conferem Administrao uma posio sobranceira, frente ao particular, por outro lado, muitos dos princpios e restries que lhe so prprios funcionam como meios de proteo dos direitos dos administrados. Alis, o regime jurdico-administrativo expresso equilibrada de duas realidades jurdicas de mxima importncia: a necessidade de satisfao dos interesses coletivos e a proteo aos direitos dos administrados, frente a ao do Estado. PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO Princpios so os mandamentos nucleares de um sistema. Os princpios jurdicos so normas, mas que no se confundem com as regras jurdicas. Cumprem inmeras funes, como a hermenutica, a argumentativa e a supletiva, dentre outras. Ao discorrer sobre os princpios do Direito Administrativo Brasileiro, Celso Antnio Bandeira de Mello, sustenta-lhes as razes constitucionais expressas ou implcitas. Assim ponderando, assevera que alm dos cinco mencionados no caput do art. 37, outros tambm mereceram igual consagrao constitucional, constando expressamente da Lei Maior, embora no referidos no preceito citado. Outros, por nele estarem abrigados logicamente, isto , como conseqncias indiscutveis dos aludidos princpios; e ainda outros, finalmente, por serem implicaes evidentes do prprio Estado de Direito, e, pois, do sistema constitucional como um todo.
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Jos dos Santos Carvalho Filho, em seu Manual de Direito Administrativo, alude a princpios administrativos expressos ou bsicos os expressamente mencionados no art. 37 da CF - e aos princpios reconhecidos ou implcitos os demais, consagrados na doutrina e jurisprudncia. No havendo uniformidade na doutrina brasileira, citamos os mais destacados: 1. Legalidade (arts. 5, II, 37, caput e art. 84, IV) Tambm denominado de princpio da estrita legalidade. O princpio da legalidade impe a completa submisso da Administrao Pblica s leis. Significa que o administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, e deles no pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se responsabilidade administrativa, civil e penal, conforme o caso. Na Administrao Pblica, como sabido, s permitido fazer o que a lei autoriza. A Administrao no pode atuar contra legem ou praeter legem, mas s secundum legem. Segundo esse princpio, a conduta administrativa no deve apenas ser compatvel com a lei, mas deve estar autorizada pela lei. Expresso cunhada por Leon Duguit o expressa: patere legem quam fecisti. 2. Moralidade (arts. 37, caput e 4, 85, V e 5 LXXIII) De acordo com esse princpio, a Administrao e seus agentes devem agir segundo pautas ticas. Impe-se ao agente pblico no apenas decidir entre o que legal e ilegal, mas tambm entre o que moral e imoral. Leciona a professora Lcia Valle Figueiredo: ... o princpio da moralidade vai corresponder ao conjunto de regras de conduta da Administrao que, em determinado ordenamento jurdico, so consideradas os standards comportamentais que a sociedade deseja e espera. 3. Impessoalidade (arts. 37, caput, 5, caput) O princpio da impessoalidade nada mais que o clssico princpio da finalidade, afirma Hely Meirelles. Celso Antnio Bandeira de Mello, por sua vez, pondera: Nele se traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas... O princpio em causa no seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia. A Professora Lcia Valle, que de Celso diverge, assevera: A impessoalidade caracteriza-se, pois, na atividade administrativa, pela valorao objetiva dos interesses pblicos e privados envolvidos na relao jurdica a se formar, independentemente de qualquer interesse poltico. E sintetiza: Impessoalidade , por conseguinte, imparcialidade. 4. Publicidade (arts. 37, caput, 5, XXXIII e XXXIV, b) Impe Administrao o dever de manter plena transparncia em seus comportamentos. Dito princpio exige a ampla publicao dos atos praticados pela Administrao Pblica, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas em lei. Tal princpio est previsto no art. 37, caput, mas tambm encontra expresso em outros dispositivos constitucionais (art. 5 , XXXIII, XXXIV, b, LXXII). Na esfera administrativa, o sigilo s se admite, a teor do art. 5, XXXIII, precitado, quando imprescindvel segurana da Sociedade e do Estado, bem assim quando necessrio defesa da intimidade e proteo do interesse social (art. 5, LX). Tambm tm relao com esse princpio o previsto nos incisos XIV, XXXIV (a Lei n 9.051/95 disciplina a expedio de certides) e LXXII do art. 5 da CF). 5. Eficincia (art. 37, caput) Sinteticamente, averba Di Pietro: O princpio da eficincia impe ao agente pblico um modo de atuar que produza resultados favorveis consecuo dos fins que cabem ao Estado alcanar. Hely fala da eficincia como de um dos deveres da Administrao Pblica, definindo-o como o que se impe a todo agente pblico de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princpio da eficincia apresenta, na realidade, dos aspectos: pode ser considerado em relao ao modo de atuao do agente pblico, do qual se espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os melhores resultados; e em relao ao modo de organizar, estrurar, disciplinar a Administrao Pblica, tambm com o mesmo objetivo de alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico. 6. Supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado (decorre da prpria idia de Estado) Assegura Administrao prerrogativas que lhe do, no cuidado do interesse pblico, posio sobranceira ou privilegiada frente o interesse privado. 7. Razoabilidade (estriba-se nos dispositivos que informam os princpios da legalidade e finalidade) Enuncia-se com este princpio que a Administrao, ao atuar no exerccio de discrio, ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competncia exercida. a lio de
Celso Antnio Bandeira de Mello. Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, pelo princpio da razoabilidade, o que se pretende considerar se determinada deciso, atribuda ao Poder Pblico, de integrar discricionariamente uma norma, contribuir efetivamente para um satisfatrio atendimento ao interesse pblico. 8. Proporcionalidade (os mesmos fundamentos do princpio da razoabilidade) Enuncia a idia de que as competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas. Compe-se de trs sub-princpios: adequao, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito. 9. Motivao (art. 1, II e pargrafo nico, art. 5, XXXIV) No magistrio de Celso Antnio Bandeira de Mello, dito princpio implica para a Administrao o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlao lgica entre os eventos e situaes que deu por existentes e a providncia tomada, nos casos em que este ltimo aclaramento seja necessrio para aferir-se a consonncia da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo. Sobre a motivao dos atos administrativos, dispe a Lei n 11.781/2000 (Lei do Processo Administrativo do Estado de Pernambuco):
Art. 50 - Os atos, administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso, licitaes ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de oficio; VII - deixem de aplicar Jurisprudncia firmada sobre questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem em anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. 1 - A motivao deve ser explicita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato. 2 - Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecnico ou eletrnico que reproduza os fundamentos das decises, desde que no prejudique direito ou garantia dos interessados. 3 - A motivao de decises de rgos colegiados e comisses ou de decises orais constar da respectiva ata ou de termo escrito. 10. Controle Judicial dos Atos Administrativos (art. 5, XXXV) No direito brasileiro, em que h unidade de jurisdio, os atos administrativos tambm sero levados apreciao dos rgos do Poder Judicirio. No h, como no sistema de jurisdio dual, rgos jurisdicionais estranhos ao Poder Judicirio para decidir, com esta fora especfica, sobre as contendas entre Administrao e administrados. 11. Responsabilidade do Estado por Atos Administrativos o princpio insculpido no art. 37, 6 da CF . Consoante a doutrina dominante, esse preceito consagra a responsabilidade objetiva das entidades com personalidade de direito pblico e das entidades com personalidade de direito privado, estas ltimas se prestadoras de servio pblico, com respeito a danos decorrentes de condutas ou atos comissivos (ao). 12. Finalidade (os mesmos fundamentos do princpio da legalidade)
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Impe Administrao o dever de sempre alvejar a finalidade prevista na norma. Praticar ato para fim desconforme com o que a lei lhe prev, vici-lo. Tal vcio denominado desvio de finalidade ou desvio de poder. 13. Indisponibilidade do interesse pblico Significa que sendo os interesses geridos pela Administrao Pblica qualificados como prprios da coletividade, no se encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. Somente a lei pode torn-los disponveis. 14. Princpios do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5, LIV) Deles decorre que a Administrao Pblica no poder proceder contra algum, passando diretamente deciso que repute cabvel, sem a este conceder a oportunidade do contraditrio e da ampla defesa, includos os recursos contra as decises adotadas. 15. Segurana jurdica Defluente da prpria noo de Estado Democrtico de Direito, significa, para Juarez Freitas (O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais, Malheiros, p. 75), que a Administrao Pblica deve zelar pela estabilidade e pela ordem nas relaes jurdicas como condio para que se cumpram as finalidades superiores do ordenamento. Tem ntima relao com o princpio da boa-f ou da proteo da confiana do cidado. As suas implicaes so mltiplas. o fundamento do instituto da prescrio. Tambm interdita o desfazimento de ato administrativo por irregularidades insignificantes. No h razo para invalidar ato que tenha atingido sua finalidade, sem causar dano algum, seja ao interesse pblico, que acabou sendo atendido, seja a direito de terceiros. O princpio prestigiado em dois dispositivos da Lei Federal do Processo Administrativo: art. 2, XIII, que impede a alterao de ato ou situao jurdica por fora da aplicao retroativa de nova interpretao do texto legal; e no art. 55, ao estatuir a convalidao de decises proferidas com vcios sanveis, que no acarretem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros. A professora Di Pietro, referindo os princpios da Administrao Pblica, ainda arrola os princpios da presuno de legitimidade ou de veracidade, da especialidade, do controle ou tutela, da autotutela, da hierarquia, e da continuidade do servio pblico. Deste ltimo princpio derivam conseqncias relevantes: a) A restrio ao direito de greve no servio pblico; b) O surgimento de institutos como a suplncia, a delegao, a substituio; c) A impossibilidade da invocao pelo contratado, perante a Administrao Pblica, da excepcito non adimpleti contractus (defesa do contrato no-cumprido), nos contratos que tenham por objeto a execuo de servio pblico; d) A possibilidade de a Administrao ocupar instalaes e utilizar equipamentos do contratado para garantir a continuidade do servio pblico; e) A possibilidade de encampao da concesso de servio pblico; f) A recomposio do equilbrio econmico-financeiro dos contratos etc No mbito do Direito Administrativo, os princpios sobreditos, dotados de indiscutvel normatividade, cumprem relevantssimas funes, dentre as quais podemos citar: a nomogentica, a hermenutica e a supletiva. interessante ainda registrar a seguinte lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Os dois princpios fundamentais, e que decorrem da assinalada bipolaridade do direito administrativo liberdade do indivduo e autoridade da Administrao so os princpios da legalidade e da supremacia do interesse pblico sobre o particular, que no so especficos do direito administrativo porque informam todos os ramos do direito pblico; no entanto, so essenciais, porque, a partir deles, constroem-se todos os demais. Celso Antnio Bandeira de Mello, divergindo, aponta, como os dois princpios fundamentais do regime jurdico-administrativo, o da supremacia do interesse pblico sobre o privado e o da indisponibilidade do interesse pblico.
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PONTO III A ADMINISTRAO PBLICA

1. CONCEITO Inicialmente, pode-se conceituar Administrao Pblica em dois sentidos: a) Em sentido subjetivo, formal ou orgnico o conjunto de pessoas jurdicas, rgos e agentes aos quais o ordenamento jurdico atribui a funo administrativa; b) Em objetivo, material ou funcional a prpria atividade administrativa ou funo administrativa. Ainda h autores que abordam a Administrao Pblica, tomando-a em sentido amplo e em sentido estrito. Assim: a) Em sentido amplo, abarcaria as funes de planejamento, comando e direo da atividade administrativa, bem como a sua execuo. Nesse sentido, a Administrao pblica, sob o aspecto subjetivo, abrange os rgos de governo (independentes, constitucionais), competentes para traar com larga discrio as diretrizes gerais da Administrao e os rgos administrativos propriamente ditos (subordinados, legais, em sua maioria), que executam as diretrizes governamentais. Tambm em sentido amplo, mas agora sob o prisma objetivo, a Administrao Pblica compreende a funo poltica (fixao de diretrizes governamentais) e a funo administrativa, que vai concretiz-las; b) Em sentido estrito, a Administrao Pblica abarca, sob o aspecto subjetivo, apenas os rgos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a funo administrativa, excluindo-se os rgos de governo, no primeiro caso, e no segundo, a funo poltica. Em outras palavras: falar-se em Administrao Pblica stricto sensu considerar, seja subjetiva seja objetivamente, apenas aqueles rgos que executam a atividade administrativa, visualizada como atividade de realizao concreta e imediata dos interesses coletivos, bem como essa mesma atividade. Como normalmente acontece, consideraremos a Administrao Pblica to-somente em sentido estrito, que abrange: a) Em sentido subjetivo, isto , tendo em vista os sujeitos que a fazem: as entidades (pessoas jurdicas), os rgos pblicos (entes despersonalizados) e agentes pblicos (pessoas fsicas investidas em funo pblica). de se ressaltar que a Administrao Pblica em sentido subjetivo alcana entidades polticas e entidades administrativas. Entidades polticas so as pessoas jurdicas polticas: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Somente essas entidades so dotadas de capacidade poltica, concebida como a aptido para elaborar o prprio Direito, ou seja, fazer as prprias leis. Ademais, tm capacidade administrativa genrica, podendo realizar qualquer atividade administrativa da sua esfera de competncia. Outrossim, vale frisar que so pessoas jurdicas de direito pblico interno, de base constitucional. J as entidades administrativas so as pessoas jurdicas de direito pblico ou privado que integram a Administrao Indireta: autarquias, fundaes pblicas ou governamentais, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Tm apenas capacidade material ou administrativa especfica, ou seja: s podem desenvolver a especfica atividade que lhes foi conferida por lei. Evidentemente, no dispem de capacidade poltica. J os rgos pblicos so entes despersonalizados. Da o acerto de repelir-se o equvoco freqente, inclusive nos textos normativos, de utilizar-se as expresses rgos e entidades como se sinnimas fossem. Entidades so entes dotados de personalidade jurdica, portanto, sujeitos de direitos e obrigaes. Os rgos pblicos, por sua vez, so unidades de atuao despersonalizadas institudas para o desempenho de funo pblica e cujas realizaes so imputadas pessoa jurdica a que pertencem. So as reparties internas tanto das pessoas jurdicas polticas quanto das pessoas administrativas. S existem no seio de uma pessoa jurdica. Os rgos, diferentemente das entidades, no possuem patrimnio e no dispem de capacidade processual (capacidade para estar em juzo), salvo determinados rgos e em situaes excepcionais, como ocorre, por exemplo, com os Tribunais de Contas que, por reconhecimento jurisprudencial, tm capacidade judiciria para ocupar o plo ativo em ao de mandado de segurana, quando na defesa de suas prerrogativas institucionais ou funcionais.
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b) Em sentido objetivo, isto , considerando-se o objeto da ao da Administrao Pblica, a prpria atividade administrativa. Corporifica a funo administrativa, exercida, predominantemente mas no exclusivamente, pelos rgos do Poder Executivo. Pode-se citar como caractersticas da Administrao Pblica, em sentido objetivo, as seguintes: a) uma atividade concreta, no sentido de que pe em execuo (concretamente) a vontade do Estado contida na lei; b) A sua finalidade a satisfao direta e imediata dos fins do estado; c) O seu regime jurdico de direito pblico.
2. CENTRALIZAO, DESCENTRALIZAO, CONCENTRAO E DESCONCENTRAO a) Centralizao - O Estado atua diretamente por meio dos seus rgos, isto , das unidades que so simples reparties interiores de sua pessoa e que, por isto, dele no se distinguem. verdadeiro afirmar que uma atividade administrativa ou um servio pblico centralizado quando o Estado , ao mesmo tempo, seu titular e seu prestador. E mais: a atividade centralizada realizada pela Administrao direta; b) Descentralizao - O Estado atua indiretamente, pois o faz atravs de outras pessoas, seres juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas suas e por isto mesmo se constituam, como adiante se ver, em parcelas (personalizadas) da totalidade do aparelho administrativo estatal. Para a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro so modalidades de descentralizao administrativa: a descentralizao territorial ou geogrfica, a descentralizao por servios, funcional ou tcnica e a descentralizao por colaborao. A descentralizao territorial ou geogrfica a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente delimitada, dotada de personalidade jurdica prpria, de direito pblico, com capacidade administrativa genrica. No Brasil hodierno, seriam os territrios federais exemplos dessa espcie de descentralizao. A descentralizao tcnica, funcional ou por servios a que se verifica quando o poder pblico gera uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela transfere a titularidade e a execuo de determinado servio pblico. Essa forma de descentralizao instrumentalizada por lei e a entidade que recebe a atividade tem capacidade administrativa especfica. A descentralizao por colaborao a que se d por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, com a transferncia apenas da execuo do servio pblico a uma pessoa jurdica de direito privado, previamente existente, conservando o poder pblico a titularidade do servio. No modelo clssico, essa descentralizao se fazia apenas para entidades que o Estado no gerara. Com o tempo, passou tambm a envolver empresas estatais. As entidades recebedoras da atividade administrativa, tambm neste caso, tem capacidade administrativa especfica. Para o concurso, porm, deve-se considerar somente o modelo clssico. As noes de Administrao Descentralizada e de Administrao Indireta no se equivalem. A segunda compe-se apenas das autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista, pessoas jurdicas que tm origem na vontade do Estado. A Administrao Descentralizada, entretanto, alcana empresas privadas concessionrias e permissionrias ou mesmo autorizrias de servios pblicos, que no tiveram origem na vontade estatal, mas que tambm executam atividade administrativa. No entanto, alguns autores usam as expresses administrao descentralizada e administrao indireta como sinnimas. Convm, ainda, lembrar, que no se deve confundir descentralizao com desconcentrao. A descentralizao, pressupe a existncia de pessoas jurdicas diversas: aquela que originariamente tem ou teria a titularidade sobre certa atividade e aquela ou aquelas s quais foi atribudo o desempenho das atividades. A desconcentrao, porm, nada mais que distribuio de competncias no interior da mesma pessoa jurdica. Pode ocorrer em razo da matria, do territrio ou do grau (hierarquia). Tambm no se confundem concentrao, que o trespasse de poderes de rgos perifricos para rgos mais ao centro, e centralizao, que apenas significa a realizao da atividade administrativa diretamente pelo Estado, pelos rgos da Administrao Direta. oportuno observar, para prevenir equvocos, que as pessoas administrativas da Administrao Indireta no esto subordinadas, mas vinculadas Administrao Central. O que existe entre elas e a
Administrao Direta no um vnculo hierrquico. A Administrao Direta exerce sobre elas controle nos estritos limites legais, no fundado em hierarquia. Tal controle que a Administrao Direta exerce sobre as entidades da Administrao Indireta denomina-se, habitualmente, tutela. Na esfera federal, esse controle ou tutela exercido, em regra, pelos Ministrios. Por conseqncia, correto afirmar que as entidades da Administrao Indireta submetem-se superviso ministerial. Dito controle visa, dentre outras coisas, conformao das entidades da Administrao Indireta aos ditames legais e a seus fins institucionais, isto , s finalidades para as quais foram criadas. Da ser tradicionalmente denominado de controle finalstico (ou tutela). 3. ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA Segundo o Decreto-Lei n 200/67, a Administrao Pblica Federal compreende: a) b) Administrao Direta Administrao Indireta
Embora esse decreto-lei seja obrigatrio apenas para a esfera federal, traz conceitos e princpios que, por frurem assento constitucional, so aplicveis s demais pessoas federativas. Tambm a Administrao Pblica dos Estados-membros, Distrito Federal e Municpios biparte-se em Direta e Indireta. 4. ADMINISTRAO DIRETA Deve-se conceb-la como constituda por todos os rgos das pessoas jurdicas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) que executam a atividade administrativa. Observe-se, porm, que esse conceito bem mais abrangente do que o posto do DL 200/67, restringindo a Administrao Direta ao mbito do Poder Executivo, dizendo-a constituda, na esfera federal, pelos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios. nossa vista, engana-se o legislador. Assumindo a orientao e aplicando-a aos entes estaduais, chegar-se-ia a afirmaes lgica e juridicamente insustentveis. Ora, se existem to-s Administrao Direta e Indireta, no se cogitando de um terceiro gnero, onde situar, por exemplo um rgo administrativo do Tribunal de Justia ou da Assemblia Legislativa do Estado de Pernambuco? Estariam abarcados pela Administrao Indireta? Evidentemente no. Se no se inserem na Administrao Indireta, sem laivo de dvida no h como situ-los fora da Administrao Direta, vez que tambm exercem a atividade administrativa de que a lei lhes incumbiu. Para o concurso, deve-se estar alerta para identificar, na resoluo da questo, o referencial pressuposto: se o doutrinrio ou o legal. 5. ADMINISTRAO INDIRETA Compe-se das seguintes entidades: Autarquias, Fundaes Pblicas, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista. Ressalte-se que as Organizaes Sociais, as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico e os Servios Sociais Autnomos (SESI, SENAI etc) no integram a Administrao Indireta. Essas entidades sero objeto de maior esclarecimento quando da abordagem do tema O TERCEIRO SETOR.. No art. 1, 2, inciso II, da Lei 9.784/2000, entidade unidade de atuao dotada de personalidade jurdica. Calha lembrar que essa personalidade jurdica pode ser de direito pblico ou de direito privado. Caractersticas Comuns s Entidades da Administrao Indireta 1. Personalidade jurdica (aptido para exercer direitos e contrair obrigaes); 2. Necessidade de lei (especfica) para existirem - art. 37, XIX da CF. Sujeio ao princpio da reserva legal. Diretamente da lei, nascem as pessoas administrativas de direito pblico. As de direito privado, passam a existir com o registro do instrumento constitutivo. A lei, nesse ltimo caso, autoriza a instituio. 3. 4. Patrimnio prprio (na prtica, nem sempre presente); Capacidade de auto-administrao ou autonomia administrativa;
5. Sujeio a controle do Estado, para verificar se esto cumprindo suas finalidades (princpio do controle ou tutela);
6. 7. 8.
Falta de liberdade para fixao ou modificao de seus prprios fins; Auto-gesto financeira (autonomia financeira); Submisso ao princpio da especialidade.
6. AUTARQUIAS Autarquia, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 17 ed., pp. 368 e 369), pessoa jurdica de direito pblica, criada por lei, com capacidade de auto-administrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei. Caractersticas: 1. Personalidade de direito pblico Sendo pessoa jurdica de direito pblico, a autarquia submete-se ao regime jurdico publicstico quanto criao, extino, poderes, prerrogativas, restries e privilgios. Pode-se afirmar que as autarquias tm praticamente as mesmas prerrogativas, privilgios e restries que as pessoas polticas. Praticamente, mas no exatamente as mesmas; 2. Desempenho de atividade tpica do Estado (No podem as autarquias desenvolver atividade comercial ou industrial. Normalmente, os entes autrquicos prestam servio pblico ou exercem atividade de polcia administrativa, atuaes tipicamente pblicas); 3. 4. 5. Capacidade de auto-administrao; Capacidade administrativa especfica; Sujeio a controle ou tutela.
Prerrogativas e Privilgios Como antes assinalado, os entes autrquicos desfrutam de uma srie de prerrogativas e privilgios, dentre os quais podemos mencionar: 1. Prazo prescricional especial (qinqenal); 2. Imunidade a impostos (art. 150, 2 da CF) Os bens, rendas e servios autrquicos quando vinculados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes so imunes a impostos; 3. Processo especial de execuo de suas dvidas (regime dos precatrios art. 100 da CF); 4. Prazos processuais especiais (art. 188 do Cdigo de Processo Civil); 5. Reexame necessrio (art. 475 do Cdigo de Processo Civil) etc. Bens Autrquicos Os bens autrquicos so pblicos, sendo, portanto, inalienveis, quando forem de uso comum ou especial e enquanto preservarem tal qualificao (art. 100 do CCivil), ao passo que os dominiais podem ser alienados, atendidas as exigncias legais (art. 101 do CCivil); imprescritveis (no podem ser adquiridos por usucapio), como previsto nos arts. 183, 3 e 191, pargrafo nico da CF (com relao a imveis), e no art. 102 do CCivil, referente a quaisquer bens pblicos; no passveis de onerao por direitos reais de garantia (penhor, hipoteca, por exemplo), e impenhorveis. Atos das Autarquias So administrativos, portanto, dotados de presuno de legitimidade e, quando for o caso, de imperatividade e auto-executoriedade. Contratos Os contratos das autarquias, em regra, so administrativos e, por isso, disciplinados pela Lei n 8.666/93. Responsabilidade das Autarquias As autarquias respondem pelos prprios atos, de modo direto ou primrio, porquanto, sendo entes personalizados, detm direitos e assumem obrigaes. O Estado somente responder subsidiariamente, face a exausto das foras autrquicas em reparar o dano que causou. A responsabilidade civil das autarquias a mesma prevista no art. 37, 6 da CF. Por conseguinte, objetiva, ressalvada a hiptese de dano ensejado por conduta omissiva, como sustenta a doutrina majoritria e vem admitindo a jurisprudncia do STF e do STJ, no sem certa vacilao.
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7. ESPCIES DE AUTARQUIAS Para renomados administrativistas, existem dois tipos de autarquias, segundo a estrutura que apresentam: 1. Autarquias corporativas (base corporativa); 2. Autarquias fundacionais (base patrimonial) Essas seriam, nada mais nada menos que as fundaes pblicas ou governamentais com personalidade jurdica de direito pblico. Nesse sentido, a doutrina predominante, com o apoio da jurisprudncia do STF e STJ, reiteradamente admitindo como ente de natureza autrquica as fundaes com personalidade de direito pblico. As entidades ultimamente criadas e denominadas agncias reguladoras tm a natureza de autarquia de regime especial. Sendo autarquias, sujeitam-se ao regime jurdico das autarquias. As suas leis instituidoras asseguram-lhes, entretanto, maior autonomia em relao Administrao Direta, traduzida, fundamentalmente, na estabilidade dos seus dirigentes, que tm mandato fixo, no sendo exonerveis ad nutum pelo Chefe do Executivo, bem como, para alguns autores, pela definitividade de suas manifestaes na esfera administrativa. Observa-se que a definitividade referida se adstringe rbita administrativa, vez que qualquer ato da Administrao Pblica pode, respeitados os limites normativos, ser objeto de considerao do Poder Judicirio (art. 5, XXXV, da CF). Na atualidade, as agncias reguladoras brasileiras podem ostentar dois perfis distintos, considerando-se as suas funes: a) as que exercem, com base em lei, tpica atividade de polcia administrativa, com a imposio de limitaes administrativas, previstas em lei, fiscalizao, represso; b) as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concesso, permisso ou autorizao de servio pblico (telecomunicaes, energia eltrica, transportes etc) ou de concesso para explorao de bem pblico (petrleo, rodovias etc). A nosso ver, essas, alm do policiamento administrativo que tambm realizam, atuam no controle das delegaes para cujo acompanhamento so legalmente competentes. A chamada agncia executiva no uma espcie nova de entidade. a qualificao dada autarquia ou fundao que celebre contrato de gesto com o rgo da Administrao Direta a que se acha vinculada, para melhoria da eficincia e reduo de custos, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 14 ed., p. 400). Considerando o tema, esclarece Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 16 ed., pp. 166-167): Este nomen iuris agncia executiva ganhou status legal com o advento da Lei 9.649, de 27.05.98 (que disps sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios), a qual tratou da matria nos arts. 51 e 52. Limitam-se a especificar que a qualificao de agncia executiva ser feita por ato do Presidente da Repblica para as autarquias ou fundaes que (I) tenham um plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional em andamento e (II) hajam celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor, caso em que o Executivo editar medidas de organizao administrativa especficas para elas visando a lhes assegurar autonomia de gesto e disponibilidade de recursos para cumprimento das metas constantes do contrato de gesto, o qual era prazo mnimo de um ano. Os Decretos (federais) ns 2.487 e 2.488/98 tambm tratam das agncias executivas. Vale salientar que tanto esses diplomas quanto a lei acima referida, evidentemente, dispem para a esfera federal, cabendo aos Estados e Municpios legislarem, respeitados os limites constitucionais e atentos ao art. 37, 8 da CF, elaborarem suas prprias legislaes. Saliente-se que a Lei 9.648, de 27.05.98, acrescentou um pargrafo ao art. 24 da Lei 8.666/93, beneficiando, claramente, as agncias executivas. Eis o seu teor: Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo, sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por sociedade de economia mista e empresa pblica, bem assim por autarquia e fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. Dvida no h de que a qualificao como agncia executiva uma medida preordenada maior eficincia de autarquias e fundaes. 8. FUNDAES PBLICAS Fundao um patrimnio personalizado e dirigido (afetado) realizao de alguma finalidade (Edmir Netto). As fundaes sempre estiveram nos domnios do Direito Civil. Todavia, como de anos para c
comeou o Poder Pblico a cri-las, submetendo, muitas delas, a regime publicstico, emergiu divergncia, ainda persistente, sobre sua natureza jurdica.
delongada
Para alguns autores, as fundaes pblicas so, apesar do previsto no Decreto-Lei 200/67, pela nova orientao da Constituio de 1988, pessoas jurdicas de direito pblico. Sustentam que a Constituio referiu-se s fundaes pblicas em paralelismo com as autarquias simplesmente porque existem esses nomes diversos, utilizados no direito brasileiro, para nominar pessoas jurdicas estatais. O STF j decidiu que as fundaes de direito pblico so espcie do gnero autrquico (autarquias fundacionais). A questo da natureza jurdica das fundaes pblicas, porm, ainda enseja muita querela doutrinria. Marcelo Caetano insiste em distinguir autarquia de fundao pblica. Expe que o patrimnio da autarquia advm-lhe aps sua constituio, como conseqncia de sua existncia e da necessidade de agir utilizando recursos pecunirios e bens. Na fundao pblica, porm, o patrimnio o ponto de partida. O Estado individualiza de entre os seus bens um conjunto de coisas imveis (os monumentos histricos, por exemplo), uma universidade (um museu), uma obra assistencial ou cultural (hospitais, universidade), e verificando que esses bens podem constituir um patrimnio gerido autonomamente de modo a manter-se e a ser acrescentado mediante rendimentos bastantes para realizar o fim cultural, assistencial ou outro a que esteja afeto, d-lhe uma organizao, confere-lhe personalidade jurdica e deixa que siga sua prpria trajetria. Para que possa falar-se em fundao pblica , pois, necessrio que a lei comece por individualizar um patrimnio a partir de bens de uma pessoa jurdica de direito pblico, o afete realizao de um fim administrativo e, para este efeito, o dote de organizao adequada. A professora Odete Medauar, ainda sobre o tema, toma posio afirmando que, apesar das semelhanas com as autarquias, as chamadas fundaes de direito pblico so um novo tipo de pessoa administrativa. Acrescenta que a maioria das fundaes pblicas desempenham atividades como educao, sade, cultura, assistncia e bem-estar social, pesquisa e cincia. No livro Direito Administrativo Brasileiro, 24 edio, de Hely Lopes Meirelles, atualizado por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho, entidades fundacionais da Administrao Pblica so pessoas jurdicas de Direito Pblico ou pessoas jurdicas de Direito Privado, devendo a lei definir as respectivas reas de atuao, conforme o inc. XIX do art. 37 da CF, na nova redao dada pela EC 19/98. No primeiro caso elas so criadas por lei, semelhana das autarquias, e no segundo a lei apenas autoriza sua criao, devendo o Poder Executivo tomar as providncias necessrias sua instituio. Hoje, contudo, predominante na doutrina (Jos dos Santos Carvalho Filho, Di Pietro, Toshio Mukai e outros) o entendimento de que o Poder Pblico pode criar tanto fundao governamental com personalidade de direito pblico quanto fundao governamental com personalidade de direito privado, mesmo aps a EC 19/98. O reconhecimento da natureza jurdica de uma fundao governamental h que ser construdo sobre o exame da lei que gerou e dos seus estatutos, em outras palavras, do regime jurdico que lhe foi atribudo. Se lhe foi atribuda a titularidade de poderes pblicos, e no apenas o exerccio deles, de maneira que suas relaes sejam regidas pelo direito pblico, pessoa jurdica de direito pblico. Sendo as fundaes de direito pblico, entes de natureza autrquica (autarquias fundacionais), a elas se aplica o mesmo regime jurdico das autarquias. Decorrncia natural desse status a inexigibilidade de inscrio de seus atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, porque a sua personalidade jurdica j decorre da lei, assevera Di Pietro. Em abono da tese exposto, observe-se a deciso unnime do STF, abaixo ementada: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. FUNDAO NACIONAL DE SADE. CONFLITO DE COMPETNCIA ENTRE A JUSTIA FEDERAL E A JUSTIA COMUM. NATUREZA JURDICA DAS FUNDAES INSTITUDAS PELO PODER PBLICO. 1. A Fundao Nacional de Sade, que mantida por recursos oramentrios oficiais da Unio e por ela instituda, entidade de direito pblico. 2. Conflito de competncia entre a Justia Comum e a Federal. Artigo 109, I da Constituio Federal. Compete Justia Federal processar e julgar ao em que figura como parte fundao pblica, tendo em vista sua situao jurdica conceitual assemelhar- se, em sua origem, s autarquias. 3. Ainda que o artigo 109, I da Constituio Federal, no se refira expressamente s fundaes, o entendimento desta Corte o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto sujeitas, fazem delas espcie do gnero autarquia. 4. Recurso extraordinrio conhecido e provido para declarar a competncia da Justia Federal. RE 215741 / SE
SERGIPE , Relator(a): Min. MAURCIO CORRA; Julgamento: 30/03/1999; rgo Julgador: Segunda Turma; Publicao: DJ DATA-04-06-99 PP-00019 EMENT VOL01953-04 PP-00781. No mesmo sentido, tambm o aresto a seguir transcrito: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. UNIVERSIDADE DO RIO DE JANEIRO. EXPEDIO DE DIPLOMA. CONDENAO. CONFLITO DE COMPETNCIA. NATUREZA JURDICA DAS FUNDAES INSTITUDAS PELO PODER PBLICO. CONFLITO DE COMPETNCIA. ART. 109, I DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. A Fundao Universidade do Rio de Janeiro tem natureza de fundao pblica, pois assume a gesto de servio estatal, sendo entidade mantida por recursos oramentrios sob a direo do Poder Pblico, e, portanto, integrante da Administrao Indireta. 2. Conflito de competncia entre a Justia Comum e a Justia Federal. Art. 109, I da Constituio Federal. Compete Justia Federal processar e julgar ao em que figure como parte fundao instituda pelo Poder Pblico Federal, uma vez que o tratamento dado s fundaes federais o mesmo deferido s autarquias. 2.1. Embora o art. 109, I da Constituio Federal no se refira expressamente s fundaes, o entendimento desta Corte no sentido de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, est sujeita a entidade, fazem dela espcie do gnero autarquia e, por isso, so jurisdicionadas Justia Federal, se institudas pelo Governo Federal. Recurso extraordinrio conhecido e provido. RE 127489 / DF - DISTRITO FEDERAL; Relator(a): Min. MAURCIO CORRA Julgamento: 25/11/1997; rgo Julgador: Segunda Turma;Publicao: DJ DATA-06-03-98 PP-00016 EMENT VOL01901-03 PP-00425. 9. EMPRESA PBLICA pessoa jurdica de direito privado com capital inteiramente pblico e organizao sob qualquer das formas admitidas em direito. Alm das caractersticas comuns com as demais entidades da Administrao Indireta, pode-se mencionar as seguintes: 1. 2. Personalidade de direito privado; Capital exclusivamente estatal, pblico;
3. Atividade de natureza econmica, em sentido amplo. Tratando da atividade das empresas pblicas e sociedades de economia mista, esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pgina 334 de seu livro Direito Administrativo, 10 ed.: Outro ponto de semelhana o fato de empresas pblicas e sociedades de economia mista desempenharem atividade de natureza econmica, o que pode ser feito, conforme anteriormente realado, quer a ttulo de interveno do Estado no domnio econmico (quando se submetem regra do art. 173 da Constituio), quer como servio pblico assumido pelo Estado (hiptese em que se sujeitam ao disposto no art. 175). Abordando o mesmo tema, leciona Celso Antnio Bandeira de Mello, pgina 122 do seu Curso de Direito Administrativo: H, portanto, dois tipos fundamentais de empresas pblicas e sociedades de economia mista : exploradoras de atividade econmica e prestadoras de servios pblicos ou coordenadoras de obras pblicas. Seus regimes jurdicos no so, nem podem ser, idnticos, como procuramos demonstrar em outra oportunidade. A distino no meramente acadmica. Tem forte significao prtica. Quanto se trata de exerccio de atividade econmica, nos termos do art. 173, que determina a sujeio ao direito privado, no silncio de normas publicsticas, o direito privado que ser aplicado. Por ouro lado, quando se tratar de servio pblico, embora a gesto seja privada, ainda que de natureza comercial ou industrial, aplicam-se no silncio da lei os princpios do direito pblico, inerentes ao regime jurdico-administrativo. Ademais, a constituio de empresa pblica ou sociedade de economia mista, exploradoras de atividade econmica s pode ocorrer se presentes um dos pressupostos previstos no art. 173: relevante interesse coletivo ou imperativo de segurana nacional, previstos em lei. No de d o mesmo com referncia a essas entidades quando prestem servio pblico. 4. Qualquer forma de organizao admitida em direito.
A expresso qualquer forma admitida em direito interpretada mo sentido de que s empresas pblicas se poder dar a estrutura de sociedade civil ou de sociedade comercial j disciplinada pelo direito comercial, ou ainda, forma indita prevista na lei singular que a instituiu. J os Estados e os Municpios, no sendo alcanados pela norma do art. 5, II do DL n 200/67, e no havendo lei de mbito nacional dispondo da mesma forma, tero que adotar uma das modalidades de sociedade j disciplinadas pela legislao comercial. A propsito dessa quarta caracterstica, convm dizer que na esfera federal tm sido institudas empresas pblicas com formas inditas (sociedade, civil ou comercial, unipessoal e empresa pblica unipessoal, por exemplo). Os Estados-membros e Municpios no podem gerar empresa pblica com essas formas sui generis, porque no dispem de competncia para legislar sobre direito civil e comercial. 10. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA pessoa jurdica de direito privado em que h conjugao de capital pblico e privado, participao do Poder Pblico na gesto e organizao sob a forma de sociedade annima, com as derrogaes estabelecidas pelo direito pblico e pela Lei n 6.404/76 (e alteraes posteriores). Alm das caractersticas comuns com as entidades da Administrao Indireta, pode-se mencionar as seguintes: 1. 2. Personalidade de direito privado; Capital misto;
3. Atividade de natureza econmica, em sentido amplo. Melhor seria dizer, de logo: explorao de atividade econmica ou servio pblico. Vale, portanto, o mesmo comentrio atinente s empresas pblicas, quanto atividade que desempenham; 4. Sociedade annima - A forma de SA imposio da Lei das Sociedades por Aes, que uma lei nacional. 11. ALGUMAS DIFERENAS ENTRE AS EMPRESAS PBLICAS E AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA 1. Titularidade do Capital: EP - Estatal, totalmente; SEM - Misto (pblico e privado). Ainda h diferena quanto ao capital votante, cuja maioria, na SEM, pode ficar com um ente da Administrao Indireta. Na EP, a maioria do capital votante deve ficar com a Unio, nos termos do DL 200/67. 2. Forma de Organizao: EP - Qualquer forma que o direito admitir; SEM - Sociedade Annima. 3. Foro: EP - Justia Federal (art. 109, I da CF); SEM - Justia Estadual. Essa ltima distino existe com referncia apenas s empresas pblicas e sociedades de economia mista federais. O regime jurdico das empresas pblicas e sociedades de economia mista, mesmo das que desenvolvem atividade econmica em sentido estrito, no inteiramente de direito privado, como se poderia pensar a partir de uma interpretao equivocada do art. 173, 1 da CF. Na verdade, tm um regime jurdico hbrido, na expresso da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, porque, sob muitos aspectos, esto submetidas ao direito pblico. Sem a derrogao parcial do direito comum pelo direito pblico no se teria sociedade de economia mista, mas apenas empresa com participao acionria do Estado. Insista-se: no basta a participao majoritria do Poder Pblico na entidade para que ela seja sociedade de economia mista; necessrio que haja a participao na gesto da empresa e a inteno de fazer dela um instrumento da ao do Estado, manifestada por meio da lei instituidora e assegurada pela derrogao parcial do direito comum. Sem isso, haver empresa estatal mas no haver sociedade de economia mista.
Convm realar, seguindo o magistrio da citada mestra, que as pessoas pblicas e as pessoas privadas da Administrao Indireta se distinguem pela integral submisso das primeiras ao regime jurdicoadministrativo, ou seja, as pessoas pblicas administrativas tm praticamente as mesmas prerrogativas e sofrem as mesmas restries que os rgos da administrao direta, e as pessoas de direito privado s possuem as prerrogativas e sujeitam-se s restries expressamente previstas em lei. Por ltimo, vale ainda transcrever as ponderaes de Jos dos Santos Carvalho Filho acerca da extino das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, in Manual de Direito Administrativo, 4 ed., p. 326: A extino das empresas pblicas e das sociedades de economia mista reclama lei autorizadora. Significa dizer que o Poder Executivo, a que so normalmente vinculadas, no tem competncia exclusiva para dar fim s entidades. O fato se justifica pela teoria da simetria, isto , se a prpria Constituio exige que a autorizao criadora se faa atravs de lei, evidente que somente ato desta natureza ser legtimo para extingui-las. Na dico de Lcia Valle Figueiredo, a orientao acima se embasa no princpio do paralelismo das formas. Ainda oportuno lembrar que juzo equivalente aplicvel s pessoas pblicas da Administrao Indireta: autarquias e fundaes de direito pblico s podem ser extintas por lei. 12. A ATIVIDADE DE FOMENTO Dentre as atividades que Administrao Pblica desenvolve, destacam-se as seguintes: a) Polcia Administrativa; b) Servio Pblico; c) Interveno no Domnio Econmico; d) Fomento. Sinteticamente, pode-se definir fomento como a atividade administrativa de estmulo iniciativa privada de utilidade pblica. So exemplos de fomento: a) As chamadas subvenes sociais; b) Os financiamentos, sob condies especiais, para o desenvolvimento de atividades que gerem crescimento em determinada regio, mais desfavorecida; c) Favores fiscais, incentivando atividades benficas para o progresso do pas; d) Desapropriaes em favor de entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades de interesse pblico etc. 13. O CONTRATO DE GESTO Dispe o art. 37, 8: 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: Mais uma importao apressada trazida pelos ventos da Reforma Administrativa Brasileira, que, no raras vezes se entrechoca, com o Direito Positivo Brasileiro. Da disciplina constitucional em vigor, extrai-se a concluso de que o contrato de gesto pode ser celebrado com rgos e entidades da Administrao Indireta. Inaceitvel falar-se em contratos entre rgos, que no tendo personalidade jurdica, no so sujeitos de direitos e obrigaes. Falece-lhes capacidade de gozo ou de direito. Os contratos de gesto com eles celebrados, na realidade, so, quando muito, termos de compromissos assumidos por dirigentes de rgos, para lograrem maior autonomia e se obrigarem a cumprir metas (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administrao Pblica, p. 209).
Mesmo quando travados com as entidades da Administrao Indireta, a sua natureza pode ser contestada, tendo em vista que a presena de interesses contrapostos caracterstica essencial dos contratos em geral e est ausente nesses contratos de gesto, pois inconcebvel que os interesses visados pela Administrao Direta e Indireta sejam divergentes. incontestvel que sua natureza se aproxima muito mais dos convnios do que dos contratos propriamente ditos. Esquecendo as crticas, o contrato de gesto objetiva conceder maior autonomia a rgos e entidades da Administrao Indireta, para o atingimento de certas metas. Devem conter, no mnimo: a) Forma coma a autonomia ser exercida; b) Metas a serem cumpridas pelo rgo ou entidade no prazo estabelecido; c) Controle de resultado. No h de que se trata de instrumento a integrar a proposta de uma Administrao Pblica gerencial, voltada muito mais aos resultados que aos procedimentos (administrao burocrtica). O fim ltimo, portanto, dos contratos de gesto a melhoria da eficincia da Administrao Pblica. Fora do mbito da Administrao, sustenta Zanella, os contratos de gesto esto previstos no direito positivo brasileiro como modalidade de ajuste a ser celebrado com instituies no governamentais passveis de serem qualificadas como organizaes sociais ou receberem outro tipo de qualificao pelo poder pblico, para fins de fomento. O contrato de gesto com uma organizao social instrumentaliza o vnculo jurdico entre ela e a Administrao. Por meio dele, so fixadas as metas a serem cumpridas pela OS e define-se a contrapartida fomentadora da Administrao Publica. O contrato de gesto quando travado com uma organizao social produz sobre ele efeito diverso do que gera ao ser celebrado com uma entidade da Administrao Indireta. Com esta, d-se uma ampliao de sua autonomia; com aquela, o contrrio: uma reduo de sua autonomia, face as exigncias do contrato e os controles que sobre ela incidiro em vista da manipulao de valores e bens pblicos. 14. ORGANIZAES SOCIAIS O surgimento das Administrativa Brasileira. organizaes sociais est intimamente relacionado chamada Reforma
O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado brasileiro, aprovado em 21.9.95, tendo em vista, exclusivamente, as atividades-fim da Administrao Pblica, como assinala Maria Sylvia Zanella Di Pietro, classificou as atividades do Estado em quatro categorias: a) Ncleo estratgico, que corresponde aos rgos de governo, em sentido lato, que define as leis e as polticas pblicas e cobra seu cumprimento; compreende os Poderes Legislativo, Judicirio, Ministrio Pblico e, no Poder Executivo, o Presidente da Repblica, Ministros e seus assessores diretamente responsveis pelo planejamento e formulao das polticas pblicas; b) Atividades exclusivas, que correspondem ao setor que presta atividades que o s o Estado pode prestar, onde entram os poderes de regulamentar, fiscalizar, fomentar; como exemplos, cobrana e fiscalizao de impostos, polcia, previdncia social bsica, servio de desemprego, fiscalizao do cumprimento de normas sanitrias, servio emisso de passaportes, subsdio educao bsica etc; c) Servios no exclusivos, que corresponde ao setor onde o estado atua simultaneamente com outras organizaes privadas ou pblicas no estatais; so os servios sociais do Estado, abrangendo fundamentalmente, as universidades, hospitais, centros de pesquiso, museus; d) setor de produo de bens e servios para o mercado, que corresponde rea de atuao das empresas, abrangendo atividades econmicas mais voltadas para o lucro. Em resumo, a proposta pretendia transformar a administrao pblica burocrtica, rgida e ineficiente, em administrao pblica gerencial, flexvel e eficiente, voltada para o atendimento do cidado. Nesse contexto, emergem as organizaes sociais. Foram pensadas, sobretudo, para protagonizar o chamado programa de publicizao dos servios no exclusivos, absorvendo as atividades de autarquias e fundaes pblicas que seriam extintas, embora nem sempre se quisesse admitir essa como sendo a mais destacada razo de sua existncia. A sutileza da abordagem dada ao tema curiosa. No obstante falar-se em programa de publicizao, o que verdadeiramente acontece a transferncia de atividade executada
pelo Poder Pblico para o setor privado. Trata-se, realmente, de uma forma de privatizaodo referido texto legal. Destaque-se as OS no integrao a Administrao Indireta. Na esfera federal, as organizaes sociais tiveram a sua disciplina fixada pela Lei N 9.637, de 15 de maio de 1998. Podem ser apontadas as seguintes caractersticas na organizao social: a) definida como pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos; b) criada por particulares, deve habilitar-se perante a Administra Pblica, para obter a qualificao de organizao social; declarada pela lei referida como entidade de interesse social e utilidade pblica; c) pode atuar nas reas de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade; d) seu rgo de deliberao superior tem que ter representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade, de notria capacidade profissional e idoneidade moral; e) as atribuies, responsabilidade e obrigaes do Poder Pblico e da organizao social so definidas por meio de contrato de gesto, que deve especificar o programa de trabalho proposto pela organizao social, estipular as metas a serem atingidas, os respectivos prazos de execuo, bem como os critrios objetivos de avaliao de desempenho, inclusive mediante indicadores de qualidade e produtividade; f) a execuo do contrato de gesto ser supervisionada pelo rgo ou entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada; o controle que sobre ela se exerce de resultado; g) o fomento do Poder Pblico poder abranger as seguintes medidas: destinao de recursos oramentrios e bens necessrios ao cumprimento do contrato de gesto, mediante permisso de uso, com dispensa de licitao; cesso especial de servidores pblicos, com nus para a origem; dispensa de licitao nos contratos de prestao de servios celebrados entre a Administrao Pblica e a OS; h) a entidade poder ser desqualificada como organizao social quando descumprir as normas do contrato de gesto. 15. ENTIDADES PARAESTATAIS Na doutrina, a expresso recebe sentidos variados. Para Hely Meirelles, designa as pessoas jurdicas de Direito Privado cuja criao autorizada por lei especfica para realizao de obras, servios ou atividades de interesse coletivo. So espcies de entidades paraestatais as empresas pblicas, as sociedades de economia mista, as fundaes governamentais de direito privado e os servios sociais autnomos (SESI, SESC etc), entidades autnomas, administrativa e financeiramente. As trs primeiras espcies integram a Administrao Indireta. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda qualifica como paraestatais as chamadas entidades de apoio, as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Importante lembrar que, embora a expresso aparea em leis complementares e ordinrias, no aparece na Constituio. 16. VERIFICAO DA APRENDIZAGEM 1. (TJSE Juiz Substituto/2004) No referente organizao administrativa, julgue os itens que se seguem: 1. O patrimnio das autarquias vinculado s suas finalidades essenciais ou as delas decorrentes goza da imunidade tributria recproca prevista na Constituio da Repblica. 2. Nos termos da Constituio da Repblica, as empresas pblicas prestadoras de servios pblicos submetem-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas; em conseqncia, a elas jamais se aplica, segundo entendimento do STF, o regime de precatrio para fins de pagamento de valores devidos em razo de sentena judicial. 2. (MP TCU/2004) A respeito da administrao pblica, julgue os seguintes itens: 1. O poder pblico pode criar empresa unipessoal. 2. Toda sociedade em que o Estado tenha participao acionria integra a administrao indireta. 3. Os servios sociais autnomos, embora no integrem a administrao indireta, esto sujeitos aos princpios da licitao.
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4. Descentralizao a distribuio de competncias de uma pessoa para outra, fsica ou jurdica, e difere da desconcentrao pelo fato de ser esta uma distribuio interna de competncias, ou seja, uma distribuio de competncias dentro da mesma pessoa jurdica. 3. (Notrios TJDFT/2003) Em relao atividade pblica prestada por entes submetidos a regime de direito pblico, julgue os itens a seguir. 1. O Distrito Federal pode criar nova modalidade de entidade da administrao indireta, no prevista nas leis civis e comerciais, desde que a registre, para conferir-lhe personalidade jurdica, no cartrio de registro de pessoas jurdicas. 2. A personalidade jurdica das autarquias surge aps o registro de seus atos constitutivos no cartrio de registro das pessoas jurdicas. 3. As fundaes, quando mantidas por recursos pblicos e submetidas a controle estatal, assumem a feio de entes de direito pblico, sendo, portanto, submetidas ao regime de licitaes e contratos da administrao pblica. 4. O chamado sistema S, que compreende entidades de natureza privada, como o SENAI, SENAC, SESC, custeado por meio de contribuies de natureza tributria. 5. As entidades de fiscalizao do exerccio das profisses, revestidas sob a forma de conselho (CRM, CREA etc.), uma vez que exercem poder de polcia, foram consideradas, pelo STF, como autarquias, submetidas, portanto, a regime de direito pblico. 6. As doaes particulares em favor de ente da administrao pblica no esto condicionadas observncia das licitaes.
PONTO IV - PODERES ADMINISTRATIVOS

CONSIDERAES PRELIMINARES
do Estado;
Poderes Polticos (ESTRUTURAIS) - S so exercidos pelos respectivos rgos constitucionais
Poderes Administrativos (INSTRUMENTAIS) Difundem-se por toda a Administrao e se apresentam como instrumentos de efetivao da atividade administrativa; Os poderes administrativos so inerentes Administrao de todas as entidades estatais e podem ser usados isolada ou cumulativamente para a consecuo do mesmo ato.
1. PODER REGULAMENTAR a faculdade de que dispem os Chefes de Executivo (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execuo, ou de expedir decretos autnomos sobre matria de sua competncia ainda no disciplinada por lei (Hely Meirelles). Como dito, privativo do Chefe Executivo (art. 84, IV da CF) e indelegvel. A maioria dos doutrinadores ptrios, porm, assim como a jurisprudncia do STF, no vinham admitindo, no ordenamento jurdico brasileiro, a edio dos chamados decretos autnomos. A Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001, no entanto, voltou a permitir o decreto autnomo na ordem jurdica brasileira, na situao especificamente por ela prevista (art. 84, VI, a). H autores entendendo que a hiptese prevista tambm na alnea b de Decreto Autnomo. Regulamento de Execuo ato administrativo normativo, editado privativamente pelo Chefe do Executivo, segundo uma relao de compatibilidade com a lei para desenvolv-la (D. Gasparini).
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Segundo a classificao de Seabra Fagundes, o regulamento de execuo , por excelncia, o exemplo do ato normativo derivado (objetiva a explicao ou especificao de um contedo normativo preexistente, visando sua execuo no plano prtico). O veculo ou instrumento do regulamento o decreto. Convm realar que o regulamento, como tambm os demais atos normativos, no podem contrariar a lei, nem criar direitos, impor obrigaes e proibies. 2. PODER DE POLCIA 2.1 Conceito Em sentido estrito, abrange as intervenes, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e especficas (tais as autorizaes, as licenas, as injunes) do Poder Executivo, destinadas a alcanar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais (Celso Antnio). A expresso, como aqui usada, sinnima de polcia administrativa. a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado (Hely Meirelles). No direito positivo brasileiro, o conceito de Poder de Polcia est exposto Tributrio Nacional: no artigo 78 do Cdigo
Considera-se Poder de Polcia a Atividade da Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo do interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais e coletivos. 2.2 Fundamento o princpio da predominncia do interesse pblico sobre o particular, da supremacia geral do Estado em seu territrio. 2.3 Objeto e Finalidade Todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou pr em risco a segurana nacional. A finalidade a proteo do interesse pblico (Hely Meirelles). 2.4 Atributos 2.4.1 Discricionariedade Margem de liberdade dada pela lei, que permite Administrao, diante do caso concreto e segundo critrios de convenincia e oportunidade, escolher uma dentre duas ou mais solues ou providncias, todas vlidas para o direito. Vale realar, todavia, que nem sempre o ato de polcia administrativa ser discricionrio, como veremos a seguir. A discricionariedade do poder de polcia reside na possibilidade de valorao dos fatos sobre os quais incidir o policiamento e na graduao das sanes aplicveis aos infratores. 2.4.2 Auto-executoriedade Faculdade de que dispe a Administrao para decidir e executar diretamente sua deciso, por seus prprios meios, sem interveno do Judicirio. A auto-executoriedade s possvel:
quando se tratar de medida urgente que, caso no adotada de imediato, possa ocasionar prejuzo maior para o interesse pblico. 2.4.3 Coercibilidade a possibilidade de imposio coativa das medidas adotadas pela Administrao. 2.5 Medidas de Polcia Administrativa: Regras limitativas 2.5.1 A da necessidade somente devem ser utilizadas para evitar ameaas provveis ou reais de perturbaes ao interesse pblico; 2.5.2 A da proporcionalidade impe a moderao das medidas adotadas; 2.5.3 A da eficcia devem ser adequadas para tutelar ou proteger o interesse pblico . 2.6 Atos pelos quais se expressa a Polcia Administrativa (Meios de Atuao)
quando expressamente prevista em lei;
2.6.1 Atos normativos e gerais Regulamentos, portarias; 2.6.2 Atos concretos e especficos (Injunes Concretas) Dissoluo de uma reunio prejudicial paz pblica, apreenso de alimentos inteis para o consumo etc; 2.6.3 Atos fiscalizadores fiscalizao de pesos e medidas, por exemplo. Alguns autores incluem este terceiro tipo de ato na segunda categoria. Falando sobre os meios de atuao da polcia administrativa, esclarece Hely Meirelles, em seu Direito Administra Brasileiro: Atuando a polcia administrativa de maneira preferentemente preventiva, ela age atravs de ordens e proibies, mas, e sobretudo, por meio de normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade, estabelecendo as denominadas limitaes administrativas (v. cap. IX, item II). 2.7 Momentos de Incidncia das Medidas de Polcia 2.7.1 Preventivo Fiscalizao, vistoria, licena, autorizao; 2.7.2 Repressivo Interdio de atividade, internao de pessoa com doena contagiosa etc. Destaca-se, costumeiramente, o aspecto preventivo da polcia administrativa, cuja manifestao se concretiza, com freqncia, num non facere imposto ao administrado. 2.8 Poder de Polcia e Servio Pblico
direito). 2.9 Sanes do Poder de Polcia Administrativa *0 *1 *2 *3 *4 *5 *6 Multa; Interdio de Atividade; Fechamento de Estabelecimento; Destruio de Objetos; Embargo Administrativo de Obra; Proibio de Fabricao de Certos Produtos; Demolio de Construo etc.
Servio Pblico Atribuio de comodidades ou utilidades materiais (atividade prestacional); Poder de Polcia Conteno de comportamentos (atividade disciplinadora ou limitativa de
2.10 Polcia Administrativa: Competncia da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. 2.10.1 Critrio Fundamental para Definio A competncia para policiar , em princpio, de quem recebeu competncia para legislar sobre a matria. No h dvida, porm, da ocorrncia de vrias hipteses de competncia concorrente. 2.11 Condies de Validade do Ato de Polcia As condies de validade do ato de polcia so as mesmas do ato administrativo comum, afirma H. Meirelles, acrescidas da proporcionalidade da sano e da legalidade dos meios empregados pela Administrao. 2.12 Polcia Administrativa X Polcia Judiciria A primeira se predispe a impedir ou paralisar atividades anti-sociais, enquanto a segunda se preordena responsabilizao dos violadores da ordem jurdica. (Outras distines sero apresentadas em sala de aula). 3. PODER VINCULADO 3.1 Conceito Poder vinculado ou regrado aquele que o Direito Positivo - a lei - confere Administrao Pblica para a prtica de ato de sua competncia, determinando os elementos e requisitos necessrios sua formalizao (H. Meirelles). 4. PODER DISCRICIONRIO 4.1 Conceito
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Poder discricionrio o que o Direito concede Administrao, de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos com liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo (H. Meirelles). 4.2 Discricionariedade X Arbitrariedade 4.2.1 4.2.2 Discricionariedade - Liberdade de ao administrativa dentro dos limites da lei Arbitrariedade - Arbtrio ao contrria ou excedente da lei.
Observao: H autores que no tomam discricionariedade e vinculao como poderes administrativos. 5. PODER HIERRQUICO 5.1 Conceito Poder hierrquico o de que dispe o Executivo para distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do quadro de pessoal (H. Meirelles). 5.2 Faculdades do Superior decorrentes do Poder Hierrquico:

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Dar ordens; Fiscalizar; Delegar; Avocar; Rever.
6. PODER DISCIPLINAR Conceito Poder disciplinar a faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao (H. Meirelles). 6.2 Poder Disciplinar discricionrio? O poder disciplinar discricionrio, mas essa discricionariedade, limitada, precisa ser devidamente compreendida. Para a professora Di Pietro, situa-se nos procedimentos previstos para apurao da falta, na possibilidade de levar em considerao, na escolha da sano, a natureza e gravidade da infrao ou com relao a certas infraes que a lei no define. Hely Meirelles, sobre o mesmo tema, averba: O discricionarismo disciplinar circunscreve-se escolha da penalidade dentre as vrias possveis, graduao da pena, oportunidade e convenincia de sua imposio. Ressalte-se, porm, que nem todo ato disciplinar ser discricionrio. 6.3 Motivao da Punio Disciplinar indispensvel para a validade da sano. 7. USO E ABUSO DE PODER O uso do poder prerrogativa da autoridade. Mas o poder h que ser usado normalmente, sem abuso. Usar adequadamente o poder faz-lo segundo as normas legais, a moral de instituio, a finalidade do ato e as exigncias do interesse pblico. Abusar do poder empreg-lo em descumprimento da lei, sem utilidade pblica. O gnero abuso de poder apresenta duas espcies: 7.1 Excesso de Poder O agente pblico, competente para praticar o ato, vai alm do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. O excesso de poder tambm pode configurar o crime de abuso de autoridade (Lei 4.898, de 09.12.65). 7.2 Desvio de Finalidade
A autoridade, embora nos limites de suas competncia, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou pelo interesse pblico.
PONTO V - ATOS ADMINISTRATIVOS

1. ATOS DA ADMINISTRAO A expresso ato da Administrao tem sentido mais amplo do que a expresso ato administrativo. Como atos da Administrao podemos citar: 1. os atos regidos pelo direito privado - so os que a Administrao pratica se nivelando ao particular, abrindo mo de sua supremacia de poder; 2. os atos materiais (Hely Meirelles e Cretella Jnior os chamam de fatos administrativos) todas as realizaes materiais da Administrao, em cumprimento a alguma deciso administrativa. O ato material ou fato administrativo sempre conseqncia do ato administrativo que o determina. 3. os atos polticos, que esto sujeitos ao regime jurdico-constitucional, so os praticados com margem de discrio e diretamente em obedincia Constituio, no exerccio de funo puramente poltica; 4. os atos administrativos propriamente ditos.
2. ATO ADMINISTRATIVO: CONCEITO Hely Meirelles, como de resto os melhores administrativistas ptrios, constri o seu conceito a partir da noo de ato jurdico, de que o ato administrativo espcie. Ato administrativo, afirma, toda manifestao unilateral de vontade da Administrao que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigaes aos administrados ou a si mesma. Vale destacar, no conceito, os seguintes elementos:
Manifestao unilateral de vontade; Administrao Pblica agindo na qualidade de Administrao Pblica; Produo de efeitos.
oportuno ressaltar que, para Hely Meirelles, o ato administrativo, como dito, espcie do ato jurdico, acrescentando-se a finalidade pblica, que prpria da espcie. Para outros, o que o distingue dos demais atos jurdicos a presena da potestade pblica, agindo com prerrogativas prprias do poder pblico. H, ainda, os que apontam como carter distintivo o regime jurdico administrativo. Cretella Jnior apresenta como notas tpicas do ato administrativo o agente (que sempre o poder pblico ou pessoa que o represente) e a matria administrativa. Apesar de posies divergentes, como a de Celso Antnio, por exemplo, grande parte dos administrativistas (Di Pietro, Marcelo Caetano, Rgis Fernandes de Oliveira e outros) reserva a expresso ato administrativo apenas para os marcados pela unilateralidade. 3. REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO 1. Competncia Poder atribudo ao agente da Administrao para o desempenho especfico de suas funes. Simplesmente, poder legal para agir, para praticar determinados atos. 2. Finalidade O objetivo de interesse pblico a atingir. o resultado que a Administrao quer alcanar com a prtica do ato. Em sentido amplo, a finalidade sempre corresponde consecuo de um resultado de interesse pblico.
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Em sentido estrito, finalidade o resultado especfico que cada ato deve produzir, conforme definido na lei. Nesse sentido, se diz que a finalidade do ato administrativo sempre a que decorre explcita ou implicitamente da lei. Seja desatendido o seu fim de interesse pblico (sentido amplo), seja infringida a finalidade legal do ato (sentido estrito), para satisfazer a objetivo diverso daquele que a lei lhe previu, ocorre o que chamamos desvio de poder ou desvio de finalidade. 3. Forma O revestimento exteriorizador do ato, averba Hely Meirelles. No Direito Privado a liberdade de forma a regra; no Direito Pblico, a exceo. Assim, todo ato administrativo , em princpio, formal. A forma usual a escrita, mas existem outras formas possveis, como lembra Digenes Gasparini: a oral, a pictrica, a eletromecnica, a mmica. Os doutrinadores acima citados distinguem forma de formalidade. A professora Di Pietro, porm, inclui no conceito de forma no s a exteriorizao do ato mas todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formao da vontade da Administrao, e at os requisitos concernentes publicidade. Vale ainda lembrar que, por expresso previso do ordenamento jurdico, o silncio pode ser considerado ato administrativo, apesar de opinies em contrrio. 4. Motivo O motivo ou causa a situao de direito ou de fato que determina ou autoriza a realizao do ato administrativo. A propsito do motivo do ato, convm lembrar a TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. De acordo com essa teoria, o ato s ser vlido se os motivos invocados para sua prtica, sejam eles exigidos por lei, sejam eles alegados facultativamente pelo agente pblico, realmente ocorreram e o justificavam. Portanto, a invocao de motivos falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato, ou seja, a desconformidade entre os motivos invocados e a realidade acarreta a invalidade do ato praticado. No se confundem motivo e motivao. O primeiro, o pressuposto de fato que leva a Administrao a praticar o ato; a motivao, a exposio do motivo, das razes que levaram Administrao prtica do ato. A motivao diz respeito s formalidades do ato. 5. Objeto O objeto identifica-se com o contedo do ato, atravs do qual a Administrao manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta, simplesmente, situaes preexistentes. o que o ato em si. o que o ato prescreve, dispe. o efeito jurdico imediato que o ato produz. O objeto, nos atos discricionrios, fica na dependncia da escolha do Poder Pblico, constituindo essa liberdade opcional o mrito administrativo. O mrito administrativo, para Hely Meirelles, consubstancia-se na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar. A professora Di Pietro, afirma, resumidamente, que mrito o aspecto do ato administrativo relativo convenincia e oportunidade. E acrescenta: s existe nos atos discricionrios. Celso Antnio Bandeira de Mello, sobre o mesmo tema, assim se pronuncia: mrito do ato o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critrios de convenincia e oportunidade, decida-se entre duas ou mais solues admissveis perante a situao vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a nica adequada. Diga-se, ainda, que o objeto dos atos administrativos deve ser certo, lcito, materialmente possvel e moral. Convm destacar que os trs primeiros so elementos vinculados de todo ato administrativo, conforme posio doutrinria predominante. A posio de Celso Antnio Bandeira de Mello diverge da Hely Meirelles, por conceber os atos administrativos como tendo apenas dois elementos. Todavia, para o concurso em perspectiva deve ser considerada a posio tradicional, acima referida.
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4. ATRIBUTOS (CARACTERSTICAS) DO ATO ADMINISTRATIVO mais um campo de abundante divergncia doutrinria. O magistrio de Hely Meirelles, tantas vezes referido, aponta trs atributos: 1. Presuno de Legitimidade Atributo pelo qual se presume que o ato administrativo conforme ao Direito. presuno juris tantum (admite prova em contrrio). uma decorrncia do princpio da legalidade. Gera como conseqncias:
A possibilidade de imediata execuo ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argidos de vcios ou defeitos que os levem invalidade;
A inverso do nus da prova - a prova da invalidade do ato administrativo de quem a invoca (neste ponto, h divergncia doutrinria);
O Juiz no pode declarar ex officio a invalidade do ato.
H quem distinga presuno de legitimidade (conformidade com a lei) e presuno de veracidade (verdade dos fatos alegados pela Administrao). Muitos autores, entretanto, abrigam as duas idias sob a locuo presuno de legitimidade. 2. Imperatividade o atributo do ato administrativo que impe a coercibilidade para seu cumprimento ou execuo. o atributo pelo qual os atos administrativos se impem a terceiros, independentemente de sua concordncia, constituindo-lhes em obrigao. Decorre da prerrogativa que tem o poder pblico de, por meio de atos unilaterais, impor obrigaes a terceiros. o chamado poder extroverso. Esse atributo no existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que consubstanciam uma ordem, um provimento, uma obrigao. No existe nos atos enunciativos nem nos atos negociais. 3. Auto-executoriedade a auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial. A auto-executoriedade, como se intui, tambm no est presente em todos os atos administrativos. A sua existncia, mormente nos atos decorrentes da atividade de polcia administrativa, de grande valia para a tutela do interesse pblico. A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro pondera que a auto-executoriedade s possvel:
posteriores);
quando expressamente prevista em lei (veja exemplos na Lei 8.666/93 e alteraes
quando se trata de medida urgente que, caso no adotada de imediato, possa ocasionar prejuzo maior para o interesse pblico. Neste caso entende-se que a autorizao para a auto-execuo est implcita no sistema legal.
Gasparini, Celso Antnio e Regis Fernandes de Oliveira ainda acrescentam um outro atributo: a exigibilidade ( a qualidade em virtude da qual o destinatrio do ato administrativo impelido obedincia das obrigaes por ele impostas, sem necessidade de interveno judicial). A exigibilidade permite Administrao valer-se de meios indiretos que induzam o administrado obedincia. Di Pietro tambm menciona a tipicidade ( o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinado resultado). Trata-se de decorrncia do princpio da legalidade que a afasta a possibilidade de a Administrao praticar atos inominados. 5. CLASSIFICAO A diversidade a caracterstica entre os administrativistas. Consideraremos a classificao de Hely Meirelles, no em sua totalidade, mas apenas nos seus aspectos mais requeridos. 1. Quanto aos destinatrios:
Atos Gerais - tambm chamados de atos regulamentares. So aqueles expedidos sem destinatrios determinados, com finalidade normativa, alcanando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situao de fato abrangida por seus preceitos.
Atos Individuais - tambm chamados de atos especiais. So todos aqueles que se dirigem a destinatrios certos, criando-lhes situao jurdica particular.
2. Quanto ao alcance:
Atos Internos - so os destinados a produzir efeitos no recesso das reparties administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os rgos e agentes da Administrao que os expediram. Atos Externos - tambm chamados, mais propriamente, de atos de efeitos externos. So todos aqueles que alcanam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os prprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigaes, negcios, ou conduta perante a Administrao.
3. Quanto ao objeto:
Atos de Imprio - tambm chamados de atos de autoridade. So todos aqueles que a Administrao pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impe obrigatrio atendimento. Atos de Gesto - so os que a Administrao pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatrios. Tal ocorre nos atos puramente de administrao dos bens e servios pblicos e nos negociais com os particulares, que no exigem coero sobre os administrados.
Atos de Expediente - so todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papis que tramitam pelas reparties pblicas, preparando-os para a deciso de mrito a ser proferida pela autoridade competente. Esta classificao fortemente criticada por vrios administrativistas. 4. Quanto ao regramento:
Atos Vinculados - tambm chamados de atos regrados. So aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condies de sua realizao. Impe-se Administrao o dever de motiv-los, no sentido de evidenciar a conformao de sua prtica com as exigncias e requisitos legais que constituem pressupostos necessrios de sua existncia e validade. a lio de Hely Meirelles. Atos Discricionrios - so os que a Administrao pode praticar com liberdade de escolha de seu contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia, de sua oportunidade e do modo de sua realizao. Ato discricionrio no se confunde com ato arbitrrio: o primeiro praticado dentro dos limites da lei; o segundo, ao contrria ou excedente da lei.
Considerando a discricionariedade administrativa, oportuno registrar que discricionrios so os meios e modos de administrar, nunca os fins a atingir, pois estes so sempre impostos, explcita ou implicitamente, pela legislao. 5. Quanto formao do ato:
colegiado;
Ato Simples - o que resulta da manifestao de vontade de um nico rgo, unipessoal ou Ato Complexo - o que se forma pela conjugao de vontades de mais de um rgo;
Ato Composto - o que resulta da vontade nica de um rgo, mas depende da verificao por parte de outro, para se tornar exeqvel. Sobre o ato composto, diz Di Pietro: o que resulta da manifestao de dois ou mais rgos, em que a vontade de um instrumental em relao a de outro, que edita o ato principal. Observa, ainda, que os atos que, em geral, dependem de autorizao, aprovao, homologao, visto etc so compostos. 6. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO uma sucesso itinerria e encadeada de atos administrativos tendendo todos a um resultado final e conclusivo.
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O procedimento administrativo no se confunde com os atos complexos, pois nestes h unidade na funo das declaraes jurdicas que o compem, ao passo que no procedimento seus atos desempenham funes distintas, com autonomia e portanto heterogeneidade. 7. ESPCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS Para Hely Meirelles, so as seguintes as espcies de atos administrativos: Atos Normativos - so aqueles que contm um comando geral do Executivo, visando correta aplicao da lei. criticvel o conceito retromencionado, porque a competncia normativa da Administrao no se esgota no exerccio do Poder Regulamentar pelo Poder Executivo. H atos normativos administrativos editados por outras autoridades de outros poderes. Exemplos de atos normativos: decreto regulamentar ou de execuo (regulamento), regimento (ato administrativo normativo de atuao interna, dado que se destina a reger o funcionamento de rgos colegiados e de corporaes legislativas), resoluo e deliberao (contedo geral) etc;
Atos Ordinatrios - so os que visam a disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta funcional de seus agentes. Exemplos: aviso, circular, portaria, ordem de servio, ofcio, despacho etc; Atos Negociais - os atos negociais geralmente tomam substncia num alvar, num termo ou num simples despacho da autoridade competente, no qual a Administrao defere a pretenso do administrao e fixa as condies de seu desfrute. Esses atos no so dotados de imperatividade. Exemplos: licena, autorizao, permisso, aprovao, admisso, visto, homologao, dispensa, renncia etc; Atos Enunciativos - tambm chamados, por alguns, de meros atos administrativos. Enunciam uma situao existente, sem qualquer manifestao de vontade da Administrao. Exemplos: certido (cpias fiis e autenticadas de atos ou fatos constantes de processo, livro ou documento que se encontre nas reparties pblicas), atestado (ato pelo qual a Administrao comprova um fato ou uma situao de que tenha conhecimento por seus rgos competentes), parecer, apostila (ato enunciativo ou declaratrio de uma situao anterior criada por lei. Equivale a uma averbao); Atos Punitivos - so os contm uma sano imposta pela Administrao queles que infringem disposies legais, regulamentares ou ordinatrias dos bens ou servios pblicos. Exemplos: multa, interdio de atividade, destruio de coisas etc.
Mais conveniente, porm, e precisa, tecnicamente, a discriminao das espcies dos atos administrativos, tendo em vista a utilizao de um duplo critrio: o do contedo e a da forma, como faz a professora Di Pietro. Como tipos mais comuns (quanto ao contedo, como dito) podemos mencionar as seguintes: 1. Admisso - ato vinculado pelo qual a Administrao faculta o ingresso de algum em um estabelecimento governamental para o desfrute de um servio pblico; 2. Autorizao - ato discricionrio mediante o qual a Administrao outorga a algum, que para isso se interesse, o direito de realizar certa atividade material que sem ela lhe seria vedada; 3. Aprovao - ato discricionrio pelo qual a Administrao faculta a prtica de certo ato jurdico ou concorda com o j praticado, para lhe dar eficcia, se conveniente e oportuno. A aprovao pode ser prvia ou a posteriori; 4. Homologao - ato vinculado pelo qual a Administrao concorda com o ato jurdico j praticado, se conforme os requisitos legitimadores de sua edio. sempre a posteriori; 5. Licena - ato vinculado pelo qual a Administrao faculta a algum o exerccio de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o atendimento aos requisitos legais exigidos; 6. Dispensa - ato administrativo que exime o particular do cumprimento de determinada obrigao at ento exigida por lei; 7. Permisso - em sentido amplo, ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administrao faculta a algum o direito de usar, em carter privativo, um bem pblico ou de executar servio pblico. Parece-me no ser mais oportuno considerar permisso de servio pblico
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como ato administrativo unilateral, pelo menos no mbito de incidncia da Lei 8.987/95, pois prev a sua formalizao por contrato de adeso; 8. Visto - ato administrativo pelo qual o Poder Pblico controla outro ato da prpria Administrao ou do administrado, aferindo sua legitimidade formal para dar-lhe exeqibilidade; 9. Renncia - ato pelo qual o Poder Pblico extingue unilateralmente um crdito ou um direito prprio, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administrao. Aps a considerao das espcies dos atos administrativos to-s sob o aspecto do contedo, a professora Di Pietro tambm o faz valendo-se do critrio da forma. Gasparini e Celso, nesse ponto, no falam em espcies de atos administrativos quanto forma, mas em EXTERIORIZAO DO ATO ADMINISTRATIVO e FORMAS DE MANIFESTAO, respectivamente. Como frmulas ou meios de exteriorizao dos atos administrativos citamos: 1. Decreto - frmula segundo a qual os chefes dos Poderes Executivos veiculam atos administrativos de suas respectivas competncias. Pelo decreto so instrumentalizados tanto os atos concretos quanto os atos abstratos (normativos); 2. Portaria - frmula pela qual as autoridades de nvel inferior ao Chefe do Executivo expedem orientaes gerais ou especiais aos respectivos subordinados ou designam servidores para o desempenham de certas funes ou, ainda, determinam a abertura de sindicncia e processo administrativo. ato formal de contedo muito fluido e amplo; 3. Alvar - frmula utilizada para expedio de autorizaes e licenas; 4. Aviso - frmula utilizada pelos Ministros, notadamente os militares, para prescreverem orientao aos respectivos subordinados sobre assuntos de seus Ministrios. Tem o mesmo carter da instruo; 5. Instruo - frmula mediante a qual os superiores expedem normas gerais, de carter interno, que prescrevem o modo de atuao de seus subordinados em relao a certo servio; 6. Circular - frmula pela qual as autoridades superiores transmitem ordens uniformes a funcionrios subordinados. No veicula regras de carter abstrato como as instrues, mas concreto, ainda que geral, por abranger uma categoria de subalternos encarregados de determinadas atividades; 7. Ordem de Servio - frmula usada para transmitir determinao aos subordinados quanto maneira de conduzir determinado servio, no que respeita aos aspectos administrativos e tcnicos. Ao invs desta frmula, as ordens por vezes so veiculadas por via de circular. A expresso tambm usada para indicar a algum que pode iniciar a obra, o fornecimento ou o servio que contratara com a Administrao Pblica; 8. Resoluo - frmula pela qual se exprimem as deliberaes dos rgos colegiais; 9. Ofcio - frmula pela qual os agentes administrativos se comunicam formalmente; 10. Parecer - frmula pela qual se exterioriza manifestao opinativa de um rgo consultivo, expendendo sua apreciao tcnica sobre o que lhe submetido; 11. Despacho - frmula pela qual a autoridade administrativa manifesta decises finais ou interlocutrias em processos submetidos sua apreciao. 8. VINCULAO E DISCRICIONARIEDADE A atuao da Administrao Pblica no exerccio da funo administrativa vinculada ou discricionria. vinculada quando a lei estabelece a nica soluo possvel diante de determinada situao de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existncia a Administrao Pblica deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciao subjetiva. discricionria quando a Administrao, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreci-lo segundo critrios de oportunidade e convenincia e escolher uma dentre duas ou mais solues, todas vlidas para o direito. Discricionariedade, averba Celso Antnio, a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juzo a norma jurdica, diante do caso concreto, segundo critrios prprios, a fim de dar satisfao aos objetivos consagrados no sistema legal. Na mesma linha, preleciona Carlos Ari Sundfeld: traduz-se na faculdade de o agente escolher o momento, o motivo, o contedo do ato que vai praticar, em vista de padres de convenincia e oportunidade por ele mesmo estabelecidos e no sujeitos ao controle judicial.
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9. PERFEIO, VALIDADE, EFICCIA
Eficcia - Qualidade do ato que est disponvel para produo de seus efeitos prprios, imediatamente. 10. EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS As vrias formas de extino dos atos administativos podem ser visualizadas no seguinte quadro: I - Cumprimento dos seus efeitos: a) esgotamento do contedo jurdico da relao; b) execuo material. II - Desaparecimento do elemento infungvel da relao: a) sujeito; b) objeto. III - Retirada: a) revogao; b) invalidao; c) cassao - extino porque o destinatrio do ato descumpriu condies que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situao jurdica; d) caducidade - extino pela sobrevinda de norma jurdica que tornou inadmissvel a situao dantes permitida pelo direito e outorgada pelo ato precedente; e) contraposio ou derrubada - extino pela emisso de ato, com fundamento em conpetncia diversa da que geraou o ato anterior, mas cujos efeitos so contrapostos aos daquele; IV - Renncia - extino dos efeitos do ato ante a rejeio pelo beneficirio de uma situao jurdica favorvel que desfrutava em conseqncia daquele ato. V - Recusa - extino pelo no-aceitao do ato, por seu beneficirio. Apesar de respeitveis vozes destoantes, no julgamos diferenciado, quanto extino, de atos eficazes e ineficazes. relevante dar tratamento
Perfeio - Qualidade do ato que cumpriu o ciclo de sua formao; Validade - Qualidade do ato que conforme com a lei;
Debruamo-nos, porm, somente sobre as duas mais comuns e importantes formas de retirada: revogao e anulao. 10.1 Revogao oportunidade.

1.
Conceito - o desfazimento do ato ou de seus efeitos por razes de convenincia ou Espcies de revogao: Quanto abrangncia: Ab-rogao (total) Derrogao (parcial) Quanto manifestao da Administrao Pblica: Expressa; Tcita. Objeto
1.1 1.2 2. 2.1 2.2
Retirar, total ou parcialmente, ato vlido do ordenamento jurdico. A revogao um ato secundrio, porque pressupe um ato primrio que anteriormente disps sobre a mesma questo colhida pelo ato revogador. De conseguinte, a revogao no incide sobre fatos; incide sobre atos ou relaes por eles constitudas.
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Motivo Efeitos Competncia para Revogar
Inconvenincia ou inoportunidade do ato revogado. Inadequao ao interesse pblico. Ex nunc. A revogao suprime um ato ou seus efeitos, mas respeita os efeitos que j transcorreram. Administrao (agente que praticou o ato ou autoridade superior). competncia discricionria. Vale lembrar que a competncia da Administrao para revogar (e tambm anular) seus atos expresso do princpio da autotutela, consagrado na Smula 473 do S.T.F: A administrao pode anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada em todos os casos, a apreciao judicial.
Fundamento
Inesgotabilidade da competncia. Disponibilidade atual sobre o objeto, por envolver competncia no exaurida. Irrevogabilidade Se a regra a revogabilidade, a irrevogabilidade a exceo. Para Gasparini, so irrevogveis: 1. os atos declarados por lei como irrevogveis (vedao legal); 2. os atos consumados (esgotamento do contedo); 3. os atos vinculados (esgotamento de competncia); 4. os meros atos administrativos (inexpresso de vontade da Administrao); 5. os atos que criaram dieito adquirido (vedao constitucional - art. 5, XXXVI). Revogao e Indenizao
Pondera Celso Antnio: A revogao, quando legtima, de regra, no d margem indenizao. Com efeito, quando existe o poder de revogar perante a ordem normativa, sua efetivao normalmente no lesa direito algum de terceiro. Contudo, no se pode excluir a hiptese, tanto mais porque, como sabido, existe responsabilidade do Estado por ato lcito. Adverte a professora Odete Medauar: Se a Administrao revogar ato de que decorreu direito, caber o pagamento de indenizao pelos danos causados. 10.2 Anulao ou Invalidao Conceito - a supresso, com efeito retroativo, de um ato administrativo ou da relao jurdica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurdica.
Sujeitos Ativos da Invalidao Objeto Motivo Espcies Efeitos Fundamento

Administrao e Poder Judicirio. Retirar do ordenamento jurdico um ato invlido. A invalidade ou a imprestabilidade jurdica do ato administrativo. Parcial ou total. Ex tunc (retroativos).
Administrao - Submisso ao princpio da legalidade; Poder Judicirio - Exerccio mesmo da funo jurisdicional. Hely Meirelles usa o termo invalidao como gnero que compreende revogao e anulao. Aqui, porm, estamos usando invalidao como sinnimo de anulao. 11. CLASSIFICAO DOS ATOS INVLIDOS A doutrina administrativista farta na abordagem diversa da matria, desde Seabra Fagundes, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Hely Meirelles, chegando a Antnio Carlos Cintra do Amaral, Carlos Ari Sundfeld, Celso Antnio Bandeira de Mello.
Doutrinas
Face o nosso objetivo, destacamos apenas duas posies: 1 Todo ato administrativo invlido nulo (Hely, Gasparini). Dependendo do caso, passvel de converso ou sanatria (passagem, com efeitos retroativos, de um ato de uma categoria na qual seria invlido, para outra categoria na qual seria vlido), nunca de convalidao. Tambm tem efeitos retroativos. Fundamentos: 1. os atos administrativos versam sobre direitos indisponveis; 2. O princpio da legalidade, a que se submete a Administrao; 2 H trs categorias de atos invlidos, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello: a) Atos Inexistentes - atos que assistem no campo do impossvel jurdico, como tal entendida a esfera abrangente dos comportamentos que o Direito radicalmente inadmite, isto , crimes; b) Atos Nulos: b.1 os atos que a lei assim os declare; b.2 os atos em que racionalmente impossvel a convalidao, pois se o mesmo ato fosse novamente produzido, seria reproduzida a invalidade a anterior. Ex.: os praticados com desvio de poder, os praticados com falta de motivo vinculado, os de contedo ilcito etc. c) Atos Anulveis: c.1 os que a lei assim os declare; c.2 os que podem repraticados sem vcio. Ex.: os editados por sujeito incompetente, os proferidos com defeito de formalidade etc.
Efeitos dos Atos Invlidos
Existentes. Os atos nulos e anulveis, inclusive, produzem efeitos que so respeitados, mesmo depois de invalidados. So os que atingiram terceiros de boa-f. o que sucede quanto aos atos praticados pelo chamado funcionrio de fato, ou seja, aquele que foi irregularmente preposto em cargo pblico.
Distino entre os Atos Nulos e os Atos Anulveis
Para Antnio Carlos Cintra do Amaral a distino est na possibilidade ou no de convalidao suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos, tanto que substitui a terminologia supracitada pelas expresses atos inconvalidveis e atos convalidveis. Se procede da mesma autoridade, denomina-se ratificao; se procede de outra autoridade, trata-se de confirmao; quando resulta de ato e particular afetado, saneamento. Os nulos no podem ser convalidados; s convertidos. Celso Antnio ainda v diferena quanto aos prazos prescricionais (mais longos para os atos nulos, considerando o direito do Estado invalidar seus prprios atos ou impugn-los em juzo. H, porm, quem entenda no haver possibilidade de prescrio quanto ao Poder Pblico) e com referncia declarao pelo juiz, ex officio, da invalidade de atos administrativos (s existente para os atos nulos). 12. VCIOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Seguindo novamente as lies da professora Di Pietro, ressaltamos que os vcios dos atos administrativos podem atingir quaisquer dos seus cinco elementos. fundamental considerar, quanto ao tema, a dico do art. 2 da Lei 4.717/65, referncia indispensvel para a abordagem da matria em questo.
O dispositivo retromencionado caracteriza incompetncia, vcio de forma, ilegalidade do objeto, inexistncia dos motivos e desvio de finalidade nos seguintes termos: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. 13. VERIFICAO DA APRENDIZAGEM (TJSE/2004) Julgue os itens abaixo relativos ao ato administrativo: 1. A nulidade de um ato administrativo pode ser decretada de ofcio pelo juiz, tendo o pronunciamento de invalidade eficcia ex tunc, o que impede que ele gere quaisquer efeitos, em face do princpio da supremacia do interesse pblico. 2. No mbito da administrao pblica, a presuno de legitimidade qualidade inerente a todo ato administrativo, ao passo que a imperatividade s est presente nos atos administrativos que impem obrigaes a terceiros. (MP TCU/2004) Com relao aos atos da administrao, julgue os seguintes itens: 76. Todo ato administrativo exige motivao, sob pena de invalidade, podendo esta ser declarada pela autoridade hierrquica superior. 77. A auto-executoriedade, atributo inerente aos atos administrativos, s no est quando vedada expressamente por lei. 79. A anulao de ato administrativo, por mais evidente que seja o vcio, quando afeta direito de terceiro, deve ser precedida de contraditrio. 80. Atos administrativos ilegais esto sujeitos convalidao quando no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, ainda quando inexistente o motivo do ato. (AGU/2002) Julgue os itens a seguir, referentes aos atos administrativos: 1. Caso a administrao pblica tenha percebido que editou um ato administrativo ilegal, dever anullo somente aps comunicar o fato ao Poder Judicirio. 3. Em caso de ilegalidade do ato administrativo, a administrao dever revog-lo ou anul-lo. (Auditor do INSS/1998) No mbito da administrao pblica, a lei regula determinadas situaes de forma tal que no resta para o administrador qualquer margem de liberdade na escolha do contedo do ato administrativo a ser praticado. Ao contrrio, em outras situaes, o administrador goza de certa liberdade na escolha do contedo, da convenincia e da oportunidade do ato que poder ser praticado. Acerca desse importante tema para o direito administrativo discricionariedade ou vinculao administrativa e possibilidade de invalidao ou revogao do ato administrativo julgue os seguintes itens: 1. O ato discricionrio no escapa do controle efetuado pelo Poder Judicirio. C 2. A discricionariedade administrativa decorre da ausncia de legislao que discipline o ato. Assim, no existindo proibio legal, poder o administrador praticar o ato discricionrio. 4. Ao Poder Judicirio somente dado revogar o ato vinculado. 5. O ato revocatrio desconstitui o ato revogado com eficcia ex nunc. (SERPRO Analista/2004) Julgue os itens que se seguem, referentes teoria dos atos administrativos e aos princpios da administrao: 54. A competncia um dos requisitos necessrios formao do ato administrativo. No que se refere sua alterabilidade, o princpio adotado pelo direito positivo o da irrenunciabilidade, excetuado apenas pela delegao ou pela avocao.
55. O objeto de todo ato administrativo est relacionado criao, modificao, comprovao e (ou) transformao de situaes jurdicas relacionadas a pessoas, coisas ou atividades sujeitas ao poder pblico, sendo vedado ao Poder Judicirio substituir a definio proposta pela administrao. 56. A motivao princpio implcito ao regime jurdico da administrao pblica, sendo essencial ao controle dos atos administrativos, especialmente quanto adequao aos princpios da legalidade, finalidade e razoabilidade.
PONTO VI - SERVIOS PBLICOS

1. CONCEITO, REGULAMENTAO E CONTROLE Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico (Di Pietro). Servio Pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade (Hely Meirelles). Para Celso Antnio Bandeira de Mello, Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo. A professora Odete Medauar, diz do servio pblico como uma atividade prestacional em que o Estado, diretamente ou atravs de seus delegados, propicia alguma comodidade ou utilidade material necessria vida coletiva, como gua, esgoto, luz, transporte, coletivo etc. Assevera ainda que as atividades-meio, v. g. arrecadao de tributos, limpeza e vigilncia de reparties, no se incluem na acepo tcnica de servio pblico. A noo de servio pblico compe-se de dois elementos, lembra Celso Antnio Bandeira de Mello: um deles, que seu substrato material, consistente na prestao de uma utilidade ou comodidade fruvel singularmente pelos administrados; o outro, que seu trao formal indispensvel, consistente em um especfico regime de Direito Pblico. Maria Sylvia Zanella, quanto a esse segundo trao do servio pblico, marca divergncia no tocante ao magistrio de Celso Antnio, com as seguintes consideraes: Quando, porm, se trata de servios comerciais e industriais, o seu regime jurdico o de direito comum (civil e comercial), derrogado, ora mais ora menos, pelo direito pblico. (...) Vale dizer, o regime jurdico, nesse caso, hbrido, podendo prevalecer o direito pblico ou o direito privado, dependendo do que dispuser a lei em cada caso; nunca se aplicar, em sua inteireza, o direito comum tal qual aplicado s empresas privadas. A regulamentao e controle do servio pblico e de utilidade pblica cabero sempre ao Poder Pblico. Mesmo a delegao de tais servios a terceiros, no retira do Estado o poder-dever de regulament-los e control-los, de modo a preserv-los eficientes e atendendo s condies impostas para seu funcionamento. Vale lembrar que os servios pblicos ou de utilidade pblica, quaisquer que sejam, tm por fim principal servir ao pblico e, s secundariamente, produzir renda para quem o explora. 2. CLASSIFICAO 2.1 Critrio da Essencialidade: 2.1.1 Servios Pblicos propriamente ditos - Essencialidade e necessidade para sobrevivncia do grupo social. Ex.: Preservao da sade pblica, defesa nacional etc. Privativos do Poder Pblico. Indelegveis. Servios pr-comunidade; 2.1.2 Servios de Utilidade Pblica - Convenincia. Podem ser prestados por terceiros (concesso, permisso, autorizao), nas condies regulamentadas e sob controle do Poder Pblico, mas por conta e
risco dos prestadores, mediante remunerao paga pelos usurios. Ex.: gua, luz, telefone etc. Servios prcidado. 2.2 Critrio da Adequao: 2.2.1 Servios Prprios do Estado - ntima relao com as atribuies do Estado. O Estado usa de sua supremacia ao exerc-los. So gratuitos ou de baixa remunerao. S devem ser prestados por rgos ou entidades pblicas. Ex.: Segurana, higiene e sade pblicas etc. 2.2.2 Servios Imprprios do Estado - No afetam substancialmente as necessidades da comunidade. A Administrao os presta remuneradamente, por seus rgos ou entidades descentralizadas, ou delega sua prestao a concessionrios, permissionrios ou autorizrios. Ex.: Servios de txi, etc. Esses dois primeiros critrios tm pequena serventia e, em suas formulaes, so fortemente contestados por boa parte da doutrina. Para o concurso, tm diminuta importncia. 2.3 Critrio do Objeto 2.3.1 Servios Administrativos - A Administrao executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros servios que sero prestados ao pblico. Ex.: Imprensa oficial etc. 2.3.2 Servios Comerciais ou Industriais - Produzem renda para quem os presta, mediante remunerao da utilidade usada ou consumida, remunerao esta que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preo pblico. Sobre esses servios, afirma Di Pietro: atendem s necessidades coletivas de ordem econmica. Ex.: Transporte, gua, luz, telefone etc. 2.3.3 Servios Sociais So os que atendem a necessidades coletivas em que atuao do Estado essencial, mas que convivem com a iniciativa privada. Ex: servios de sade, educao, previdncia, cultura, meio ambiente, previdncia. 2.4 Critrio dos Destinatrios 2.4.1 Servios uti universi ou gerais - Servem populao, de modo geral. No so prestados usurios determinados ou determinveis. So indivisveis. Ex.: Iluminao pblica, calamento de ruas etc. 2.4.2 Servios uti singuli ou individuais - Tm usurios determinados e utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio. Esses servios so remunerados por taxa ou tarifa.. Ex.: gua, telefone, luz etc. 2.5 Critrio da Exclusividade 2.5.1 Servios Exclusivos - O Estado presta diretamente ou atravs de concesses ou permisses Ex: servio postal, servios de telecomunicaes, de radiodifuso, de navegao area, de gs canalizado etc. 2.5.2 Servios No Exclusivos - Executados pelo Estado ou por particulares, mediante autorizao do Estado. Ex.: Educao, sade, previdncia social, assistncia social. Considerando os servios no exclusivos, Di Pietro, em lio diversa da referida acima, diz que so servios prprios, quando o Estado os presta, e imprprios, quando prestados por particulares, porque, neste caso, ficam sujeitos a autorizao e controle do Estado, com base em seu poder de polcia. So considerados servios pblicos, sustenta, porque atendem a necessidades coletivas; mas impropriamente pblicos, porque falta um dos elementos do conceito de servio pblico, que a gesto, direta ou indireta, pelo Estado. Divergimos da renomada mestra. A tese, nossa vista, no se sustenta, ante o disposto no art. 175 da CF. O servio pblico ou prestado diretamente pelo Estado ou sob a forma de delegao explcita ou implcita. No h servio pblico prestado por particular, sem delegao estatal. Para o concurso, porm, mais importa a orientao da ilustre mestra. 3. FORMAS DE PRESTAO 3.1 Servio Centralizado - o que o Poder Pblico presta por seus prprios rgos, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade; 3.2 Servio Descentralizado - aquele em que o Poder Pblico transfere sua titularidade e prestao ou, simplesmente, sua prestao a entidades da Administrao Indireta ou a particulares. Por aqui se percebe que a titularidade do servio e a titularidade da prestao no recaem necessariamente sobre a mesma entidade. No magistrio de Hely Meirelles, a descentralizao se faz por outorga (atravs de lei) ou por delegao (atravs de ato ou contrato administrativos). A outorga feita para entidade da Administrao Indireta; a delegao, para entidade privada.
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O tema j foi abordado quando tratamos de execuo da atividade administrativa (ponto 1: Administrao Pblica). 4. SERVIOS PBLICOS DELEGADOS A PARTICULARES No modelo tradicional, a delegao de servio pblico utilizada para o trespasse da execuo ou prestao de servios pblicos a particulares, mediante controle e regulamentao do Poder Pblico, assumindo uma das seguintes modalidades:

Conceito:
Concesso de Servio Pblico; Permisso de Servio Pblico; Autorizao de Servio Pblico.
4.1 Concesso de Servio Pblico a delegao de sua prestao feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (Lei 8.987/95, art. 2, II). No se deve confundir concesso de servio pblico com terceirizao (por exemplo, locao de servios, disciplinada ela Lei 8.666/93). A concesso tem por objeto um servio pblico; a locao de servios tem por objeto determinada atividade que no atribuda ao Estado como servio pblico e que ele exerce apenas em carter acessrio ou complementar da atividade-fim; na concesso, a remunerao , em regra, paga pelo usurio, sob a forma de tarifa; na locao de servios, o Poder Pblico que remunera o servio prestado; na concesso de servio pblico, so transferidas para o concessionrio determinadas prerrogativas pblicas; na locao de servios, o contratado o simples executor material de uma atividade que prestada para a Administrao e no para os usurios do servio pblico. A lei referida ainda conceitua a concesso de servio pblico precedida de obra pblica como sendo a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado (art. 2, III). A concesso de servio pblico precedida de obra pblica tradicional denominada concesso de obra pblica (no confundir com o contrato de obra pblica). Hoje j se reconhece esse contrato como modalidade autnoma em relao ao contrato de concesso de servio pblico. O que essencial para que se caracterize a concesso de obra pblica que a remunerao do concessionrio no seja paga pelo poder concedente, sob pena de se ter mero contrato de empreitada. Essa remunerao, esclarece Di Pietro, pode provir de mecanismos diferentes: por meio de contribuio de melhoria instituda pelo poder concedente para remunerar o concessionrio; ou pela delegao da execuo de um servio pblico, o que significa que o contrato ter dois objetos sucessivos: primeiro a execuo da obra e depois a prestao do servio ou a explorao comercial das utilidades que a obra permite. Na parte final do dispositivo transcrito supra existe a previso de que o investimento da concessionria pode ser remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado. 4.1.1 Caractersticas a) S utilizada quando se trata de servio prprio e exclusivo, bem como uti singuli e comercial ou industrial do Estado; b) Ocorre apenas a transferncia da execuo e no da titularidade do servio, porque o Poder Concedente pode alterar, unilateralmente, as clusulas regulamentares do contrato. Assim prev a lei: Art. 9 4 Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmicofinanceiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao. c) Ser sempre precedida de licitao, na modalidade concorrncia, nos termos da lei geral das concesses e permisses, salvo previso especfica em lei federal;
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d) O concessionrio executa o contrato em seu nome e por sua conta e risco; e) A remunerao do concessionrio se d, normalmente, com o pagamento de tarifas (preo pblico e no tributo) pelos usurios. Diz-se normalmente, porque h excees. A Lei 8.987/95 tambm admite as chamadas receitas alternativas: Preceitua o art. 11; Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta lei. Pargrafo nico. As fontes de receita previstas neste artigo sero obrigatoriamente consideradas para a aferio do inicial equilbrio econmico-financeiro do contrato. Art. 12. (Vetado) Art. 13. As tarifas podero ser diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas e dos custos especficos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usurios. f) Feita para pessoa jurdica ou consrcio de empresas. 4.1.2 Extino da Concesso Art. 35. Extingue-se a concesso por: I - advento do termo contratual; II - encampao; III - caducidade; IV - resciso; V - anulao; e VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. 1 Extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. Extinta a concesso, haver a imediata assuno do servio pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliaes e liquidaes necessrios ( 2). A assuno do servio autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao, pelo poder concedente, de todos os bens reversveis ( 3). Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo (advento do termo contratual e encampao), o poder concedente, antecipando-se extino da concesso, proceder aos levantamentos e avaliaes necessrios determinao dos montantes da indenizao que ser devida concessionria, na forma dos arts. 36 e 37 desta lei ( 4). Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior (art. 37). A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao das sanes contratuais, respeitadas as disposies deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes (Art. 38). A caducidade o desfazimento unilateral da concesso por motivo inadimplemento contratual. Diz a lei: 1 A caducidade da concesso poder ser declarada pelo poder concedente quando: I - o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros definidores da qualidade do servio; II - a concessionria descumprir clusulas contratuais, ou disposies legais ou regulamentares concernentes concesso; III - a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior;
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IV - a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido; V - a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos; VI - a concessionria no atender a intimao do poder concedente no sentido de regularizar a prestao do servio; e VII - a concessionria for condenada em sentena transitada em julgado por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais. A declarao da caducidade da concesso dever ser precedida da verificao da inadimplncia da concessionria em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa ( 2). No ser instaurado processo administrativo de inadimplncia, antes de comunicados concessionria, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no 1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgresses apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais ( 3). Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenizao prvia, calculada no decurso do processo ( 4) A indenizao de que trata o pargrafo anterior ser devida na forma do art. 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionria ( 5). Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria ( 6). O contrato de concesso poder ser objeto de resciso por iniciativa da concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim. Os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado. A reverso no forma de extino da concesso; conseqncia da extino. A reverso no advento do termo contratual far-se- com a indenizao das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do servio concedido (art. 36). Nesse ponto, firmamos, respeitosamente, divergncia do exposto no livro de Direito Administrativo, de autoria, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, que apresenta a reverso como forma de extino da concesso (a expresso tomada como designativa da extino pelo advento do termo contratual. 4.1.3 Subconcesso (art. 26). Ser sempre precedida de concorrncia. Segundo Di Pietro (Parcerias na Administrao Pblica, p. 109), faz-se por contrato administrativo, e no por contrato de direito privado. indispensvel a expressa autorizao do poder concedente. No se deve confundir a subconcesso do art. 26 com os contratos com terceiros referidos pelo art. 25 (subcontrataes), que so vnculos de direito privado. Tambm de asserir a impossibilidade da subconcesso total (Di Pietro, p. 112). 4.1.4 Transferncia da Concesso e do Controle Acionrio da Concessionria (Art. 27) a entrega do objeto da concesso a pessoa distinta da que celebrou o contrato. A lei no requer licitao para a transferncia da concesso, mas h inmeros argumentos pela sua obrigatoriedade. A transferncia do controle acionrio no deve ser confundida com a transferncia da concesso. Naquela, o concessionrio continua sendo o mesmo. (Ver arts. 27 e 30 da Lei 9.074/95. 4.2 Permisso de Servio Pblico a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco (art. 2, IV, da lei supracitada). No seu art. 40, a lei diz que a permisso de servio pblico ser formalizada por contrato de adeso. Eis a dico legal: Vale tambm ressaltar que, no que couber, as regras da Lei 8.987/95 aplicam-se s permisses de servio pblico. 4.2.1 Caractersticas
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a) contrato de adeso, precrio e revogvel (mais correto seria falar-se em resciso, esta sim referente aos contratos) unilateralmente pelo Poder Pblico, embora seja tratada, tradicionalmente, pela doutrina como ato unilateral, discricionrio e precrio, gratuito ou oneroso, e intuitu personae. Dispe o art. 40: Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta lei. A redao do art. 175 da CF e a Lei 8.987/95, ignorando a orientao doutrinria, apontam para contratualizao da permisso de servio pblico. b) Depende sempre de licitao A lei no impe concorrncia; c) Instrumentaliza apenas a transferncia ao permissionrio da execuo (prestao) e no da titularidade do servio; d) O servio executado em nome do permissionrio, por sua conta e risco; e) O permissionrio sujeita-se s condies estabelecidas pela Administrao e sua fiscalizao; f) No obstante seja de sua natureza a inexistncia de prazo, inclusive como exceo regra do art. 57, 3, da Lei 8.666/93, tem a doutrina admitido a possibilidade de sua fixao, hiptese em que o desfazimento da permisso daria ao permissionrio direito indenizao. A permisso de servio pblico com prazo definido denomina-se permisso condicionada ou qualificada. A fixao de prazo na permisso a aproxima tanto concesso que praticamente faz desaparecer as diferenas entre os institutos; g) Remunerao do servio, normalmente, por tarifa para pelos usurios; h) Pode ser feita para pessoa fsica ou jurdica. 4.3 Autorizao de Servio Pblico (Art. 21, XI e XII) ato administrativo unilateral, precrio e discricionrio pelo qual o Poder Pblico delega ao particular a explorao de servio pblico. dado no interesse exclusivo do particular. Ex.: art. 7 da Lei 9.074/95. ). A autorizao, como forma de delegao de servio pblico, referida no art. 21, XII, da CF. A autorizao, doutrinariamente, utilizada para servios sujeitos a constantes modificaes no modo de sua prestao ao pblico e a supresso a qualquer momento. V - Convnios e Consrcios
Convnio - Convnios administrativos so acordos firmados por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes particulares, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes (H.L.M.). Consrcio - Consrcios administrativos so acordos firmados entre entidades estatais, autrquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre da mesma espcie, para a realizao de objetivos de interesse comum (H.L.M.).
5. PRINCPIOS REGENTES DO SERVIO PBLICO Podemos citar os seguintes:
Continuidade (Permanncia) Decorrncias desse princpio a encampao e o uso compulsrio dos recursos humanos e materiais da empresa contratada, quando for necessrio Administrao Pblica garantir a continuidade do servio;
Igualdade; Generalidade;
Modificabilidade (Jus Variandi); Eficincia; Modicidade;
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Cortesia.
A gratuidade no aparece como princpio, mas imposta pela legislao em certos casos. Hely Meirelles, apenas destaca os princpios da permanncia, da generalidade, da eficincia, da modicidade e o da cortesia. Tanto na concesso quanto na permisso o usurio tem direito a um servio pblico adequado, que, na verdade, justamente aquele que cumpre todos os requisitos acima referidos e outros expressamente previstos no art. 6: Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. 2 A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. 3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. A aplicao do 3, II, no tem sido pacfica. Comentando o direito do usurio prestao do servio, sustenta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (p. 280): o usurio tem direito prestao do servio, se este lhe fora indevidamente negado, pode exigir judicialmente o cumprimento da obrigao pelo concessionrio; comum ocorrerem casos de interrupo na prestao de servios como os de luz, gua e gs, quando o usurio interrompe o pagamento; mesmo nessas circunstncias, existe jurisprudncia no sentido de que o servio, sendo essencial, no pode ser suspenso, cabendo ao concessionrio cobrar do usurio as prestaes devidas, usando das aes judiciais cabveis. A lei tambm prev que o poder concedente poder intervir na concesso, com o fim de assegurar a adequao na prestao do servio, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. A interveno far-se- por decreto do poder concedente, que conter a designao do interventor, o prazo da interveno e os objetivos e limites da medida (art. 32). 6. EXCLUSO DE INCIDNCIA DA LEI 8.987/95 Art. 41. O disposto nesta lei no se aplica concesso, permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens. 7. VERIFICAO DA APRENDIZAGEM (CESPE/TJ SE 2004) Julgue os seguintes itens, a respeito dos servios pblicos: 1. A prestao descentralizada de servio pblico pode ser corretamente realizada por meio da outorga desse servio, feita diretamente pela lei, para uma entidade da administrao indireta ou para um ente privado. 2. Em decorrncia da concesso de servio pblico, feita por meio de contrato administrativo, celebrado aps realizao de licitao na modalidade concorrncia, a pessoa jurdica ou consrcio de empresas concessionrias equiparam-se, para todos os fins, a autoridades pblicas, sendo todos os seus atos sujeitos a mandado de segurana. (CESPE/MP TCU 2004) Acerca dos servios pblicos, julgue os itens que se seguem: 98. Na concesso de servio pblico, a remunerao do concessionrio est condicionada fixao de tarifa, uma vez que a relao de consumo subjacente no pode ser gratuita. 99. Denomina-se encampao a retomada do servio concedido pelo poder concedente, durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico. 100. Na alienao do controle acionrio de empresa estatal prestadora de servio pblico, no se pode transferir concomitantemente a concesso do servio pblico, ante a imposio constitucional de realizao de licitao nas concesses.
101. O servio pblico detentor de poder de policia no pode ser objeto de concesso a particular. 102. A responsabilidade da administrao direta sempre objetiva. (CESPE/AGU 2004) Concedido servio pblico a uma empresa privada, por meio de concorrncia pblica, foi estabelecido que a remunerao dos servios dar-se-ia por meio de pagamento de tarifa paga pelos usurios e, ainda, por meio de outras fontes provenientes de receitas alternativas. Durante a vigncia da concesso, pactuada sem prazo determinado, a administrao pblica entendeu que, por motivos de interesse pblico, a prestao do servio deveria ser retomada, razo pela qual, sem pagamento de indenizao, imitiu-se na posse dos bens por meio dos quais o servio era prestado. Irresignada com o ato de retomada, a empresa props demanda na qual alegou e provou a inexistncia dos motivos de interesse pblico que motivaram a retomada. Em relao a essa situao hipottica, julgue os itens a seguir: 26. A concesso do servio pblico podia dar-se por meio de tomada de preos. 27. legal a previso de remunerao do concessionrio por fontes provenientes de receitas alternativas. 28. A concesso pactuada, ante a indeterminao do prazo da concesso, ilegal. 29. A retomada do servio pblico por motivos de interesse pblico denomina-se encampao. 30. Em face do princpio da continuidade do servio pblico, a imisso na posse dos bens por meio dos quais o servio era prestado pela empresa, sem pagamento de indenizao, legal. 31. A inexistncia do motivo para a retomada, expresso no ato, determina sua invalidade. (TJ SE 2003) Julgue os seguintes itens, a respeito dos servios pblicos: 1. A prestao descentralizada de servio pblico pode ser corretamente realizada por meio da outorga desse servio, feita diretamente pela lei, para uma entidade da administrao indireta ou para um ente privado. 2. Em decorrncia da concesso de servio pblico, feita por meio de contrato administrativo, celebrado aps realizao de licitao na modalidade de concorrncia, a pessoa jurdica ou consrcio de empresas concessionrias equiparam-se, para todos os fins, a autoridade pblicas, sendo todos os seus atos sujeitos a mandado de segurana.
PONTO VII - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO PBLICA, RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO, RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
1. CONCEITO a que impe Fazenda Pblica a obrigao de reparar o dano causado a terceiros por agentes pblicos, no desempenho de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las (Hely Meirelles). Na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigao que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputveis em decorrncia de comportamentos unilaterais, lcitos ou ilcitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos.
Para Gasparini, pode-se conceituar responsabilidade civil do Estado como a obrigao que se lhe atribui, no decorrente de contrato nem de lei especfica, para recompor os danos causados a terceiros em razo de comportamentos comissivo ou omissivo, legtimo ou ilegtimo, que lhe seja imputvel. relevante a diferena entre a responsabilidade contratual e extracontratual do Estado. Nessa direo, o seguinte julgado unnime do STF (RE 255.731 SP; data de publicao da deciso: DJ 26.11.99): EMENTA - Responsabilidade civil do Estado: furto de automvel em estacionamento mantido por Municpio: condenao por responsabilidade contratual que no contraria o art. 37, 6, da Constituio. Ao oferecer freguesia do mercado a comodidade de estacionamento fechado por grades e cuidado por vigias, o Municpio assumiu o dever especfico de zelar pelo bem que lhe foi entregue, colocando-se em posio contratual similar do depositrio, obrigado por lei "a ter na guarda e conservao da coisa depositada o cuidado e diligncia que costuma com o que lhe pertence" (Cd. Civ., art. 1.266). Em tal hiptese, a responsabilidade do Municpio por dano causado ao proprietrio do bem colocado sob sua guarda, no se funda no art. 37, 6, da Constituio, mas no descumprimento de uma obrigao contratual. 2. EVOLUO DOUTRINRIA Trs fases distintas: a) b) c) Irresponsabilidade; Teorias Civilistas; Teorias Publicistas.
2.1 (1 Fase) Teoria da Irresponsabilidade Civil do Estado - Peculiar aos Estados absolutistas. Baseava-se na idia de soberania. O Estado dispunha de autoridade inconteste sobre o sdito e tutelava o direito, no podendo, portanto, agir contra ele. Le roi ne peut mal faire. The King can do no Wrong. O rigor da irresponsabilidade do Estado era quebrado por leis que admitiam a obrigao de indenizao em casos especficos. 2.2 .1 (2 Fase) Teoria dos Atos de Imprio e dos Atos de Gesto - Os primeiros, seriam os praticados com todos os privilgios e prerrogativas da aurtoridade e impostos unilateralmente e coercitivamente ao particular, independentemente de autorizao judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares no podem praticar atos semelhantes. Os segundos, seriam os praticados pela Administrao em situao de igualdade com os particulares, para conservao e desenvolvimento do patrimnio pblico e gesto de seus servios; como no difere a posio da Administrao e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum. Essa distino foi idealizada como meio de abrandar a teoria da irresponsabilidade do monarca por prejuzos causados a terceiros. Passou-se a admitir a responsabilidade civil quando decorrente de atos de gesto e a afast-la nos prejuzos de atos de imprio. Distinguia-se a pessoa do Rei (insuscetvel de errar), que praticaria os atos de imprio, da pessoa do Estado, que praticaria atos de gesto, atravs dos seus prepostos. 2.2.2 (2 Fase) Teoria da Culpa Civil - Aqui, abandonou-se a distino entre atos de imprio e atos de gesto, mas continuou-se a insistir na necessidade de demonstrao de culpa, para que o Estado viesse a ser responsabilizado. Para fins de indenizao, o Estado foi equiparado ao indivduo. Estaria obrigado a indenizar sempre que seus agentes agissem com culpa ou dolo. Essa culpa ou dolo do agente pblico era a condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado. Sem ela, inocorreria a obrigao de indenizar. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tentou-se, com essa teoria, equiparar a responsabilidade do Estado com a do patro, ou comitente, pelos atos dos empregados ou prepostos. Essa doutrina foi acolhida pelo nosso ordenamento jurdico atravs do artigo 15 do Cdigo Civil e vigorou sozinha at o advento da Constituio de 1946. A partir da, passou a viger a responsabilidade sem culpa ou responsabilidade objetiva. 2.3.1 (3 Fase) Teoria da Culpa Administrativa (Culpa Annima, Culpa do Servio, Acidente Administrativo, Faute du Service) - Procurou desvincular a responsabilidade do Estado da culpa do agente pblico. Para Hely Meirelles, a teoria da culpa administrativa representa o primeiro estgio da transio entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo. Segundo tal formulao,
no se indaga da culpa subjetiva do agente pblico, mas perquire-se a falta objetiva do servio em si mesmo, como fato gerador da obrigao de indenizar. Exige-se tambm uma culpa, mas uma culpa especial da Administrao, que se convencionou chamar culpa administrativa. Ocorre quando o servio no funcionou (no existiu, devendo existir), funcionou mal (devendo funcionar bem) ou funcionou atrasado (devendo funcionar em tempo). 2.3.2 (3 Fase) Teoria da Responsabilidade Objetiva (Sem Culpa) - a teoria predominante, no presente, como previsto na CF, art. 37, 6. Por essa teoria, a obrigao de o Estado indenizar o dano surge to-s do ato lesivo de que ele, Estado, foi o causador. No se exige a culpa do agente pblico nem a culpa do servio. suficiente a prova da leso e de que esta foi causada por agente da Administrao Pblica. Para alguns doutrinadores, apresenta-se sob dupla modalidade: 2.3.2.1 Risco Administrativo - Para emergir a obrigao de o Estado indenizar o dano decorrente de ato lesivo e injusto causado vtima pela Administrao, basta ao lesado a prova do nexo de causalidade entre o funcionamento do servio e o prejuzo sofrido pelo administrado. Admite, porm, as excludentes de responsabilidade: fora maior, caso fortuito (h controvrsia), culpa exclusiva da vtima. A culpa concorrente (concausa) no exclui a responsabilidade estatal, mas atenua, proporcionalmente, o quantum indeinizatrio; 2.3.2.2 Risco Integral - Segundo essa modalidade, o Estado ficaria obrigado a indenizar todo e qualquer dano, desde que envolvido no evento, ainda que resultante da culpa ou dolo da vtima, no comportando, por conseguinte, as excludentes da responsabilidade estatal. 2.4 Distino entre a Teoria do Risco Administrativo e a Teoria do Risco Integral Considerando a teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral, encontramos trs posies sensivelmente diferentes na doutrina brasileira: a primeira, entende que a responsabilidade objetiva na modalidade do risco integral no admite as excludentes da responsabilidade do Estado, a fora maior ou mesmo a culpa exclusiva da vtima, diferentemente da modalidade do risco administrativo que as admite 1; a segunda, argumenta que a distino mais terminolgica, artificial, do que de fundo, porquanto mesmo os que referem o risco integral como a modalidade acolhida pelo sistema brasileiro, admitem indisputavelmente as excludentes da responsabilidade estatal2, e a terceira, que usa indiferenciadamente os dois termos.3 Acolhendo a segunda orientao, ensina Yussef Said Cahali: Com efeito, a distino entre risco administrativo e risco integral no ali estabelecida em funo de uma distino conceitual ou ontolgica entre duas modalidades pretendidas de risco, mas simplesmente em funo das conseqncias irrogadas a uma ou outra modalidade: o risco administrativo qualificado pelo seu efeito de permitir a contraprova de excludente de responsabilidade, efeito que se pretende seria inadmissvel se qualificado como risco integral, sem que nada seja enunciado quanto base ou natureza da distino. 4 Nossa jurisprudncia, porm, inclusive a da mais alta Corte, tem assimilado consolidadamente a primeira orientao, tanto sob a gide da Constituio anterior, quanto sob o plio da Carta vigente, ressaltando em muitos dos seus arestos a adoo do risco administrativo e proscrevendo o risco integral. o que se v nos julgados a seguir aludidos: Responsabilidade civil. Ao contra a Unio Federal. Culpa parcial da vtima. Reduo da indenizao. II. A responsabilidade objetiva, insculpida no art. 194 e seu pargrafo, da Constituio Federal de 1946, cujo texto foi repetido pelas Cartas de 1967 e 1969, arts. 105/107, respectivamente, no importa no reconhecimento do risco integral, mas temperado. III. Invocada pela r a culpa da vtima, e provado que contribuiu para o dano, autoriza seja mitigado o valor da reparao. Precedentes. Voto vencido. Recurso no conhecido (RE 68.107). A responsabilidade objetiva de pessoa jurdica de direito pblico, prevista na Constituio Federal, no significa seja o Estado responsvel, sempre, por dano
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Tupinamb Miguel Castro do Nascimento, pp. 17, 18. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, p. 423. A confuso est bem demonstrada nos valiosos esclios de Incio de Carvalho Neto, pp. 117 , 118. Op. cit., p. 40. Prof. Flvio Germano Direito Administrativo 41/88
causado a terceiro por seus rgos representativos. No se adotou, no sistema jurdico brasileiro, em tema de responsabilidade civil, a teoria do risco integral. Se o ato jurdico ilcito do policial fora praticado em legtima defesa, no pertencem ao estado o dever e a obrigao de indenizar a vtima. Recurso extraordinrio no conhecido (RE 78.569). Responsabilidade civil. Permissionrio de servio de transporte pblico. Entre as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico a que alude o 6 do artigo 37 da Constituio Federal se incluem as permissionrias de servios pblicos. Pela teoria do risco administrativo, a responsabilidade objetiva permite que a pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado demonstre a culpa da vtima, a fim de excluir a indenizao, ou de diminu-la. No caso, o acrdo recorrido declara inexistente essa prova. Aplicao da smula 279. Recurso extraordinrio no conhecido (RE 206.711). Gasparini prefere indicar como fases da evoluo da doutrina da responsabilidade do Estado as seguintes: Irresponsabilidade; Responsabilidade com Culpa, Civil ou Administrativa; c) Responsabilidade sem Culpa, nas modalidades de Risco Administrativo e Risco Integral. Vale esclarecer que no se tem, hodiernamente, s a aplicabilidade da teoria objetiva. A teoria da culpa administrativa tambm acolhida pelo direito ptrio, do que do conta diversas decises judiciais. Essa teoria seria incidente para parte da doutrina quando o dano decorresse de omisso da Administrao, conforme detalhado adiante. 3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO 3.1 O Tema nas Constituies Revogadas Como acima exposto, evoluo da idia da responsabilidade do Estado se processou em trs fases, nitidamente distintas, caracterizadas pelo regime poltico dominante: a fase da irresponsabilidade - os Estados no respondiam por danos que causavam. Nos primrdios dessa formulao, o Estado era encarnado no Rei, no monarca, e the king can do not wrong ; a fase civilstica, que aplicava no disciplinamento da responsabilidade do Estado as mesmas regras do direito privado, s o responsabilizava quando demonstrada a culpa ou dolo do seu preposto na prtica do ato, e a fase publicstica, que, a partir das famosas construes jurisprudenciais do Conselho de Estado francs, passou a reconhecer que a responsabilidade estatal deve fazer-se gizar por normas de direito pblico. A evoluo doutrinria do instituto parece ter se refletido sobre o direito constitucional brasileiro. As Constituies de 1824 e 1891 nenhuma disposio continham sobre a responsabilidade do Estado. O Texto de 1824, em seu art. 179, XXIX, dispunha: Os empregados pblicos so estritamente responsveis pelos abusos, e omisses praticadas no exerccio das suas funes, e por no fazerem efetivamente responsveis os seus subalternos. A Carta de 1891, com redao bem similar, prescrevia: Art. 82 Os funcionrios pblicos so estritamente responsveis pelos abusos e omisses em que incorrerem no exerccio de seus cargos, assim como pela indulgncia, ou negligncia em no responsabilizarem efetivamente os seus subalternos. Nada dispondo sobre a responsabilidade estatal, parecem ter os textos constitucionais em tela acolhido a tese da irresponsabilidade do Estado. A doutrina e jurisprudncia ptrias, porm, sempre repudiaram dita orientao. As Constituies de 34 e 37, em dico idntica, estabeleceram a responsabilidade solidria do Estado e de seus funcionrios por prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio dos cargos, nos seus artigos 171 e 158, respectivamente. Pelo disposto, v-se claramente que foi acolhida a tese da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva. A partir da Lex Mater de 46, porm, vingou a responsabilidade sem culpa ou objetiva, retomada na Carta Constitucional de 67/69 e na Constituio vigente. O Texto Magno de 46, iniciando uma fase nova na histria do regramento da responsabilidade civil do Estado no direito constitucional brasileiro, preceituou:
Art. 194. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. E, no pargrafo nico, previa ao regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando tiver havido culpa destes. Os art. 105/107 do Texto de 67/69 repetiram, praticamente, o Texto de 1946, apenas suprimindo a palavra interno. No tocante ao regressiva, passaram a estabelecer que seria cabvel quando tivesse o funcionrio procedido com culpa ou dolo. A Carta de 1988, todavia, ampliou muito mais o alcance da responsabilidade objetiva, impondo-a no s s pessoas jurdicas de direito pblico, mas tambm s pessoas privadas prestadoras de servios pblicos, alcanando, portanto, as concessionrias e permissionrias de servios pblicos. Sobremais, o termo funcionrio foi substitudo por agente pblico, de abrangncia muito maior, como adiante se ver. 3.2 Sentido e Alcance do Art. 37, 6 da Constituio Federal de 1988 Apesar de respeitveis vozes em contrrio, a doutrina e jurisprudncia dominantes assentaram o entendimento de que o dispositivo em foco definiu como regra a responsabilidade objetiva do Estado Brasileiro, concebida como a obrigao de indenizar que incumbe a algum em razo de um procedimento lcito ou ilcito que produziu uma leso na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configur-la basta, pois, a mera relao causal entre o comportamento e o dano.5 Nesse sentido tem se pronunciado o STF, como no julgamento do RE 130.764: A responsabilidade do Estado, embora objetiva por fora do disposto no art. 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no pargrafo 6 do artigo 37 da Carta Magna), no dispensa, obviamente, o requisito, tambm objetivo, do nexo de causalidade entra a ao ou a omisso atribuda a seus agentes e o dano causado a terceiros. bordando o assunto, Hely Lopes Meirelles segue na mesma direo: O 6 do art. 37 da CF seguiu a linha traada nas Constituies anteriores, e, abandonando a privatstica teoria subjetiva da culpa, orientou-se pela doutrina do Direito Pblico e manteve a responsabilidade civil objetiva da Administrao, sob a modalidade do risco administrativo. 6 De resto, Yussef Said Cahali7, expressando a vertente doutrinria prevalente, raciocina, como muitos, que se o dispositivo da Carta em vigor, art. 37, 6, assim como os das de 67/69 e 46, s menciona culpa quando assegura a ao regressiva das entidades contra seus agentes, omitindo-se o mesmo elemento quando considerada a responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico e de direito privado prestadoras de servio pblico perante terceiros, porque quis estabelecer que essas respondero mesmo sem culpa, salvo as hipteses em que no se configure o nexo de causalidade. Assim tambm, Maria Sylvia Zanella Di Pietro.8 Alargando ainda mais o alcance da Lei Fundante, o Supremo Tribunal Federal, em deciso recente, ao apreciar o RE 160.401, manifestou o significativo posicionamento segundo o qual para exsurgir a responsabilidade prevista no art. 37, 6 da Constituio da Repblica no se exige que o agente pblico tenha agido no exerccio de suas atribuies, sendo suficiente que tenha agido na qualidade de agente pblico. Em sntese: a) O Direito Brasileiro no acolheu a teoria da irresponsabilidade; b) As Constituies de 1824 e 1891 no continham disposies que previssem a responsabilidade civil do Estado. Contudo, nesse perodo, havia leis ordinrias dispondo sobre a responsabilidade do Estado, entendida pela jurisprudncia como responsabilidade solidria entre o Estado e o funcionrio; c) As Constituies de 1934 e 1937 acolheram o princpio da responsabilidade solidria entre Estado e funcionrio;
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Curso de Direito Administrativo, Celso Antnio Bandeira de Mello, p. 665. Direito Administrativo Brasileiro, 24 ed., p. 588. Responsabilidade Civil do Estado, p. 30. Direito Administrativo, 17 ed., p. 553. Prof. Flvio Germano Direito Administrativo 43/88
d) A Carta Constitucional de 1946 adotou a teoria da responsabilidade objetiva. Assim, a Constituio de 1967 e a Emenda n 1, de 1969; e) A orientao foi mantida na Carta de 88, como se v no art. 37, 6: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. 4. FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO a) Comportamento Lcito ou Situao Criada pelo Poder Pblico - Princpio da igualdade, garantia de uma equnime repartio dos nus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuzos ocorridos por ocasio ou por causa do desempenho de atividades do interesse de todos; b) Comportamento Ilcito Comissivo ou Omissivo - Princpio da Legalidade. No caso de comportamento ilcito comissivo, o dever de reparar tambm imposto pelo princpio da igualdade. Nesse sentido j se pronunciou o STF. Os fundamentos afirmados para a responsabilidade do Estado (os princpios da legalidade e da igualdade, quando se tratar de danos advindos de comportamento ilcito comissivo; s o princpio da igualdade, quando o dano decorrer de conduta lcita, e o princpio da legalidade, exclusivamente, quando estiver envolvida conduta ilcita omissiva da Administrao), nada mais so do que expresses veementes do princpio do Estado de Direito, independendo, inclusive, de explcita previso normativa. o que se extrai das lies de Celso Antnio Bandeira de Mello: 17. Parece-nos que a responsabilidade do Estado, desde o advento do Estado de Direito, sob o ponto de vista lgico poderia independer de regra expressa para firmarse, bem como dispensar o apelo a normas de Direito Privado para lhe servirem de socorro. Segundo entendemos, a idia de responsabilidade do Estado uma conseqncia lgica inevitvel da noo de Estado de Direito. A trabalhar-se com categorias puramente racionais, dedutivas, a responsabilidade estatal simples corolrio da submisso do Poder Pblico ao Direito. 18. Deveras, a partir do instante em que se reconheceu que todas as pessoas sejam elas de Direito Privado, sejam de Direito Pblico, encontram-se por igual, assujeitadas ordenao jurdica, ter-se-ia que aceitar, a bem da coerncia lgica, o dever de umas e outras sem distino responderem pelos comportamentos violadores do direito alheio em que incorressem. Ademais, como o Estado Moderno acolhe, outrossim, o princpio da igualdade de todos perante a lei, forosamente haver-sede aceitar que injurdico o comportamento estatal que agrave desigualmente a algum, ao exercer atividades no interesse de todos, sem ressarcir ao lesado. 9 Inclinamo-nos, na mesma direo, para conceber como fundamento da responsabilidade do Estado, seja diante de comportamento lcito ou ilcito, o princpio do Estado de Direito. Os princpios da legalidade e igualdade so embasamentos imediatos, que se reportam ao fundamento ltimo, mediato: o Estado de Direito. 5. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO A responsabilidade objetiva do Estado pode ser concebida como a obrigao de reparar danos causados a terceiros por comportamentos lcitos ou ilcitos, materiais ou jurdicos, comissivos ou omissivos, atribuveis aos agentes pblicos. responsabilidade que se delineia independentemente, portanto, da existncia de culpa por parte do Estado. Para configur-la basta a demonstrao do nexo causal entre o comportamento estatal e o dano. Nos termos do art. 37, 6, da CF, a regra da responsabilidade objetiva exige: a) Pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado (esta, se prestadora de servio pblico); b) Dano causado a terceiro (nexo de causa e efeito); c) Dano causado por agente pblico vinculado s entidades supracitadas;
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Op. cit., pp. 659, 660. Prof. Flvio Germano Direito Administrativo 44/88
d) Dano causado por agente pblico, agindo nessa qualidade ou valendo-se da condio de agente. Por agente pblico entenda-se qualquer pessoa fsica investida em funo pblica, transitria ou permanentemente, remuneradamente ou no. Por conseguinte, a expresso abarca os agentes polticos, os agentes administrativos ou servidores estatais, bem como os particulares em colaborao com a Administrao, vinculados s entidades supracitadas. Ressalte-se que o art. 37, 6 foi a alm do disciplinamento da responsabilidade das entidades polticas. Tambm disps para todas as pessoas jurdicas de direito pblico, ainda que no-polticas, como as autarquias e fundaes de direito pblico, bem assim para as entidades de direito de privado, administrativas ou no, que prestem servio pblico. O Supremo Tribunal Federal, em mltiplas oportunidades, tem assentado os pressupostos de emergncia da responsabilidade objetiva pblica. No RE 109.615, decidiu: Os elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ao) ou negativo (omisso) do agente pblico, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputvel a agente do Poder Pblico, que tenha, nessa condio funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou no, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 RTJ 71/99 RTJ 91/377 RTJ 99/1155 RTJ 131/417). O Pretrio Excelso decidiu que no indispensvel que o agente pblico atue no exerccio de suas atribuies, como habitualmente sustentado pela doutrina. Basta que tenha praticado a conduta lesiva valendo-se da condio de agente pblico, ou seja, que a qualidade de agente pblico tenha sido determinante para a conduta lesiva, ainda que, no momento em que a praticou, no estivesse no exerccio do seu cargo, emprego ou funo. Nesse sentido o aresto prolatado nos autos do RE 160.401 SP (DJ: 04.06.99), rel. Ministro Carlos Velloso: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. C.F., art. 37, 6. I. - Agresso praticada por soldado, com a utilizao de arma da corporao militar: incidncia da responsabilidade objetiva do Estado, mesmo porque, no obstante fora do servio, foi na condio de policial-militar que o soldado foi corrigir as pessoas. O que deve ficar assentado que o preceito inscrito no art. 37, 6, da C.F., no exige que o agente pblico tenha agido no exerccio de suas funes, mas na qualidade de agente pblico. II. - R.E. no conhecido. 6. EXCLUSO OU ATENUAO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 10 excluem a responsabilidade do Estado a fora maior e a culpa exclusiva da vtima. J na hiptese de caso fortuito, em que o dano decorra de ato humano, de falha da Administrao, no ocorre a mesma excluso, assevera a ilustre mestra. E exemplifica: (...) quando se rompe, por exemplo, uma adutora ou um cabo eltrico, causando dano a terceiros, no se pode falar em fora maior. Esclarece, ainda, que mesmo ocorrendo a fora maior, a responsabilidade do Estado poder emergir se, aliada fora maior, incidir a omisso do Poder Pblico na realizao de um servio. o que se verifica quando as chuvas provocam enchentes na cidade, inundando casas e destruindo objetos. O Estado responder se ficar demonstrado que a realizao de determinados servios de limpeza dos rios ou dos bueiros e galerias de guas pluviais teria sido suficiente para impedir a enchente. Na verdade, o dano, na hiptese, no teria defludo exclusivamente das chuvas, mas a omisso estatal na irrealizao do servio de limpeza dos bueiros para ele concorrera decisivamente. Sendo assim, o nexo causal entre o dano e a conduta do Poder Pblico existe e implica a responsabilidade estatal. Nesse caso, todavia, no se trata de responsabilidade objetiva, mas subjetiva, que h de ser equacionada segundo a teoria da culpa annima ou da culpa do servio. A mesma regra se aplica a atos imputveis a terceiros, como acontece em danos causados por multides. O Estado s responder se proceder com omisso, se houver falha da Administrao na prestao do servio, se, podendo e devendo impedir o dano, no agir para tanto. Tambm nessa
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Direito Administrativo, 17 ed., pp. 554 e 555. Prof. Flvio Germano Direito Administrativo 45/88
hiptese, a responsabilidade do Estado ser subjetiva, nos termos da teoria da culpa do servio ou da culpa annima. O que efetivamente importa, percebe-se, verificar se houve o liame causal entre o comportamento do Estado e o dano infligido a terceiros. A fora maior sempre que for a nica causa do dano, libera o Poder Pblico de qualquer responsabilidade. No pode ser de outra maneira, porque essa circunstncia exclui qualquer relao causal entre a conduta da Administrao e o dano ocorrido. A culpa concorrente (concausa), isto , culpa do agente pblico e da vtima, no elide, mas atenua a responsabilidade do Estado, induzindo uma diminuio proporcional no quantum indenizatrio. Referindo-se s excludentes de responsabilidade, admitidas na teoria do risco administrativo, decidiu o Sodalcio Mximo, indiscrepantemente: E M E N T A: INDENIZAO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PODER PBLICO - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO - PRESSUPOSTOS PRIMRIOS DE DETERMINAO DESSA RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO CAUSADO A ALUNO POR OUTRO ALUNO IGUALMENTE MATRICULADO NA REDE PBLICA DE ENSINO - PERDA DO GLOBO OCULAR DIREITO - FATO OCORRIDO NO RECINTO DE ESCOLA PBLICA MUNICIPAL - CONFIGURAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO MUNICPIO - INDENIZAO PATRIMONIAL DEVIDA - RE NO CONHECIDO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PBLICO - PRINCPIO CONSTITUCIONAL. - A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Poltica de 1946, confere fundamento doutrinrio responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico pelos danos a que os agentes pblicos houverem dado causa, por ao ou por omisso. Essa concepo terica, que informa o princpio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, faz emergir, da mera ocorrncia de ato lesivo causado vtima pelo Estado, o dever de indeniz-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterizao de culpa dos agentes estatais ou de demonstrao de falta do servio pblico. - Os elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ao) ou negativo (omisso) do agente pblico, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputvel a agente do Poder Pblico, que tenha, nessa condio funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou no, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 - RTJ 71/99 - RTJ 91/377 - RTJ 99/1155 - RTJ 131/417). - O princpio da responsabilidade objetiva no se reveste de carter absoluto, eis que admite o abrandamento e, at mesmo, a excluso da prpria civil do Estado, nas hipteses excepcionais configuradoras de situaes liberatrias - como o caso fortuito e a fora maior - ou evidenciadoras de ocorrncia de culpa atribuvel prpria vtima (RDA 137/233 - RTJ 55/50). RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PBLICO POR DANOS CAUSADOS A ALUNOS NO RECINTO DE ESTABELECIMENTO OFICIAL DE ENSINO. - O Poder Pblico, ao receber o estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservao de sua integridade fsica, devendo empregar todos os meios necessrios ao integral desempenho desse encargo jurdico, sob pena de incidir em responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasionados ao aluno. - A obrigao governamental de preservar a intangibilidade fsica dos alunos, enquanto estes se encontrarem no recinto do estabelecimento escolar, constitui encargo indissocivel do dever que incumbe ao Estado de dispensar proteo efetiva a todos os estudantes que se acharem sob a guarda imediata do Poder Pblico nos estabelecimentos oficiais de ensino. Descumprida essa obrigao, e vulnerada a integridade corporal do aluno, emerge a responsabilidade civil do Poder Pblico pelos danos causados a quem, no momento do fato lesivo, se achava sob a guarda, vigilncia e proteo das autoridades e dos funcionrios escolares, ressalvadas as situaes que descaracterizam o nexo de causalidade material entre o evento
danoso e a atividade estatal imputvel aos agentes pblicos. (RE 109.615 / RJ DJ: 02.08.96, rel. Ministro Celso de Mello, Primeira Turma). Acrescenta-se ainda acrdo assim ementado: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO E DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO. C.F., art. 37, 6. I. - A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, abrandada ou excluda pela culpa da vtima. II. - No caso, o acrdo recorrido, com base na prova, que no se reexamina em sede de recurso extraordinrio, concluiu pela culpa exclusiva da vtima. III. - Agravo no provido. (RE 234.010 / AgR RJ, DJ 23.08.2002, rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma). A legtima defesa exclui a responsabilidade do Estado se o prprio agressor sofrer o dano. Dita orientao aplica-se tambm legtima defesa de terceiro. Trata-se, na verdade, de dano advindo de culpa exclusiva da vtima. Se, porm, o revide do agente pblico causar dano a quem no foi o agressor, a responsabilidade do Estado emergir. til tese o seguinte julgado da Corte Mxima, RE 229.653 PR (data da publicao do acrdo: DJ 10.08.01), rel. Ministro Seplveda Pertence: EMENTA: Responsabilidade civil do Estado: caracterizao: morte causada a particular por agente da Polcia Rodoviria em servio: irrelevncia, nas circunstncias do caso, de ter sido o servidor absolvido por legtima defesa de terceiro, se a agresso a esse no atribuda vtima, mas a outrem, no atingido. A legtima defesa putativa no exclui a responsabilidade do Estado, porque o equvoco sobre a situao que ensejou a prtica de ato danoso deu-se na mente do agente pblico, mesmo que ele no tenha agido culposamente. O estado de necessidade s exclui a responsabilidade do Estado se o perigo foi causado por aquele que sofreu o dano. Observe-se os arts. 188, II e 929, do CC 2002. Outrossim, o estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular do direito tambm excluem a responsabilidade do Estado, mas to-somente quando geram dano que atinja apenas aquele que provocou a conduta do agente pblico. Ressalte-se que o excesso, em qualquer hiptese, sempre atrair a responsabilidade civil do Estado. nossa vista, as excludentes de antijuridicidade referidas somente afastam a responsabilidade estatal quando abarcadas pela hiptese de culpa exclusiva da vtima. Portanto, se um inocente sofre o dano, mesmo tendo o agente pblico atuado em estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, legtima defesa prpria ou de terceiro ou exerccio regular de direito, implicada estar a obrigao ressarcitria do Estado. Sobre as excludentes de responsabilidade objetiva do Estado, pontua Celso Antnio Bandeira de Mello, 11 (...) o Estado s se exime de responder se faltar o nexo entre seu comportamento comissivo e o dano. Isto : exime-se apenas se no produziu a leso que lhe imputada ou se a situao de risco inculcada a ele inexistiu ou foi sem relevo decisivo para a ecloso do dano. Fora da, responder sempre. As excludentes referidas so relevantes to-s na proporo em que demonstram a falta do nexo causal entre o comportamento da Administrao e o dano acontecido. Quanto ao caso fortuito, esclarece o respeitado administrativista: O caso fortuito no utilmente invocvel, pois, sendo um acidente cuja raiz tecnicamente desconhecida, no elide o nexo entre o comportamento defeituoso do Estado e o dano assim produzido. E mais: Se alguma falta tcnica, de razo inapreensvel, implica omisso de um comportamento possvel, a impossibilidade de descobri-la, por seu carter acidental no elide o defeito do funcionamento do servio devido pelo Estado. Porquanto existe intensa divergncia doutrinria entre os conceitos de caso fortuito e fora maior, apropriado exarar que assumimos, no presente texto, as noes conceituais oferecidas por Cretella Jr. 12, para quem fora maior o evento decorrente de uma causa conhecida, proveniente de eventos da natureza, imprevisvel, irresistvel e inevitvel pela vontade do homem. J o caso fortuito, refere-se a acidente de causa desconhecida, caracterizado pela imprevisibilidade e inevitabilidade, este, requisito essencial. O direito
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Curso de Direito Administrativo, 13 ed., p. 829. Tratado de Direito Administrativo, v. 8, p. 100. Prof. Flvio Germano Direito Administrativo 47/88
administrativo, salienta o citado autor, (...) distingue o caso fortuito, cujo exemplo tpico o acidente mecnico, da fora maior, cujo exemplo tpico o fato da natureza. No caso fortuito, em que a causa permanece desconhecida, diferentemente do que sucede na fora maior, inexiste a possibilidade exoneratria quando a responsabilidade fundada no risco.13 Oportuno explicitar que o Sodalcio Maior, quanto ao nexo de causalidade, acolheu a teoria do dano direto e imediato, como exposta no art. 403 do CC 2002 (art. 1060 no CC 1916). Nada obstante o preceito considere a responsabilidade contratual, tambm estende-se responsabilidade extracontratual, como j decidiu o STF. A consulta a alguns julgados do Pretrio Maior relevante: EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, 6, DA CONSTITUIO FEDERAL. LATROCNIO PRATICADO POR PRESO FORAGIDO, MESES DEPOIS DA FUGA. Fora dos parmetros da causalidade no possvel impor ao Poder Pblico uma responsabilidade ressarcitria sob o argumento de falha no sistema de segurana dos presos. Precedente da Primeira turma: RE 130.764, Relator Ministro Moreira Alves. Recurso extraordinrio no conhecido. (RE 172.025 RJ, DJ 19.12.96, rel. Ministro Ilmar Galvo, Primeira Turma). EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. AO DE INDENIZAO. DETENTO QUE PRATICA SUICDIO DEPOIS DE SER PRESO POR EMBRIAGUEZ. INOCORRNCIA DE RESPONSABILIDADE DO ESTADO. A s ocorrncia do evento danoso no importa necessariamente na obrigao de indenizar, se inexistente relao de causa e efeito entre a priso do suicida e sua morte. Recurso extraordinrio no conhecido. (RE 121.130 / SP, DJ 09.05.97, rel. Ministro Francisco Rezek, Segunda Turma). O STF entendeu que, nesses casos, no se aperfeioou a relao de causalidade entre a conduta da Administrao e o dano sofrido pelas vtimas. 7. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS LEGISLATIVOS Prepondera a tese da irresponsabilidade por atos do Poder Legislativo. Os argumentos so vrios, embora todos possam ser contestados: a) soberania do Legislativo; b) eventuais danos causados por lei so disseminados por toda sociedade, sem quebra, portanto, do princpio da igualdade; c) impossibilidade de responsabilizar os parlamentares que foram escolhidos pelos prprios cidados. Grande parte da doutrina, porm, propugna pela responsabilidade do Estado com referncia s leis inconstitucionais. Perfilhando essa orientao, Digenes Gasparini, Jos dos Santos Carvalho Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Cretella Jr., dentre outros. A professora Odete Medauar traz em seu livro citao de julgado do STF, em setembro de 1992, com a seguinte ementa: O Estado responde civilmente por danos causados aos particulares pelo desempenho inconstitucional da funo de legislar. A responsabilidade estatal face leis inconstitucionais depende, logicamente, do pronunciamento definitivo do STF, declarando a existncia do vcio. As leis de efeitos concretos (formalmente leis e materialmente atos administrativos) atraem a responsabilidade do Estado. Tratam-se de leis privadas dos atributos da abstrao e da generalidade. Alguns juristas defendem a ocorrncia da responsabilidade do Estado mesmo ante leis constitucionais quando, a despeito do propsito de editar normas abstratas e gerais, acabam atingindo, com nus excessivo e injusto, um grupo delimitado de pessoas. Parece-nos plenamente assimilvel a tese. Na hiptese, houve agresso ao princpio da isonomia e essas leis, para esse contingente restrito de administrados, tiveram efeitos concretos. O sacrifcio imposto a um ou a uns poucos cidados, na situao vertente, corporifica dano anormal e individualizado, que deve ser reparado. 8. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS Prevalece o entendimento jurisprudencial pela irresponsabilidade, apesar de vozes contrrias na doutrina (Hely Lopes Meirelles, Maria Helena Diniz, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e outros). Os principais argumentos (todos passveis de rebatimento), normalmente, suscitados em defesa da tese so: a) a soberania do Poder Judicirio; b) a independncia dos magistrados; c) a intangibilidade da coisa julgada.
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Cretella Jr., Tratado de Direito Administrativo, v. 8, p. 103. Prof. Flvio Germano Direito Administrativo 48/88
Exemplo dessa orientao, a deciso indiscrepante do STF, no RE 219.117 PR (data da publicao: DJ 29.10.99), rel. Ministro Ilmar Galvo: EMENTA : RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ATO DO PODER JUDICIRIO. O princpio da responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos do Poder Judicirio, salvo os casos expressamente declarados em lei. Orientao assentada na Jurisprudncia do STF. Recurso conhecido e provido. O STF, porm, d sinais de que pode estar comeando a superar a orientao at aqui consolidada. Veja-se a deciso no RE 228.977 SP (data de publicao: DJ 12.04.2002), rel. Ministro Nri da Silveira: EMENTA: - Recurso extraordinrio. Responsabilidade objetiva. Ao reparatria de dano por ato ilcito. Ilegitimidade de parte passiva. 2. Responsabilidade exclusiva do Estado. A autoridade judiciria no tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espcie agente poltico, investidos para o exerccio de atribuies constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funes, com prerrogativas prprias e legislao especfica. 3. Ao que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual responsvel eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuies -, a qual, posteriormente, ter assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsvel, nas hipteses de dolo ou culpa. 4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausncia de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuzos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exerccio de suas funes, a teor do art. 37, 6, da CF/88. 5. Recurso extraordinrio conhecido e provido. Observe-se que esse ltimo julgado afasta a responsabilidade civil da autoridade judiciria. Admite, porm, com indisfarvel clareza, a responsabilidade da Fazenda Estadual por eventuais danos causados pela autoridade judicial no exerccio de suas atribuies, e ao regressiva contra o magistrado, se atuou com dolo ou culpa. A Constituio Federal, em seu art. 5, LXXV, prev, explicitamente, a responsabilidade civil do Estado por erro judicirio. Para Jos dos Santos Carvalho Filho 14, o preceito em tela aborda o erro judicirio apenas na esfera criminal, constitucionalizando a hiptese j prevista no art. 630 do CPP. O disposto no art. 133 do CPC trata da responsabilidade pessoal do juiz, e no do Estado, nas hipteses que prev. 9. CARACTERSTICAS DO DANO REPARVEL Para que um dano derivado de conduta estatal seja reparvel deve apresentar as seguintes caractersticas: 1. Dano correspondente a leso a um direito (dano jurdico). Vale lembrar que o dano juridicamente reparvel nem sempre pressupe um dano econmico. Pode ter havido apenas dano moral (CF, art. 5, XI). 2. Dano certo, no apenas eventual, possvel. Esses dois traos qualificativos do dano so imprescindveis reparabilidade pelo Estado em qualquer caso, e so suficientes na hiptese de comportamentos ilcitos, comissivos ou omissivos, quer sejam atos ou fatos. Em se tratando de dano causado por comportamento lcito, porm, tais caracteres no so bastantes. Alm deles, indispensveis mais dois: a especialidade e a anormalidade. Dano especial ou individualizado aquele que atinge um ou um nmero reduzido de administrados, no se disseminado pela coletividade, de modo geral. Dano anormal aquele que excede os incmodos prprios da vida em sociedade. Vai alm dos gravames patrimoniais singelos que no significam leso injusta ao direito de algum. Consubstancia nus imoderado, injusto e incomum, que a racionalidade do convvio coletivo no legitima. Discorrendo sobre os requisitos para responsabilidade do Estado por dano advindo de ato lcito, pontifica Weida Zancaner:
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Manual de Direito Administrativo, 4 ed., pp. 382 383. Prof. Flvio Germano Direito Administrativo 49/88
Toda vez que o administrado sofrer qualquer dano originrio de ato ilcito e houver um nexo de causalidade entre a atividade da administrao e o evento danoso, o Estado responde, qualquer que seja o dano. O princpio que fundamenta esse ressarcimento o princpio da legalidade, mesmo porque a administrao rege-se sob a gide da legalidade, no devendo dela apartar-se, sendo que, toda vez que o faa, deve arcar com as conseqncias; e toda vez que um administrado sofrer um dano, especial e anormal, decorrente de atividade lcita da administrao, e houver um nexo de causalidade entre a atividade administrativa e o evento danoso, o Estado responde, mas preciso que, realmente, o dano seja anormal e especial, pois, neste caso, o que fundamenta o ressarcimento o princpio da igualdade dos administrados perante os encargos pblicos (Da Responsabilidade Extracontratual da Administrao Pblica, pp. 55 56) 15 . Os comportamentos do Estado, mesmo lcitos, como sabido, podem gerar a obrigao de indenizar, porque a juridicidade do comportamento danoso no exclui a obrigao de reparar se o dano consiste em extino ou agravamento de um direito. O ato lcito pode ser danoso desde que, mesmo sem violar direito, cause a um ou a apenas alguns administrados, um dano injusto, anormal e especial, em funo da tutela do interesse pblico. Para Alessi,16 em tais casos h to-s uma leso, uma debilitao do direito do particular, enquanto que nos atos ilcitos, h uma violao a direito. Entendemos, a exemplo de Santi Romano, 17 que, em se tratando de atos lcitos, no se tem, propriamente, a incidncia do instituto da responsabilidade, mas a ressarcibilidade se constitui em mera converso dos direitos do lesado no seu equivalente pecunirio. Assim, toda vez que da conduta lcita da Administrao derivar um prejuzo, uma perda, uma debilitao patrimonial injusta para o administrado, emerge o dever de repar-la. Tais condutas podero assumir formas variadas, ora de uma deciso administrativa ora de um ato material, ocasionando, porm, sacrifcio ou leso de direito. Embora tanto o sacrifcio quanto a leso faam nascer a obrigao de indenizar, no se confundem. Comentando a distino, pondera Carlos Ari Sundfeld: 7. Sacrifcio no se confunde com leso de direito, apesar de ambos obrigarem ao ressarcimento dos prejuzos. O sacrifcio imposto por ato estatal, produzido com esteio em autorizao de lei, cujo objetivo justamente a imposio a imposio de restrio ou extino do direito. exemplo o tombamento de terreno visando impedir o corte de sua cobertura vegetal. J a leso de direito o prejuzo causado por comportamento estatal, lcito ou ilcito, cujo objeto especfico no restrio ou extino do direito; a leso, , portanto, efeito reflexo do comportamento administrativo. Exemplo de leso causado por ato ilcito o apossamento de terreno particular para construo de escola. Como leso decorrente de ato lcito, cite-se a transformao de via pblica em calado, inviabilizando indiretamente o uso de edifcio garagem nela localizado. A distino tem importncia, porquanto a imposio de sacrifcio demanda processo judicial e o pagamento de indenizao prvia. J a leso deriva de ato extrajudicial, administrativo ou legislativo. A leso provocada ilicitamente pode ser rechaada pelos remdios judiciais postos disposio do particular (ex.: a ao possessria movida contra o apossamento administrativo). Ademais, autoriza a cobrana de indenizao pelos prejuzos suportados. De seu turno, a leso produzida por ato estatal lcito, conquanto no possa ser, ela prpria afastada ( vista de sua licitude), tambm propicia ela mesma o ressarcimento dos prejuzos18. de se ressaltar que o Estado tambm indeniza o dano moral que causou. Observe-se a interessante deciso da Primeira Turma do STJ, no RESP 608918 / RS (DJ 21.06.2004), rel. Ministro Jos Delgado, assim ementada: RESPONSABILIDADE CIVIL. MULTA DE TRNSITO INDEVIDAMENTE COBRADA. REPETIO DE INDBITO. INDENIZAO. DANO MORAL. DANO PRESUMIDO. VALOR REPARATRIO. CRITRIOS PARA FIXAO 1. Como se trata de algo imaterial ou ideal, a prova do dano moral no pode ser feita atravs dos mesmos meios utilizados para a comprovao do dano material. Por
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Apud Carlos Ari Sundfeld, Fundamentos de direito pblico, p. 168. Apud Josivaldo Flix de Oliveira, p. 78. Apud Incio de Carvalho Neto, p. 116. Direito administrativo ordenador, p. 95. Prof. Flvio Germano Direito Administrativo 50/88
outras palavras, o dano moral est nsito na ilicitude do ato praticado, decorre da gravidade do ilcito em si, sendo desnecessria sua efetiva demonstrao, ou seja, como j sublinhado: o dano moral existe in re ipsa. Afirma Ruggiero: Para o dano ser indenizvel, 'basta a perturbao feita pelo ato ilcito nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos, nos afetos de uma pessoa, para produzir uma diminuio no gozo do respectivo direito. 2. dever da Administrao Pblica primar pelo atendimento gil e eficiente de modo a no deixar prejudicados os interesses da sociedade. Deve ser banida da cultura nacional a idia de que ser mal atendido faz parte dos aborrecimentos triviais do cidado comum, principalmente quando tal comportamento provm das entidades administrativas. O cidado no pode ser compelido a suportar as conseqncias da m organizao, abuso e falta de eficincia daqueles que devem, com toda boa vontade, solicitude e cortesia, atender ao pblico. 3. Os simples aborrecimentos triviais aos quais o cidado encontra-se sujeito devem ser considerados como os que no ultrapassem o limite do razovel, tais como: a longa espera em filas para atendimento, a falta de estacionamentos pblicos suficientes, engarrafamentos etc. No caso dos autos, o autor foi obrigado, sob pena de no-licenciamento de seu veculo, a pagar multa que j tinha sido reconhecida, h mais de dois anos, como indevida pela prpria administrao do DAER, tendo sido, inclusive, tratado com grosseria pelos agentes da entidade. Destarte, cabe a indenizao por dano moral. 4. Atendendo s peculiaridades do caso concreto, e tendo em vista a impossibilidade de quantificao do dano moral, recomendvel que a indenizao seja fixada de tal forma que, no ultrapassando o princpio da razoabilidade, compense condignamente, os desgastes emocionais advindos ao ofendido. Portanto, fixo o valor da indenizao a ser pago por dano moral ao autor, em 10 (dez) vezes o valor da multa. 5. Recurso especial provido. 10. REPARAO DO DANO 10. 1 Modos de Reparao do Dano A reparao do dano causado pela Administrao a terceiros obtm-se de duas maneiras: a) Amigavelmente; b) Por meio de Ao de Indenizao. 10.2 A Ao de Indenizao Como exposto nos magistrios de Hely Meirelles e Celso Bastos, a Constituio de 1988 separou as responsabilidades: O Estado indeniza a vtima; o agente indeniza o Estado, regressivamente. o que est prescrito na Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Pblicos Federais). Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro 19, o art. 122, 2 da lei sobredita, ao dispor que tratando-se de dano causado a terceiros, responder perante a Fazenda Pblica, em ao regressiva, com referncia ao servidor pblico federal, afastou quer a denunciao lide quer o litisconsrcio. H divergncia quanto a essa orientao, como se v nos comentrios de Incio de Carvalho Neto20. Apesar da opinio dos mestres citados, ainda existe grande controvrsia quando ao sujeito passivo nas aes indenizatrias. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, a vtima pode acionar tanto a Fazenda Pblica, como o agente ou mesmo pleitear a indenizao de ambos, em litisconsrcio passivo facultativo, como responsveis solidrios, nos casos de dolo ou culpa.21
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Direito Administrativo, 17 ed., p. 562. Responsabilidade do Estado por Atos de Seus Agentes, p. 184. Curso de Direito Administrativo, p. 840. Prof. Flvio Germano Direito Administrativo 51/88
Para obter a indenizao basta que o lesado acione a Fazenda Pblica e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo e o dano, bem como seu montante, averba Hely Meirelles. Para eximir-se da responsabilidade a Fazenda Pblica precisar comprovar a ocorrncia de excludente da responsabilidade estatal. Em outras palavras: precisa demonstrar que inexiste liame causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pela vtima. Tem-se, como se v, uma inverso do onus probandi. A ao de indenizao atende prescrio qinqenal. Decidiu a Primeira Turma do STJ no RESP 534.671 (DJ: 31.05.2004), rel. para o acrdo, Ministro Jos Delgado: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESCRIO. DECRETO LEGISLATIVO 20.910/32. 1. O art. 1 do Decreto n 20.910/32 estabelece a prescrio qinqenal de qualquer direito ou ao contra a Fazenda Pblica, seja qual for a sua natureza, a partir do ato ou fato do qual se originou. 2. No caso em tela, tendo a parte interessada deixado escoar o prazo qinqenal para propor a ao objetivando o reconhecimento do seu direito, no resta opo ao Poder Judicirio seno decretar extinto o processo, sem julgamento do mrito. 3. Recurso especial provido para declarar extinto o processo sem julgamento de mrito. A matria est especificamente tratada no art. 1-C da Lei 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redao da MP n 2.180-35, de 28.8.2001. Questo acaloradamente debatida, a do cabimento ou no da denunciao lide, nos termos do art. 70, III, do CPC. A jurisprudncia do STJ, porm, firmou-se no sentido do cabimento, porm, no da obrigatoriedade da denunciao lide. Mesmo quando no ocorre, o Estado poder acionar regressivamente o servidor que agiu culposa ou dolosamente, causando dano a terceiros. Considere-se os arestos seguintes: PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE INDENIZAO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DENUNCIAO LIDE. AGENTE CAUSADOR DANO. NO OBRIGATORIEDADE. ART. 70, III, CPC. VIOLAO. INOCORRNCIA. I - entendimento assente nesta Corte Superior de que a denunciao lide do agente causador do dano, em aes de indenizao por responsabilidade civil do Estado, no seria obrigatria, permanecendo a possibilidade da Administrao exercer seu direito de regresso, posteriormente, em ao apropriada. II - A irresignao da parte com julgado no tem o condo de infirmar seus fundamentos, ainda mais quando respaldado em posicionamento recente e reiterado deste STJ. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (ARA 471590 / PR DJ: 08/09/2003, rel. Francisco Falco, Primeira Turma). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - DENUNCIAO DA LIDE - DIREITO DE REGRESSO - ART. 70, III, DO CPC. 1. A denunciao da lide s obrigatria em relao ao denunciante que, no denunciando, perder o direito de regresso, mas no est obrigado o julgador a process-la, se concluir que a tramitao de duas aes em uma s onerar em demasia uma das partes, ferindo os princpios da economia e da celeridade na prestao jurisdicional. 2. A denunciao da lide ao agente do Estado em ao fundada na responsabilidade prevista no art. 37, 6, da CF/88 no obrigatria, vez que a primeira relao jurdica funda-se na culpa objetiva e a segunda na culpa subjetiva, fundamento novo no constante da lide originria. 3. No perde o Estado o direito de regresso se no denuncia a lide ao seu preposto (precedentes jurisprudenciais). 4. Embargos de divergncia rejeitados (ERESP 313886. DJ: 22/03/2004, rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seo).
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Leonardo Jos Carneiro da Cunha 22, em preciso comentrio sobre o tema, assere que s ser cabvel a denunciao lide pela Fazenda Pblica se a ao indenizatria invocar como fundamento a responsabilidade estatal subjetiva, porque a denunciao, que necessariamente pugna pela responsabilidade subjetiva do agente, isto , por sua responsabilizao por conduta culposa ou dolosa, pena de lhe faltar possibilidade jurdica, no estaria agregando elemento novo causa de pedir, ensejando a necessidade de uma instruo no exigida inicialmente. Se a ao, porm, fundar-se na responsabilidade objetiva, a denunciao pela Fazenda Pblica ser incabvel, porque implicaria trazer ao processo um elemento novo, suscitando necessidade probatria no posta ab initio. Dita orientao prestigia o princpio da economia processual. Nada obstante os judiciosos comentrios antes referidos, no a essa concluso que se chega analisando o aresto transcrito supra. Dele se extrai no a impossibilidade da denunciao lide pela Fazenda Pblica quando se tratar de ao fundada na responsabilidade objetiva do Estado, mas to-s a inexistncia de sua obrigatoriedade. A dualidade de fundamentos da ao e da denunciao abordada expressamente no julgado, sem dela extrair-se a decorrncia da absoluta inadequao da denunciao s aes reparatrias embasadas na responsabilidade objetiva do Poder Pblico. Aderimos, todavia, s lies do processualista mencionado, porque so as que mais fazem avultar o alcance dos princpios da economia processual e da celeridade da prestao jurisdicional. Registre-se, por apego amplitude da informao, que, para Alexandre Freitas Cmara, a hiptese no seria de denunciao lide, mas de chamamento ao processo, exatemente porque h solidariedade entre a Fazenda Pblica e seu agente pblico.23 10.3 Abrangncia da Indenizao a) Dano Emergente; b) Lucros Cessantes; c) Honorrios Advocatcios; d) Correo Monetria; e) Juros de Mora.24 A indenizao por leso pessoal e morte da vtima abranger o tratamento, o sepultamento e a prestao alimentcia s pessoas a quem o falecido a devia, levada em conta a durao provvel de sua vida. A indenizao por dano moral tambm cabvel. A requisio do pagamento devido pela Fazenda Pblica, vencida em ao indenizatria, se d na forma preceituada no art. 100 da CF e arts. 730 e 731 do CPC, salvo com respeito situao aludida no 3 do art. 100 da CF. Quanto abrangncia da indenizao, decidiu o STJ (AR 1438 / PR, DJ 10.05.04, rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seo): AO RESCISRIA. VENDA A "NON DOMINO". RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. VENDA DE IMVEL EFETUADO PELO ESTADO DO PARAN DE DOMNIO DA UNIO. 1. A responsabilidade civil do Estado objetiva; vale dizer, independe da culpa, posto no ser subjetiva. Assentou-se na venda a non domino, o que implica no fenmeno objetivo da evico, cujos conceitos so respeitados pelo direito privado. A extenso da responsabilidade no ... pela Constituio, que aduz aos prejuzos, circunstncia que depende de prova do an debeatur. In casu, mngua de prova objetiva, tambm exigvel em contrapartida responsabilidade e sem indagao de culpa do Estado, no se entrev ilegalidade na devoluo do preo, juros, correo e ... . Deveras, a responsabilidade objetiva e a subjetiva no se distinguem pela extenso do dano, seno pelo elemento subjetivo, dispensvel quando se trata de ilcito perpetrado pelo Estado. Por isso, a indenizao pleiteada pelos autores, em razo da alienao promovida pelo Estado do Paran de terras de domnio da Unio
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A Fazenda Pblica em Juzo, pp. 111 113. Lies de Direito Processual Civil , vol I, 8 ed., p. 200. Ver a Smula 54 do STJ e o art. 398 do CC. Prof. Flvio Germano Direito Administrativo 53/88
(venda a non domino), deve ser solucionada levando-se em conta a responsabilidade objetiva da Administrao, prevista no art. 37, 6 da Constituio Federal. 2. Destarte, a reparao do dano aqui pleiteada no pode ser realizada nos moldes o ilcito absoluto (art. 159 do Cdigo Civil), posto no se tratar o objeto da indenizao de um bem dominical da Unio, pertencente ao patrimnio disponvel da ministrao, mas, sim, de um bem afetado finalidade pblica especfica (segurana nacional), disponvel per se. 3. Na Teoria do Risco Administrativo, adotada pelo Brasil, a culpa inferida do fato esivo da Administrao, motivo pelo qual suficiente que a vtima demonstre o ato administrativo injusto, o dano e nexo de causalidadade existentes entre eles. Referida teoria baseia-se no risco que a atividade pblica gera aos particulares e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade. 4. O quantum a ser fixado na ao de indenizao deve assegurar a justa reparao do prejuzo calcado nos cnones da exemplariedade e solidariedade, princpios estes informadores de toda a teoria objetiva, fundamentada no risco, sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor. A doutrina sobre o tema preconiza essa proporo assentando que: "A indenizao deve abranger todo dano, s o dano, nada mais do que o dano, excluindose, in casu, os lucros cessantes, ante a ausncia de prova de que os autores ocupavam as terras. 5. Deveras, o princpio da a restitutio in integrum, informada pela mxima consagrada de que ningum deve enriquecer custa alheia (nemo locupletari potest alterius jactura) o que produziria o desnvel ou descompensao entre dois patrimnios, um elevando-se, outro diminuindo, sem causa justificadora, impe-se soluo jurdica adequada, reconduzir o prejudicado situao anterior ao dano. 6. Por fim, reitere-se que a diferena entre a eleio da responsabilidade objetiva do estado ou sua responsabilidade subjetiva repousa no nus da prova, do qual se exonera o lesado, sendo-lhe mais favorvel a primeira causa petendi, merc de inaltervel a indenizao que, alis, foi-lhe concedida. 7. Desta sorte, no houve infrao lei, seno irresignao dos autores quanto ao resultado da ao, o que descaracteriza o cabimento da ao rescisria, posto voltado para decises ilegais e no injustas. 8. A injustia reparvel pela via dos recursos, insubstituveis pela ao rescisria, posto pressupor esta, o trnsito em julgado. Ademais, de sabena que o trnsito em julgado em como escopo a estabilidade e a segurana sociais, por isso que no se desconstitui a coisa julgada por mera irresignao ou suposto error in judicando, salvo quando a deciso de solidifica com alto grau de imperfeio como aqueles mencionados como causa petendi da ao autnoma de impugnao. 9. Ao rescisria improcedente. 11. AO REGRESSIVA A ao regressiva da Administrao contra o causador direto do dano est instituda pelo 6 do art. 37 da CF como mandamento (no apenas direito, apesar da redao constitucional), a todas as entidades pblicas e privadas prestadores de servios pblicos. So requisitos dessa ao, segundo Gasparini: 1. A condenao da Administrao a indenizar a vtima pelo dano sofrido; 2. O pagamento do valor da indenizao; 3. Conduta lesiva, dolosa ou culposa, do agente causador do dano (a responsabilidade do agente sempre subjetiva). Anumos ao entendimento exposto por Jos dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 4 edio, pp. 388 e 389), que s vislumbra o nascimento do interesse jurdico, como condio da ao indenizatria, quando a Administrao Pblica efetivar o pagamento da indenizao vtima. a, e apenas nesse momento, que se configurara o desfalque do patrimnio pblico, a ser
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recomposto pela ao regressiva contra o agente que, procedendo culposa ou dolosamente, causou o dano indenizado pelo errio. Vale salientar, ainda, que a chamada ao regressiva nada mais que uma ao de indenizao, movida pelo Estado contra agente seu (subjetivamente) responsvel por dano que implicou pagamento de indenizao a terceiro. Diz-se regressiva, porque a ao s exercida contra o agente secundariamente, pospondo-se, portanto, ao xito e consumao material com a prestao de ressarcimento da ao indenizatria do lesado contra o Poder Pblico. Pode tambm ser ajuizada, porm, mesmo sem ter o lesado exercido direito de ao contra o Estado. Basta ter chegado composio dos prejuzos com a Administrao, amigavelmente. Se houve dispndio do errio com o pagamento de indenizao, para as pessoas jurdicas polticas e para as entidades da administrao indireta, tenham personalidade de direito pblico ou de direito privado, entendemos que a ao regressiva mais que um direito; um dever. Trata-se de ilao prestigiada pelo princpio da indisponibilidade do interesse pblico, dentre outros. To-s s empresas particulares, que fruem a livre disponibilidade de seus bens e interesses, cabe decidir pela promoo ou no da ao ressarcitria contra preposto seu. s entidades polticas e administrativas, ao nosso sentir, no resta qualquer discricionariedade. Ocorrido o pagamento, e havendo comprovao, viabilizada por processo administrativo, de que o agente causador do dano conduziu-se culposa ou dolosamente, DEVER INCONTORNVEL DA ADMINISTRAO25 pugnar, seja na vida administrativa e, se inexitosa esta, na via judicial, pela reparao do patrimnio pblico prejudicado pelo agente cujo comportamento atraiu a responsabilizao para a Administrao. Infelizmente, o que se constata, o Poder Pblico tem sido por demais complacente com os maus agentes que deveriam responder, no apenas nas instncias administrativa e penal, mas tambm na instncia civil pelos danos a que deram causa, por culpa ou dolo. Sobre a matria, pode-se considerar ainda o art. 196, 2, da Lei 6.123/68, que trata da questo apenas com referncia aos servidores pblicos civis estaduais. 12. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR CONDUTA OMISSIVA No caso de dano ensejado por conduta omissiva da Administrao (o servio no funcionou, funcionou mal ou funcionou atrasado), s cabe responsabilizar o Estado se, estando obrigado a impedir o dano, descumpriu o dever legal de faz-lo, ou porque no agiu ou porque agiu insuficientemente. Esse o entendimento hoje predominante na doutrina administrativa brasileira (Celso Antnio, Maria Sylvia, Gasparini, Lcia Valle Figueiredo, dentre outros). A responsabilidade estatal por comportamento omissivo sempre responsabilidade por conduta ilcita. Os acontecimentos suscetveis de acarretar a responsabilidade do Estado por omisso ou atuao insuficiente so os seguintes: fato da natureza, cuja lesividade o Poder Pblico no obstou, devendo faz-lo; comportamento material de terceiros, cuja atuao lesiva no foi impedida pelo Poder Pblico, embora pudesse e devesse faz-lo, assenta Celso Antnio Bandeira de Mello 26. Nessas hipteses, a conduta da Administrao no causou o dano, mas condicionou-o. Calha explicitar que em inmeras situaes de falta de servio tem-se a culpa do Poder Pblico presumida. Entretanto, tal presuno no transmuda a responsabilidade subjetiva pela falta do servio em responsabilidade objetiva. Imperioso deixar explicitado que no basta a simples ausncia do servio e o dano sofrido para que esteja empenhada a responsabilidade estatal. Cumpre que haja algo mais, averba Celso Antnio Bandeira de Mello27: (...) a culpa por negligncia, imprudncia ou impercia no servio, ensejadoras do dano, ou ento o dolo, inteno de omitir-se, quando era obrigatrio para o Estado atuar e faz-lo segundo um certo padro de eficincia capaz de obstar ao evento lesivo. Em uma palavra: necessrio que o estado haja incorrido em ilicitude, por no ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razo de comportamento inferior ao padro legal exigvel. Explicita, tambm, que No h resposta a priori quanto ao que seria o padro normal tipificador da obrigao a que estaria legalmente adstrito. Cabe indicar, no entanto, que a normalidade da eficincia h de ser apurada em funo do meio social, do estdio de desenvolvimento tecnolgico, cultural, econmico e da conjuntura da poca, isto , das possibilidades reais mdias dentro do ambiente em que se produziu o fato danoso.
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No mesmo sentido, o magistrio de Lcia Valle Figueiredo (Curso de Direito Administrativo, p. 183). Curso de Direito Administrativo, p. 823. Curso de Direito Administrativo, p. 819, 820. Prof. Flvio Germano Direito Administrativo 55/88
Perfilhando essa orientao doutrinria, o seguinte decisum, no RE 179.147 SP (data de publicao: DJ 27.02.1998), rel. Ministro Carlos Velloso: EMENTA:CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO E DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO. ATO OMISSIVO DO PODER PBLICO: MORTE DE PRESIDIRIO POR OUTRO PRESIDIRIO: RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FAUTE DE SERVICE. C.F., art. 37, 6. I. - A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ao administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ao administrativa. II. - Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vtima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurdica de direito pblico ou da pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico. III. - Tratandose de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por tal ato subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas trs vertentes, negligncia, impercia ou imprudncia, no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a faute de service dos franceses. IV. Ao julgada procedente, condenado o Estado a indenizar a me do presidirio que foi morto por outro presidirio, por dano moral. Ocorrncia da faute de service. V. - R.E. no conhecido. O posicionamento do STF, todavia, no uniforme. Em inmeros julgados, mesmo diante de dano ensejado por omisso da Administrao Pblica, foi aplicada a teoria da responsabilidade objetiva. Considerese o aresto seguinte, emitido no RE 217.981 RJ (data de publicao da deciso: DJ 31.05.2002), rel. Ministro Nri da Silveira: EMENTA: - Recurso extraordinrio. Responsabilidade civil do Estado. Morte de preso no interior do estabelecimento prisional. 2. Acrdo que proveu parcialmente a apelao e condenou o Estado do Rio de Janeiro ao pagamento de indenizao correspondente s despesas de funeral comprovadas. 3. Pretenso de procedncia da demanda indenizatria. 4. O consagrado princpio da responsabilidade objetiva do Estado resulta da causalidade do ato comissivo ou omissivo e no s da culpa do agente. Omisso por parte dos agentes pblicos na tomada de medidas que seriam exigveis a fim de ser evitado o homicdio. 5. Recurso conhecido e provido para condenar o Estado do Rio de Janeiro a pagar penso mensal me da vtima, a ser fixada em execuo de sentena. E mais: EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ARTIGO 37, 6., DA CONSTITUIO DA REPBLICA. DANOS CAUSADOS POR TERCEIROS EM IMVEL RURAL. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. INDENIZAO. ILEGITIMIDADE DE PARTE. DENUNCIAO DA LIDE. Esta Corte j firmou entendimento de que incabvel, na via extraordinria, alegao de ofensa indireta Constituio Federal, por m interpretao de normas processuais, contidas na legislao infraconstitucional. Caracteriza-se a responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico em decorrncia de danos causados, por invasores, em propriedade particular, quando o Estado se omite no cumprimento de ordem judicial para envio de fora policial ao imvel invadido. Recursos extraordinrios no conhecidos. (RE 283.989 / PR, DJ 28.05.2002, rel. Ministro Ilmar Galvo, Primeira Turma). Ainda: EMENTA: RESPONSABILIDADE DO ESTADO - NATUREZA - ANIMAIS EM VIA PBLICA - COLISO. A responsabilidade do Estado (gnero), prevista no 6 do artigo 37 da Constituio Federal, objetiva. O dolo e a culpa nele previstos dizem respeito ao de regresso. Responde o Municpio pelos danos causados a terceiro em virtude da insuficincia de servio de fiscalizao visando retirada, de vias urbanas, de animais. (RE 180.602 / SP, DJ 16.04.99, rel. Ministro Marco Aurlio, Segunda Turma).
Em certas hipteses, contudo, irrelevante a tese escolhida para embasar a responsabilidade do Estado. o entendimento exarado no acrdo no RE 237.561 RS, rel. Ministro Seplveda Pertence (data de publicao: DJ 05.04.2002), decidido unanimidade: EMENTA: Responsabilidade civil do Estado por omisso culposa no prevenir danos causados por terceiros propriedade privada: inexistncia de violao do art. 37, 6, da Constituio. 1. Para afirmar, no caso, a responsabilidade do Estado no se fundou o acrdo recorrido na infrao de um suposto dever genrico e universal de proteo da propriedade privada contra qualquer leso decorrente da ao de terceiros: a, sim, que se teria afirmao de responsabilidade objetiva do Estado, que a doutrina corrente efetivamente entende no compreendida na hiptese normativa do art. 37, 6, da Constituio da Repblica. 2. Partiu, ao contrrio, o acrdo recorrido da identificao de uma situao concreta e peculiar, na qual - tendo criado risco real e iminente de invaso da determinada propriedade privada - ao Estado se fizeram imputveis as conseqncias da ocorrncia do fato previsvel, que no preveniu por omisso ou deficincia do aparelhamento administrativo. 3. Acertado, assim, como ficou, definitivamente, nas instncias de mrito, a existncia da omisso ou deficincia culposa do servio policial do Estado nas circunstncias do caso - agravadas pela criao do risco, tambm imputvel administrao -, e tambm que a sua culpa foi condio sine qua da ao de terceiros - causa imediata dos danos -, a opo por uma das correntes da disceptao doutrinria acerca da regncia da hiptese ser irrelevante para a deciso da causa. 4. Se se entende - na linha da doutrina dominante -, que a questo de ser resolvida conforme o regime legal da responsabilidade subjetiva (C.Civ. art. 15), a matria infraconstitucional, insusceptvel de reexame no recurso extraordinrio. 5. Se se pretende, ao contrrio, que a hiptese se insere no mbito normativo da responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, 6), a questo constitucional, mas - sempre a partir dos fatos nela acertados - a deciso recorrida deu-lhe soluo que no contraria a norma invocada da Lei Fundamental. O Superior Tribunal de Justia vem sufragando a tese da responsabilidade subjetiva do Estado nas hipteses de danos advindos da omisso estatal. o que se constata no seguinte julgado, indiscrepante: RECURSO ESPECIAL. DNER. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTE CAUSADO EM RODOVIA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. OMISSO DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. M CONSERVAO DA RODOVIA FEDERAL. CULPA DA AUTARQUIA. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. REDUO. 300 SALRIOS MNIMOS. PRECEDENTES. O Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER legtimo para figurar no plo passivo da presente demanda, em que se discute o cabimento de indenizao por danos morais esposa de vtima falecida em decorrncia de acidente de trnsito em rodovia federal. A referida autarquia federal responsvel pela conservao das rodovias federais e pelos danos causados a terceiros em decorrncia de sua m preservao. No campo da responsabilidade civil do Estado, se o prejuzo adveio de uma omisso do Estado, invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Como leciona Celso Antonio Bandeira de Mello, se o Estado no agiu, no pode logicamente, ser ele o autor do dano. E, se no foi o autor, s cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto : s faz sentido responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao
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evento lesivo ("Curso de direito administrativo", Malheiros Editores, So Paulo, 2002, p. 855). Na espcie, a Corte de origem e o Juzo de primeiro grau concluram, com base no exame acurado das provas dos autos, que o acidente que levou morte da vtima foi provocado por buracos na rodovia federal, que levaram ao esvaziamento dos pneus do veculo acidentado e o conseqente descontrole de sua direo. Dessa forma, impe-se a condenao indenizao por danos morais ao DNER, responsvel pela conservao das rodovias federais, nos termos do Decreto-lei n. 512/69. Com efeito, cumpria quela autarquia zelar pelo bom estado das rodovias e proporcionar satisfatrias condies de segurana aos seus usurios. No que toca ao valor da indenizao, esta Corte Superior de Justia firmou o entendimento de que pode majorar ou reduzir, quando irrisrio ou absurdo, o valor das verbas fixadas a ttulo de dano moral, por se tratar de matria de direito e no de reexame fticoprobatrio. Dessarte, em ateno jurisprudncia desta Corte e ao princpio da razoabilidade, a indenizao devida a ttulo de danos morais, fixada pelo Tribunal de origem em cerca de 448,5 salrios mnimos (R$ 107.640,00), deve ser reduzida para 300 salrios mnimos. Recurso especial da Unio provido em parte, apenas para reduzir o valor da indenizao por danos morais para 300 salrios mnimos. (RESP 549.817 / CE, DJ 31/05/2004. rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma). A exemplo do que ocorre no STF, tambm no STJ ainda vislumbra-se certa vacilao quanto ao fundamento da responsabilidade do Estado por dano ensejado por conduta omissiva, se a teoria da culpa annima ou se a teoria da responsabilidade objetiva. Se na deciso supra, mesmo em caso de omisso, considerou-se a teoria da responsabilidade subjetiva, na abaixo transcrita, houve, diferentemente, invocao da tese da responsabilidade objetiva (RESP 472.735, DJ 25.08.2003, rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma). Observe-se: ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. BANCO CENTRAL. ATO OMISSIVO DE FISCALIZAO DE INSTITUIO FINANCEIRA NO MERCADO DE CAPITAIS. COROA BRASTEL S/A. PREJUZO CAUSADO A INVESTIDORES. CULPA SUBJETIVA. NEGLIGNCIA E IMPERCIA. ARTIGO 159 DO CDIGO CIVIL. ARTIGO 37, 6 DA CF/88. COMPROVAO DO NEXO DE CAUSALIDADE. SMULA 7/STJ. 1. Compete ao Banco Central do Brasil: a) exercer permanente vigilncia nos mercados financeiros e de capitais sobre empresas que, direta, ou indiretamente, interfiram nesses mercados e em relao s modalidades ou processos operacionais que utilizam; b) proteger os investidores contra emisses ilegais ou fraudulentas de ttulos ou valores mobilirios; c) evitar modalidades de fraude e manipulao destinadas a criar condies artificiais da demanda, oferta ou preo de ttulos ou valores mobilirios distribudos no mercado. Revelado o nexo de causalidade entre o dano causado a investidores no mercado de capitais e o ato omissivo de fiscalizao do Banco Central, sobressai inequvoca a responsabilidade civil.
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2. H responsabilidade civil do Estado por omisso, sempre que o facere esteja consagrado como dever e a Administrao Pblica o transgrida. 3. O Banco Central do Brasil tem o dever legal de manter a normalidade dos mercados financeiros, sendo sua atuao regida pelo princpio bsico de ao preventiva e orientadora. Detm, plenamente, o exerccio do poder de polcia com o objetivo de manter o regular funcionamento do mercado de capitais. 4. Exegese do 6 do artigo 37 da CF/88, aplicvel aos atos omissivos. 5. O Banco Central deve ser responsabilizado pelas perdas e danos dos investidores de ttulos emitidos sem lastro por entidade financeira fiscalizada, comprovado o nexo de causalidade. 6. O exame do nexo de causalidade afirmado pela sentena de 1 grau esbarra no enunciado da Smula 7/STJ. Ressalva do entendimento do relator. 7. Recurso especial no conhecido. 13. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DAS PESSOAS JURDICAS POLTICAS Para Celso Antnio Bandeira de Mello 28, o Estado responder subsidiariamente quando exaustas as foras das pessoas jurdicas de direito pblico que o auxiliam (autarquias e fundaes de direito pblico), bem como de quaisquer outras, inclusive de Direito Privado, que, inobstante alheias sua estrutura orgnica central, desempenham cometimentos estatais sob concesso ou delegao explcitas (concessionrias de servio pblico e delegados de funo pblica) ou implcitas (sociedades mistas e empresas do Estado em geral, quando no desempenho de servio pblico propriamente dito). Mas essas entidades que so primariamente responsveis pelos danos que causarem. Nesse sentido, o decisum a seguir ementado (QORESP 287.599, DJ 09.06.2003, rel. para o acrdo, Ministro Milton Luiz Pereira, Corte Especial): Ementa: Processual Civil. Competncia de rgo Julgador Fracionrio. Questo de Ordem. Sociedade de Ecomonia Mista. Responsabilidade Civil. Constituio Federal, Artigos 37, 6, 109, I, e 173, 1. Emenda Constitucional n 1/69 (art. 107). Decreto-Lei 200/67, Artigo 4. RISTJ (arts. 8 e 9, 1, VIII, e 2, III). 1. A sociedade de economia mista, sob o talhe de contrato administrativo, executando servio pblico concedido, apesar de submeter-se ao princpio da responsabilidade objetiva, quanto aos danos causados por seus agentes esfera jurdica dos particulares, no caso concreto, sujeita-se s obrigaes decorrentes de responsabilidade civil. Andante, ainda que exera atividade concedida pelo Estado, responde em nome prprio pelos seus atos, devendo reparar os danos ou leses causadas a terceiros. De efeito, a existncia da concesso feita pelo Estado, por si, no o aprisiona diretamente nas obrigaes de direito privado, uma vez que a atividade cedida desempenhada livremente e sob a responsabilidade da empresa concessionria. Ordenadas as idias, em razo da matria, finca-se a competncia da Segunda Seo para o processamento e julgamento dos recursos decorrentes. 2. Precedentes jurisprudenciais. 3. Afirmada a competncia da Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia. 14. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR DANO DECORRENTE DE OBRA PBLICA Se o Poder Pblico o prprio executante da obra, no h dvida de que responde objetivamente pelos danos que dela advierem a terceiros, decorram do s fato da obra ou de sua m execuo. Se contrata a sua execuo com um empreiteiro, continua responsvel pelos danos que decorram do s fato da obra. Quanto s leses a terceiros, diz Hely Meirelles 29, ocasionadas pela obra em si mesma, ou seja, por sua localizao, natureza, extenso ou durao prejudicial ao particular, a Administrao pblica que a planejou responde objetivamente, sem necessidade de argio de culpa de sua parte.
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Curso de Direito Administrativo, p. 814 -815. Direito Administrativo Brasileiro, 24 ed., p. 591. Prof. Flvio Germano Direito Administrativo 59/88
Controvrsia existe quando o dano a terceiros deriva da m execuo do trabalho pelo empreiteiro. Para Hely Meirelles30, nesse caso a responsabilidade originria do executor da obra, que como, particular, h de indenizar os lesados pela imperfeio de sua atividade profissional, e subsidiariamente da Administrao, como dona da obra que escolheu mal o empreiteiro.31 Jos dos Santos Carvalho Filho32 assume posio similar. Para esse autor, se o dano advm exclusivamente de culpa do executor, ele dever ser responsabilizado (subjetivamente), porque cumpre o contrato por sua conta e risco. A ao indenizatria ser movida somente contra o empreiteiro, sem que o Estado integre a lide. A responsabilidade estatal ser apenas subsidiria, caso o construtor no repare os prejuzos que causou. Se tanto o empreiteiro quanto o Estado concorreram para o dano, ambos tm responsabilidade primria e solidria, podendo formar-se o litisconsrcio passivo (facultativo). Para Yussef Said Cahali33, h responsabilidade objetiva e solidria do empreiteiro e do Estado por danos a terceiros decorrentes da execuo da obra. A vtima pode acionar a ambos, conjunta ou isoladamente. Discorrendo sobre o tema, Odete Medauar 34 assume a prope a seguinte orientao: Quanto s obras pblicas, realizadas por empreiteiras privadas contratadas, as tendncias atuais sobre responsabilizao assim se apresentam: a) pelo fato da obra, isto , pela existncia da obra responde somente a Administrao; p. ex. obra pblica que impede acesso a garagem; b) por dolo, negligncia, imprudncia, impercia da empreiteira na construo, a responsabilidade solidria, da Administrao e da empreiteira, podendo a vtima escolher quem vai acionar ou acionar ambas. H precedente do STF reconhecendo a responsabilidade solidria de pessoa jurdica de direito pblico e do executor da obra, por dano gerado pela atuao culposa deste ltimo, mesma sem a culpa do dono da obra (Poder Pblico). o teor do acrdo no RE 84.328. Relevante exarar o previsto na Lei 8.666/93, no seu art. 70, que dispe: O contratado responsvel pelos danos causados diretamente Administrao e a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execuo do contrato, no excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalizao ou o acompanhamento pelo rgo interessado. O Legislador Ordinrio pretendeu, nitidamente, afastar por completo a responsabilidade estatal dimanante de comportamento culposo ou doloso do contratado na execuo da avena. No nos parece, todavia, que dito preceito legal possa restringir o alcance do art. 37, 6, da CF, que visa, acima de tudo, no tutela do Poder Pblico, mas do administrado que foi vtima de dano imputvel s entidades ali arroladas. Entendemos que a responsabilidade estatal incidir, seja primria e solidria com o empreiteiro, seja subsidiria, a depender da hiptese. 15. VERIFICAO DA APRENDIZAGEM 1. (CESPE/AGU 2002) Flvio, servidor pblico federal, concursado e regularmente investido na funo pblica, motorista do Ministrio da Sade, ao dirigir, alcoolizado, carro oficial em servio, atropelou uma pessoa que atravessava, com prudncia, uma faixa de pedestre em uma quadra residencial do Plano Piloto de Braslia, ferindo-a. 1. Com base em preceito constitucional, a vtima pode ingressar com ao de ressarcimento do dano contra a Unio. 2. Na hiptese, h aplicao de teoria do risco integral. 3. No mbito de ao indenizatria pertinente e aps o seu trnsito em julgado, Flvio nunca poder ser responsabilizado, regressivamente, caso receba menos de dois salrios mnimos. 4. Caso Flvio estivesse transportando material radioativo, indevidamente acondicionado, que se propagasse no ar em face do acidente, o Estado s poderia ser responsabilizado pelo dano oriundo do atropelamento.
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Direito Administrativo Brasileiro, 19 ed., p. 563. Surpreendi-me ao detectar que, sem qualquer alterao jurisprudencial ou legislativa que justificasse, ou mesmo indicao no texto, a 24 edio do Direito Administrativo Brasileiro trouxe soluo completamente diferente para a hiptese em foco. A redao diametralmente oposta da 19 edio, porque sustenta que se o dano produzido pela impercia, imprudncia ou negligncia do construtor na execuo do projeto, a responsabilidade originria da Administrao, como dona da obra, mas pode ela haver do executor culpado tudo quanto pagou vtima. Essa tese no se sustenta, data venia, porque exclui por completo a possibilidade de responsabilizao primria (originria) do empreiteiro, antes defendida, ou solidria com a Administrao, como afirmada por muitos. Do exposto, extrai-se que o empreiteiro s responderia regressivamente Administrao Pblica, o que no se admite. 32 Manual de Direito Administrativo, 4 ed., p. 376. 33 Responsabilidade Civil do Estado, 2 ed., p. 170. 34 Direito Administrativo Moderno. Revista dos Tribunais, pp. 402 403. Prof. Flvio Germano Direito Administrativo 60/88
5. Na teoria do risco administrativo, h hipteses em que, mesmo com a responsabilizao objetiva, o Estado no ser passvel de responsabilizao. 2. (INSS 1998) A responsabilidade civil da administrao pblica, disciplinada pela Constituio Federal em seu art. 37, pargrafo 6, passou por diversas etapas at chegar ao seu estgio atual de evoluo. De uma fase inicial em que o Estado no respondia pelos prejuzos causados aos particulares, a responsabilidade civil da administrao pblica obedece atualmente a regras especiais de direito pblico. A respeito desse tema, julgue os itens a seguir: 1. Vigora no Brasil, como regra, a teoria do risco integral da responsabilidade civil. 2. Quando demandando regressivamente, o agente causador do prejuzo responder de forma objetiva perante a administrao pblica. 3. Em face de prejuzos causados a particulares, as empresas privadas prestadores de servios pblicos submetem-se s mesmas regras de responsabilidade civil aplicveis aos entes pblicos. 4. Ser subjetiva a responsabilidade civil por acidentes nucleares. 5. Ainda que se comprove erro judicirio, o Estado no estar obrigado a indenizar o condenado, haja vista a sentena judicial no possuir natureza de ato administrativo. 3. (SERPRO 2004) Em relao responsabilidade civil da administrao, julgue os seguintes itens. 1. (Questo 57) A responsabilidade civil da administrao pblica no direito brasileiro permaneceu com a doutrina da responsabilidade subjetiva at a promulgao da Constituio de 1946, que acolheu a teoria objetiva do risco administrativo, estabelecendo a possibilidade de ao regressiva contra os funcionrios causadores de dano nas hipteses em que existisse culpa destes. Somente a partir de 1967 que foi acrescentado, como requisito para a propositura da ao regressiva, o dolo do funcionrio. 2. (Questo 58) O risco administrativo permite a contraprova de excludente de responsabilidade nas hipteses em que o dano for causado por eventos da natureza, pelo homem ou por culpa exclusiva da vtima, distinguindo-se do risco integral pelo fato de este no contemplar a possibilidade da referida excludente de responsabilidade. 4. (DP AL 2003) Com referncia responsabilidade civil da administrao, julgue os itens abaixo. 1. (Questo 202) A teoria do risco administrativo no exige comprovao da falta de servio, mas s o fato do servio, isto , requisita-se a prova da responsabilidade sem concurso do lesado. 2. (Questo 203) A Constituio de 1988 no inovou em relao aos textos constitucionais anteriores ao manter a expresso funcionrio pblico para tratar de responsabilidade do Estado, o que gera dvidas e incertezas quanto a sua determinao. 3. (Questo 204) O dano causado a particular pela administrao pblica pode ser reparado administrativamente desde que as partes componham deliberadamente quanto ao valor a ser indenizado. 4. (Questo 205) As pessoas jurdicas de direito pblico prestadoras de servios pblicos respondem por danos causados a terceiros por seus agentes.
PONTO VIII - CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

1. CONCEITO Controle, em tema de administrao pblica, a faculdade de vigilncia, orientao e correo que um Poder, rgo ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro (H.L.M). 2. CLASSIFICAO Quanto ao aspecto sobre o qual incide:
1. Legalidade - o que objetiva unicamente verificar a conformidade do ato ou do procedimento administrativo com as normas legais que o regem; 2. Mrito - todo aquele que visa comprovao da eficincia, do resultado, da convenincia ou oportunidade do ato controlado. Quanto ao momento de incidncia: 1. Prvio (Preventivo) - o que antecede a concluso ou operatividade do ato, como requisito de sua eficcia; 2. Concomitante (Sucessivo) - todo aquele que acompanha a realizao do ato para verificar a regularidade de sua formao; 3. Subseqente (Corretivo) - o que se efetiva aps a concluso do ato controlado, visando a corrigirlhe eventuais defeitos, declarar sua nulidade ou dar-lhe eficcia. Quanto ao modo de desencadear-se: 1. De ofcio - Desencadeia-se por iniciativa do prprio agente controlador; 2. Por provocao - Desencadeia-se quando terceiros solicitam a atuao do agente controlador. Quanto ao fundamento: 1. Hierrquico - o que resulta automaticamente do escalonamento vertical dos rgos da Administrao, em que os inferiores esto subordinados aos superiores; 2. Finalstico - o que a norma legal estabelece para as entidades autnomas, indicando a autoridade controladora, as faculdades a serem exercitadas e as finalidades objetivadas. tambm chamado de tutela. Quanto posio do Agente Controlador: 1. Interno - todo aquele realizado pela entidade ou rgo responsvel pela atividade controlada, no mbito da prpria Administrao. A CF trata do controle externo no art. 74; 2. Externo - o que se realiza por rgo estranho Administrao responsvel pelo ato controlado. O controle que exercido pela Administrao Direta sobre as entidades da Indireta, para parte da doutrina, tambm externo. 3. TIPOS DE CONTROLE A) Controle Administrativo todo aquele que o Executivo e os rgos de administrao dos demais Poderes exercem sobre suas prprias atividades, visando mant-las dentro da lei, segundo as necessidades do servio e as exigncias tcnicas e econmicas de sua realizao, pelo qu um controle de legalidade e de mrito. Deriva do poderdever de autotutela (controle sobre os prprios atos, com a possibilidade de anul-los, quando ilegais, ou revog-los, quando inconvenientes ou inoportunos. Esse poder est consagrado em duas smulas do STF. Pela de n 346, a administrao pode declarar a nulidade dos seus prprios atos; e pela de n 473, a administrao pode anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e, ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. 1. Meios de Controle Administrativo Os meios de controle administrativo bipartem-se, de um modo geral, em fiscalizao hierrquica e recursos administrativos. 1.1 Fiscalizao Hierrquica 1.2 exercida pelos rgos superiores sobre os inferiores da mesma Administrao. Apresenta como caractersticas a permanncia e a automaticidade. Expressa-se em atos como os de homologao, aprovao, anulao, revogao. 1.3 Recursos Administrativos 1.4 So expresso do direito de petio, consagrado constitucionalmente. So meios pelos quais podem os administrados provocar o reexame do ato pela Administrao Pblica. Tomada a expresso, em acepo ampla, como fazem Hely Meirelles e Di Pietro, podemos indicar as seguintes modalidades: 1.2.1 Representao - a denncia de irregularidades feita perante a Administrao Pblica;
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1.2.2 Reclamao Administrativa - a oposio expressa a atos da Administrao que afetem direitos ou interesses legtimos do administrado; 1.2.3 Pedido de Reconsiderao - aquele pelo qual o interessado solicita o reexame do ato prpria autoridade que o emitiu; 1.2.4 Reviso - o meio de que se utiliza o servidor pblico, punido pela Administrao, para reexame da deciso, em caso de surgirem fatos novos suscetveis de demonstrar a sua inocncia; 1.2.5 Recurso Hierrquico - aquele dirigido instncia superior da prpria Administrao, propiciando o reexame do ato inferior sob todos os seus aspectos. 1.2.5.1 Prprio - o recurso dirigido autoridade imediatamente superior, dentro do mesmo rgo em que o ato foi praticado. uma decorrncia da hierarquia; 1.2.5.2 Imprprio - aquele dirigido a autoridade de outro rgo no integrado na mesma hierarquia daquele que proferiu o ato. Precisamente por isso, chamado imprprio, pois no decorre da hierarquia. Ex.: recurso contra ato de dirigente de autarquia interposto perante o Ministrio a que a mesma se acha vinculada ou perante o Chefe do Poder Executivo; recurso apresentado perante Conselho de Contribuintes.. B) Controle Legislativo ou Parlamentar o exercido pelos rgos legislativos ou por comisses parlamentares sobre determinados atos do Executivo na dupla linha de legalidade e da convenincia pblica, pelo qu caracteriza-se, como um controle eminentemente poltico, indiferente aos direitos individuais dos administrados, mas objetivando os superiores interesses do Estado. Para Maria Sylvia, ser poltico e financeiro. O controle poltico ser exercido diretamente, pelo Plenrio ou rgos menores da Casa Legislativa, como as comisses. de legalidade e de mrito. Vai apreciar medidas administrativas, inclusive, sob o prisma da convenincia e da oportunidade. Observe-se alguns exemplos nos arts. 49 e 50 da CF: Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional; II - autorizar o Presidente da Repblica a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar; III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica a se ausentarem do Pas, quando a ausncia exceder a quinze dias; IV - aprovar o estado de defesa e a interveno federal, autorizar o estado de stio, ou suspender qualquer uma dessas medidas; V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa; IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar os relatrios sobre a execuo dos planos de governo; X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta; XII - apreciar os atos de concesso e renovao de concesso de emissoras de rdio e televiso; XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares; XVI - autorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; XVII - aprovar, previamente, a alienao ou concesso de terras pblicas com rea superior a dois mil e quinhentos hectares. "Art. 50. A Cmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comisses, podero convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica para prestarem, pessoalmente, informaes sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausncia sem justificao adequada." " 2 - As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal podero encaminhar pedidos escritos de informaes a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando
em crime de responsabilidade a recusa, ou o no - atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestao de informaes falsas." O Legislativo tambm executa controle financeiro, com o auxlio das Cortes de Contas. O alcance desse controle est referido no art. 70 da CF, bem assim os aspectos controlados. Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. As competncias dos Tribunais de Contas esto arroladas no art. 71. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio; IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio; VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspees realizadas; VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio; IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. 1 - No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis. 2 - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito. 3 - As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo. 4 - O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatrio de suas atividades. J decidiu o STF que o modelo traado peal Constituio Federal para o TCU impositivo, no que couber, para os demais Tribunais de Contas.
A funes dos Tribunais de Contas, segundo os preceitos sobreditos, so de fiscalizao, consulta, informao, julgamento, sancionatrias, corretivas, bem assim de ouvidor, viabilizando o controle social, nos termos do art, 74, 1 e 2 da CF. C) Controle Jurisdicional o exercido privativamente pelos rgos do Poder Judicirio sobre os atos do Executivo, do Legislativo e do prprio Judicirio quando realiza atividade administrativa. 1. 2. Fundamento - Art. 5, XXXV da CF. Trao destacvel - Somente incide por provocao (ajuizamento de aes).
3. Sistema de Controle Jurisdicional - Jurisdio Una o sistema adotado no Brasil. Nesse sistema, o julgamento dos litgios em que a Administrao parte compete aos juzes e tribunais comuns, diferentemente do que acontece no sistema de jurisdio dual, que apresenta duas ordens de jurisdio: a jurisdio comum e a jurisdio administrativa, esta ltima destinada a julgar litgios que envolvem a Administrao Pblica. Admitem-se, no sistema de unidade de jurisdio, varas especializadas, mas inseridas, como se intui, entre rgos de uma nica ordem jurisdicional. 4. Inexigncia de Esgotamento da Via Administrativa - Sinteticamente, o que se quer aqui afirmar a inexistncia de obrigao de quem sofra leso a direito ou a ameaa de leso, advinda de atividade da Administrao, de interpor recursos administrativos primeiro, para, somente depois, decididos estes, requerer a tutela judicial. 5. Alcance do Controle Judicial - A competncia do Poder Judicirio para reviso dos atos administrativos restringe-se ao controle da legalidade e da moralidade, averba a professora Di Pietro. Hely Meirelles (mais propriamente, a equipe revisora de seu livro Direito Administrativo Brasileiro), seguindo na mesma direo, assevera que o controle judicial alcana a legalidade e a legitimidade do ato impugnado (entenda-se legitimidade como conformidade do ato com a moral administrativa e com o interesse coletivo). Sobre a matria, decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas, por legalidade ou legitimidade, se entende no s a conformao do ato lei, como tambm com a moral administrativa e com o interesse pblico. O acrdo transcrito interessante pela noo de legalidade que esposa. No tocante aos chamados atos interna corporis (diz Hely Meirelles, so aquelas questes ou assuntos que entendem direta e imediatamente com a economia interna da corporao legislativa, com seus privilgios e com a formao ideolgica da lei, que, por sua prpria natureza, so reservados exclusiva apreciao e deliberao do Plenrio da Cmara), decidiu o STF, por maioria: EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA. ATOS DO PODER LEGISLATIVO: CONTROLE JUDICIAL. ATO INTERNA CORPORIS: MATRIA REGIMENTAL. I. - Se a controvrsia puramente regimental, resultante de interpretao de normas regimentais, trata-se de ato interna corporis, imune ao controle judicial, mesmo porque no h alegao de ofensa a direito subjetivo. II. Mandado de Segurana no conhecido. MS 24356 / DF - DISTRITO FEDERAL, MANDADO DE SEGURANA, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, DJ 12.098.2003. Em regra, como se percebe, no dado ao Judicirio pronunciar-se sobre atos interna corporis, salvo se houver agresso a direitos individuais e coletivos. Das ponderaes anteriores j se percebe que ao Judicirio vedado, no exerccio do controle jurisdicional, apreciar o mrito dos atos administrativos. No pode o juiz substituir-se ao administrador, emitindo juzo de convenincia ou oportunidade sobre a prtica do ato administrativo controlado. Celso Antnio pondera que o controle jurisdicional tambm se estende ao exame dos motivos do ato. Nesse sentido, cita deciso do STF que exprimiu, em resumo modelar, que cabe ao Poder Judicirio apreciar a realidade e a legitimidade dos motivos em que se inspira o ato discricionrio da administrao. Nesse mesmo sentido, Maria Sylvia, para quem No h invaso do mrito quando o Judicirio aprecia os motivos, ou seja, fatos que precedem a elaborao do ato; a ausncia ou falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetvel de invalidao pelo Poder Judicirio (Direito Administrativo, 17 ed., p. 640). Tambm cabe ao Judicirio a perquirio da finalidade e da causa do ato, a fim de controlar a legitimidade da ao administrativa. Nessa mesma direo, do controle amplo da atuao administrativa, o magistrio de Hely Meirelles, que transcreve valiosa deciso do nosso Excelso Pretrio: A legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder Judicirio, compreende no s a competncia para a prtica do ato e de suas formalidades extrnsecas, como tambm os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seus
pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos sejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativo. 5. Conseqncias do Controle Jurisdicional Suspenso de atos ou atividades; Anulao; Imposio de fazer; Imposio de se abster de algo; Imposio de pagar; Imposio de ressarcir. Meios de Controle Judicial: Aes Especiais Habeas Corpus - CF, art. 5, LXVIII;

6.
Art. 5, LXVIII LXVIII - conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder; LXXVII - so gratuitas as aes de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania.
Mandado de Segurana (individual e coletivo) - CF, art. 5, LXIX e LXX;
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Habeas Data - CF, art. 5, LVII;
LXXII - conceder-se- "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
Mandado de Injuno - CF, art. 5, LXXI;
LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;
Ao Popular - CF, art. 5, LXXX;
LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;
Ao Civil Pblica - CF, art. 129, III.
Alm das aes referidas, poder-se-ia citar a ADPF e muitas aes ordinrias. Valiosa a atuao do MP atravs das chamadas aes de improbidade administrativa, cujo disciplinamento est previsto na Lei 8429/92, que regulamentou o art. 37, 4 da CF, que prescreve: 4 Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo
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pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
TESTE DE FIXAO (CESPE)

(Questes 6 a 11 Procurador Federal 2004) Uma autarquia federal contratou sem licitao, porque assim lhe pareceu conveniente, um advogado de notria especializao para represent-la judicialmente com exclusividade, em quaisquer processos, pelo prazo de cinco anos. O valor dos servios foi pactuado segundo o preo de mercado. O Tribunal de Contas da Unio (TCU), entendendo ilegal a contratao, sustou, to logo dela teve conhecimento, a execuo do contrato. A autarquia, intimada da deciso do TCU, suspendeu o pagamento dos honorrios que era feito mensalmente ao advogado pelos servios por ele devidamente prestados. Decorridos trs meses sem receber, o advogado renunciou aos mandatos a ele conferidos. Em relao situao hipottica apresentada, julgue os itens a seguir. 6 A dispensa de licitao de profissionais de notria especializao restringue-se a casos singulares. Certo 7 A durao do contrato administrativo deveria ficar, em princpio, adstrita vigncia dos crditos oramentrios que lhe do suporte. Certo 8 O TCU poderia sustar a execuo do contrato, entendendo-o ilegal. Errado 9 O advogado no poderia renunciar aos mandatos, tendo em vista a inoponibilidade da exceo de contrato no-cumprido. Errado 10 Declarada nula a contratao, o advogado dever devolver, nos termos da Lei n 8.666/1993, os honorrios recebidos, uma vez que o ilcito no gera direitos. Errado 11 A dispensa indevida de licitao constitui ato de improbidade administrativa. Certo
PONTO IX LICITAO Licitao: Conceito Licitao o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato do seu interesse (Hely Lopes Meirelles).
Licitao um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relaes de contedo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa s convenincias pblicas (Celso Antnio Bandeira de Mello).
Licitao o procedimento administrativo destinado escolha de pessoa a ser contratada pela Administrao ou ser beneficiada por ato administrativo singular, no qual so
assegurados tanto o direito dos interessados disputa como a seleo do beneficirio mais adequado ao interesse pblico (Carlos Ari Sundfeld).
Legislao
Dispositivos Constitucionais Relativos Matria: art. 22, XXVII (redao dada pela EC N 19/98); art. 37, XXI,
art. 173 (redao dada pela EC N 19/98) e art. 175; Lei 8.666/93 e alteraes posteriores (diploma bsico). Finalidades Art. 3 da Lei 8.666/93: Garantia da observncia do princpio constitucional da isonomia; Seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao. Princpios So as proposies bsicas de um sistema, ao qual do sentido lgico, harmonioso, racional, possibilitando a sua compreenso. So normas de hierarquia superior das meras regras, determinando-lhes o alcance e o sentido. Na aplicao do Direito, preleciona Sundfeld, os princpios cumprem duas funes: A adequada interpretao das regras; A colmatao de suas lacunas. O art. 3 da Lei 8.666/93 aponta como princpios bsicos da licitao os seguintes: Legalidade - A licitao deve se desenvolver em estrita observncia s normas legais; Impessoalidade - Todo o procedimento deve ser dirigido finalidade de interesse pblico, no permitindo a interferncia de favoritismos que indevidamente privilegiem a uns e prejudiquem a outros licitantes. Est intimamente ligado aos princpios da isonomia e do julgamento objetivo; Moralidade e Probidade Administrativa Para Marcelo Figueiredo, in Probidade Administrativa (2 edio, 1997), esses dois princpios esto intrinsecamente relacionados. O princpio da moralidade administrativa, porm, de alcance maior que o da probidade administrativa, afirma o citado autor. E acrescenta: conceito mais genrico a determinar a todos os poderes e funes do Estado atuao conforme o padro jurdico da moral, da boa-f, da lealdade, da honestidade. J, a probidade, tambm denominada moralidade administrativa qualificada, volta-se a particular aspecto da moralidade administrativa. Parece-nos que a improbidade est exclusivamente vinculada ao aspecto da conduta (do ilcito) do administrador . Assim, em termos gerais, diramos que viola a probidade o agente pblico que em suas ordinrias tarefas e deveres atrita os denominados tipos legais. A probidade, desse modo, seria o aspecto pessoal-funcional da moralidade administrativa. Nota-se de pronto a substancial diferena. Dado agente pode violar a moralidade administrativa e nem por isso violar necessariamente a probidade, se na anlise de sua conduta no houver a previso legal por ato de improdidade. Os princpios aplicam-se tanto ao comportamento da Administrao quanto do licitante. Igualdade - Consubstancia-se no dever no apenas de a Administrao tratar igualmente todos os que aflurem licitao, mas tambm no de ensejar oportunidade de participao a quaisquer interessados que apresentem as devidas condies previstas. Esse princpio veda a incluso no ato convocatrio de clusulas que frustrem, restrinjam ou comprometam o carter competitivo do procedimento licitatrio;
Publicidade - Impe que os atos e termos da licitao - no que inclui a motivao das decises - sejam
efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer interessados, permitindo-lhes exercer o direito de fiscalizao do procedimento; Vinculao ao Instrumento Convocatrio - Obriga a Administrao a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para a licitao; Julgamento Objetivo - Dele deriva a exigncia de que o julgamento das propostas seja feito segundo os critrios fixados no ato convocatrio. O julgamento h de basear-se nos parmetros objetivos, firmes e concretos, definidos no ato de convocao, e nos termos especficos das propostas. A lei ainda faz meno a princpios correlatos. Dentre esses, podemos citar: Princpio da competitividade - O procedimento deve ensejar ampla e justa disputa; Princpio da Fiscalizao - Todos os interessados tm o direito de fiscalizar o andamento do certame e, portanto, a observncia das regras que o governam; Princpio do Formalismo - Formalismo, como averba Sundfeld, enquanto obedincia a etapas rgida e previamente seriadas, para lisura do certame, evitando a intempestiva e indevida criao de fases ou prtica de atos que beneficiem concorrentes especficos. As formalidades prprias do procedimento so, na verdade, instrumento da igualdade e da moralidade (art. 4, pargrafo nico); Princpio da Motivao - princpio geral do Direito Administrativo. Traduz-se na exigncia reiterada, da Lei 8.666/93, de que as decises na licitao sejam acompanhadas de exposio de motivos que as justifiquem; Princpio da Adjudicao Compulsria - No magistrio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, significa que a Administrao no pode, concludo o procedimento, atribuir o objeto da licitao a outrem que no o vencedor; Princpios do Contraditrio e da Ampla Defesa - Assegurados pelos direitos de manifestao prvia dos licitantes em caso de desfazimento da licitao, por revogao ou anulao (art. 49), e de aplicao de sanes (arts. 86 e 87), por exemplo. Hely Meirelles ainda cita como princpio da licitao o do sigilo na apresentao das propostas, como consectrio da igualdade que deve existir entre os licitantes, embora a Lei 8.666/93 no o mencione no art. 3.
Dispensa e Inexigibilidade A lei dispe que, em determinadas hipteses, o procedimento licitatrio no obrigatrio. Quando tal ocorrer, teremos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitao. Dispensa - A licitao possvel, mas razes de natureza administrativa no a recomendam. Atende legtima convenincia da Administrao e ao interesse pblico. expresso da competncia discricionria da Administrao. Todavia, s poder incidir quando ocorrente uma das hipteses previstas no art. 24. Existem, contudo, casos de dispensa que escapam discricionariedade administrativa, por estarem j determinados por lei; o que decorre do art. 17, incisos I e II, da Lei 8.666/93 (com as alteraes posteriores). a lio da Professora Di Pietro. A matria, todavia, complexa, recebendo outros enfoques da parte de especialistas igualmente notveis. Nmero significativo de administrativistas (Hely Meirelles, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, dentre outros) promovem distino mais acentuada entre a dispensa, nos termos do art. 24, utilizando a expresso LICITAO DISPENSVEL e aquela prevista no art. 17, I e II, referindo-a como LICITAO DISPENSADA. A distino tem utilidade, argumenta Jacoby, em seu Contratao Direta Sem Licitao, da Editora Braslia Jurdica. A principal distino, diz ele, entre a licitao dispensada (art. 17, I e II) e as dispensas do art. 24, repousa no sujeito ativo que promove a alienao, figurando no primeiro caso a Administrao no
interesse de ceder parte do seu patrimnio, vender bens ou prestar servios e, nos casos do art. 24, a situao oposta, estando a Administrao na condio de compradora ou tomadora dos servios. As hipteses de dispensa previstas na lei so taxativas. Inexigibilidade - Nos casos de inexigibilidade, a competio invivel. A enumerao legal no taxativa (art. 25). Acrescenta-se que, luz da legislao vigente, no h mais que se falar em vedao ao procedimento licitatrio. A previso estava no art. 23, 1 do (revogado) Decreto-lei n 2.300/86. Tipos de Licitao (art. 45): I menor preo quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; II melhor tcnica; III tnica e preo; IV maior lance ou oferta nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso Escolha da Modalidade Licitatria: Critrios
Critrio Quantitativo - o preo estimado do futuro contrato; Critrio Qualitativo - a natureza do objeto a ser contratado.
Modalidades de Licitao: Conceitos Legais (Art. 22)
Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao
preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto ( 1); Tomada de Preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao ( 2); Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas ( 3); Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias ( 4); Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao ( 5). Procedimento (art. 43) O procedimento licitatrio desenvolve-se em fases ou momentos, conforme a lei determina, podendo haver variao ou diferena na maneira dessas fases ocorrerem em cada modalidade de licitao. Sinteticamente, o procedimento licitatrio assume as seguintes etapas:
Ato Convocatrio - Carta-convite ou edital. Dentre outras, so funes do ato convocatrio: dar publicidade ao
certame; identificar seu objeto, delimitando o universo das propostas; estabelecer os critrios para anlise e avaliao dos proponentes e das propostas; fixar as clusulas do futuro contrato etc. a lei interna da licitao; Habilitao - Tambm chamada de qualificao. Fase do exame das condies pessoais necessrias participao no certame. Tais condies referem-se a: - Habilitao Jurdica - Respeitante comprovao da capacidade da pessoa fsica ou jurdica para contrair direitos ou obrigaes. - Qualificao Tcnica - Refere-se a requisitos de capacitao profissional para executar o futuro ajuste. - Qualificao Econmico-Financeira - Capacidade para suportar o nus econmico-financeiro decorrente do contrato. - Regularidade Fiscal - Comprovao de que o licitante est em dia no cumprimento das exigncias do Fisco. Julgamento - o ato pelo qual se confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e escolhe-se o vencedor a que dever ser adjudicado o objeto da licitao. - Desclassificao - a eliminao da proposta pela sua desconformidade com a lei ou o ato convocatrio. - Classificao - a ordenao das propostas segundo seu grau de vantajosidade. Homologao - Ato de controle pelo qual a autoridade confirma a correo jurdica da licitao. Adjudicao - Ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitao para a subseqente efetivao do contrato. Observao: A ordem das fases licitatrias acima espelha o pensamento Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Ivan Rigolin, Odete Medauar, por exemplo. Entretanto, autores de igual renome, como Hely Meirelles, Carlos Sundfeld, Ulisses Jacoby, entendem que a homologao antecede a adjudicao.
Revogao e Anulao: Art. 49 da Lei 8.666/93

a) Revogao - Somente poder ocorrer por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta; b) Anulao - Dar-se-, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado, quando contiver ilegalidade.
PONTO X CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

I Consideraes Iniciais e Conceito Os contratos que a Administrao Pblica so chamados, genericamente, contratos da Administrao. A expresso utilizada para abranger os contratos que a Administrao Pblica celebra sob regime
de direito privado, derrogado parcialmente por normas publicsticas (da alguns autores falarem em contratos semipblicos) e aqueles que esto inteiramente submetidos ao regime de direito pblico (o regime jurdicoadministrativo), denominados contratos administrativos. Esses, no magistrio de Hely Meirelles, so ajustes que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies estabelecidas pela prpria Administrao.
um tipo de avena travada entre a Administrao e terceiros na qual, por fora de lei, de clusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanncia do vnculo e as condies preestabelecidas assujeitam-se a cambiveis imposies de interesse pblico, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado, conceitua Celso Antnio Bandeira de Mello. H um conceito no art. 2, pargrafo nico da Lei 8.666/93.
Art. 2o As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei. Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada.
Pode-se falar em contratos administrativos tpicos e atpicos. Tpicos so aqueles sem paralelo no Direito Privado e inteiramente regidos pelo Direito Pblico, por exemplo: concesso de servio pblico, concesso de uso de bem pblico etc. Atpicos so aqueles que, embora regidos pelo Direito Pblico, tm paralelo no Direito Privado, por exemplo: a empreitada, o fornecimento, a prestao de servio, o emprstimo, o depsito etc. Como adiante se ver, os contratos administrativos, sejam tpicos ou atpicos, constroem entre a Administrao contratante e o contratado uma relao de verticalidade, em face das prerrogativas e privilgios de que detentora a Administrao na relao contratual.
II - Legislao Bsica Lei 8.666/93 e alteraes posteriores.

III Elementos Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o contrato administrativo tem os seguintes elementos constitutivos:
1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)
Competncia; Finalidade; Forma; Motivo; Objeto; Capacidade; Consenso.
IV Caractersticas
Segundo o magistrio do saudoso administrativista Hely Meirelles, o contrato administrativo sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. Discorrendo sobre o tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta as seguintes caractersticas: a) Presena da Administrao Pblica como Poder Pblico; b) Finalidade pblica;
c) Obedincia forma prescrita em lei; d) Procedimento legal; e) Natureza de contrato de adeso; f) Natureza intuitu personae; g) Mutabilidade; h) Presena das clusulas exorbitantes. De logo se percebe que a Administrao comparece na relao jurdica contratual administrativa com supremacia de poder, para fixar as condies iniciais do ajuste. No , portanto, o objeto (em regra), nem a finalidade pblica, nem o interesse pblico que caracterizam o contrato administrativo, pois o objeto normalmente idntico ao do Direito Privado (obra, servio, compra) e a finalidade e o interesse pblico esto sempre presentes em quaisquer contratos da Administrao, sejam pblicos ou privados, como pressupostos necessrios de toda a atuao administrativa. A nota distintiva, reitere-se, a participao da Administrao, numa posio sobranceira, com supremacia de poder. Dessa caracterstica essencial resultam para o contrato administrativo certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos s normas do Direito Privado, no ostentam. Tais peculiaridades constituem, genericamente, as clusulas exorbitantes. Dita exorbitncia, como preleciona Celso Antnio Bandeira de Mello, ocorre em relao ao direito privado e consiste em abrigar disposies nele inadmissveis ou incomuns. Hely Meirelles conceitua clusulas exorbitantes como as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrio Administrao. Para Celso Antnio, na esteira do Direito Administrativo francs, a clusula exorbitante caracteriza-se por seu carter incomum em um contrato de direito privado, seja porque a seria nula, seja porque inadaptada a ele ainda que no for nula. No mesmo sentido, diz Sundfeld: as clusulas exorbitantes ou derrogatrias do direito comum so as estipulaes que, inseridas nos contratos privados, seriam impossveis, invlidas ou ao menos imprprias. As principais, para Hely Meirelles, so as que se exteriorizam na possibilidade de alterao e resciso unilateral do contrato; no equilbrio econmico e financeiro; na reviso dos preos e tarifas; na inoponibilidade da exceo de contrato no cumprido; no controle do contrato; na ocupao provisria e na aplicao de penalidades contratuais pela Administrao. Maria Sylvia Zanella Di Pietro menciona como principais clusulas exorbitantes, as seguintes: a) Exigncia de garantia - art. 56, 1;
Art. 56. A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatrio, poder ser exigida prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras. 1o Caber ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - cauo em dinheiro ou ttulos da dvida pblica; II - seguro-garantia; III - fiana bancria.
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2o A garantia a que se refere o caput deste artigo no exceder a cinco por cento do valor do contrato e ter seu valor atualizado nas mesmas condies daquele, ressalvado o previsto no pargrafo 3o deste artigo. 3o Para obras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis, demonstrados atravs de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no pargrafo anterior poder ser elevado para at dez por cento do valor do contrato. 4o A garantia prestada pelo contratado ser liberada ou restituda aps a execuo do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. 5o Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administrao, dos quais o contratado ficar depositrio, ao valor da garantia dever ser acrescido o valor desses bens.
b) Alterao unilateral - arts. 58, I e 65, I;

Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execuo; IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo. Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administrao: a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; Segundo a lei, o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% (cinqenta por cento) para os seus acrscimos. Nenhum acrscimo ou supresso poder exceder os limites estabelecidos no pargrafo anterior, salvo as supresses resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. A doutrina e a jurisprudncia do TCU, admitem, em hiptese de indiscutvel excepcionalidade, a superao do limite de 25%.
c) Resciso unilateral - arts. 58, II, 79,I, 78, I a XII e XVII;
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Art. 79. A resciso do contrato poder ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos casos enumerados nos incisos I a XII e VII do artigo anterior;
d) Fiscalizao - arts. 58, III e 67;

Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. 1o O representante da Administrao anotar em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados. 2o As decises e providncias que ultrapassarem a competncia do representante devero ser solicitadas a seus superiores em tempo hbil para a adoo das medidas convenientes.
e) Aplicao de penalidades - art. 58, IV; f) Anulao - art. 59;

Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos. Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
g) Retomada do objeto - art. 80;

Art. 80. A resciso de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqncias, sem prejuzo das sanes previstas nesta Lei: I - assuno imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato prprio da Administrao; II - ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e pessoal empregados na execuo do contrato, necessrios sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; III - execuo da garantia contratual, para ressarcimento da Administrao, e dos valores das multas e indenizaes a ela devidos; IV - reteno dos crditos decorrentes do contrato at o limite dos prejuzos causados Administrao. 1o A aplicao das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critrio da Administrao, que poder dar continuidade obra ou ao servio por execuo direta ou indireta. 2o permitido Administrao, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de servios essenciais.
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3o Na hiptese do inciso II deste artigo, o ato dever ser precedido de autorizao expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso. 4o A resciso de que trata o inciso IV do artigo anterior permite Administrao, a seu critrio, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.
h) Restries ao uso da exceptio non adimpleti contractus (defesa do contrato no cumprido).

V - Tipos de Clusulas Contratuais
a) Regulamentares ou de Servio - aquelas que dispem sobre o objeto do contrato e seu modo de execuo. Somente estas so alterveis unilateralmente. A alterao, porm, no pode chegar a desnaturar o objeto do contrato. b) Econmicas - aquelas atinentes remunerao do contratado. Definem a equao ou o equilbrio econmicofinanceiro (proporo entre encargos do contratado e sua remunerao, no momento da celebrao do contrato) contratual. esse o principal direito do contrato, claramente tutelado pela lei. Nos 1 e 2 do art. 58, l-se:
1o As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. 2o Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.
O inciso I do art. 58 versa a alterao unilateral do contrato.

VI - Clusulas Essenciais dos Contratos Administrativos
Para Hely Meirelles ser toda clusula cuja omisso impea ou dificulte a execuo do contrato, quer pela indefinio de seu objeto, quer pela incerteza de seu preo, quer pela falta de outras condies necessrias e no esclarecidas.
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado. 1o Os contratos devem estabelecer com clareza e preciso as condies para sua execuo, expressas em clusulas que definam os direitos, obrigaes e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitao e da proposta a que se vinculam. 2o Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitao devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta. Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: I - o objeto e seus elementos caractersticos; II - o regime de execuo ou a forma de fornecimento; III - o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento;
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IV - os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional programtica e da categoria econmica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e os valores das multas; VIII - os casos de resciso; IX - o reconhecimento dos direitos da Administrao, em caso de resciso administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando for o caso; XI - a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor; XII - a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao. 1o (VETADO) 2o Nos contratos celebrados pela Administrao Pblica com pessoas fsicas ou jurdicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, dever constar necessariamente clusula que declare competente o foro da sede da Administrao para dirimir qualquer questo contratual, salvo o disposto no 6o do art. 32 desta Lei. 3o No ato da liquidao da despesa, os servios de contabilidade comunicaro, aos rgos incumbidos da arrecadao e fiscalizao de tributos da Unio, Estado ou Municpio, as caractersticas e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei n o 4.320, de 17 de maro de 1964.
VII Durao dos Contratos

Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver interesse da Administrao e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatrio; II - prestao de servios a serem executados de forma contnua, que podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vistas obteno de preos e condies mais vantajosas para a administrao, limitada a sessenta meses; III - (VETADO) IV - ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses aps o incio da vigncia do contrato. 1o Os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso e de entrega admitem prorrogao, mantidas as demais clusulas do contrato e assegurada a manuteno de seu equilbrio econmico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
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I - alterao do projeto ou especificaes, pela Administrao; II - supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho vontade das partes, que altere fundamentalmente as condies de execuo do contrato; III - interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administrao; IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; V - impedimento de execuo do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administrao em documento contemporneo sua ocorrncia; VI - omisso ou atraso de providncias a cargo da Administrao, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo das sanes legais aplicveis aos responsveis. 2o Toda prorrogao de prazo dever ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. 3o vedado o contrato com prazo de vigncia indeterminado. 4o Em carter excepcional, devidamente justificado e mediante autorizao da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poder ser prorrogado por at doze meses.
Observe-se que a regra constante do caput, mesmo que no explicitamente, diz respeito a contratos em que h dispndio por parte do Poder Pblico. o que se deduz da referncia a crditos oramentrios. Destaque-se que a lei veda contratos sem prazo determinado.
VIII Formalizao
A formalizao refere-se ao modo como os contratos se exteriorizam, se expressam. Como vimos, os contratos administrativos so, em regra, formais. Portanto, manifestar-se-o por instrumento que ser juntado ao processo que lhes deu origem (art. 60). Em se tratando de contratos relativos a imveis, a formalizao se efetua por instrumento lavrado em cartrio de notas. O contrato verbal somente existir nos termos do pargrafo nico do art. 60: com relao a pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea a da Lei 8.666/93, feitas em regime de adiantamento. O termo de contrato, entretanto, poder ser substitudo por outros documentos, conforme prev o art. 62, caput e 4. Quanto s outras questes relativas formalizao, recorra-se diretamente a lei, considerando os dispositivos retromencionados. Eis os preceitos pertinentes:
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico dos seus autgrafos e registro sistemtico do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartrio de notas, de tudo juntando-se cpia no processo que lhe deu origem. Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
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Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o nmero do processo da licitao, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeio dos contratantes s normas desta Lei e s clusulas contratuais. Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Pargrafo nico includo pela Lei n 8.883, de 8.6.94) Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio. 1o A minuta do futuro contrato integrar sempre o edital ou ato convocatrio da licitao. 2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorizao de compra", "ordem de execuo de servio" ou outros instrumentos hbeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administrao for parte como usuria de servio pblico. 4o dispensvel o "termo de contrato" e facultada a substituio prevista neste artigo, a critrio da Administrao e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais no resultem obrigaes futuras, inclusive assistncia tcnica. Art. 63. permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatrio e, a qualquer interessado, a obteno de cpia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos. Art. 64. A Administrao convocar regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condies estabelecidos, sob pena de decair o direito contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 desta Lei. 1o O prazo de convocao poder ser prorrogado uma vez, por igual perodo, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administrao. 2o facultado Administrao, quando o convocado no assinar o termo de contrato ou no aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condies estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para faz-lo em igual prazo e nas mesmas condies propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preos atualizados de conformidade com o ato convocatrio, ou revogar a licitao independentemente da cominao prevista no art. 81 desta Lei. 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocao para a contratao, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.
IX Execuo
Executar o contrato, preleciona Hely Meirelles, cumprir suas clusulas segundo a comum inteno das partes no momento da celebrao. A execuo refere-se no s realizao do objeto do contrato como, tambm, perfeio tcnica dos trabalhos, aos prazos contratuais, s condies de pagamento e a tudo o mais que for estabelecido no ajuste ou constar das normas legais como encargo de qualquer das partes.
Executar o contrato , pois, cumpri-lo no seu objeto, nos seus prazos e nas suas condies. Aqui, realamos que o contrato administrativo, como, de resto, qualquer contrato, deve ser executado fielmente, exercendo cada parte seus direitos e obrigaes. Para Hely Meirelles, o principal direito da Administrao o de exercer suas prerrogativas (alterao unilateral, resciso unilateral, fiscalizao etc) diretamente, sem interveno do Judicirio, a que pode o interessado recorrer, caso se considere prejudicado. J para o contratado, nos contratos de colaborao, o seu principal direito o de receber o preo, a que se segue o direito manuteno do equilbrio financeiro, e outros mais (preservao da identidade do objeto, exceo do contrato no cumprido, resciso judicial etc). Nos contratos de atribuio, por outro lado, como bvio, o direito principal do contratado prestao devida pela Administrao. A seo VI da Lei 8.666/93 (Da Execuo dos Contratos) ainda menciona o poder da Administrao de fiscalizar a execuo do ajuste (art. 67). Para tanto, designar um representante a quem tocar, com o auxlio ou no de pessoa contratada para esse fim, registrar as ocorrncias e determinar as correes pertinentes. Por fim, destaque-se o disciplinamento legal atinente ao recebimento do objeto do contrato (arts. 73 a 76). Executado o contrato, vem o momento em que o objeto do contrato recebido pela Administrao. Esta rejeitar, no todo ou em parte, obra, servio ou fornecimento desconformes ao contrato (art. 76). A lei prev o recebimento provisrio e o definitivo, e explicita como devem ocorrer. O recebimento provisrio - o que se efetua em carter experimental, dentro de um perodo determinado, para verificao da perfeio do objeto do contrato; O recebimento defintivo - o que a Administrao faz em carter permanente, incorporando o objeto do contrato ao seu patrimnio e considerando o ajuste regularmente executado pelo contratado (H.L.M). H trs aspectos relativos execuo que merecem realce: a fiscalizao, a responsabilidade do contratado e a possibilidade de subcontratao.
a) Fiscalizao Art. 70. O contratado responsvel pelos danos causados diretamente Administrao ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execuo do contrato, no excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalizao ou o acompanhamento pelo rgo interessado. Sempre que o contrato comportar, a fiscalizao da Administrao obirgatria. No exclui ou atenua, porm, a responsabilidade do contratado pela m execuo do contrato. b) Responsabilidade Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis. A lei responsabiliza o contratado pelos encargos decorrentes do contrato. Delineia tal responsabilidade, ressalva feita aos encargos previdencirios, como exclusiva e intransfervel para o Poder Pblico. A Administrao Pblica, segundo a lei, no responde subsidiariamente pelo descumprimento pelo contratado das obrigaes trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. A jurisprudncia tem abrandado o rigor da previso legal, com respeito a encargos trabalhistas em contratos de prestao de servios. do que trata o Enunciado n 331, do TST, abaixo transcrito:
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N 331 Contrato de prestao de servios. Legalidade - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000. I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974). II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.1993). Os encargos previdencirios sofrem abordagem peculiar. Prescreve a lei: 2o A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991. Como se percebe do dispositivo acima, com referncias aos encargos previdencirias a dvida total resultante da execuo do contrato pode ser cobrada pela entidade gestora da previdncia social tanto do contratado quanto da Administrao, ou de ambos, conjuntamente. c) Subcontratao admissvel, desde que parcial e prevista no edital e no contrato, e s at o limite admitido, em cada caso, pela Administrao. H quem sustente, como Digenes Gasparini, a possibilidade de subcontratao total. Art. 72. O contratado, na execuo do contrato, sem prejuzo das responsabilidades contratuais e legais, poder subcontratar partes da obra, servio ou fornecimento, at o limite admitido, em cada caso, pela Administrao. X Inexecuo
Inexecuo ou inadimplncia o descumprimento das clusulas contratuais, no todo ou em parte. Pode ocorrer por ao ou omisso, culposa ou sem culpa, de qualquer das partes, caracterizando o retardamento ou o descumprimento integral do ajustado. A inexecuo sem culpa a que decorre de atos ou fatos estranhos conduta da parte, como acontece, por exemplo, com a fora maior.
Art. 77. A inexecuo total ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com as conseqncias contratuais e as previstas em lei ou regulamento Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: I - o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos e prazos; III - a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a comprovar a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento; V - a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e prvia comunicao Administrao;
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VI - a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na forma do 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil; X - a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execuo do contrato; XII - razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supresso, por parte da Administrao, de obras, servios ou compras, acarretando modificao do valor inicial do contrato alm do limite permitido no 1o do art. 65 desta Lei; XIV - a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizaes e mobilizaes e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at que seja normalizada a situao; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao; XVI - a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII - a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada, impeditiva da execuo do contrato. Pargrafo nico. Os casos de resciso contratual sero formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditrio e a ampla defesa. XVIII descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuzo das sanes penais cabveis.
Os motivos referidos nos inciso I a XI e XVIII so atinentes situao ou conduta do contratado; os mencionados nos incisos XII a XVI, aludem conduta da Administrao, e os apontados no inciso XVII no podem ser imputados nem Administrao ao contratado.
XI - Extino dos Contratos
Por apego simplicidade possvel dizer que os contratos so extintos dos seguintes modos: Normal a) Concluso do Objeto Contratual b) Trmino do Prazo
Anormal a) Resciso b) Anulao Resciso - Sinteticamente, o desfazimento do contrato durante sua execuo. A lei dispe que a resciso pode ser (art. 79): a) Por ato unilateral; b) Amigvel; c) Judicial. A resciso poder ser por ato unilateral da Administrao, nos casos enumerados nos incisos I a XII, XVII e XVIII do art. 78; poder ser amigvel desde que haja convenincia para a Administrao e judicial, nos termos da legislao. As rescises administrativa e amigvel devero ser precedidas de autorizao escrita e fundamentada da autoridade competente ( 1 do art. 79). A resciso pleiteada pelo contratado, com base num dos motivos indicados no art. 78 e que circunstanciam faltas da Administrao s pode ser judicial ou amigvel. Na hiptese de resciso com base no inciso XII do art. 78, ser cabvel indenizao ( 2 do art. 79).
Art. 79. A resciso do contrato poder ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigvel, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitao, desde que haja convenincia para a Administrao; III - judicial, nos termos da legislao; IV - (VETADO) 1o A resciso administrativa ou amigvel dever ser precedida de autorizao escrita e fundamentada da autoridade competente. 2o Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, ser este ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devoluo de garantia; II - pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso; III - pagamento do custo da desmobilizao. 3o (VETADO) 4o (VETADO) 5o Ocorrendo impedimento, paralisao ou sustao do contrato, o cronograma de execuo ser prorrogado automaticamente por igual tempo.
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Embora o inciso I do art. 79 no o diga, a situao prevista no inciso XVIII do art. 78 tambm gera possibilidade de resciso unilateral, que s pode ser deflagrada pela Administrao Pblica. A anulao dos contratos administrativos est prevista no art. 59 da Lei 8.666/93. expresso do princpio da autotutela, cristalizado na Smula n 473 do STF, quando feita pela prpria Administrao Pblica.
Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos. Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. XII Reviso
Reviso do contrato, averba Hely Meirelles, a modificao das condies de sua execuo. Pode ocorrer por interesse da Administrao ou pela supervenincia de fatos novos que tornem inexeqvel o ajuste inicial. Nesta segunda hiptese, tem-se como exemplos as chamadas interferncias imprevistas (ocorrncias materiais no cogitadas pelas partes na celebrao do contrato, mas que surgem na sua execuo de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a concluso dos trabalhos), a fora maior, o caso fortuito, o fato do prncipe, o fato da administrao ( toda ao ou omisso do Poder Pblico que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execuo). Os conceitos de fora maior e caso fortuito no so pacficos na doutrina. Hely Meirelles apresenta fora maior como evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponvel de regular execuo do contrato. O caso fortuito teria os mesmos traos tipificadores da fora maior, com a diferena de ser evento humano. Sabe-se, portanto, que ocorrendo qualquer desequilbrio a comprometer-lhe a equao financeira, o contrato deve ser revisto para adequao nova realidade e recomposio dos preos, em face da situao emergente. Vale, pois, ressaltar a indiscutvel possibilidade de incidncia da TEORIA DA IMPREVISO nos contratos administrativos, sempre que se verificar a ocorrncia de lea econmica extraordinria e extracontratual. A teoria da impreviso consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisveis pelas partes e a elas no imputveis, refletindo sobre a economia ou a execuo do contrato, autorizam sua reviso, para ajust-lo s circunstncias supervenientes. a aplicao da velha clsula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, assevera Hely Meirelles. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, lea econmica que d lugar aplicao da teoria da impreviso todo acontecimento externo ao contrato, estranho vontade das partes, imprevisvel e inevitvel, que causa desequilbrio muito grande, tornando a execuo do contrato excessivamente onerosa. lea econmica extraordinria e extracontratual. O Fato do Prncipe que, se para uns est abrangido pela Impreviso, para outros dela se distingue, tambm incide sobre os contratos administrativos. Esta ltima estaria associada a fatores econmicos, enquanto o primeiro, a decises administrativas alheias ao contrato em si, mas com reflexos na sua execuo, onerando-o sobremaneira (lea administrativa extraordinria e extracontratual ). Conceitualmente, factum principis toda determinao estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisvel, que onera substancialmente a execuo do contrato administrativo (Hely Meirelles). O conceito merece um reparo: pode ocorrer, embora raramente, de o fato do prncipe vir a desonerar o contrato. o que se extrai do 5 do art. 65:
5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a supervenincia de disposies legais, quando ocorridas aps a data da apresentao da proposta, de comprovada repercusso nos preos contratados, implicaro a reviso destes para mais ou para menos, conforme o caso.
Vale frisar, contudo, que a Lei 8.666/93 no faz distino entre lea econmica e lea administrativa. o que se depreende da alnea d do inciso II do art. 65:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: .......................................................................................................................................................................... II - por acordo das partes:
.......................................................................................................................................................................... d) para restabelecer a relao que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilibrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobreviverem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de consequncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando rea econmica extraordinria e extracontratual.
TESTE DE FIXAO
1.
No constitui prerrogativa da Administrao, com relao ao contrato administrativo:
A ( ) Modific-lo, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico B ( ) Extingui-lo, unilateralmente, nas hipteses previstas em lei C ( ) Aplicar sanes em razo da inexecuo total ou parcial do avenado D ( ) Modificar, unilateralmente, as disposies relativas remunerao da outra parte E ( ) Nenhuma alternativa acima correta 2. As chamadas clusulas exorbitantes do direito comum so tpicas do (da): A ( ) Ato administrativo B ( ) Contrato Administrativo C ( ) Licitao Pblica D ( ) Interveno do Estado na propriedade privada E ( ) Nenhuma das respostas acima correta 3. leas extraordinrias, nos contratos administrativos, definem-se como: A ( ) Eventos imprevisveis e insuportveis, que desafiam os clculos feitos pelas partes, no momento da assinatura do contrato B ( ) Eventos totalmente previsveis, mas desfavorveis, que desafiam os clculos feitos pelas partes, no momento da assinatura do contrato C ( ) Eventos ora previsveis, ora imprevisveis, mas suportveis, que em nada alteram a equao financeira dos contratos D ( ) Eventos desfavorveis, mas previsveis, que as partes assumiram o risco de correr, quando firmaram o contrato E ( ) Eventos que estavam, sem dvida, na esfera de previsibilidade daquele que celebrou contrato com a Administrao
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4. A Teoria da Impreviso aplicvel aos contratos administrativos quando verificada a ocorrncia de: A ( ) Qualquer lea que desequilibre o contrato B ( ) lea econmica ordinria e contratual C ( ) lea econmica extraordinria e contratual D ( ) lea econmica extraordinria e extracontratual E ( ) O enunciado est errado, porque tal teoria no incide sobre os contratos administrativos, em razo do princpio da continuidade dos servios pblicos 5. Medida de carter geral do Poder Pblico, imprevista e imprevisvel, que onera substancialmente a execuo do contrato administrativo, denomina-se:
A ( ) Fato da Administrao
B ( ) Fora Maior C ( ) Fato do Prncipe D ( ) Interferncia Imprevista E ( ) Nenhuma alternativa acima correta 6. Nos contratos administrativos a regra da exceptio non adimpleti contractus de aplicao restrita porque: A ( ) A teoria da impreviso informa o servio pblico nesse caso B ( ) exigncia da teoria do factum principis
C ( ) O servio pblico informado pelo princpio da continuidade
D ( ) A fora maior est presente em todos os contratos administrativos E ( ) Nenhuma das respostas acima correta 7. O contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico atribui a utilizao exclusiva de um bem de seu domnio a particular, para que o explore segundo sua destinao especfica, com exclusividade e nas condies convencionais com a Administrao, contrato de: A ( ) Concesso de obra pblica B ( ) Concesso de uso C ( ) Autorizao de uso D ( ) Permisso de uso E ( ) Cesso de uso 8. Julgue os seguintes itens, em relao aos contratos administrativos: A ( ) clusula necessria do contrato administrativo a que estabelece os crditos pelo qual correro as despesas respectivas B ( ) possvel, consoante a Lei 8.666/93, a celebrao de contratos com prazo indeterminado pela Administrao Pblica C ( ) Com exceo dos contratos de pequenas compras de pronto pagamento nulo e sem nenhum efeito o contrato verbal celebrado com a Administrao Pblica D ( ) A administrao pode alterar unilateralmente o contrato na hiptese de haver necessidade de modificar projeto para melhor atender os objetivos do servio pblico E ( ) A minuta do contrato deve ser previamente elaborada visto que deve acompanhar o edital ou ato convocatrio 9. Nos contratos celebrados pela Administrao Pblica, inclusive com pessoas domiciliadas no estrangeiro, dever necessariamente constar clusula que declare competente o foro da sede da Administrao, para dirimir qualquer questo contratual, salvo nos casos de aquisies conta de financiamentos feitos por organismos internacionais de que o Brasil faa parte ou por agncia estrangeira de cooperao, bem como nos casos de equipamentos fabricados e entregues no exterior. A ( ) Correta a assertiva B ( ) Incorreta a assertiva, porque o foro deve sempre ser o do contratante, sem qualquer exceo
C ( ) Incorreta, porque tem sempre que ser indicado o foro nacional D ( ) Incorreta, porque o foro sempre o de eleio das partes E ( ) Incorreta, porque s se ressalva o caso de equipamentos fabricados e entregues no exterior 10. As disposies da Lei 8.666/93, relativas s clusulas necessrias nos contratos administrativos, as que conferem Administrao algumas prerrogativas especiais e as suas demais normas gerais, no que couber, A ( ) No se aplicam aos contratos de locao, em que o Poder Pblico seja locatrio B ( ) No se aplicam aos contratos cujo contedo seja regido, predominantemente, pelo direito privado C ( ) Aplicam-se aos contratos em que a Administrao for parte, como usuria de servio pblico D ( ) No se aplicam aos contratos em que a Administrao Pblica for parte, como usuria de servio pblico E ( ) No se aplicam queles contatos referidos nas letras a, b e c anteriores 11. Uma das alternativas incorreta: A ( ) Nos contratos administrativos existem clusulas exorbitantes, derrogatrias do direito comum B ( ) A concesso de servio pblico contrato administrativo de adeso, porque o Estado fixa as clusulas e o concessionrio a elas se submete C ( ) Nos contratos administrativos, as clusulas regulamentares podem ser alteradas unilateralmente pelo Estado D ( ) Nos contratos administrativos so leas ordinrias os eventos desfavorveis, imprevisveis e insuportveis, que desafiam as previses quando da assinatura dos contratos; E ( ) Nenhuma alternativa correta 12. Analisando-se o contrato administrativo correto afirmar: A ( ) Que sua caracterstica essencial a participao da Administrao com supremacia de poder B ( ) Que se encontra limitado a contedo e a requisitos formais no dispondo de privilgios administrativos C ( ) Que possui em seu contedo as chamadas clusulas exorbitantes do direito comum, manifestas pela vontade das partes contratantes D ( ) Que s pode ser celebrado com empresa privada E ( ) Nenhuma alternativa acima correta 13.Quanto ao contrato administrativo, falso afirmar: A ( ) No so suscetveis de alterao unilateral as clusulas econmicas -financeiras do contrato B ( ) A ocorrncia do fato do prncipe justifica a reviso contratual C ( ) Independe de limite a alterao quantitativa do contrato administrativo D ( ) A imprevisibilidade requisito para aplicao da teoria da impreviso E ( ) A mutabilidade do contrato administrativo permite a manuteno do respectivo equilbrio econmicofinanceiro 14. So exemplos de clusulas exorbitantes nos contratos administrativos, exceto: A ( ) Restrio aplicao da exceo do contrato no cumprido B ( ) Alterao unilateral C ( ) Retomada do objeto contratado D ( ) Aplicao de penalidades E ( ) Resciso bilateral
GABARITO
1. D
2. B 3. A 4. D 5. C 6. C 7. B 8. C E C C C 9. A 10. C 11. D 12. A 13. C 14. E
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APOSTILA DE DIREITO ADMINISTRATIVO PONTO I - CONCEITO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

PONTO II REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

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PONTO III A ADMINISTRAO PBLICA

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PONTO IV - PODERES ADMINISTRATIVOS

Poderes Polticos (ESTRUTURAIS) - S so exercidos pelos respectivos rgos constitucionais

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quando expressamente prevista em lei;

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Dar ordens; Fiscalizar; Delegar; Avocar; Rever.

PONTO V - ATOS ADMINISTRATIVOS

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O Juiz no pode declarar ex officio a invalidade do ato.

quando expressamente prevista em lei (veja exemplos na Lei 8.666/93 e alteraes

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9. PERFEIO, VALIDADE, EFICCIA

1.1 1.2 2. 2.1 2.2

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Motivo Efeitos Competncia para Revogar

Sujeitos Ativos da Invalidao Objeto Motivo Espcies Efeitos Fundamento

Efeitos dos Atos Invlidos

Distino entre os Atos Nulos e os Atos Anulveis

PONTO VI - SERVIOS PBLICOS

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Concesso de Servio Pblico; Permisso de Servio Pblico; Autorizao de Servio Pblico.

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Modificabilidade (Jus Variandi); Eficincia; Modicidade;

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PONTO VII - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

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PONTO VIII - CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

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Mandado de Segurana (individual e coletivo) - CF, art. 5, LXIX e LXX;

Habeas Data - CF, art. 5, LVII;

Mandado de Injuno - CF, art. 5, LXXI;

Ao Popular - CF, art. 5, LXXX;

Ao Civil Pblica - CF, art. 129, III.

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TESTE DE FIXAO (CESPE)

Revogao e Anulao: Art. 49 da Lei 8.666/93

PONTO X CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

II - Legislao Bsica Lei 8.666/93 e alteraes posteriores.

Competncia; Finalidade; Forma; Motivo; Objeto; Capacidade; Consenso.

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b) Alterao unilateral - arts. 58, I e 65, I;

c) Resciso unilateral - arts. 58, II, 79,I, 78, I a XII e XVII;

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d) Fiscalizao - arts. 58, III e 67;

e) Aplicao de penalidades - art. 58, IV; f) Anulao - art. 59;

g) Retomada do objeto - art. 80;