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A quantificao da pena

em face das circunstncias

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Publicado em 04/2004

Mrio Helton Jorge (http://jus.com.br/947626-mario-helton-jorge/artigos) Sumrio: I. Introduo. II. O mtodo da individualizao da pena. III. Das circunstncias. IV - Possibilidade de se identificar o quantum de pena equivalente a cada uma das circunstncias judiciais. V - Possibilidade de se atribuir peso genrico s circunstncias legais no agravamento ou atenuao da pena. VI. Concluso. Palavras-chave: mtodo; individualizao da pena; reprovao; circunstncias; qualificadoras; elementares; causas de aumento; transparncia; razoabilidade.

I. Introduo.
Um simples exame da individualizao da pena, em sentenas criminais, nos leva a primeira vista a concluir pela absoluta desobedincia a parmetros existentes para a dosimetria penal, em face das circunstncias judiciais, na primeira fase, porquanto se constata na fixao da pena-base a utilizao de apenas uma circunstncia judicial preponderante, em quantidade de pena excessiva ou diminuta, com desprezo s demais, ou s vezes valora-se a circunstncia com chavo estigmatizado, sem quantificao de pena. J, na segunda fase, agravada ou atenuada a pena-base sem qualquer critrio, ou seja, arbitrariamente, tudo isso com a complacncia dos sujeitos parciais da relao processual. O que se pretende demonstrar a existncia de elementos quantitativos suficientes para a fixao da pena com a utilizao efetiva

das circunstncias judiciais legais de forma criteriosa, dando cumprimento ao princpio da individualizao da pena, alm possibilitar in concreto o seu controle.

II. O mtodo da individualizao da pena

A individualizao da pena, prevista no artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal, encontra sua garantia e seus limites na lei ordinria, a qual prev tipos de infraes penais, onde so estabelecidos o mnimo e o mximo de pena, " in abstrato", aplicvel atravs de uma metodologia. O mtodo est previsto no artigo 68 do Cdigo Penal, o qual estabelece que inicialmente ser fixada a pena base, atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento". Portanto, adotou-se a individualizao da pena, em trs fases. Na primeira fase, calcula-se a quantidade de pena- base, dentre as cominadas no tipo penal, levando-se em conta as circunstncias judiciais. Na segunda fase, consideram-se as circunstncias legais, atenuantes e agravantes. As circunstncias existentes no podem ser desprezadas pelo juiz. So de aplicao obrigatria. A necessidade e a suficincia da pena devem ser aferidas pelo julgador, com amparo nas circunstncias judiciais (art. 59,CP). Portanto, no se trata de discricionariedade, mas de atividade vinculada ao parmetro legal, o qual no pode ser desrespeitado, sob pena de nulidade do ato praticado, se acarretar prejuzo para o ru. O juiz tem o dever constitucional de fundamentar a sentena, revelando e especificando, destarte, o trnsito subjetivo da aplicao da pena. Existe apenas um caminho a ser seguido, no lhe restando outro alternativo. As circunstncias permitem certa flexibilidade ao julgador, mas no so suficientes para autoriz-lo aplicao da sano alm ou aqum da prevista na moldura legal, preexistente ao ato delituoso. A pena deve ser justa correspondente imoralidade do crime, sendo certo que o juiz pode atribuir importncia e influncia diferentes mesma circunstncia, segundo a fisionomia e o valor que a infrao penal confere ao delinqente, segundo o meio e a poca.

III. Das circunstncias.

Circunstncias so dados subjetivos ou objetivos que fazem parte do fato delituoso, agravando ou atenuando a penalidade, sem modificao de sua essncia. O crime um fato indissocivel de suas particularidades que o alteram. Assim, as circunstncias so elementos que se agregam ao delito, sem alter-lo substancialmente, embora produzam efeitos e conseqncias relevantes. Exemplificando: um furto praticado por um maior produz efeitos penais diversos daquele produzido por um menor confesso(a menoridade e a confisso so atenuantes genricas da pena: art.65, I e III-d,CP). A doutrina classifica as circunstncias em judiciais e legais. So circunstncias judiciais as indicadas no artigo 59 do Cdigo Penal, sendo essenciais fixao da pena base de quaisquer atos delituosos, inclusive quando for aplicvel somente a pena pecuniria, dentre as previstas no tipo legal. Portanto, so consideradas concretamente pelo juiz na fixao inicial da pena a ser imposta a qualquer agente praticante de delito. As circunstncias legais so especficas ou nominais, constantes no texto legal, podendo ser: agravantes, atenuantes e causas gerais de aumento e de diminuio da pena, localizadas da Parte Geral do Cdigo Penal, e ainda as qualificadoras e causas especiais de aumento e de diminuio, localizadas na Parte Especial do Cdigo Penal. As circunstncias podem ser ainda elementares ou qualificadoras do delito. As elementares integram o tipo; so constitutivas do tipo penal, pois sem elas o crime ou a contraveno no existiria. Exemplo: no artigo 217 do Cdigo Penal, as circunstncias idade e virgindade so integrantes do tipo, sem as quais ele no existiria. As mesmas circunstncias deixam de ser elementares do tipo para serem qualificadoras no delito previsto no artigo 215 do Cdigo Penal, onde a menoridade da virgem qualifica o tipo (215, nico), concorrendo para elevar a sua pena. Importa aqui destacar que as circunstncias que integram o tipo legal - elementar - ou a causa de aumento ou de diminuio, no podem influir na dosagem da pena na primeira fase, sob pena de se incorrer em dupla valorao. Eventualmente, admiti-se a incluso de qualificadora, da causa de aumento ou de diminuio na primeira ou segunda fase, desde que existam mais de uma qualificadora ou mais de uma causa de aumento ou diminuio, na parte especial dos tipos penais previstos(art. 68, nico,CP), e se conformem s circunstncias judiciais ou as legais. Exemplificando: homicdio duplamente qualificado ( art. 121, 2, I ( torpe), II( ftil) e IV (emboscada). O motivo ftil ou torpe ou a prtica do crime de emboscada so circunstncias qualificadoras do homicdio e tambm, isoladamente, duas delas so circunstncias agravantes (art. 61, II, a, e c,CP). Nessa hiptese, as qualificadoras de futilidade e torpeza podem ser aplicadas com circunstncias agravantes, na segunda fase. A quantificao da pena, em face das qualificadoras, ou das causas de aumento e de diminuio, est identificada nos tipos penais. Em regra, as penas nos crimes qualificados so previstas em QUANTIDADES FIXAS e nas causas de aumento e de diminuio so tambm em QUANTIDADES FIXAS, tero, dobro ou triplo, e em QUANTIDADES VARIVEIS num intervalo fracionrio, 1/6 a 2/3, 1/3 a 1/2.

Exemplificando: art.155(furto simples): recluso de 01 a 04 anos: art. 155, 4 (furto qualificado): recluso de 2 a 4 anos; art. 157 (roubo): recluso de 04 a 10 anos; art. 157, 2,II (causa de aumento, por concurso de pessoas): aumento da pena de 1/3 a 1/2. A tentativa de crime (art. 14, nico,CP), constante da Parte Geral, prev a diminuio da pena de 1/3 a 2/3. De relevante a destacar que a pena mnima prevista para o delito qualificado o ponto de partida para a fixao da pena-base na primeira fase. Exemplificando: no crime de dano qualificado (art. 163, I, CP), para a fixao da pena-base parte-se do mnimo de 6 meses de deteno que poder chegar ao mximo de 3 anos, se todas as oito circunstncias judiciais forem desfavorveis ao ru. J nos delitos onde haja previso de causa de aumento, para fixao da pena base, parte-se da mnima prevista no tipo. Exemplificando: no crime de apropriao indbita (art. 168, 1, I, CP), a pena mnima de 01 ano e a mxima de 4 anos. Somente na terceira fase que se aumentar a pena de 1/3. Importante registrar que as circunstncias qualificadoras e as (causas) de aumento e de diminuio tm maior relevncia que as agravantes e atenuantes genricas, porque as primeiras so especficas para aqueles delitos, enquanto que as segundas so genricas para todos os delitos. Neste contexto sugestiva a concluso de que, se as causas de aumento possuem maior relevncia do que as agravantes genricas, a quantificao da pena pela agravante no pode ser igual ou superior quela decorrente de uma causa de aumento, sob pena de revelar excesso de penalizao. O mesmo raciocnio vale tambm para as causas de aumento em relao s atenuantes. Diferentemente, as circunstncias judiciais e as legais agravantes e atenuantes no prevem a quantidade de pena que se acrescenta ou se diminui ao delito praticado, sendo certo que varia, em face da considerao de cada circunstncia existente, entre o mnimo e o mximo da pena privativa de liberdade e da pena pecuniria previstas no tipo penal (ou da multa na parte geral, de 10 a 360 dias-multa) Exemplificando: art.129 do CP: deteno de 03 meses a 01 ano. As circunstncias judiciais podem concorrer para a variao da pena de at nove meses, que a diferena entre a pena mnima (3 meses) e a mxima (12 meses). No segundo momento, as circunstncias legais podero concorrer para o agravamento da pena, at no mximo previsto no tipo, j considerada a pena base fixada, ou at o mnimo, se atenuante.

IV - Possibilidade de se identificar o quantum de pena equivalente a cada uma das circunstncias judiciais
O artigo 59 do Cdigo Penal define as circunstncias judiciais, em nmero de oito, as quais devem ser levadas em considerao para a fixao da pena-base, entre os limites da sano previstos abstratamente no tipo legal. Deve pois o julgador levar em conta a

culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, o motivo, as circunstncias, conseqncias do crime e o comportamento da vtima. Essas circunstncias retratam a biografia moral do ru e as particularidades que envolvem o fato delituoso. Entre o mnimo e o mximo da pena privativa de liberdade ou de multa, deve ser fixada a quantidade da pena, sendo indiscutvel que todas as circunstncias judiciais concorrem igualmente para essa determinao. No existe qualquer sinalizao de que haja preponderncia das circunstncias judiciais umas sobre as outras (STF-RT 550/406), tal como ocorre no concurso de circunstncias legais (art. 67,CP). Portanto, todas as oito circunstncias devem ser valoradas e motivadas pelo julgador, sob pena de nulidade (art. 93,IX, da CF). Assim considerando, pode-se afirmar que cada circunstncia judicial pode elevar a pena mnima em at 1/8 da variao prevista no tipo penal. Exemplificando: no crime de leso corporal seguida de morte (art. 129, 3,CP) a pena mnima de 04 anos e a mxima de 12 anos, de recluso. A diferena entre os extremos de 8 anos. Cada circunstncia judicial tem peso de at 01 ano ( 8 anos:8 circunstncias =1ano) na fixao da pena-base. Sob hiptese, no delito tipificado no art. 129, 3,CP, poderia o julgador, ao examinar a culpabilidade, dependendo do grau de reprovabilidade, aumentar a pena mnima em at 01 ano ou nada aumentar; se o ru possuir bons antecedentes e tima conduta social, nada aumentar; na circunstncia personalidade, se o ru possuir boa ndole, poderia nada aumentar; se o crime for impulsionado por sentimento negativo - motivao - a pena poderia ser aumentada em 04 meses; as circunstncias do crime poderiam elevar a pena em 05 meses; as conseqncias, em 07 meses, e em relao ao comportamento da vtima, em 6 meses. Na grande maioria dos delitos praticados, as vtimas nada concorrem para a sua efetivao, razo pela qual esta circunstncia deveria sempre pesar contra o condenado. Quanto menor a colaborao da vtima para a ocorrncia do delito, maior deveria ser a elevao da pena mnima. Importa ressaltar que no basta indicar a existncia ou inexistncia da circunstncia, mas sim demonstr-la com fatos concretos. As frmulas vazias, estereotipadas de " personalidade motivo, circunstncias e conseqncias normais para a espcie", demonstram a m instruo do processo e uma forma de burlar um dos mais significativos atos processuais da individualizao da pena, devendo ser banidas da prtica processual penal. Ademais, para a fixao da pena-base, no mnimo legal, devem tambm ser demonstradas todas as circunstncias judiciais, no bastando a simples meno de que todas so favorveis ao ru, considerando que o rgo acusador tem o direito de saber como o julgador chegou a essa concluso, at eventualmente para impugnar a deciso. O que se admite concluir, no contexto, que a fixao da pena-base ficaria mais transparente, se o julgador destacasse a quantidade de pena correspondente a cada circunstncia judicial - que no pode ultrapassar a 1/8 da variao entre o mnimo e o mximo da

pena prevista in abstrato - o que facilitaria o exame de sua correo, ou seja, se bem dosada, evitando-se a elaborao de outros clculos aritmticos.

V - Possibilidade de se atribuir peso genrico s circunstncias legais no agravamento ou atenuao da pena.

As circunstncias legais esto discriminadas nos artigos 61CP ( agravantes) e 65 CP (atenuantes nominadas) e 66 CP ( atenuante inominada de natureza relevante), que tm carter subjetivo ( pessoal) e objetivo. As circunstncias de carter subjetivo dizem respeito aos motivos ou fins de agir; qualidade ou condio pessoal do agente, ou s relaes do agente com os demais concorrentes ou com a vtima. As circunstncias de carter objetivo identificam-se com o meio ou modo de execuo; pelo tempo e lugar ou pela condio ou qualidade da vtima. As circunstncias legais agravantes no se aplicam aos crimes de natureza culposa, exceto a que diz respeito a reincidncia, em conformidade com a jurisprudncia. Igualmente, como ocorre com as circunstncias judiciais, inexiste predominncia entre as circunstncias agravantes e entre as circunstncias atenuantes em si consideradas, no que se refere quantidade de pena. Portanto, todas tm o mesmo peso quantitativo de pena, no podendo conjuntamente ou isoladamente ultrapassar o mximo ou o mnimo da pena prevista no tipo legal, a j considerada a pena-base aplicada, na primeira fase. Mas, se o Cdigo Penal no fornece parmetro seguro para a quantificao da pena, em face das circunstncias legais, o sistema penal, sim. Neste sentido, o artigo 285 do Cdigo Eleitoral e o artigo 77 do Cdigo Penal Militar. Preceitua o artigo 285 do Cdigo Eleitoral: " Quando a lei determina a agravao ou atenuao da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixa-lo entre um quinto e um tero, guardados limites da pena cominada ao crime". Igualmente, o Cdigo Penal Militar, em seu art. 73, preceitua: " Quando a lei determina a agravao ou atenuao da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixa-lo entre um quinto e um tero, guardados os limites da pena cominada ao crime". Assim, dependendo da natureza subjetiva ou objetiva da atenuante ou da agravante pode-se aplicar, por analogia, a quantidade de pena prevista nos diplomas penais destacados, de 1/5 a 1/3. Entretanto, se assim no se entender pelo argumento da matematizao da aplicao da pena, de qualquer forma as atenuantes e agravantes genricas no podero alcanar os percentuais previstos para as circunstncias (causas) de aumento ou de diminuio, pelo critrio da maior relevncia. No se faz meno s qualificadoras, porque estas tm maior relevncia, ainda, do que as causas de aumento e de diminuio, cujos tipos penais qualificados so dotados de maior

quantificao penal. Assim, se as circunstncias legais no podem atingir o quantum de pena das causas de aumento e de diminuio, muito menos o quantum de pena das qualificadoras. Por outro lado, se no existe preponderncia entre as circunstncias atenuantes e entre as agravantes, o mesmo no se pode afirmar quando ocorrer o concurso de agravantes e atenuantes, nos termos do artigo 68 do Cdigo Penal:

"No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia".

Fica, pois, evidente a preponderncia das circunstncias de cunho subjetivo (motivao, personalidade e reincidncia) sobre as de cunho objetivo. Tambm da tradio da jurisprudncia a preponderncia das atenuantes subjetivas (menoridade e confisso) sobre a agravante subjetiva (reincidncia). Entretanto, esse critrio no impede a utilizao das quantificaes em percentuais, por analogia.

VI - concluso.
Portanto, afigura-se razovel a adoo dos parmetros quantitativos de at 1/8 para as circunstncias judiciais, na fixao da pena-base - na primeira fase -, e de 1/5 a 1/3 paras as circunstncias agravantes e atenuantes - na segunda fase, com vistas harmonizao do mtodo, a evitar o excesso e a dar efetividade ao princpio constitucional da individualizao da pena. Teramos, assim, fonte segura para o controle da deciso judicial, evitando-se os subjetivismos indesejveis inerentes aplicao da pena: (a) circunstncias judiciais, valoradas, cada uma, em at 1/8 da variao da pena, prevista no tipo, e (b) circunstncias legais, valoradas de 1/5 a 1/3, sobre a pena-base, nos limites mnimo e mximo da moldura tpica.

NOTAS
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Embora no seja o objetivo deste trabalho, impressiona registrar que no h maior reflexo dos processualistas quando afirmam

acerca da existncia de discricionariedade do juiz na aplicao da pena, o que, a meu ver, afronta o prprio princpio da individualizao da pena e o da obrigatoriedade da sua fundamentao. A propsito, destaco a lio de Teresa Arruda Alvim Wambier acerca do tema discricionariedade:" Da a importncia de se afirmar que o Poder Judicirio no tem discricionariedade quando interpreta ( e aplica ao caso

concreto) norma que tenha conceito vago, seja proferindo liminares, seja prolatando sentenas. Isso implicaria, de certo modo, essas decises ficassem fora do controle das partes. Impossvel concluso diferente. Qual o sentido funcional do conceito de discricionariedade? Exatamente o de gerar essa margem de liberdade dentro da qual o agente estaria fora do controle dos atingidos pela deciso". Controle das Decises Judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria:recurso extraordinrio, recurso especial e ao rescisria: o que uma deciso contrria lei? So Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.350-387
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Esto relacionadas pessoa, ao sujeito ativo do delito, compreendendo entre elas: os antecedentes, a personalidade, os motivos,

o estado psquico do agente, as quais no se comunicam aos demais agentes, salvo quando elementares do crime.
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Dizem respeito a todas aquelas que no se relacionam diretamente com o agente do crime, podendo referir-se ao meio utilizado

para a prtica do crime, s conseqncias do delito, pessoa da vtima, ao concurso de pessoas, ocasio do fato.
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Constata-se que o percentual de 1/3 (mnimo) prepondera entre as causas de aumento; o mximo de 2/3.Entre as causas de

diminuio, o percentual de 1/3 (mnimo) prepondera, sendo o mximo o de 2/3.

5

A ttulo ilustrativo destaco a fixao da pena-base, na sentena prolatada nos autos n 410/2002, de DELITO DE RECEPTAO

(art. 180 1 e 2.CP, pena mnima de 3 anos de recluso e 10 dias multa) na Comarca de So Jos dos Pinhais (PR), pelo Juiz Roberto Luiz dos Santos Negro: " Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta perpetrada pelo ru acentuado...Assim elevo a peba-base em 06 meses de recluso e 05 dias multa; Antecedentes: pelas certides juntadas aos autos verifica-se que o ru primrio e no registra antecedentes desabonadores. Personalidade: no h nos autos elementos suficientes para avaliar a personalidade do ru, restando, pois, prejudicada a anlise dessa circunstncia. Conduta social: Em que pese os depoimentos das testemunhas arroladas pela defesa, tem-se que o envolvimento do ru com a receptao de veculo de procedncia ilcita, est a demonstrar o seu desrespeito ao patrimnio alheio, e, portanto, no se pode dizer que tenha ele um bom comportamento social. Motivos do crime: foi a busca do lucro fcil, em detrimento do patrimnio alheio. Motivo normal para o crime de receptao. Circunstncias do crime: O ru mantinha em depsito no interior do imvel onde funcionava a sua oficina mecnica o veculo Opala, placa BGH 0241, cuja procedncia sabia ser ilcita, alm de placas e agregados de outros veculos. Conseqncias do crime: As conseqncias do crime foram de relativa gravidade, sobretudo em relao vtima Nivaldo que teve seu veculo modificado contra a sua vontade. Sendo que o prejuzo foi estimado na ordem de R$ 1.000,00, ou seja, 1/5 do valor avaliado do veculo. Assim e considerando que no houve ressarcimento dos prejuzos causados, elevo a pena base em 04 meses de recluso e dois dias multa. Comportamento da vtima As vtimas em nada contriburam para a conduta ilcita praticada pelo ru. PENA BASE: 03 ANOS E 10 MESES E 17 DIAS-MULTA".

No mesmo sentido: sentena prolatada nos autos 157/99, da Comarca de Cianorte, pelo Juiz de Direito Fabrcio Priotto Mussi:" a) culpabilidade - para o efeito de clculo do montante da pena, a medida, o grau da reprovabilidade da conduta do agente, o qual entendo ser normal na espcie, vez que o agente praticou o fato movido pelo intuito de prejudicar a Administrao. No representa aumento na pena-base; b)antecedentes - so as condenaes anteriores transitadas em julgado no geradoras de reincidncia. Consoante certides de fl.78 e 81, o acusado no registra condenaes com trnsito em julgado. No representam aumento na pena-base;c) conduta social - a interao do acusado com o meio em que vive (sociedade, ambiente de trabalho, famlia, vizinhos). Com exceo do fato que objeto deste processo, no consta qualquer outro elemento desabonador da conduta social do acusado nos autos, razo pela qual esta circunstncia no representa aumento da pena-base; d) personalidade do agente - a sntese das qualidades morais e sociais do indivduo, favorecendo o agente quando se verifica que o fato foi um acontecimento isolado em sua vida, e o prejudicando quanto tal ocorre, quando se verifica que a sua personalidade voltada para a prtica do delito. No constam dos autos quaisquer elementos objetivos que permitam determinar a adequao ou no da personalidade do acusado ao fato praticado. No representa qualquer aumento sobre a pena-base; e) motivos so o mvel impulsionador do delito e so avaliados em razo da reprovao que merecem (morais e sociais, ou imorais e anti-sociais). Os motivos so reprovveis porquanto o agente praticou o fato cedendo a capricho da empresa contratada. Representa um aumento de (4) quatro meses da pena-base; f) circunstncias - so todos os aspectos objetivos relevantes que se fazem presentes ao redor do fato e que influram na sua prtica, tais como clima, tempo, modo de execuo... enfim, da facilidade ou dificuldade para cometer a infrao. Na espcie, nada de relevante se faz presente, razo pela qual no representa aumento da pena-base;g) conseqncias - excludos os elementos constitutivos do tipo (como a morte no homicdio), o que o fato representou para a vtima ou seus familiares, para a sociedade. O fato deixou conseqncias vtima, na medida em que ficou privada de recursos durante mais de um ano, sm que a obra tivesse comeado. Representa um aumento de 04(quatro) meses na pena-base; h) comportamento da vtima - o exame do fato de acordo com a conduta da vtima; se restar inerte ou tentar evitar o fato, a circunstncia influi na pena-base aumentado-a; se induzir a prtica do crime, diminui. No caso concreto, verifico que a vtima restou inerte, no colaborando para o fato, pelo que representa um aumento de quatro(4) meses na pena-base. Desse modo, fixo a pena-base em 01 ano e 03 meses..."
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existem agravantes previstas em leis especiais: art. 4, 2,Lei 1521, de 26.12.1951 (economia popular); art. 70, do Decreto-lei

1001, de 21.10.69 ( CPPM), art. 59, d, da Lei 6001, de 19.12.1973 (estatuto do ndio) etc.

Autor

Mrio Helton Jorge (http://jus.com.br/947626-mario-helton-jorge/artigos)

Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Paran. Mestre em Direito (PUC/PR). Professor da Escola de Magistratura do Paran.

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): JORGE, Mrio Helton. A quantificao da pena em face das circunstncias. Jus Navigandi, Teresina, ano 9 (/revista/edicoes/2004), n. 285 (/revista/edicoes /2004/4/18), 18 (/revista/edicoes/2004/4/18) abr. (/revista/edicoes/2004/4) 2004 (/revista/edicoes/2004) . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/5095>. Acesso em: 8 set. 2013.