ENTREVISTA Temas atuais de Direito Previdencirio

03/11/2011 por Marisa Santos

Como a senhora avalia a legislao previdenciria no Brasil? Nossos legisladores parecem no entender muito bem a natureza e finalidade da Previdncia Social. De incio, porque se trata de um seguro social, ao qual s tm acesso aqueles que pagam contribuies previdencirias. Depois, porque a finalidade desse seguro justamente de dar cobertura ao segurado quando j no pode trabalhar, e aos seus dependentes, quando morre ou recolhido priso. um sistema eminentemente contributivo que, atualmente, est to desvirtuado que no encoraja ningum a recolher contribuies previdencirias. Depois de concedido, o benefcio sofre defasagem constante em razo dos ndices de reajuste da renda mensal que nunca correspondem real perda do poder aquisitivo. Parece que, nessa questo, se parte da premissa de que quem deixa de trabalhar por se aposentar ou estar incapacitado no tem mais tantas necessidades. Mas no assim, o segurado contribuiu durante toda a sua vida laboral justamente para ter a proteo previdenciria que necessita para viver com dignidade quando no pode mais trabalhar. E quando a previdncia social lhe paga o benefcio, no est fazendo nenhum favor, mas, sim, pagando a cobertura previdenciria para a qual ele contribuiu. Por outro lado, a legislao previdenciria tem adotado um vis assistencial, o que acaba por desvirtuar o sistema. o caso da cobertura previdenciria para os trabalhadores rurais que nunca pagaram contribuies previdencirias. Esses trabalhadores devem ter proteo do Estado, mas nunca poderiam estar abrigados pelo sistema previdencirio. A Previdncia e a Assistncia Social so regimes distintos, caixas diferentes, de modo que a previdncia no pode ser onerada com a dvida que deveria ser da assistncia social. Como o nosso Direito Previdencirio em relao ao Direito Comparado? Todos os dias vemos nos jornais notcias de que em vrios pases - Frana, Espanha, Itlia, etc - h movimentos sociais reivindicando direitos no setor previdencirio, fazendo as mesmas reclamaes que temos no Brasil: os benefcios esto defasados. A

previdncia social acaba sendo, na verdade, um reflexo das crises econmicas, que geram desemprego e, por consequncia, a diminuio de valores que ingressam no sistema e o aumento da quantidade de pessoas que passam a receber cobertura previdenciria. As contas no fecham mesmo. Como a senhora se posiciona sobre o Fator Previdencirio? Essa , na minha opinio, a inconstitucionalidade mais evidente que existe na legislao previdenciria. A Emenda Constitucional 20/98 no imps a idade mnima como requisito para a aposentadoria por tempo de contribuio. Como o governo ficou vencido nessa questo quando foi aprovada a Emenda 20, apressou-se em encaminhar o projeto que resultou na Lei 9876/99, que criou o fator previdencirio. Na prtica, o FP substitui, insidiosamente, o requisito da idade mnima porque quanto mais jovem o segurado que pretende se aposentar menor ser o valor da renda mensal de sua aposentadoria. Alm de evidente afronta Emenda 20, o FP prejudica justamente aqueles segurados que iniciaram sua vida contributiva mais cedo, ou seja, que trabalharam mais tempo. Em relao ao polmico tema da Desaposentao qual sua opinio? A tese da Desaposentao surgiu depois que a Lei passou a prever a contribuio do aposentado que retorna ao trabalho, mas extinguiu o peclio, que lhe dava direito de reaver esses valores quando deixasse a atividade laboral. Ocorre que muitos segurados se aposentaram pela proporcional e continuaram trabalhando e contribuindo, ao mesmo tempo em que viram os valores de seus proventos da aposentadoria serem consumidos lentamente em razo de reajustes que no refletem a real perda aquisitiva. Entretanto, na minha opinio, a Desaposentao, atualmente, no tem fundamento legal porque o segurado continuou recebendo normalmente a sua aposentadoria e, equivocadamente, diz que est renunciando a esse benefcio, quando, na verdade, pretende apenas que seja feito um novo clculo, dessa vez com o aproveitamento das contribuies posteriores. necessrio que a lei disponha sobre isso, que defina se os valores j recebidos devem ser ou no restitudos pelo segurado e, nesse caso, como ser feito esse clculo. A situao pior quando se trata de pessoa que est aposentada pelo INSS e depois passa em concurso pblico. Quando chega o momento de se aposentar pela compulsria, aos 70 anos, vai receber proventos proporcionais. Ento, pede a Desaposentao para acrescer

o tempo do regime geral ao de servio pblico para, ento, receber a aposentadoria integral. Essa situao muito sria porque, nesse caso, o INSS dever compensar financeiramente o regime do servidor, que pagar a aposentadoria. Mas como far isso se j pagou a aposentadoria para o segurado? So questes que dependem de lei. Como a senhora v a atual reviso de benefcios? Todas as teses de reviso de benefcios esto baseadas no mesmo argumento: violao Constituio porque os clculos da renda mensal inicial e os reajustes subsequentes violam a garantia da preservao do valor real do benefcio. H teses que so procedentes, mas h outras que no se sustentam porque j h jurisprudncia do STF contrria pretenso do segurado. Qual sua opinio sobre a regulamentao da aposentadoria especial para servidores? Os servidores pblicos aguardam a regulamentao de sua aposentadoria especial desde outubro de 1.988, quando entrou em vigor a Constituio. Esse benefcio depende de lei complementar para sua implantao. Com a Emenda 47/2005, ficou prevista a aposentadoria especial para os segurados do regime geral e do regime prprio portadores de deficincia e para os que exeram atividades de risco, sempre dependendo de lei complementar. No entendo por que a lei complementar no foi editada mesmo depois de mais de 20 anos. Os segurados do regime geral (INSS) tm direito ao benefcio na forma da Lei 8.213/91. Mas os servidores pblicos ainda aguardam a edio da lei complementar. H muitos mandados de injuno no STF garantindo a aposentadoria especial para o servidor pblico com as mesma regras do regime geral, justamente porque uma norma constitucional no pode ser apenas uma promessa inconseqente, como afirmou o relator de um desses mandados de injuno. Essa situao j insustentvel porque penaliza trabalhadores que comprovadamente exercem suas atividades expostos a todos os perigos e no tm a proteo previdenciria que a Constituio garante. E no devemos esquecer que os servidores pblicos contribuem com 11% do valor bruto dos seus ganhos, calculados antes do desconto do IR, e sem limitaes de teto, como ocorre no regime geral. Ou seja, esto tambm nesse aspecto penalizados.

Como a senhora v a aplicao do Direito Previdencirio nos juizados especiais? Os Juizados Especiais Federais alavancaram o crescimento da importncia do Direito Previdencirio porque facilitaram o acesso justia para um grande nmero de segurados e dependentes que no sabiam nem onde ir para defender seus direitos. Qual seu posicionamento acerca da prestao continuada e o clculo de renda da famlia? Pelas normas constitucionais, a lei pode estabelecer o valor da renda familiar para fins de benefcio assistencial. Porm, o que no pode fixar valor que, por si s, seja inconstitucional. o que ocorre com o limite mnimo de do salrio mnimo da renda per capita familiar. A Constituio estabelece que o salrio e os benefcios previdencirios no podem ser inferiores ao salrio mnimo, quantificando e qualificando o bem estar social, ou seja, no h bem estar sem o mnimo necessrio sobrevivncia com dignidade. Sendo assim, se admitirmos que pode ser fixado um valor menor que o salrio mnimo para a renda per capita familiar, estaremos dizendo algo terrvel: o assistido pode sobreviver sem dignidade. Qual seu posicionamento acerca da responsabilidade objetiva dos scios pelos dbitos previdencirios? Sonegar ou apropriar-se indevidamente de contribuies previdencirias so crimes contra o sistema previdencirio. Essas aes so extremamente lesivas porque acabam por contribuir para o sucateamento do sistema, em prejuzo do trabalhador. justo que quem administra empresas responda por esses desvios, tanto na esfera penal quanto na civil.

4. O ORDENAMENTO JURDICO PTRIO VEDA A DISPENSA DESMOTIVADA E SEM JUSTA CAUSA 4.1 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 4.1.1 Do conceito Para conceituar os direitos fundamentais importa transcrever as magnficas palavras do eminente jurista Bonavides (2001): Criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana, eis aquilo que os direitos fundamentais almejam, segundo Hesse, um dos clssicos do direito pblico alemo contemporneo. Ao lado dessa acepo lata, que a que nos serve de imediato no presente contexto, h outra, mais restrita, mais especfica e mais normativa, a saber, direitos fundamentais so aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais. (BONAVIDES, 2001, p.514) Os direitos fundamentais podem ser considerados aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado. Sendo que todos os direitos fundamentais equivalem a vnculos substanciais que condicionam a validade substancial das normas produzidas no mbito estatal, ao mesmo tempo em que expressam os fins ltimos que norteiam o moderno Estado constitucional de Direito, dentre eles, na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, a concretizao do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana. Pode-se afirmar que os direitos fundamentais vo alm do catlogo do art. 5 ao art.17 da Constituio Federal de 1988[16]. Ou seja, o princpio da dignidade da pessoa humana, que foi objeto de anlise, serve como critrio para a construo de um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais na nossa ordem constitucional. Para alm daqueles direitos e garantias expressamente reconhecidos como tais pelo constituinte, existem direitos fundamentais assegurados em outras partes do texto constitucional que no no Ttulo II, sendo tambm acolhidos os direitos positivados nos tratados internacionais em matria de Direitos Humanos. Igualmente, conforme expressa previso do artigo 5, 2, da Carta de 1988, foi chancelada a existncia de direitos noescritos decorrentes do regime e dos princpios da nossa Constituio, assim como a revelao de direitos fundamentais implcitos, subentendidos naqueles expressamente positivados. De incio, pode-se afirmar que o princpio da dignidade da pessoa humana serve como diretriz material para a identificao de direitos implcitos e sediados em outras partes da Constituio. Na verdade, no se questiona o fato de que os direitos fundamentais expressam uma ordem de valores objetiva, cujos efeitos normativos alcanam todo o ordenamento jurdico, no mbito do que se convencionou denominar de eficcia irradiante. 4.1.2 Classificao dos direitos fundamentais Os direitos fundamentais so classificados em dimenses devido mutao histrica experimentada por esses direitos e pelo carter de complementariedade. Os da primeira dimenso so os direitos da liberdade, os da segunda so os direitos sociais, culturais e econmicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, os da terceira so os

direitos da fraternidade e os da quarta so, segundo o ilustre professor Bonavides (2001, p.516-526), o direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Merecem destaque, neste trabalho, os direitos fundamentais da segunda dimenso. Pois tais direitos podem ser considerados uma densificao do princpio da justia social, alm de corresponderem reinvidicao das classes menos favorecidas, de modo especial, a classe operria, a ttulo de compensao, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava e ainda caracteriza as relaes com a classe empregadora, destacadamente a detentora de um maior ou menor grau de poder econmico. Dentre os direitos fundamentais da segunda dimenso est o art. 7, inciso I, da Constituio Federal de 1988, objeto de anlise no presente trabalho, dispondo ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais a relao de emprego protegida contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos. 4.1.3 A vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais O constituinte no previu expressamente uma vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais. Porm, atravs do art. 5, 1[17], da Carta Constitucional de 1988, pode-se considerar que todos os direitos fundamentais so normas de aplicabilidade imediata, ou seja, a eficcia e aplicabilidade das normas de direitos e garantias fundamentais implica a vinculao do poder pblico, nas suas mais variadas formas de expresso, incluindo-se, por bvio, o legislador privado e os rgos jurisdicionais competentes para a aplicao destas normas, no mbito de seu poderdever de solucionar os conflitos entre os particulares. Portanto, observa-se que a ausncia de uma referncia expressa vinculao do poder pblico aos direitos fundamentais no afasta a circunstncia de que esta vinculao existe. Atualmente, partindo da idia de que o direito propriedade privada no absoluto e, portanto, tambm sujeito s restries, houve a superao da concepo liberal-burguesa de que os direitos fundamentais so oponveis apenas e sempre contra o Estado. O ponto de partida para o reconhecimento de uma eficcia dos direitos fundamentais na esfera das relaes privadas a constatao de que, no Estado Social de Direito, os direitos fundamentais no apenas tm por escopo proteger o indivduo das ingerncias por parte dos poderes pblicos na sua esfera pessoal, mas tambm contra os mais fortes no mbito da sociedade, isto , os detentores de poder social e econmico. Importa trazer as palavras de Delgado (2004) a respeito destes detentores do poder social e econmico: Hoje hegemnica na Cincia Poltica a concluso de que existem centros distintos de poder salpicados no interior da sociedade civil, ao lado do centro de poder principal que se conhece, consubstanciado no Estado. (DELGADO, 2004, p. 646) Sarlet (2002, p. 112-114) leciona que, por sua natureza igualitria e por exprimir a idia de solidariedade entre os membros da comunidade humana, o princpio da dignidade da pessoa vincula tambm no mbito das relaes entre os particulares. A constatao do dever de proteo e respeito dos particulares ou das entidades privadas ao direito da dignidade da pessoa humana de um indivduo decorre do fato que o Estado no ser o nico e maior inimigo das liberdades e direitos fundamentais em geral. A opresso socioeconmica exercida pelos assim detentores dos poderes sociais e econmicos tais como a dispensa desmotivada e sem justa causa do empregado pelo empregador, prova essa afirmativa. A prpria eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre os

particulares tem encontrado importante fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana, fazendo com que os direitos fundamentais vinculassem tambm diretamente os particulares nas relaes entre si, mormente na relao empregatcia. Segundo Delgado (2004, p. 628), o poder empregatcio concentra um conjunto de prerrogativas de grande relevo socioeconmico, que favorecem o empregado, conferindo-lhe enorme influncia no mbito do contrato e da prpria sociedade. Alm de vincularem todos os poderes pblicos, os direitos fundamentais exercem sua eficcia vinculante tambm no mbito das relaes jurdicas entre particulares. Certamente, pode-se afirmar que, dentre os direitos fundamentais, h direitos que tm por destinatrio nica e exclusivamente os rgos estatais, tais como os direitos polticos, as garantias fundamentais na esfera processual como o habeas corpus e o mandado de segurana, assim como parte dos direitos fundamentais sociais, a exemplo dos direitos assistncia social e previdncia social. Por outro lado, no h como negar tambm que h direitos fundamentais que se dirigem diretamente aos particulares, tais como diversos direitos sociais, de modo especial no que diz respeito aos direitos dos trabalhadores que tm por destinatrio os empregadores, em regra, particulares. Porm, mesmo nos casos em que parece indiscutvel uma vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, possvel questionar qual a forma desta vinculao, se direita, ou seja, os acordos de direito privado, os negcios e atos jurdicos no podem contrariar os direitos fundamentais, ou indireta, a aplicao dos direitos fundamentais para a soluo de conflitos de direito privado deve realizar-se mediante os meios colocados disposio pelo prprio sistema jurdico seja no plano da legislao, seja no plano da interpretao realizada pelo poder judicirio. H duas concepes distintas, segundo SARLET (2000, p.128), no que pertine aos destinatrios da vinculao dos direitos fundamentais na esfera privada: as relaes que se estabelecem entre indivduo e os sujeitos particulares detentores de poder social e as relaes entre os particulares em geral, caracterizadas por uma pelo menos tendencial igualdade, j que, na ltima concepo, todos os personagens envolvidos na relao jurdica esto situados fora das relaes de poder. A princpio, h que se reconhecer uma vinculao direta no caso de entidades particulares dotadas de poder social e econmico, por se tratar de uma posio semelhante a que se registra no mbito das relaes entre o particular e o Estado. Isto , configura uma relao caracterizada por um significativo desnvel poder capaz de afetar, inequivocadamente, a paridade entre os plos da relao jurdico-privada, configurando o desequilbrio de poder social e econmico na referida relao em causa. Tal entendimento decorre do fato dos direitos fundamentais dos indivduos carecerem de proteo tambm em relao aos agentes privados, especialmente grupos empresariais e grandes corporaes, que so dotados de significativo poder social e econmico. Tal observao feita por Sarlet (2000): Se mesmo em Estados desenvolvidos e que, de fato, assumem (em maior ou menor grau) as feies de um estado democrtico (e social) de Direito j se aceita inobstante as ressalvas j referidas que nas relaes cunhadas pela desigualdade, o particular mais poderoso encontra-se diretamente vinculado aos direitos fundamentais do outro particular (embora ambos sejam titulares de direitos fundamentais), mais ainda tal vinculao deve ser reconhecida na ordem jurdica nacional, onde, quando muito,

podemos falar na previso formal de um estado social de Direito que, de fato, acabou sendo concretizado apenas para um diminuta parcela da populao. De fato, perfeitamente vivel questionar at que ponto o assim denominado estado social e democrtico de Direito, entre ns e ao menos para a maior parte da populao, no passou at agora de um projeto insculpido na constituio formal. No mnimo, importa reconhecer que quanto mais sacrificada a liberdade e igualdade substanciais, maior haver de ser o grau de proteo exercido pelo Estado no mbito dos seus deveres gerais e especficos de proteo, atuando positivamente no sentido de compensar as desigualdades, mediante interveno na esfera da autonomia privada e liberdade contratual.(SARLET, 2000, 153) Ainda a respeito do poder social e econmico, no mbito da relao de emprego, percebe-se que o detentor de tal poder quem possui os meios de produo, ou seja, o empregador, neste sentido importa transcrever a preciosa lio de Silva, A. (1992): (...) Quem governa o modo de produo capitalista quem possui os meios de produo, assim como, no regime feudal, quem fazia a guerra e impunha a paz era o detentor da propriedade imvel. Mudou-se apenas o objeto da propriedade para que se atualizasse na histria o domnio de uma classe sobre outra. (Silva, A., 1992, p.15). Contudo, o particular ou entidade detentor de certo grau de poder social no deixa de ser tambm titular de direitos fundamentais, devendo-se aferir a variao da intensidade do exerccio deste poder, para que ocorra diversificao quanto ao grau e medida desta aplicao direta e inviabilize a existncia de solues uniformes, e por conseqncia, a eficcia direta absoluta dos direitos fundamentais em face os particulares. As solues da uma eventual violao aos direitos fundamentais por um sujeito privado detentor de poder social podem apenas ser devidamente aferidas luz do caso concreto mediante ponderao de direitos, impedindo um tratamento idntico ao das relaes particularpoder pblico, vez que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais possuem natureza eminentemente principiolgica. Ou seja, no se pode criar restries atividade do empregador capaz de inviabilizar a sua atividade econmica e leva-lo runa. Tal ressalva bem observada por Sarlet (2000): Desde logo, cumpre assinalar que a despeito do mrito de ampliar as possibilidades de uma vinculao direta dos particulares - tambm esta concepo no poder ser aceita de forma ampla e irrestrita, pena de uma simplificao equivocada. Em primeiro lugar, h que levar a srio a objeo de que no a existncia de uma situao de poder privado ou de desigualdade na relao entre particulares que ir alterar o carter jurdico-privado da relao jurdica em causa, nem afastara a circunstncia de que, em ltima anlise, estamos tambm aqui diante de uma relao entre dois titulares de direitos fundamentais, j que, evidncia, tambm o particular ou entidade detentor de certo grau (por maior que seja) de poder social, no deixa de ser titular de direitos fundamentais. Assim, tambm nas relaes deste tipo no se poder deixar de reconhecer a existncia de um conflito de direitos fundamentais, tornando-se indispensvel uma compatibilizao (harmonizao) luz do caso concreto, impedindo um tratamento idntico ao das relaes particular-poder pblico. (SARLET, 2000, p.129-130). Vale ainda ressaltar que a tenso inevitvel entre o princpio da autonomia privada de modo geral, e a liberdade contratual como sua principal manifestao, e outros direitos

fundamentais, assim como o da dignidade humana e o do valor social do trabalho, muito embora possa apresentar dimenses especficas, idntica aos conflitos entre quaisquer outros dos direitos fundamentais numa concepo calcada na idia da ponderao entre princpios diante um determinado caso concreto. Ademais, no se pode desconsiderar outros argumentos, que tambm merecem ser citados a favor da vinculao direta do particular detentor do poder social. Primeiramente pode-se afirmar seguramente que h a exigncia do dever geral de respeito por parte de todos, seja do Estado, seja de particulares em relao aos direitos fundamentais. Isto , os direitos fundamentais constituem normas expressando valores aplicveis para toda a ordem jurdica, como decorrncia do princpio da unidade da ordem jurdica, bem como em virtude do postulado da fora normativa da Constituio. No h como aceitar a hiptese da vinculao exclusivamente do poder pblico aos direitos fundamentais. Alm disso, conforme j mencionado, na Constituio Federal de 1988 nos deparamos com normas, tais como os direitos sociais dos trabalhadores elencados no art. 7, que expressamente vinculam sujeitos particulares, mais especificamente os empregadores. Por fim, h que levar em conta o fato de que os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados constituem concretizaes do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, de tal sorte que todas as normas de direitos fundamentais, ao menos no que diz com o seu contedo em dignidade humana, vinculam diretamente o Estado e os particulares. Vejamos o que afirma Sarlet (2000), que cita a doutrina e jurisprudncia constitucional germnica nesta seara: Como bem o demonstrou Jrg Neuner, em recente e instigante tese de ctedra apresentada na Universidade de Munique, Alemanha, a partir de uma exegese do art. 1 da Lei Fundamental da Alemanha, tanto o princpio da dignidade da pessoa humana (inciso I), quanto os direitos humanos (inciso II), por sua natureza indisponvel, vinculariam sempre at mesmo o Poder Constituinte Originrio, sendo portanto, inquestionvel a vinculao do poder pblico e dos prprios agentes privados. Segundo Neuner, tal concluso se revela como imperativa, desde uma perspectiva histrica (j que os autores da lei Fundamental partiram do reconhecimento de um ncleo de direitos de cunho supraestatal, que a todos vinculam), encontrando, sustentculo j na prpria expresso literal do texto constitucional, na medida em que, consoante dispe o art. 1 da Lei Fundamental, a dignidade da pessoa humana intangvel (die Wrde des Menschen ist unantastbar) e que o povo alemo e no apenas o poder pblico reconhece os direitos humanos. Por derradeiro, ainda de acordo com Neuner, tambm uma interpretao sistemtica e teleolgica implica o reconhecimento de uma vinculao multidirecionada (vertical e horizontal) do art. 1 da lei Fundamental. Com efeito, tal concluso se impe seja em virtude da existncia de normas de direitos fundamentais que expressamente vinculam os particulares, seja em razo de que estas normas integram o rol das clusulas ptreas, ao menos, no que diz com o seu contedo em dignidade humana. Para alm disso, resulta evidente que a dignidade da pessoa humana no se encontra sujeita apenas s agresses oriundas do Estado, mas tambm de particulares, j que, em verdade, pouco importa de quem provm a bota no rosto do ofendido . (SARLET, 2000, p.149). 4.1.4 Direitos fundamentais e o dever de proteo

Os direitos fundamentais constituam e ainda constituem limites negativos atuao do Poder Pblico, impedindo ingerncias indevidas na esfera dos bens jurdicos fundamentais. Porm, com a teoria dos deveres de proteo decorrente das normas definidoras de direitos fundamentais, impe-se aos rgos estatais o dever de proteo dos particulares mais frgeis contra agresses aos bens jurdicos fundamentais constitucionalmente assegurados, inclusive quando as mencionadas agresses forem decorrentes de outros particulares, ou seja, uma atuao positiva do Estado em defesa do indivduo perante particulares mais poderosos no aspecto social e econmico. Segundo Alexy (1993, p. 435), por derechos a proteccin habr e entenderse aqu los derechos del titular de derecho fundamental frente al Estado para que este lo proteja de intervenciones de terceros. Quanto a Teoria do Dever de Proteo, preconiza Mendes (1999): A concepo que identifica os direitos fundamentais como princpios objetivos legitima a idia de que o Estado se obriga no apenas a observar os direitos de qualquer indivduo em face das investidas do Poder Pblico (direito fundamental enquanto direito de proteo ou de defesa Abwehrrecht), mas tambm a garantir os direitos fundamentais contra agresso propiciada por terceiros (Schutzpflicht des Staats) (...) A jurisprudncia da Corte Constitucional alem acabou por consolidar entendimento no sentido de que do significado objetivo dos direitos fundamentais resulta o dever do Estado no apenas de se abster de intervir no mbito de proteo desses direitos, mas tambm de proteger esses direitos contra a agresso ensejada por atos de terceiros. Essa interpretao do Bundesverfassungsgericht empresta sem dvida uma nova dimenso aos direitos fundamentais, fazendo com que o Estado evolua da posio de adversrio (Gegner) para uma funo de guardio desses direitos (Grundrechtsfreund oder Grundrechtsgarant).